403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 149/15 - ap. TF 40/2018 ZQ15.038190 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 16 février 2018
Composition : MmeR Ö T H E N B A C H E R , juge unique Greffier :M. Germond
Cause pendante entre : W.________, à [...], recourante, représentée par le Centre social protestant - Vaud, à Lausanne, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne, intimée.
Art. 25 al. 1, 49, 52 al. 1 et 53 al. 2 LPGA ; 10 al. 5 OPGA ; 24, 30 al. 1 let. e et 95 LACI
2 - E n f a i t : A.W.________ (ci-après : W., l’assurée ou la recourante), née en [...], s’est inscrite au chômage le 27 avril 2010 auprès de l’Office régional de placement (ORP) de [...]. Elle a sollicité le bénéfice des indemnités de chômage (IC) dès le 3 mai 2010, date d’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation courant jusqu’au 2 mai 2012. Pour la période du 1 er février au 30 juin 2011, l’assurée a fait contrôler son chômage en complétant et en transmettant les formulaires « Indications de la personne assurée » (IPA) idoines à la Caisse cantonale de chômage. Dans les formulaires IPA des mois de février à juin 2011, l’assurée a systématiquement certifié ne pas avoir travaillé comme salariée chez un ou plusieurs employeurs ni avoir exercé d’activité indépendante. Elle a par ailleurs à chaque fois répondu par l’affirmative à la question n°10 « Etes-vous encore au chômage ». Ce n’est que dans le formulaire de juin 2011, complété en date du 9 juillet 2011, que l’assurée a répondu à cette même question par la négative en indiquant une reprise du travail au 1 er juillet 2011. La caisse a par la suite indemnisé normalement l’assurée sur la base des informations ainsi communiquées. Les 17 et 28 février 2011, la société A.___ AG (ci- après : A.), de siège à [...], et l’assurée ont signé un contrat d’agence qui prévoyait à son article 16.1 qu’il entrerait en vigueur dès qu’il aura été signé valablement par les deux parties. Le même jour, ils ont signé un document intitulé ainsi : “Avenant au contrat d’agence Bonus agents à plein temps et linéarisation” Il était également prévu que ce document « commence en même temps que le séminaire BCCF le 02/05/2011 ». Le contrat entrait en vigueur à la date à laquelle il était contresigné par A. et l’agent s’engageait à suivre le premier séminaire « Bases de la communication et du conseil financier (BCCF) » commençant après la date du début du
3 - contrat. Il était également précisé que l’agent pouvait commencer son activité au service d’A.___________ en qualité d’agent exerçant son activité à titre accessoire. Il ressort en particulier ce qui suit de procès-verbaux d’entretiens établis les 15 mars, 20 avril et 4 mai 2011 par le conseiller ORP (J.________) de l’assurée :
Procès-verbal d’entretien du 15 mars 2011 : “Synthèse de l’entretien : Recevons l’int., nous confirme qu’elle commencera au plus tard le 01.07.2011, un emploi fixe chez A.___________, elle a déjà eu plusieurs entretiens d’embauche, mais pas encore signé le contrat, mais elle est sûre qu’elle commencera à travailler et nous pourrons classer son dossier au 01.07.2011, à confirmer prochainement.”
Procès-verbal d’entretien du 20 avril 2011 : “Recevons l’int., nous confirme qu’elle est engagée en fixe dès le 01.07.2011 chez A.___________ (apportera une copie de son contrat signé lors du prochain rdv). Pour notre part, nous n’avons RAS.”
Procès-verbal d’entretien du 4 mai 2011 : “Synthèse de l’entretien : Recevons un e-mail de la part de l’int. : nous la rapp. : nous fait part de son inquiétude par rapport au poste où elle va commencer en juillet 2011, soit chez A., car elle pense qu’elle n’aura pas assez de clients et comme elle est payée à la commission, cela lui fait très peur, mais veut quand même essayer... Lui rappelons que nous l’avions déjà avisée à l’époque... Nous dit que peu importe dans tous les cas elle va se lancer...Nous apportera une copie de son contrat de travail prochainement. Nous annonce des vacances pour la période du 7.06.2011 au 10.06.2011, nous enregistrons cette info dans plasta.” Le 30 juin 2011, l’assurée et deux représentants d’A. ont signé une « formule de confirmation en vue de la poursuite du contrat d’agence en qualité d’agent exerçant son activité à titre principal ». L’assurée a déclaré souhaiter passer au 1 er juillet 2011 de la phase préalable d’activité à titre accessoire à une activité à titre
4 - principal d’une durée indéterminée. Sur ce document figurait aussi une rubrique ainsi libellée : “Je suis préparé au mieux pour commencer mon activité à titre principal : 1388 unités obtenues jusqu’à la fin du séminaire BCCF 200 noms sur la liste de l’entrepreneur 11 SFP (stratégies financières personnelles) établies 26 RdVA (rendez-vous d’analyse) fixés 10 RdVC (rendez-vous de conseil) fixés ~ 80 noms sur la liste des recommandations 6 (total 15 mais pas encore traités) SFP (stratégies financières personnelles) vendues 16 RdVA (rendez-vous d’analyse) exécutés 10 RdVC (rendez-vous de conseil) exécutés” Le 5 juillet 2011, A.___________ a écrit ceci à l’assurée : “Nous avons l’avantage de pouvoir donner suite à votre demande du 30.06.2011 de poursuivre votre contrat d’agence en qualité d’agente exerçant son activité à titre principal à partir du 01.07.2011 et nous vous félicitons de votre décision. Nous sommes heureux que vous vous soyez qualifié pour la participation au programme de linéarisation et que vous souhaitiez utiliser cette option. Le montant de linéarisation a été fixé à CHF 4'000.-- pour le mois de Juillet. Ce montant pourra encore être augmenté à la fin de Septembre en fonction des unités cumulées. Veuillez noter que, pour l’activation de la linéarisation, un statut actif particulier de 500 U par mois en moyenne est requis. En qualité d’agent exerçant son activité à titre principal, vous bénéficiez désormais d’une assurance accident et d’une assurance d’indemnités journalières en cas de maladie auprès de X.. Nous avons le plaisir de vous remettre en annexe votre carte d’assurance ainsi que la carte X. Premium Care Card. Vous trouverez de plus amples informations dans les documents ci-joints. Si des questions subsistent, n’hésitez pas à contacter le département HR Sales Force qui se fera un plaisir de vous renseigner. Nous vous souhaitons beaucoup de plaisir et de succès dans votre activité.” A teneur de l’« Attestation de l’employeur » complétée le 13 avril 2012, A.___________ a notamment attesté qu’en sa qualité de conseillère financière employée du 28 février 2011 au 30 juin 2011 (à temps partiel) puis du 1 er juillet 2011 au 29 février 2012 (à plein temps), l’assurée avait perçu les salaires totaux suivants soumis à cotisation AVS :
5 - “Du 28.2.11 au 31.12.11fr. 16'944.60 Du 1.1.12 au 29.2.12fr. 2'452.40” Selon courriers adressés les 26 juin et 10 juillet 2013 à la Caisse de compensation du canton de [...], la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée) a indiqué avoir été informée par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) que l’assurée était susceptible d’avoir effectué une activité lucrative durant laquelle elle avait également perçu des IC, soit pour la période de mai 2010 à juin 2011. La caisse demandait en ce sens la transmission, dans les dix jours, d’un extrait des comptes individuels (CI) de l’intéressée relatif à la période précitée. A teneur de l’extrait de ses CI AVS pour les années 2010 à 2012, communiqué le 16 juillet 2013 à la caisse par la Caisse de compensation du canton de [...], W.________ avait notamment cotisé en 2011 durant les mois de février à décembre pour un montant de 16'945 fr. en raison de son affiliation par la société A.. Au terme d’un échange de courriels des 23 et 24 juillet 2013, un collaborateur de la Caisse de compensation du canton de [...] a précisé à la caisse que l’adresse correspondant à l’inscription précitée selon extrait CI AVS était N., [...] à [...]. Le 29 juillet 2013, N._____ a transmis à la demande de la caisse, la copie des documents suivants :
un contrat d’agence conclu les 17 février et 28 février 2011 entre A.___________ d’une part et W.________ d’autre part.
une lettre du 1 er mars 2012 par laquelle A.___________ prenait acte de la résiliation signifiée par l’assurée en date du 28 février 2012 du contrat en question, ceci avec effet au 29 février 2012.
6 -
un courrier du 10 avril 2012 adressé par l’assurée à A.___________ à la teneur suivante : “Madame, Monsieur, Merci de bien vouloir remplir le document joint et me le renvoyer au plus vite à mon domicile. Aussi veuillez préciser que vous m’avez versé le 1 er salaire en date du 28 juillet 2011 et non pas au mois de mars 2011. Donc ainsi de confirmer que j’étais sans revenu de votre part du 1 er
mars à fin juillet. Dans l’attente du document dûment complété en retour, je vous adresse, Madame, Monsieur, mes salutations les meilleures.”
un document intitulé « Bestätigung für Arbeitslosenkasse » établi le 17 avril 2012 par A.___________ à l’intention de l’assurée. De cette attestation il ressort en substance, que l’assurée avait été engagée par la société précitée en tant que conseillère financière indépendante selon contrat d’agence (au sens des art. 418 a ss CO [loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 2011 ; RS 220]) pour la période du 28 février 2011 au 29 février 2012. S’agissant des mois de février jusqu’à la fin juin 2011, l’assurée n’avait pas perçu de rémunérations compensatoires mais elle avait été payée pour la première fois à la fin juillet 2011. Au vu du contrat d’agence liant A.___________ à ses conseillers, les cotisations sociales sont par conséquent directement déduites des provisions versées par celle-ci et virées à la Caisse de compensation du canton de [...].
des décomptes de commissions (« PFS Provisionen ») versées à l’assurée pour les mois d’avril à décembre 2011 ainsi qu’un extrait intitulé « Kumulativjournal Mitarbeiter Von März 2011 bis Februar 2012 », pièces dont il ressort en particulier que l’intéressée a perçu les montants nets suivants de la part d’A.___________ pour la période de mars à juin 2011 ; 0.00 fr. (mars 2011) / 190 fr. 60 (avril 2011) / 381 fr. 25 (mai 2011) et 2'864 fr. 50 (juin 2011). Le 2 août 2013, la caisse a demandé à l’assurée de lui communiquer par écrit et dans les dix jours, de manière complète et
7 - détaillée, ses explications au sujet d’une éventuelle violation de l’obligation de renseigner de sa part compte tenu du fait que celle-ci avait répondu « non » à la question « 1. Avez-vous travaillé chez un employeur ? » et « oui » à la question « 2. Etes-vous encore au chômage ? » quand bien même elle avait touché un salaire et avait partant, fait contrôler abusivement son chômage pour la période du 28 février au 30 juin 2011. Dans sa lettre du 3 août 2013, l’assurée a fourni les explications suivantes : “Après avoir lu attentivement votre courrier du 2 août, je me permets de vous signifier ma stupéfaction quant aux termes utilisés, où notamment vous parlez d’abus ! Pour votre information j’étais suivie par un professionnel, un conseiller ORP, dont j’ai toujours suivi les conseils et rendez-vous et à qui j’ai fourni les offres d’emploi raisonnables pour chaque mois chômé. Concernant ce travail en tant que « Conseillère Indépendante » chez A., je vous avais fourni le contrat ainsi que l’avenant (en langue allemande) signifiant le début de mon activité rémunérée au 1 er juillet 2011. En effet, les entretiens d’embauche et la signature du contrat avec A. ont eu lieu au mois de février 2011, mais j’ai commencé à travailler en faisant un écolage chez eux, en juillet
Mon premier commissionnement a été versé sur mon compte, fin juillet 2011. Par conséquent, durant la période de février 2011 jusqu’à juin 2011, j’étais:
sans emploi,
non rémunérée,
et 100% plaçable. Pour cette raison, j’ai continué à faire des offres, des rendez-vous d’embauche, et me suis présentée à mes rendez-vous ORP, comme normalement demandé. De ce fait, je conteste donc avoir « abusé » de quelconque manière que ce soit vos services, et ne comprends pas votre courrier susmentionné, reçu deux ans plus tard. Je n’ai que « bénéficié » de prestations auxquelles j’avais droit. Ci-joint pour rappel, une copie de la lettre (en langue allemande) que je vous avais fournie alors. [...]”
8 - Le 9 août 2013, l’assurée a remis à la caisse la copie du contrat d’agence passé avec A.___________ vers la fin février 2011 ainsi qu’un avenant audit contrat intitulé « Formule de confirmation en vue de la poursuite du contrat d’agence en qualité d’agent exerçant son activité à titre principal », signé le 30 juin 2011 par les co-contractants. Par décision du 14 août 2013, la caisse a demandé à l’assurée de lui restituer, dans les trente jours, la somme de 8'929 fr. 75 versée à tort. Ses constatations étaient les suivantes : “Les prestations versées à tort doivent être restituées pour les motifs suivants : A l’examen de votre dossier, nous constatons que vous avez fait contrôler votre chômage durant la période du 1 er février au 30 juin
En effet, la caisse vous a indemnisé sur la base des informations mentionnées sur les formulaires « Indications de la personnes assurée » pour les mois de février à juin 2011. Cependant, sur l’extrait de votre compte AVS, il apparaît que vous avez été sous contrat de travail auprès d’A.___________ à [...] [recte : [...]] dès le 28 février 2011 et obtenu un revenu pour les périodes d’avril à juin 2011. Nous avons pris connaissance de vos explications formulées dans votre correspondance du 3 août 2013. Toutefois, il ressort de celle-ci que les arguments développés ne sont pas de nature, au sens de la loi sur l’assurance-chômage, à modifier notre première appréciation. Par conséquent, nous avons dû procéder à la correction de vos décomptes en prenant en compte les gains intermédiaires, selon les articles 24 LACI [loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 ; RS 837.0] et 41a OACI [ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 ; RS 837.02]. [...] En effet, à partir du 28 février 2011, vous avez été engagée auprès de la société A.___________ à [...], avec une rémunération versée uniquement sur la base des commissions effectuées en fonction des contrats conclus. Pour les mois d’avril à juin 2011, vous avez été rétribuée sur la base d’un salaire soumis à cotisation AVS/AC de CHF 3'665.45. Compte tenu des dispositions légales ci-dessus, la caisse doit prendre en compte comme gain intermédiaire dès le 28 février 2011, un montant de CHF 20.00 de l’heure, correspondant aux usages professionnels et locaux pour l’activité exercée et cela pour un rapport de travail à plein temps, étant donné que l’horaire de l’activité n’est pas contrôlable.
9 - Dès lors, il ressort qu’un montant de CHF 8'929.75 vous a été versé à tort, somme qui vous est demandée en restitution. [...]” Il a été également indiqué à l’assurée que dite décision n’avait pas d’effet suspensif et qu’elle pouvait, le cas échéant, faire l’objet d’une opposition de la part de sa destinatrice ou de toute autre personne justifiant d’un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, dans un délai de trente jours à l’adresse de l’Autorité d’opposition, première instance Division juridique – Caisse cantonale de chômage Rue Caroline 9bis – 1014 Lausanne. Une demande de remise de l’obligation de restituer étant par ailleurs aussi prévue à la demande écrite et dans les trente jours dès l’entrée en force de la décision, également auprès de l’autorité d’opposition précitée. Le 23 septembre 2013, la caisse a reçu une opposition de l’assurée datée du 14 septembre 2013 formée contre la décision de restitution précitée. L’intéressée y répétait avoir débuté son activité rémunérée pour le compte de la société A.___________ au 1 er juillet 2011. Elle contestait avoir reçu une quelconque rémunération de la part de l’employeur en question avant cette date, soit pour la période de mars à juin 2011. L’assurée soulignait que tant l’ORP que la caisse étaient au courant du contrat de travail conclu avec A.___________, de sorte qu’il incombait à ces autorités de lui signifier les conséquences de la signature d’un tel contrat sur son droit aux indemnités du chômage. Elle relevait que son conseiller ORP aurait dû l’en informer avant qu’elle signe son contrat de travail. L’assurée précisait pour terminer toujours avoir agi en « toute bonne foi et en toute transparence », conseillée par l’ORP et suivant ses recommandations. Elle indiquait par ailleurs dans son opposition, demander la remise de son obligation de restituer sur la base de l’art. 25 LPGA (loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 ; RS 830.1). Par décision sur opposition du 14 janvier 2014, la caisse a déclaré l’opposition de l’assurée irrecevable. Ses constatations s’articulaient comme il suit :
10 - “[...] En droit
12 - (vraisemblablement par le collaborateur de l’accueil qui était en vacances sans pouvoir confirmer ou infirmer ce fait), l’opposition, datée du 14 septembre 2013 et envoyée sous pli simple, n’avait vraisemblablement pas été formée dans le délai utile mais avec plus de crédibilité au cours de la semaine 38, et notamment après le 17 septembre 2013. Pour elle, les démarches contradictoires de la recourante constituaient « un fort indice de sa mauvaise foi quant à la date de son opposition ». L’intimée a produit afin d’étayer ses propos, un extrait de son système de gestion de documents (ged) dont il ressortait uniquement l’opposition de la recourante enregistrée en date du 23 septembre 2013 alors que le contrat signé avec la société A.___________ pour le mois de juillet 2011 produit par l’intéressée y était inscrit à la date du 9 août 2013. Au terme de sa réplique du 2 mai 2014, la recourante a observé qu’elle ne pouvait en aucun cas se voir imputer le délai de six jours (entre le 17 septembre et le 23 septembre 2013) pris par l’intimée pour la transmission de son opposition à la personne responsable. Elle précisait avoir opté pour la remise de son opposition en mains propres afin de s’assurer que cet écrit parvienne à son destinataire dans le délai imparti au 17 septembre 2013. Pour le surplus, elle reprochait à la caisse intimée de s’écarter des faits en lui imputant des agissements contradictoires qui n’avaient pas lieu d’être. L’intimée n’a par la suite pas dupliqué dans le délai imparti à ce titre au 27 mai 2014 par le tribunal. Statuant le 13 juin 2014 (CASSO ACH 13/14 – 141/2014), la juridiction cantonale a rejeté le recours de l’assurée. Elle a retenu, d’une part, que la décision querellée déclarait irrecevable l’opposition interjetée par la recourante datée du 14 septembre 2013 à l’encontre de la décision de la caisse intimée du 14 août précédent. D’autre part, la Cour a estimé que l’intimée s’était également prononcée sur le fond du différend de telle sorte qu’il y avait lieu d’examiner d’abord la question de la recevabilité de l’opposition puis, cas échéant, se prononcer sur le fond de la décision attaquée.
13 - La Cour de céans a considéré en résumé que reçue en date du 23 septembre 2013, l’opposition de la recourante était recevable à la forme dès lors qu’elle avait été déposée auprès de la caisse dans le délai qui aurait dû lui être imparti vu la teneur du courrier du 17 septembre 2013 qui ne satisfaisait manifestement pas aux exigences requises pour valoir opposition (consid. 3d). Quant au fond, le tribunal a jugé que la caisse intimée était fondée à demander la restitution d’un montant de 8’929 fr. 75 à la recourante, cette somme correspondant aux prestations versées à tort pour la période du 1 er février au 30 juin 2011 (consid. 4d). La recourante était par ailleurs rendue attentive à la possibilité de déposer une demande de remise de l’obligation de restituer le montant en jeu auprès de l’intimée dans les trente jours à compter de l’entrée en force de l’arrêt cantonal (consid. 5a). Saisi d’un recours de l’assurée, le Tribunal fédéral l’a admis le 1 er septembre 2015, annulant l’arrêt du 13 juin 2014 et renvoyant la cause à la Cour de céans pour nouvelle décision (TF 8C_679/2014). Il a relevé que la cour cantonale avait été saisie d’un recours contre le refus de la caisse d’entrer en matière sur l’opposition formée contre la décision de restitution de prestations indûment perçues. Hormis une demande tendant à la remise de l’obligation de restituer selon l’art. 25 al. 1, 2 ème phrase, LPGA, ce recours contenait essentiellement des griefs contre le refus d’entrer en matière. Quant à la réponse de la caisse et la réplique de l’assurée, elles portaient exclusivement sur le point de savoir si celle-ci avait fait valablement opposition dans le délai légal. Certes, la décision sur opposition contenait une brève remarque indiquant que l’intéressée n’avait pas satisfait à son obligation de renseigner et que l’opposition – si elle avait été recevable – aurait dû être rejetée. Etant donné le caractère sommaire de leur motivation, ces considérants ne permettaient toutefois pas d’inférer que l’assurée aurait dû, sous peine de perdre ses droits de partie, faire valoir ses moyens matériels déjà au stade du recours cantonal. Si, pour des motifs d’économie de procédure, elle voulait examiner la cause au fond, la cour cantonale devait en avertir les parties, dès lors que la contestation n’avait pas été tranchée sous cet angle en procédure d’opposition. Les faits motivant l’obligation de restituer des
14 - prestations indûment touchées étant entièrement différents de ceux qui fondent l’irrecevabilité, il importait d’inviter les parties à faire valoir leurs moyens de fond (consid. 2.3). C.Reprenant l’instruction de l’affaire, la Cour de céans a invité les parties à se déterminer sur la suite à donner à la procédure. La caisse intimée informe, par déterminations du 18 janvier 2016, rester dans l’attente d’un nouveau jugement, conformément au dispositif du Tribunal fédéral admettant le recours déposé et annulant l’arrêt cantonal du 13 juin 2014. Se déterminant le 21 janvier 2016, la recourante, représentée par le Centre social protestant – Vaud, a conclu avec dépens à l’annulation de la décision sur opposition du 14 janvier 2014. Elle soutient en substance ne pas avoir perçu de rémunération entre février et juin 2011 de la part d’A.___________, son activité n’ayant de fait débuté que le 1 er
juillet 2011, mois à la fin duquel elle a d’ailleurs touché son premier salaire. Elle produit à cet égard des extraits de comptes bancaires sur la période du 1 er janvier au 31 décembre 2011 et une copie de la lettre établie le 17 avril 2012 par A.___________ déjà au dossier. N’invoquant plus la violation du devoir de renseigner, elle se dit néanmoins certaine d’avoir parlé avec son conseiller ORP, J., de son intention de conclure le contrat d’agence avec A., ce que le prénommé a d’ailleurs lui- même confirmé par écrit dans le procès-verbal de l’entretien du 15 mars 2011. Elle ajoute que si le contrat a certes été signé à la fin février 2011, A.________ aurait renoncé à la faire prendre part aux formations préalables par manque de place, confirmant ainsi que le contrat n’est « entré effectivement en vigueur que le 1 er juillet 2011 ». Contestant être tenue à restitution envers la caisse, la recourante requiert l’audition comme témoin de la société A.___, remplacée par N., « fournissant la preuve de la date des paiements des montants prétendument versés à titre de commissions entre avril 2011 et juin 2011 ».
16 - vigueur à plein temps le 1 er juillet 2011 ». Elle en veut pour preuve ses extraits bancaires déjà produits et joint également une lettre du 3 mai 2016 reçue de N., dont la teneur est la suivante : “Respect des obligations durant la période d’engagement de Madame W. Madame, Suite à la conversation téléphonique entre vous et Monsieur O., nous pouvons vous confirmer les conditions de votre engagement chez N. (autrefois A.). Le contrat signé le 29.2.2011 est entré en vigueur à plein temps le 1 er juillet 2011, il en résulte que votre premier salaire a été versé fin juillet 2011. Selon nos informations vous avez transmis à l’ORP la copie du contrat et avisé que les formations préalables et facultatives chez [...] (A.) avaient lieu dès mai 2011 et ceci principalement le soir, en dehors des heures de bureau. Les obligations du chômage et de l’ORP ont été selon nos informations respectées par vous durant la période début mars 2011 à fin juin 2011. Nous restons à votre disposition pour tous renseignements et vous prions d’agréer, Madame, nos salutations les meilleures.” La recourante réitère en outre, sa requête tendant à l’audition de N.________ par le tribunal. Elle persiste à soutenir qu’elle n’a pas travaillé durant la période litigieuse, d’avis qu’elle remplit par ailleurs « toutes les conditions pour l’octroi de l’indemnité chômage durant cette période ». E n d r o i t : 1.La présente cause procède du renvoi ordonné par le Tribunal fédéral à la juridiction de céans. 2.En l’occurrence, la décision sur opposition attaquée déclare irrecevable l’opposition interjetée par la recourante, datée du 14 septembre 2013, à l’encontre de la décision de la caisse intimée du 14
17 - août précédent. Sur le fond, est litigieuse la question de savoir si au vu des circonstances, la caisse intimée est fondée à demander la restitution d’un montant de 8’929 fr. 75 à la recourante correspondant aux indemnités versées pour la période du 1 er février au 30 juin 2011. 3.Quant à la forme, en l’absence de plus amples déterminations des parties depuis l’arrêt de renvoi du 1 er septembre 2015 de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral, il n’existe aucun motif de s’écarter de l’arrêt de la Cour de céans du 13 juin 2014 auquel il suffit de renvoyer. L’opposition formée le 14 septembre 2013 à la décision de restitution du 14 août 2013 est donc recevable (cf. CASSO ACH 13/14 – 141/2014 consid. 3d). Cela étant précisé, sur le fond, il convient d’examiner si au vu des circonstances, la caisse intimée est fondée à demander la restitution à la recourante des indemnités de chômage versées pour la période de février à juin 2011. Cette dernière conteste en effet être tenue à restitution en se référant à la lettre du 17 avril 2012 d’A.___________ et à celle du 3 mai 2016 de N.________ ainsi qu’à des extraits bancaires produits et requiert l’audition de N., successeur d’A., comme témoin. Elle soutient ne pas avoir perçu de rémunération durant les mois litigieux, alléguant que son activité n’aurait débuté qu’en juillet 2011 avec la précision qu’après la signature du contrat à la fin février 2011, A.________ aurait renoncé à la faire suivre les formations préalables par manque de place. Elle se dit par ailleurs convaincue d’avoir informé son conseiller ORP de son intention de conclure le contrat d’agence avec A.. La caisse intimée estime de son côté que l’absence de rémunération perçue par l’intéressée en contrepartie de son activité déployée pour la société A. de février à juin 2011 n’est pas déterminante pour l’issue du présent litige. Elle observe que dans les IPA relatifs aux mois litigieux, la recourante a violé son devoir de renseigner et qu’il lui incombe d’en assumer les conséquences. L’intimée précise ne pas avoir pu rendre attentive l’intéressée sur le risque encouru en acceptant
18 - l’activité chez A.___________ au simple motif qu’elle n’en avait pas connaissance ; lors de ses entretiens à l’ORP au début 2011, l’assurée a uniquement signalé à son conseiller en placement un engagement auprès d’A.___________ depuis le 1 er juillet 2011, sans toutefois lui faire part de son activité. Selon la caisse, le montant total de 8'929 fr. 75 réclamé en restitution est établi par des décomptes corrigés du 14 août 2013 qui en exposent le détail pour chaque mois, de février à juin 2011. a) Aux termes de l’art. 24 LACI est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1, 1 ère et 2 ème phrases). Selon l’alinéa 3 de cette disposition légale, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Le champ d’application des règles sur le gain intermédiaire est assez large. Il comprend les activités dépendantes (y compris celles relevant de l’art. 8 OACI : DTA 1987 p. 71) et indépendantes. Il englobe également des activités non forcément rémunérées, par exemple celles qui sont exercées en vertu d’un accord ou d’un contrat impliquant des droits et des obligations réciproques. Ce n’est donc pas véritablement le gain qui délimite le champ d’application de l’art. 24 LACI, mais l’exercice d’une activité (RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, ad art. 24 n. 18 p. 265 et 266). L’art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI et aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées (1 ère phrase), est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l’entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l’art. 47 al. 1 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002 et applicable par analogie à la restitution d’indemnités indûment perçues dans l’assurance-chômage (cf. ATF 122 V 367 consid. 3, 110 V 176 consid. 2a, et les références), l’obligation de restituer suppose que
19 - soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b et 122 V 19 consid. 3a). La reconsidération et la révision sont explicitement réglées à l’art. 53 LPGA, qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur. Selon l’art. 53 aI. 2 LPGA, l’assureur peut revenir sur les décisions formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable. Pour juger s’il est admissible de reconsidérer une décision pour le motif qu’elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur les faits et la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l’époque (ATF 125 V 383 consid. 3 et les références). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu’une constatation erronée résultant de l’appréciation des faits. Un changement de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (ATF 117 V 8 consid. 2c, 115 V 308 consid. 4a/cc). Pour des motifs de sécurité juridique, l’irrégularité doit être manifeste, de manière à éviter que la reconsidération devienne un instrument autorisant sans autre limitation un nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d’application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits. Une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l’octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l’examen suppose un pouvoir d’appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la situation antérieure de fait et de droit. S’il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas remplies (TF 9C_575/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2). Pour qu’une décision soit qualifiée de manifestement erronée, il ne suffit pas que l’assureur social ou le juge, en réexaminant l’une ou l’autre des conditions du droit aux prestations d’assurance, procède simplement à une appréciation différente de celle
20 - qui avait été effectuée à l’époque et qui était, en soi, soutenable. L’appréciation inexacte doit être, bien plutôt, la conséquence de l’ignorance ou de l’absence de preuves de faits essentiels (TF 9C 693/2007 du 2 juillet 2008 consid. 5.3). Ces principes sont aussi applicables lorsque les prestations ont été accordées sans avoir fait l’objet d’une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l’assuré n’a pas, dans un délai d’examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l’administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 129 V 110 consid. 1.1 ; TF C 128/2006 du 10 mai 2007 consid. 3). Le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2 première phrase LPGA). Il s’agit là d’un délai de péremption (TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 ; cf., pour l’ancien droit, ATF 124 V 380 consid. 1, 122 V 270 consid. 5a, et 119 V 431 consid. 3a et les arrêts cités). Le point de départ du délai n’est pas celui de la commission de son erreur par l’administration, mais celui où elle aurait dû, dans un deuxième temps, s’en rendre compte (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable), en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V 380 consid. 1, 122 V 270 consid. 5b/aa, 119 V 431 consid. 3a et les arrêts cités; arrêt PS.2005.0027 du 20 avril 2005 consid. 2). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3 ; TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2). Le délai de péremption d'une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en question étaient indues (TF K 70/2006 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). Le début de ce délai coïncide avec le moment où l'administration, par exemple à l'occasion d'un contrôle ou à réception d'informations propres à faire naître des doutes
21 - sur le bien-fondé de l'indemnisation, s'aperçoit ou aurait dû s'apercevoir que les indemnités ont été versées à tort, parce qu'une des conditions légales posées à leur octroi faisait défaut (ATF 124 V 380 consid. 2c). b) Le juge des assurances sociales fonde sa décision sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à- dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). c) En l’espèce, après l’arrêt de la Haute cour, les parties ont été invitées, par le tribunal de céans, à faire part de leurs déterminations ; en particulier, la recourante n’invoque plus la violation du devoir de renseigner comme elle l’avait fait dans son recours initial. Il convient néanmoins de relever qu’en l’absence de déclaration de sa part de l’activité débutée au sein d’A., le conseiller ORP, tout comme la caisse par ailleurs, n’avait pas connaissance de l’activité de la recourante durant la période litigieuse, de sorte qu’il ne saurait a posteriori se voir reprocher par cette dernière la violation d’une quelconque obligation de renseigner, notamment sur le caractère convenable de l’emploi au sens de l’assurance-chômage. Au vu de l’extrait du système de gestion de documents (ged) au dossier, c’est uniquement le 9 août 2013 que la recourante a remis à la caisse une copie de son contrat conclu avec A. en février 2011 et de l’avenant à ce contrat signé le 30 juin 2011 par les co-contractants. En outre et en substance, la recourante fait valoir qu’elle n’a touché aucun revenu (ou commission) de la part d’A.___________ avant le
22 - 1 er juillet 2011 et qu’elle n’a dès lors exercé aucune activité pour le compte de cette société avant le mois de juillet 2011. Elle se prévaut à cet égard de la lettre du 17 avril 2012 d’A., de celle du 3 mai 2016 de N. ainsi que d’extraits bancaires pour l’année 2011. Elle ne sera toutefois pas suivie dans ses explications. Il convient d’abord de constater que lors de son entretien de conseil du 15 mars 2011, l’assurée a affirmé à son conseiller ORP ne pas avoir signé de contrat alors que tel n’était en réalité pas le cas dans la mesure où la signature du premier contrat avec A.________ date des 17 et 28 février 2011. Elle conteste en outre avoir déployé une quelconque activité pour le compte de l’entreprise A.___________ avant le 1 er juillet
23 - A cet égard, peu importe qu’elle ait reçu durant cette période des revenus de la part d’A.___________. En effet, en matière de commission ou de provision, on applique la règle selon laquelle un revenu est réputé réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire (principe dit « de survenance ») et non pas au moment de l’encaissement (ATF 122 V 367 consid. 5b ; cf. également Bulletin LACI IC janvier 2018 C133). Ce principe est valable aussi bien pour la détermination du gain intermédiaire que pour le calcul du gain assuré (RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, ad art. 24 n. 18 p. 265 et 266). L’assuré qui, à l’instar de la recourante, omet d’annoncer une activité entrant dans le champ d’application de l’art. 24 LACI (activité rémunérée ou non), est susceptible d’être sanctionné (art. 30 al. 1 let. e LACI). Il peut au surplus être condamné pour obtention frauduleuse de l’indemnité de chômage, voire escroquerie. Il sera en outre tenu de restituer les prestations versées indûment (RUBIN, op. cit., ad art. 24 n. 16 p. 265). Aussi, la caisse était-elle fondée à réclamer la restitution à la recourante d’un montant de 8'929 fr. 75 correspondant aux prestations indûment versées pour la période du 1 er février au 30 juin 2011. Quand bien même le calcul n’est pas contesté en tant que tel, il sied de relever que la manière dont les décomptes d’indemnités ont été rectifiés le 14 août 2013 n’est de toute manière pas critiquable. En effet, dès qu’il existe, objectivement (et non en fonction de ce que les parties ont voulu), un contrat impliquant des droits et obligations réciproques des parties, l’activité doit être prise en compte à titre de gain intermédiaire. On applique ici la présomption de l’art. 320 al. 2 CO, selon laquelle il y a contrat de travail lorsqu’une rémunération est normalement due pour le travail fourni au regard de l’ensemble des circonstances ou des usages professionnels et locaux. En présence d’une activité non rémunérée devant être prise en compte à titre de gain intermédiaire, la caisse de chômage devra fixer, comme en l’espèce, une rémunération fictive, à hauteur du gain que l’employé aurait dû réclamer à l’employeur (art. 24
24 - al. 3 LACI). Cela se traduira par une réduction du montant de l’indemnité de chômage (ATF 133 V 161 consid. 5.2.2 ; DTA 2000 p. 169 consid. 1c). La nature des relations unissant l’employeur et l’employé ne change rien à la pertinence de la présomption posée par l’art. 320 al. 2 CO (RUBIN, op. cit., ad art. 24 n. 19 p. 266). Le 14 août 2013, soit en l’occurrence quelques jours après qu’elle se soit aperçue à réception des informations transmises le 29 juillet 2013 par N.________ – et qui étaient propres à faire naître des doutes sur le bienfondé de l'indemnisation – que les indemnités avaient été versées à tort, parce qu'une des conditions légales posées à leur octroi faisait défaut, la caisse a manifestement agi dans le respect des délais prévus à l’art. 25 al. 2 LPGA. Les conditions en étant remplies en l’espèce, c’est en définitive à raison que dans sa décision, l’intimée a confirmé le bien-fondé de la restitution d’un montant de 8'929 fr. 75 indûment touché par la recourante sur la période litigieuse. Quand bien même cela n’est de toute manière pas décisif pour la solution du présent différend, on observera que contrairement à ce qu’elle allègue en procédure, la recourante a bien été rémunérée par A.___________ pour son activité exercée durant la période avant le 1 er juillet 2011 (cf. les décomptes de commissions [« PFS Provisionen »] versées à l’assurée pour les mois d’avril à décembre 2011 et l’extrait intitulé « Kumulativjournal Mitarbeiter Von März 2011 bis Februar 2012 », l’« Attestation de l’employeur » complétée le 13 avril 2012 par A.___________ ainsi que l’extrait des CI AVS de l’intéressée pour les années 2010 à 2012 communiqué le 16 juillet 2013 par la Caisse de compensation du canton de [...]). Dans ces conditions, la Cour de céans s’estimant suffisamment renseignée, il n’y a pas lieu de donner suite à la requête de la recourante tendant à l’audition de N.________ par le tribunal (cf. appréciation anticipée des preuves, ATF 134 I 140 consid. 5.3, 131 I 153 consid. 3 et 130 II 425 consid. 2). d) Enfin, comme le relève à juste titre l’intimée dans sa décision, demeurent en revanche ouvertes la condition de la bonne foi de
25 - la recourante, de même que celle de sa situation financière, qui devront, le cas échéant, être examinées à l’occasion d’une demande ultérieure de remise de la prestation à restituer au sens des art. 25 al. 1, 2 ème phr., LPGA et 4 OPGA (applicables par renvoi de l’art. 95 LACI). L’art. 4 al. 4 OPGA prévoit que la demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard trente jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution. Si elle entend en faire usage, la recourante demandera donc en temps utile une remise à la caisse. 4.a) Il suit de là que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (cf. art. 61 al. a LPGA), ni d'allouer de dépens, la recourante, bien qu’assistée des services d’un mandataire professionnel pour la défense de ses intérêts, n'obtenant pas gain de cause (cf. art. 61 al. g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD). Par ces motifs, le juge unique p r o n o n c e :
26 - I. Le recours déposé le 10 février 2014 par W.________ est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 14 janvier 2014 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. Le juge unique : Le greffier : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Centre social protestant – Vaud (pour W.________), -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, -Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :