403 TRIBUNAL CANTONALACH 146/15 – 17/2016 ZQ15.036817 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 4 février 2016
Composition : MmeBERBERAT, juge unique Greffière :Mme Rochat
Cause pendante entre : K., à [...], recourant, représenté par Me Amandine Torrent, avocate à Lausanne, et T., à [...], intimée.
Art. 17 et 30 al. 1 let. a LACI ; 44 al. 1 let. b et 45 al. 1 à 4 OACI
2 - E n f a i t : A. K.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1953, a travaillé du 1 er octobre 1983 au 31 juillet 2012 en qualité de directeur commercial pour la Suisse romande de l’entreprise Z.________ à [...]. Par courrier du 27 avril 2012, l’assuré a résilié son contrat de travail auprès de Z., pour raisons personnelles, avec effet au 31 juillet 2012. L’assuré s’est inscrit le 26 juillet 2012 auprès de l’Office régional de placement de [...] en tant que demandeur d’emploi à compter du 1 er août 2012. Le 1 er août 2012, l’assuré a débuté une activité de représentant de produits auprès de l’entreprise J., dont le siège est à [...]. Par courrier recommandé du 18 octobre 2012, l’assuré a mis en demeure J.________ de lui payer son salaire pour les mois d’août et septembre 2012, ainsi que ses frais de déplacement et de téléphone. Il a par ailleurs indiqué être toujours dans l’attente de recevoir une lettre d’engagement. Dans un second pli recommandé du 30 octobre 2012, l’assuré a informé J.________ qu’il cessait avec effet immédiat toutes activités au sein de l’entreprise, n’ayant toujours pas reçu son salaire pour les mois d’août, septembre ainsi qu’octobre 2012, ni le remboursement de ses frais professionnels. Par courrier du 12 novembre 2012, la Caisse cantonale de chômage, agence de [...] (ci-après : la Caisse) a invité H., alors directeur et propriétaire économique de J., à compléter et retourner les attestations de gain intermédiaire de l’assuré ainsi qu’à lui remettre une copie de son contrat de travail.
3 - Par lettre du 14 novembre 2012, H.________ a informé la Caisse qu’il n’existait aucun contrat de travail entre l’assuré et la société J.. Par décision du 14 mai 2013, la Caisse a informé l’assuré qu’en application des art. 20 al. 3 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0) et 29 OACI (ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 ; RS 837.02), elle décidait de ne pas indemniser la période de chômage subie du 1 er au 30 septembre 2012 au motif de revendication tardive. L’assuré ne s’est pas opposé à cette décision. Dans une deuxième décision du 14 mai 2013, la Caisse a suspendu le droit à l’indemnité de chômage de l’assuré pour une durée de trente et un jours indemnisables dès le 1 er août 2012 pour une perte fautive d’emploi, en application des art. 30 al. 1 let. a LACI, 44 al. 1 let. b et 45 OACI. La Caisse a observé par ailleurs que bien que dûment sollicité, l’assuré n’avait pas précisé les raisons l’ayant incité à donner son congé. Le 11 juin 2013, l’assuré s’est opposé à cette décision auprès de la Caisse cantonale de chômage, division juridique (ci-après : la CCh, division juridique ou l’intimée), en contestant avoir démissionné sans s’être assuré d’un autre emploi, rappelant son activité de représentant auprès J. à compter du 1 er août 2012. Il a par ailleurs fait valoir que plus de six mois s’étant écoulés entre la cessation des rapports de travail auprès de Z.________ (31 juillet 2012) et la décision entreprise (14 mai 2013), la possibilité d’exiger la suspension du droit à l’indemnité de chômage était périmé. Dans un courrier du 10 juillet 2013 à Me Amandine Torrent, conseil de l’assuré, la Caisse a détaillé les décomptes de prestations qu’elle avait établis le 15 mai précédent.
4 - Dans l’intervalle, par acte du 15 avril 2013, l’assuré a saisi le Tribunal des Prud’hommes de l’arrondissement de [...] d’une requête en conciliation à l’encontre de J.. Il a conclu au paiement de la somme de 30'000 fr., intérêts en sus, à titre de salaire pour les mois d’août à octobre 2012 et le remboursement de divers frais professionnels. La conciliation n’ayant pas abouti au cours de l’audience présidentielle du 4 juillet 2013, l’assuré a assigné J. par acte du 1 er
octobre 2013 devant le Tribunal de Prud’hommes de l’arrondissement de [...], reprenant les conclusions formulées devant l’autorité de conciliation. Par jugement du 19 novembre 2014, le Tribunal des Prud’hommes de l’arrondissement de [...] a déclaré la demande de l’assuré irrecevable, en exposant notamment ce qui suit : [...] c) Sans doute, le demandeur avait, jusqu’alors, toujours été employé. Contrairement à ce qu’il soutient, c’est toutefois en parfaite connaissance de cause qu’il a débuté son activité de représentant des produits de la défenderesse le 1 er août 2012. C’est en vain qu’il invoque à cet égard le principe de la confiance. En effet, le demandeur savait qu’il allait entreprendre une nouvelle activité sous une forme indépendante, en étant rémunéré uniquement sur le produit de ses ventes. Il l’a du reste confirmé à l’un de ses clients, en l’occurrence M., de [...]. Peu importe à cet égard qu’il s’y soit mal préparé et ne se soit inscrit ni au registre du commerce, ni auprès d’une caisse de prévoyance. Dès lors, ses explications, comme celles du témoin E., aux termes desquelles le demandeur pensait, de bonne foi, être entré au service de la défenderesse au bénéfice d’un contrat de travail sont contredites par les faits et ne tiennent pas. Le demandeur a commencé son activité en changeant la gamme des produits. H.________ a précisé à cet égard que le demandeur avait lui-même choisi l’assortiment pour la Suisse romande, car il souhaitait vendre à des prix qualitativement supérieurs. Le demandeur a du reste fixé lui-même le prix auquel il comptait vendre la marchandise, ce que H.________ et A.________ ont confirmé. En effet, la différence entre ce montant et le prix de revient lui revenait. Lorsque cette liste a été établie, le demandeur a pris rendez-vous avec ses clients les plus importants pour leur présenter l’assortiment et les échantillons. Tous ces éléments démontrent que le demandeur et la défenderesse n’ont pas entendu se lier entre eux par un contrat d’engagement des voyageurs de commerce mais bien plutôt par un contrat d’agent. Du reste, le demandeur a lui-même admis que jusqu’alors, c’est-à-dire en septembre 2012, les parties n’avaient jamais parlé entre elles de conclure un contrat de travail.
5 - Or, le demandeur se rendait fréquemment dans les bureaux de la défenderesse, à [...] et cela faisait plus d’un mois qu’il représentait les produits de sa gamme. A supposer dès lors qu’un malentendu ait pu surgir entre les parties sur la nature de leurs relations contractuelles, le demandeur avait moult occasions de le faire dissiper, ce dont il s’est abstenu. On peut, quoi qu’il en soit, sérieusement se demander si malentendu il y avait réellement, puisque la défenderesse n’a jamais laissé entendre au demandeur, ni même fait croire à celui-ci par son comportement, que les parties étaient liées entre elles par un contrat de travail. Les faits que H.________ n’accorde qu’une attention rapide au curriculum vitae et aux certificats du demandeur, tout comme il refuse de signer l’attestation de gain intermédiaire à l’attention de l’assurance-chômage constituaient des indices que la défenderesse n’entendait pas être liée par un contrat de travail. Enfin, on cherche à cet égard en vain un élément permettant de construire dans le cas d’espèce un lien de subordination entre les parties, bien qu’il s’agisse d’un élément essentiel pour retenir la conclusion d’un contrat de travail. d) En réalité, c’est ultérieurement, lorsqu’il s’est rendu compte que les premiers résultats n’étaient pas à la hauteur de ses espérances et qu’il ne pouvait pas assumer sa part des frais de son ménage, que le demandeur a revendiqué de pouvoir conclure un contrat de travail avec la défenderesse. Toutefois, les éléments recueillis ne permettent pas de retenir que celle-ci aurait accepté. Selon ses explications, le demandeur aurait parlé en septembre 2012 avec H.________ d’un contrat de travail ; il aurait même proposé à ce dernier de percevoir un salaire de 7'000 fr. par mois (soit 3'000 fr. de moins que le salaire qu’il percevait chez Z.). C’est en effet ce qu’il devait au minimum gagner pour faire face aux frais de son ménage, ce que l’épouse du demandeur a confirmé à la barre. Or, il n’a jamais reçu de réponse, raison pour laquelle il a réclamé par écrit à la défenderesse, le 18 octobre 2012, le paiement d’un salaire de 7'000 fr. par mois et le remboursement de ses frais professionnels. A réception de ce courrier, H. et S.________ ont rencontré le demandeur et celui- ci a maintenu ses prétentions. Les deux hommes lui ont rappelé que son statut était celui d’un indépendant ; ils ont déterminé avec lui ce qu’il pouvait gagner sur la base des ventes qu’il avait déjà faites et le chiffre d’affaire prévisionnel qu’il s’était lui-même attribué. Le demandeur est cependant demeuré sur la ligne qu’il venait d’adopter ; les prétentions émises dans son courrier du 30 octobre 2012 n’ayant pas été satisfaites, il a cessé de vendre les produits de la défenderesse. Là encore, le demandeur se contredit ; dans sa lettre du 30 octobre 2010, il rappelle en effet que H.________ lui aurait laissé entendre un remboursement éventuel de 22'580 fr. 75 brut (soit 7'000 fr. par mois, plus le remboursement des frais). Or, en audience, il a lui-même reconnu qu’il n’avait jamais reçu la moindre promesse de la part de H.________ quant au paiement d’un salaire. e) Par conséquent, le Tribunal estime que la preuve qu’un contrat de travail liait effectivement les parties n’est pas rapportée à satisfaction de droit. Même si l’art. 320 al. 2 CO n’a pas été évoqué par le demandeur, on pourrait se demandeur si, en l’occurrence, il y a lieu de présumer que, du 1 er août au 31 octobre 2012, les parties ont tacitement conclu un contrat de travail, de sorte que l’équité exigerait que les prestations de celui-ci soient malgré tout rémunérées par la défenderesse. On pourrait effectivement retenir que le demandeur a
6 - fourni une prestation de travail durant cette période. Toutefois, les parties s’étaient déjà entendues sur les conditions contractuelles, ceci avant même que le demandeur ne débute son activité ; or, comme on l’a vu plus haut, ces conditions n’étaient pas celles des art. 319 et ss CO et 347 et ss CO, mais bien des art. 418a et ss CO. Il n’est donc pas possible de retenir que la défenderesse, pour qui le demandeur a toujours été indépendant, ait accepté que celui-ci fournisse une prestation de travail. Cette présomption s’avère par conséquent inapplicable ». Considérant que l’assuré était lié à J.________ par un contrat d’agent, et non par un contrat de travail, le Tribunal des Prud’hommes de l’arrondissement de [...] a renvoyé l’assuré à la juridiction compétente au regard de la nature de ses prétentions. Par courrier du 22 avril 2015, l’assuré, par son conseil, a transmis à la CCh, division juridique, le jugement rendu par le Tribunal de Prud’hommes de l’arrondissement de [...]. Par décision sur opposition du 3 juillet 2015, la CCh, division juridique, a rejeté l’opposition formée par l’assuré le 11 juin 2013, confirmant la décision attaquée. B. Par acte du 28 août 2015, l’assuré a interjeté recours à l’encontre de cette décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Sous suite de frais et dépens, il conclut à sa réforme en ce sens qu’aucune suspension du droit aux indemnités de chômage ne soit prononcée à son encontre, subsidiairement que la suspension soit réduite à un jour. A l’appui de son écriture, le recourant reproche à l’intimée d’avoir retenu à tort qu’il avait mis un terme à son contrat de travail auprès de la société Z.________ sans s’être assuré d’obtenir un autre emploi. Il fait valoir une méprise sur le type de contrat qui lui a été proposé qui ne justifie pas une sanction pour faute grave. Dans un deuxième moyen, le recourant soutient que le droit d’exiger la suspension des indemnités de chômage est périmé, de sorte qu’aucune sanction ne peut lui être imputée. Dans sa réponse du 1 er octobre 2015, l’intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise. Elle fait
7 - notamment valoir que les éléments au dossier ainsi que l’inscription au chômage de l’assuré à compter du 1 er août 2012 indiquent qu’il n’était pas assuré d’avoir un autre emploi avant de démissionner de son poste. Par ailleurs, elle lui reproche de n’avoir pas obtenu de garantie sur les conditions de son éventuel futur emploi au moment où il a donné sa démission et partant, de n’avoir pas fait le nécessaire pour éviter de créer un dommage à l’assurance-chômage. L’intimée rappelle enfin qu’une sanction peut être prononcée, moyennant le respect de certaines conditions, même après l’expiration du délai d’exécution. Dans sa réplique du 27 novembre 2015, le recourant renvoie aux moyens développés dans son mémoire de recours, précisant pour le surplus que sa situation doit être distinguée de celle d’un assuré se retrouvant sans aucun emploi après avoir démissionné, dès lors qu’il a commencé une activité d’indépendant dès le 1 er août 2012. Dans ses déterminations du 7 janvier 2016, l’intimée a maintenu sa position ainsi que la quotité de la suspension, confirmant ainsi la décision entreprise. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du lieu où l’assuré se soumet au contrôle obligatoire lorsque la cause concerne l’indemnité de chômage (art. 100 al. 3 LACI, 119 al. 1 let. a et 128 al. 1 OACI [ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
8 - En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile, compte tenu notamment des féries estivales (art. 38 al. 4 let. b LPGA sur renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA). Respectant pour le surplus les autres conditions de forme prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), il est recevable. b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD et 83 let. b al. 1 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]). La contestation portant sur le droit à l'indemnité de chômage sur une durée de 31 jours, la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., de sorte que la cause doit être tranchée par un membre de la Cour statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
9 - imputer à l’assuré un comportement répréhensible ; elle peut être réalisée sitôt que la survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l’assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (TFA C 207/05 du 31 octobre 2006 consid. 4.2 et les références). La suspension du droit à l'indemnité est destinée à poser une limite à l'obligation de l'assurance- chômage d'allouer des prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l'assuré, d'une manière appropriée, du préjudice causé à l'assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2; 126 V 520 consid. 4; 126 V 130 consid. 1). c) Selon l'art. 44 al. 1 let. b OACI, est réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d’obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi. Pour qu'on puisse admettre qu'avant la résiliation de son contrat de travail, un assuré s'est «assuré d'obtenir un autre emploi» au sens de cette disposition, il faut que lui-même et le nouvel employeur aient, de façon expresse ou par actes concluants, manifesté réciproquement et d'une manière concordante leur volonté de conclure un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO (loi fédérale du 30 mars 2011 complétant le code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations]) ; RS 220 ) (TFA C 185/04 du 12 avril 2005 ; Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berne, Stuttgard 1987, vol. I, n °15 ad art. 30 ; DTA 1992 n° 17 p. 151 consid. 2a). Un contrat de travail – voire un précontrat en la forme orale – suffit donc (TFA C 302/01 du 4 février 2003 consid. 2.2 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève, Zurich, Bâle 2014, n° 35 ad art. 30). 3.En l’espèce, l’intimée considère qu’en quittant son emploi auprès de la société Z.________, le recourant a adopté un comportement fautif au sens de l’art. 44 al. 1 let. b OACI. Ce dernier nie que l’on puisse lui imputer à faute une quelconque perte d’emploi.
10 - a) Il est établi que le recourant a donné lui-même son congé, tandis que l’on ne dispose d’aucun indice qu’au moment de sa démission, la continuation des rapports de travail n’était plus exigible. Seule est donc litigieuse la question de savoir si au moment de résilier son contrat de travail, le recourant avait l’assurance préalable d’un nouvel emploi. Le recourant a donné son congé le 27 avril 2012 en déclarant avoir un emploi auprès de la société J.. Il soutient ainsi avoir été au bénéfice d’un contrat de travail au moment de sa démission. A l’inverse, J. conteste tout rapport de travail avec le recourant, ne reconnaissant que ses fonctions de représentant pour la région Suisse romande, en qualité d’indépendant. Le point de savoir si l'on a affaire, dans le cas d’espèce, à une activité indépendante ou salariée est dès lors déterminante. Singulièrement, il appartient au recourant d’établir que lui- même et le nouvel employeur ont conclu un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO. b) Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (TF 2A.658/2005 du 28 juin 2006 consid. 2.1 ; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, Lausanne 2011, 3 e éd., n° 1 ad art. 319 CO). Le contrat d'engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO) est un contrat de travail individuel à caractère spécial (art. 355 CO) qui implique, pour l'une des parties, le voyageur, de négocier ou conclure des affaires pour l'autre partie, l'employeur, hors des locaux de ce dernier et sans que cela ne soit une activité accessoire ou occasionnelle (art. 347 al. 2 CO). Quant au contrat d'agence (art. 418a ss CO), c'est une forme particulière du contrat de mandat par lequel une partie, l'agent, se voit charger, à titre permanent, de négocier ou de conclure des affaires au
11 - nom et pour le compte de l'autre partie, le ou les mandants, sans qu'un contrat de travail ne soit conclu.
La distinction entre un contrat d'engagement des voyageurs de commerce, qui n'est autre qu'un contrat individuel de travail de caractère spécial, et un contrat d'agence peut s'avérer délicate (ATF 129 III 664 consid. 3.2 ). En effet, l’agent et le voyageur de commerce exercent une fonction économique identique : tous deux sont des représentants chargés d’établir ou de maintenir la liaison entre l’entreprise représentée et sa clientèle. Seule leur situation juridique diffère. Le critère essentiel de distinction consiste en ceci que l’agent exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport de subordination envers son employeur. Le rapport de subordination est en général caractéristique du contrat de travail et propre à le distinguer des autres contrats de prestation de service. Des contraintes imposées au représentant dans l’organisation de son travail et dans l’usage de son temps, l’incorporation du représentant à une organisation hiérarchisée de l’entreprise représentée, son assujettissement à des instructions et directives strictes, comportant des obligations de fournir des rapports périodiques, de visiter un nombre minimum de clients ou d’atteindre un chiffre d’affaires minimum, sont les indices d’un rapport de subordination et, partant, d’un contrat de voyageur de commerce ; le juge apprécie en tenant compte de l’ensemble des circonstances (TF 4A_86/2015 et références citées). c) En l’espèce, la qualification des rapports de travail existant entre le recourant et J.________ a été tranchée par le Tribunal des Prud’hommes de l’arrondissement de [...] qui a conclu dans son jugement du 19 novembre 2014 qu’ils n’étaient pas liés par un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO, mais par un contrat d’agent, au sens des art. 418a ss CO. L’absence de lien de subordination entre les parties et le fait que le recourant, dès le début de son activité auprès de J.________, ait personnellement choisi l’assortiment de produits qu’il souhaitait vendre,
b) En l’espèce, le recourant a démissionné sans être assuré de trouver un nouvel emploi et sans motif valable, comportement qui doit être qualifié de faute grave conformément à l’art. 45 al. 4 let. a OACI. A cet égard, le fait que le recourant ait débuté une activité d’indépendant dès le 1 er août 2012 ne saurait remettre en cause la qualification de la faute. Ainsi, en retenant une faute grave et en fixant la durée de la suspension à 31 jours, ce qui correspond au minimum légal prévu pour une faute d’une telle gravité, l’intimée n’a pas outrepassé son pouvoir d’appréciation. L’appréciation de l’intimée ne prête dès lors pas le flanc à la critique et peut être confirmée. 5.Dans un second moyen, le recourant soutient que le droit d’exiger la suspension des indemnités de chômage est périmé, de sorte qu’aucune sanction ne peut lui être imputée.
15 - Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 3 juillet 2015 par la Caisse cantonale de chômage, division juridique, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Me Amandine Torrent (pour K.________), -La Caisse cantonale de chômage, division juridique, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies.
16 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :