403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 129/14 - 108/2015 ZQ14.039570 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 13 juillet 2015
Composition : MmeP A S C H E , juge unique Greffière :Mme Preti
Cause pendante entre : A.D.________, au [...], recourante, représentée par Me Isabelle Salomé Daïna, avocate à Lausanne, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne, intimée.
Art. 51 LACI
4 - Par courrier du même jour, l’assurée a mis en demeure son employeur de lui verser les salaires pour les mois de novembre et décembre 2013 (treizième salaire compris). Par courriel du même 20 décembre 2013, l’assurée a informé un collaborateur de la [...] qu’elle ne faisait plus partie de la société à compter de ce jour, à l’instar de G., et que M. reprenait la gestion des comptes. A la suite de la résiliation de son contrat de travail, l’assurée a requis le paiement de 170'833 fr. 30 fr. plus intérêts à 5% l’an dès le 31 janvier 2014 auprès de son ancien employeur par une procédure de poursuite. Le 14 janvier 2014, elle a également requis des mesures superprovisionnelles et provisionnelles pour la récupération de biens et documents personnels restés en mains de X.SA. Cette requête a fait l’objet d’une ordonnance du Tribunal d’arrondissement de Lausanne du 17 février 2014, puis d’un prononcé du 11 avril 2014. Par courrier du 17 mars 2014 adressé à B.D., l’assurée a résilié avec effet immédiat le contrat de fiducie du 11 mars 2011 en ces termes : « [...] Par la présente, je me réfère à la convention de fiducie du 11 mars 2011, veuillez noter que, conformément à l’art. 8 de ladite convention de fiducie, je résilie celle-ci avec effet immédiat. Par conséquent, par la présente, je vous transfère la propriété des 2'000 actions nominatives de Z.________SA d’une valeur nominale de CHF 100.- chacune, que j’ai souscrites à titre fiduciaire pour votre compte. Ainsi que votre avocate, Me [...], et le notaire, Me [...], l’ont confirmé, lesdites actions sont déjà en votre possession. Dès lors, je considère que la propriété sur celles-ci est valablement transférée (cf. art. 9 des Statuts de la société). [...] »
5 - Le 25 mars 2014, la fonction de directrice de l’assurée a été radiée du registre du commerce et M.________ restée seule administratrice avec droit de signature individuelle. Par décision du Tribunal de l’arrondissement de Lausanne du 31 mars 2014, la société X.________SA a été déclarée en faillite avec effet à partir du 31 mars 2014, à 9 heures. B.Le 3 avril 2014, l’assurée a déposé auprès de la Caisse cantonale de chômage une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité, pour des salaires non payés du 1 er novembre au 20 décembre 2013. La créance s’élevait à 5'000 fr. pour chacun des mois revendiqués, plus 5'000 fr. au titre de part au treizième salaire, totalisant ainsi 15'000 francs. L’assurée précisait avoir reçu son salaire jusqu’en octobre 2013. Par décision du 3 avril 2014, la Caisse cantonale de chômage, Secteur Prestations, a nié à l’assurée le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité en raison de sa fonction dirigeante auprès de l’entreprise Z.SA, jusqu’au 25 mars 2014, estimant qu’en raison de sa fonction de directrice avec signature individuelle jusqu’au 25 mars 2014 selon l’extrait du registre du commerce, elle faisait partie du cercle des personnes dirigeantes exclues du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Elle gérait les comptes de la société et possédait le pouvoir d’engager des collaborateurs, celle-ci ayant signé seule le contrat de travail de G.. Le 20 mai 2014, l’assurée, représentée par son conseil, a fait opposition à la décision précitée. Elle a notamment expliqué qu’elle n’avait aucune fonction dirigeante dans la société X.SA, se limitant à suivre les instructions de B.D., et qu’en tous les cas, elle avait quitté l’entreprise le 20 décembre 2013, les locaux ne lui étant plus accessibles dès cette date, même pour récupérer ses affaires personnelles. Elle demandait dès lors des indemnités en cas d’insolvabilité pour les mois de novembre 2013 à février 2014 (treizième salaire compris)
6 - compte tenu d’un délai de congé de deux mois, subsidiairement dès le 20 décembre 2013 à fin février 2014. Par décision sur opposition du 1 er septembre 2014, la caisse a rejeté l’opposition de l’assurée. Elle a notamment retenu que cette dernière, en sa qualité d’unique actionnaire de l’entreprise, avait une position qui lui offrait autant de pouvoirs qu’un membre du conseil d’administration, notamment celui de révoquer l’administratrice unique et nommer d’autres membres du conseil d’administration. C. Par acte du 2 octobre 2014, A.D.________, toujours représentée par son conseil, a recouru contre la décision sur opposition du 1 er
septembre 2014 rendue par la Caisse cantonale de chômage auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant, sous suite de frais et dépens, au droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité pour les salaires non perçus de novembre 2013 à février 2014 (treizième salaire compris), subsidiairement dès le 20 décembre 2013 jusqu’à fin février 2014 (treizième salaire compris). En substance, la recourante se prévaut du contrat de fiducie conclu avec son frère pour faire valoir que ses pouvoirs d’actionnaire étaient très limités, estimant dès lors qu’il est erroné de retenir que sa position lui offrait autant de pouvoirs qu’un membre du conseil d’administration. Elle soutient que si elle avait réellement disposé desdits pouvoirs, elle n’aurait pas dû agir en justice pour récupérer ses biens personnels à la suite de son licenciement et qu’elle aurait pu rapidement requérir sa radiation au registre du commerce. A l’appui de son recours, elle produit un chargé de pièces. Elle a également requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire, laquelle a été octroyée par décision du 6 octobre 2014. Le 4 novembre 2014, l’intimée a conclu au rejet du recours. Le 3 décembre 2014, la recourante a confirmé les conclusions prises dans son recours. Elle a en outre produit une déclaration du 30 janvier 2014 de sa sœur, V.________. Il ressort de ses déclarations que leur
7 - frère, B.D., ne suivait pas les conseils de sa sœur, A.D., et qu’il décidait seul. Dans ses déterminations du 15 janvier 2015, l’intimée a maintenu sa position. Le 2 mars 2015, la recourante a produit deux nouvelles déclarations écrites, à savoir celles de Q.________ et L.________, toutes les deux datées du 26 janvier 2014 [recte : 2015], dont le contenu identique était le suivant. Par écriture du 19 mars 2015, l’intimée a maintenu sa position. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage sous réserve de dérogations expresses (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance- chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI ; 128 al. 1 et 119 al. 1 let. d OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l’espèce, le recours a été formé en temps utile et dans le respect des formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
8 - b) La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]). La contestation portant sur l’octroi d’une indemnité en cas d’insolvabilité pour les mois de novembre et décembre 2013, avec treizième salaire, ainsi que pour les mois de janvier et février 2014, la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., de sorte que la présente cause relève de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.Est litigieux le droit de la recourante à une indemnité en cas d’insolvabilité pour des prétentions de salaire relatives aux mois de novembre et décembre 2013, et part au treizième salaire, et janvier et février 2014. Singulièrement, il s’agit d’examiner si la caisse était fondée à nier ce droit au motif que la recourante avait continué d’occuper une position dirigeante dans la société durant la période en cause. 3.a) Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité, notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). N'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise. Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 consid. 1b) –, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au
9 - registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer, mais il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise (TFA C 45/04 du 27 janvier 2005 consid. 3.1). On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 s. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse ; RS 220]), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 ; DTA 2004 n° 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03). b) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b, 125 V 193 consid. 2 et les références ; cf. aussi ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; TF 9C_995/2010 du 1 er décembre 2011 consid. 3.2). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer
10 - à l’instruction de l’affaire (ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204 consid. 6c et les références). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut raisonnablement être exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 ; 117 V 261 consid. 3b et les références). 4.Selon la doctrine, la fiducie est un acte juridique qui tend à dissocier le titulaire juridique d’un bien de son bénéficiaire économique. Sa validité a été reconnue par le Tribunal fédéral, dès 1893 pour la fiducie- sûreté, dès 1905 pour la fiducie-gestion. Elle est généralement traitée en doctrine en relation avec la simulation, avec le mandat (394ss CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]), ou encore avec les règles sur le constitut possessoire (717 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]) ou le nantissement (884 CC). La fiducie est un contrat par lequel le fiduciant (Fiduziant, Treugeber) transfère la pleine titularité de droits au fiduciaire (Fiduziar, Treuhänder), lequel s’oblige à en user selon les indications du fiduciant et, en général, à le retransférer à certaines conditions. Son champ d’application est extrêmement large et elle peut être mise au service de buts variés. On distingue traditionnellement deux catégories de fiducie. On parle de fiducie-gestion (ou de fiducie pure, ou encore de fiducia cum amico) lorsque l’institution est employée dans des opérations de gestion qui servent avant tout les intérêts du fiduciant. La fiducie-sûreté (ou fiducie-mixte, ou encore fiducia cum creditore) est utilisée pour la constitution de sûretés dans l’intérêt prépondérant du fiduciaire (THEVENOZ/WERRO, Commentaire romand CO I, 2 e édition 2012, n° 94 et 95 ad art. 18 CO). 5.En l’occurrence, il est constant que le fait que la recourante ait pu engager l’entreprise par sa signature et ait été inscrite au registre du commerce n’est pas suffisant pour lui refuser de façon générale le droit aux prestations requises. Il convient en effet encore d’examiner si elle
11 - possédait une position dirigeante au sein de l’entreprise. A cet égard, la recourante soutient que le contrat de fiducie conclu avec son frère le 11 mars 2011 ne lui laissait que des pouvoirs d’actionnaire très limités et qu’elle n’a fait que suivre les instructions de son frère, estimant dès lors qu’il est erroné de retenir que sa position lui offrait autant de pouvoirs qu’un membre du conseil d’administration. En l’espèce, la recourante disposait de l’entier des actions de la société Z.SA et pouvait dès lors influencer la marche de la société. En effet, selon l’art. 692 CO, elle possédait un droit de vote proportionnel à la valeur nominale de toutes les actions qui lui appartenaient. De part sa position, elle faisait partie de l’assemblée générale des actionnaires, organe suprême de la société (art. 698 CO) et pouvait ainsi : adopter et modifier les statuts, nommer les membres du conseil d’administration et de l’organe de révision, approuver le rapport annuel et les comptes consolidés, approuver les comptes annuels et déterminer l’emploi du bénéfice résultant du bilan, donner décharge aux membres du conseil d’administration et prendre toutes les décisions réservées par la loi ou les statuts). Quant à l’art. 705 CO, il lui octroyait le pouvoir de révoquer les membres du conseil d’administration et l’art. 718 CO, celui de déléguer le pouvoir de représentation à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers. Ainsi, même si selon la convention de fiducie du 11 mars 2011, la recourante devait suivre les instructions de son frère, B.D., à condition qu’elles soient conformes à la loi et aux intérêts de la société, elle disposait, en outre, en sa qualité de propriétaire fiduciaire des actions, « de tous les droits et obligations conférés par la loi et les statuts aux titulaires d’actions » (cf. ch. 3 de la convention de fiducie), à savoir ceux qui viennent d’être évoqués ci-dessus. Par ailleurs, il sied de rappeler que le contrat de fiducie a été conclu entre la recourante et son frère, unis par un lien familial, et que c’est dans le but de l’aider que la recourante a accepté d’être à la direction de l’entreprise. L’absence de B.D.________ au registre du commerce donnait une position dirigeante de la recourante vis-à-vis des tiers. Il convient également de souligner que la signature individuelle octroyée à la recourante lui donnait davantage de prérogatives qu’une signature collective à deux qui aurait
12 - également pu être prévue. Sans oublier que la recourante gérait les comptes de la société, ce qui lui laissait un plein pouvoir financier dans l’entreprise (cf. courrier du 20 décembre 2013 de la recourante à un collaborateur de la [...]). Ainsi, la convention de fiducie, même si elle a limité quelque peu les pouvoirs de la recourante, ne permettait pas à elle seule d’exclure que la recourante ait occupé une position dirigeante dans la société durant la période en cause. Il faut en effet admettre avec l’intimée qu’en sa qualité d’actionnaire unique, la recourante avait des prérogatives lui permettant d’influencer le destin de la société (cf. dans ce sens par ex. C 120/02 du 14 mars 2003). En effet, selon la doctrine, les personnes qui, sans faire partie d’un organe dirigeant, ont néanmoins une influence considérable sur la marche de l’entreprise en raison de leur position de propriétaire (actionnaire, etc.), sont également exclues du droit à l’indemnité (RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess 2014, p. 349, ch. 41 ad art. 31). En outre, pour les personnes licenciées qui ne font pas formellement partie d’un organe dirigeant mais qui disposent encore d’une part sociale, leur droit ne pourra être exclu que si leur part est importante (en principe d’au moins 30%) ou si la possibilité d’influencer les décisions est considérable pour d’autres motifs, par exemple en raison de liens de parenté avec d’autres personnes jouissant d’un pouvoir décisionnel important (RUBIN, op. cit., p. 99, ch. 26 ad art. 10). En conséquence, en raison de la position dirigeante que la recourante occupait au sein de la société Z.________SA jusqu’à la radiation de sa signature au registre du commerce le 25 mars 2014, elle n’a pas droit aux indemnités en cas d’insolvabilité de l’assurance-chômage, son licenciement le 20 décembre 2013 et l’absence d’accès aux locaux de la société dès cette date étant sans influence sur l’issue du litige, pas plus que les témoignages écrits produits en procédure. 6.Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
13 - a) Par décision du 6 octobre 2014, la recourante a été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire à compter du 2 octobre 2014 et a obtenu à ce titre l’exonération du paiement d’avances et des frais judiciaires ainsi que la commission d’un avocat d’office en la personne de Me Isabelle Salomé Daïna (art. 118 al. 1 CPC [code fédéral de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Le 21 avril 2015, Me Daïna a produit le relevé des opérations effectuées pour la présente procédure. Son activité a été contrôlée au regard de la conduite du procès et doit faire l’objet de modifications. Les opérations relatives à la procédure d’opposition, soit du 12 mai au 8 septembre 2014, doivent être retranchées (art. 18 al. 3 et 4 LPA-VD). En outre, s’agissant des opérations du 23 septembre au 29 septembre 2014 relatives à la procédure de recours, elles doivent être ramenées à 5 heures d’activité, le conseil ayant déjà assisté la recourante en procédure administrative et ayant donc une connaissance étendue du dossier. Les activités ultérieures sont confirmées. Ainsi, l’activité relative à la conduite du procès doit être arrêtée à 9 heures et 6 minutes au total (dont 1 heure et 6 minutes réalisées par un avocat breveté au tarif horaire de 180 fr. et 8 heures par une avocate-stagiaire au tarif horaire de 110 fr.) (art. 2 al. 1 RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; RSV 211.02.3]), à quoi s’ajoute la TVA au taux de 8%, ce qui représente un montant total de 1'164 fr. 24. A cela s’ajoute un montant de 212 fr. à titre de débours, soit 1'393 fr. 20 pour l’ensemble de l’activité déployée dans le cadre de la présente cause, TVA comprise. Cette rémunération est provisoirement supportée par le canton, la recourante étant rendue attentive au fait qu’elle est tenue d’en rembourser le montant dès qu’elle sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ), en tenant compte des montants payés à titre de contribution mensuelle depuis le début de la procédure.
14 - b) La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires. La recourante ne saurait prétendre à l’indemnité de dépens qu’elle sollicite, dès lors qu’elle n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 1 er septembre 2014 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée. III. L’indemnité d’office de Me Isabelle Salomé Daïna, avocate de la recourante, est arrêtée à 1'393 fr. 20 (mille trois cent nonante-trois francs et vingt centimes), TVA et débours compris. IV. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenue au remboursement de l’indemnité du conseil d’office mise à la charge de l’Etat. V. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière : Du
15 - L'arrêt qui précède est notifié à : -Me Isabelle Salomé Daïna (pour A.D.________), -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :