402
TRIBUNAL CANTONAL
ACH 92/15 - 154/2015
ZQ15.019770
C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Composition : MmeD I F E R R O D E M I E R R E , président
Mme Thalmann et Mme Pasche, juges
Greffier :M. Bohrer
Cause pendante entre :
X.________, à [...], recourant,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
Art. 8 al. 1, 9, 13, 27 et 31 al. 3 let. c LACI ; 11 et 41 al. 1 OACI
février 2013 et a sollicité le versement d’indemnités de chômage dès cette
date. Son salaire brut mensuel s’élevait alors à 7'000.- fr., versé 12 fois
l’an.
Par décision du 11 février 2013, entrée en force, la Caisse
cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a refusé de donner suite à la
demande d’indemnisation présentée par l’assuré. La caisse a motivé sa
décision en expliquant que dans la mesure où l’assuré était inscrit au
Registre du commerce en qualité de liquidateur de la société D.________ SA
en liquidation, il convenait de lui nier le droit à l’indemnité de chômage
dès lors qu’il occupait une position comparable à celle d’un employeur
jusqu’à la radiation de l’entreprise.
En l'espèce, le recours a été formé en temps utile et dans le
respect des formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu'il est recevable.
-
6 -
En vertu de l’art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans
s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf
disposition contraire de la loi (al. 1). Le délai-cadre d’indemnisation
délimite la période durant laquelle l’assuré peut recevoir des prestations,
tandis que le délai-cadre de cotisation fixe le laps de temps durant lequel
l’assuré doit avoir accompli la période de cotisation minimale (Boris
RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
Genève/Bâle/Zurich 2014, n° 3 ad art. 9 LACI). Le délai-cadre applicable à
la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes
les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le
délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux
ans plus tôt (al. 3). L’art. 11 OACI définit comme mois de cotisation chaque
mois civil entier durant lequel l'assuré est soumis à cotisation dans le
cadre d'un rapport de travail (al. 1). Les périodes de cotisation qui
n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées ; 30 jours sont alors
réputés constituer un mois de cotisation (al. 2). Sont déterminants les
jours ouvrables de la période concernée, indépendamment de l'exercice
effectif d'une activité lucrative ces jours-là (cf. TFA C 267/02 du 19 mai
2003 consid. 3.2 in fine). Seuls sont considérés comme jours ouvrables les
jours du lundi au vendredi ; quant aux jours de travail tombant sur un
samedi ou un dimanche, ils sont réputés jours ouvrables jusqu’au
maximum de 5 jours par semaine (cf. ch. B150 du Bulletin LACI IC de
janvier 2014 [ci-après : Bulletin LACI IC] du Secrétariat d’Etat à l’économie
[ci-après : SECO] ; cf. également TF C 222/06 du 5 mars 2007 consid. 4.1).
Pour la conversion d’une journée de travail – soit pour convertir les jours
ouvrables en jours civils (cf. TFA C 267/02 précité, loc. cit.) – on utilise le
facteur 1,4 (7 jours civils : 5 jours ouvrables = 1,4 [cf. ATF 122 V 249
consid. 2c et 122 V 256 consid. 5a]).
Selon l’art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-
cadre applicable à la période de cotisation – c’est-à-dire deux ans avant le
premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité
sont réunies (cf. art. 9 al. 3 LACI) – a exercé durant douze mois au moins
une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la
-
7 -
période de cotisation. Selon l’art. 13 al. 2 let. c LACI, compte également
comme période de cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à
un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade
(cf. art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (cf. art. 4 LPGA) et, partant, ne
paie pas de cotisations. Le cumul de périodes de cotisation et de périodes
comptant comme périodes de cotisation est possible (cf. du Bulletin LACI
IC ch. B 170).
La jurisprudence considérait initialement que parmi les
conditions relatives à la période de cotisation, l'art. 13 al. 1 LACI
présupposait non seulement que l'assuré ait effectivement exercé une
activité soumise à cotisation, mais également que l'employeur lui ait versé
réellement un salaire pour cette activité (cf. DTA 2001 p. 225 ss [TFA C
279/00 du 9 mai 2001]). Cette jurisprudence a ultérieurement été précisée
en ce sens que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est,
en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation
pendant la période minimale de cotisation ; le paiement effectif d'un
salaire n'est donc pas une condition autonome du droit aux prestations,
mais un indice important, voire dans certains cas décisif, de l'exercice
d'une activité soumise à cotisations (cf. ATF 131 V 444 consid. 3.3).
Lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un
salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une
rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, le droit à
l'indemnité de chômage ne pourra lui être nié en application des art. 8 al.
1 let. e et 13 LACI que s'il est établi que celui-ci a totalement renoncé à la
rémunération pour le travail effectué (cf. ATF 131 V 444 précité) ;
autrement dit, l'inexistence de relevés bancaires ou postaux ne suffit pas
pour déduire qu'aucun salaire n'a effectivement été versé, une telle
conclusion ne s'imposant que lorsqu'il est établi que l'assuré a totalement
renoncé à sa rémunération (cf. TFA C 267/05 du 19 décembre 2006
consid. 3.2).
Quant aux directives édictées par le SECO, elles prévoient que
pour justifier d’une période de cotisation, il faut que l’assuré ait
effectivement exercé une activité salariée soumise à cotisation et qu’il ait
-
8 -
réellement perçu un salaire pour celle-ci (cf. Bulletin LACI IC ch. B32 et
B144), étant précisé que si la perception effective d’un salaire ne
constitue pas en soi en condition du droit à l’indemnité, elle n’est est pas
moins déterminante pour reconnaître l’existence d’une activité soumise à
cotisation (cf. Bulletin LACI IC ch. B144).
Lorsqu’une personne occupait une position assimilable à celle
d'un employeur avant son chômage, la caisse doit dans tous les cas
vérifier si cette dernière a vraiment touché un salaire (Bulletin LACI IC ch.
B32 et B146 ; cf. dans le même sens Boris RUBIN, Assurance-chômage :
Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd., Zurich
/ Bâle / Genève 2006, n° 3.8.4.1 p. 178). On notera toutefois que cette
distinction à l’égard des personnes occupant une position analogue à celle
d’un employeur n’est pas reprise par la jurisprudence fédérale, qui s’en
tient aux principes développés par l’ATF 131 V 444 (cf. pour différents cas
d’application TF 8C_75/2013 du 25 juin 2013 consid. 3.5, TF 8C_875/2009
du 7 décembre 2009 consid. 5, TFA C 72/06 du 16 avril 2007 consid. 6.2 et
TFA C 353/05 du 4 octobre 2006 consid. 5.2).
b) De jurisprudence constante, un travailleur qui jouit d'une
situation professionnelle comparable à celle d'un employeur – ou son
conjoint – n’a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que
licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions
de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le
cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur
l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas
de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI
(ATF 123 V 234 ; TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les
références citées).
Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que
prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en
qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou
encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; cela
-
9 -
vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans
l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de
chômage. Celui-ci repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant
d'un pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment,
décider de son propre réengagement de sorte que la perte de travail est
comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation
momentanée d'activité (TF 8C_478/2008 du 2 février 2009). La situation
est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position
assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en
raison de la fermeture de celle-ci ; il en va de même lorsque l'entreprise
continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son
contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas
comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités
de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_776/2011 du 14
novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées).
Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux,
considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une
fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail
qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en
poursuivre le but social. Ainsi, pour la Haute Cour, ce n'est pas seulement
l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais
déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des
personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles
subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011
consid. 5.2).
c) Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité
effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de
l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en
fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 s.
consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule
exception à ce principe concerne les membres des conseils
-
10 -
d'administration car ils disposent ex lege (pour la société anonyme, art.
716 à 716b CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]) d'un
pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997
n° 41 p. 226 consid. 1b et les références citées). Pour les membres des
conseils d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu
sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les
responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid.
3 ; DTA 2004 n° 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03). L'inscription au registre
du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif
(ATF 122 V 273 consid. 3 ; DTA 2005 n° 23 p. 270 consid. 3 ; DTA 2004 n°
21 p. 198 consid. 3.2). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans
équivoque que l'assuré a quitté la société (TFA C 175/04 du 29 novembre
2005). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive
l'entreprise et se fasse réengager (TF C 17/06 du 1
er
mars 2007 consid. 3).
La jurisprudence exclut de considérer qu'un associé a définitivement
quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant
qu'elle n'est pas entrée en liquidation (cf. TFA C 355/00 du 28 mars 2001,
in DTA 2001 p. 164 et C 37/02 du 22 novembre 2002 ; TF 8C_481/2010 du
15 février 2011 consid. 4.2). Toutefois, dans le contexte d'une société
commerciale, le prononcé de la dissolution de la société et son entrée en
liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que l'assuré qui
exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son
ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci (TF C 267/04 du
3 avril 2006, in DTA 2007 p. 115 et C 373/00 du 19 mars 2002, in DTA
2002 p. 183 ; cf. également TF C 180/06 du 16 avril 2007, in SVR 2007 AlV
no 21 p. 69). Demeurent réservés les cas dans lesquels une procédure de
faillite a été suspendue faute d'actif, une reprise d'une activité de la
société et le réengagement de l'intéressé pouvant alors être exclus
(TF 8C_415/2008 du 23 janvier 2009 consid. 3.2). Le SECO estime quant à
lui que les personnes qui, en vertu de la décision de liquidation, continuent
à travailler pour l’entreprise en liquidation, c’est-à-dire conservent leurs
pouvoirs légaux et statutaires pour la liquidation, n’ont pas droit à
l’indemnité de chômage. La procédure de liquidation prend fin avec la
radiation de l’entreprise du registre du commerce (Bulletin LACI IC ch.
B29).
-
11 -
d) En l’espèce, l’assuré s’est annoncé au chômage une
première fois le 1
er
février 2013. A l’époque, en sa qualité de liquidateur
avec signature individuelle, il ne pouvait pas prétendre au versement
d’indemnités de chômage et ce jusqu’à la radiation de la société
D.________ SA intervenue le 3 octobre 2013. La décision négative rendue le
11 février 2013, désormais entrée en force de chose décidée, était donc
conforme au droit applicable en la matière.
A cela s’ajoute le fait que la caisse n’avait aucune information
particulière à donner, en particulier sur le délai-cadre de cotisation, dans
le cadre de la procédure qui a abouti à la décision du 11 février 2013, dans
la mesure où le recourant ne remplissait de toute façon pas, du fait de sa
position assimilable à celle de l’employeur, les conditions lui ouvrant le
droit aux prestations de l’assurance-chômage.
Le 20 novembre 2013, le recourant s’est à nouveau annoncé à
l’ORP et a sollicité le versement d’indemnités journalières dès cette date.
L’assuré remplissait alors toutes les conditions prévues à l’art. 8 al. 1 LACI
dans la mesure où il n’occupait plus sa fonction de liquidateur, la société
D.________ SA ayant été radiée le 3 octobre 2013. La caisse lui a alors
ouvert un délai-cadre d’indemnisation à partir de cette date, soit dès le 20
novembre 2013. Conformément à l’art. 9 al. 1 LACI, ce délai-cadre
couvrant une période de 2 ans, aurait dû prendre fin le 19 novembre 2015.
Cependant, dans la mesure où lors de son inscription, l’assuré était à
moins de quatre ans de l’âge de la retraite, dérogeant à ce qui précède, la
caisse a prolongé ce délai-cadre jusqu’au 31 mai 2017, soit le mois où le
recourant atteindra l’âge de la retraite (art. 27 al. 3 LACI). Conformément
à l’art. 9 al. 1 et al. 3 LACI, le délai-cadre de cotisation a débuté deux ans
plus tôt, soit le 20 novembre 2011 pour se terminer le 19 novembre 2013.