402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 88/13 - 2/2014 ZQ13.023916 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 6 janvier 2014
Présidence de MmeD I F E R R O D E M I E R R E Juges:MM. Merz et Métral Greffier :M. Simon
Cause pendante entre : Q.________, à Vevey, recourant, et SERVICE DE L'EMPLOI, à Lausanne, intimé.
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
2 - E n f a i t : A.Q.________ (ci-après: l'assuré), né en 1952, a travaillé pendant 9 ans en qualité de "Doyen académique" et enseignant pour l' [...] au [...]. Il s’est inscrit comme demandeur d’emploi auprès de l'office régional de placement de Vevey (ci-après: l'ORP) et a revendiqué l'octroi d'indemnités de l'assurance-chômage depuis le 1 er juillet 2008. Selon une décision de l’ORP du 18 septembre 2008, l’assuré a obtenu soixante-six indemnités à titre de soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante (ci-après: SAI) pour la période du 1 er juillet au 30 septembre 2008 et pour l’élaboration du projet " L.". Le compte-rendu d’un entretien téléphonique du 4 décembre 2008 indique que l’assuré a informé l’ORP qu’il avait entrepris son activité indépendante le 1 er octobre 2008. Un extrait du registre du commerce montre que l’assuré est titulaire depuis le 17 novembre 2008 de l’entreprise individuelle L.", entreprise ayant pour but l’exploitation d’un institut de formation dans le domaine du management, de l’hôtellerie et de la finance. Cette entreprise a été transformée le 31 mars 2010 en société à responsabilité limitée, sous la raison sociale " M.________ Sàrl", poursuivant notamment le même but et dont l’assuré a exercé la fonction d’associé- gérant avec signature individuelle. L’assuré s’est réinscrit comme demandeur d’emploi auprès de l’ORP en date du 12 juin 2012. Sur sa demande d’indemnités qu’il a établie ce jour-là, il a indiqué qu’il avait travaillé depuis le 1 er janvier 2010 pour la société M.________ Sàrl, laquelle l’avait licencié le 1 er avril 2012 avec effet au 31 mai 2012 au motif d’une "importante réduction des activités dans l’école due à la réduction des étudiants". Selon les procès-verbaux de ses entretiens avec son conseiller de l’ORP, l’assuré a notamment indiqué qu’il n’entendait pas renoncer à
3 - son inscription au registre du commerce, car il pensait pouvoir reprendre ses affaires dès septembre 2012 (entretien du 18 juillet 2012). Il a également indiqué qu’il avait déménagé son école dans des locaux plus réduits, qu’il avait quatre élèves inscrits, qu’il reprendrait les cours le 1 er
octobre 2012, qu’il réengagerait "son personnel" à raison de quatre heures par semaine et que lui-même s’octroierait le même nombre d’heures d’enseignement chaque semaine (entretien du 19 septembre 2012). Le 13 novembre 2012, la caisse cantonale de chômage a soumis le dossier de l’assuré à l’examen de la division juridique des ORP, en lui demandant de statuer sur son aptitude au placement dès le 12 juin 2012, date de son inscription, compte tenu de sa position dirigeante auprès de l’entreprise qui l’avait licencié. Le 3 décembre 2012, la division juridique des ORP a demandé des renseignements à l'assuré en vue de se prononcer sur son aptitude au placement, par le biais d'un questionnaire. Dans ses réponses apportées le 14 décembre 2012, l'assuré a notamment expliqué:
qu’il était disponible à 100% du 12 juin au 1 er octobre 2012, date à partir de laquelle il avait travaillé à raison de cinq heures par semaine en qualité de consultant auprès de F.________ à Martigny et seize heures par semaine comme salarié auprès de M.________ Sàrl;
qu'il est associé-gérant de ladite société, mais a un contrat de travail comme salarié et paie ses cotisations AVS;
qu’il recherchait un emploi d’enseignant ou de juriste dans la mesure où M.________ Sàrl n'était plus disposé à lui accorder un emploi à plein temps;
qu'il était "dans la mesure du possible" disponible pour l'exercice d'une activité salariée, ou pour participer à une mesure octroyée par l'ORP (cours, stage, etc.) au taux de 50% au moins les lundis, mercredis et jeudis (les demi-journées) depuis le 1 er octobre 2012;
4 -
qu'il était disponible à 50% pour un emploi fixe depuis le 1 er
octobre 2012, travaillait tous les vendredis en tant qu'administrateur et en qualité d'enseignant à raison de deux demi-journée et consacrait les lundis et vendredis ainsi que les demi-journées des mercredis et jeudis pour l'administration et la prospection de M.________ Sàrl;
que le nombre des étudiants de M.________ Sàrl s'élevait à 120 et que le but de cette société était d'atteindre un nombre maximum de 120 étudiants par année scolaire d'ici aux dix prochaines années;
qu'il était détenteur de la raison individuelle V.________, dont les buts principaux sont académiques et culturels afin d'aider les ressortissants africains à s'intégrer durablement dans la société suisse; cette entité est fondée depuis 2000, est inactive depuis 2008, n'a pas de but lucratif, ne verse pas de salaire et exerce des activités bénévoles auprès des autorités communales et cantonales;
qu'il était prêt à renoncer à ses fonctions pour la reprise d'une activité professionnelle ou pour suivre une mesure octroyée par l'ORP dans ses domaines de compétence. Par décision du 26 février 2013, le Service de l'emploi, instance juridique chômage, a reconnu l'assuré inapte au placement à compter du 12 juin 2012. Il a retenu en substance que l'inscription au chômage de l'assuré tendait clairement à compenser le manque à gagner résultant du nombre insuffisant d'étudiants dans sa société, pour laquelle il avait bénéficié d'une mesure de soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante (ci-après: SAI), et que ce dernier ne désirait en réalité pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible même dans le cadre restreint d'un travail à temps partiel. Le Service de l'emploi en a déduit que l'assuré ne souhaitait pas abandonner définitivement son activité indépendante auprès de M.________ Sàrl.
5 - Le 23 mars 2013, l'assuré a formé opposition contre cette décision, en concluant à son annulation. En substance, il a expliqué qu'il était prêt à quitter son activité pour M.________ Sàrl et que son activité pour F.________ ne l'empêchait pas d'exercer une autre activité. L'octroi d'une mesure de SAI était en outre sans lien avec son aptitude au placement et la radiation de son inscription de M.________ Sàrl aurait entraîné un obstacle au développement de cette société. L'assuré a produit une convention du 16 octobre 2012 le liant à F., par laquelle il s'est engagé à donner des cours d'enseignement comme indépendant à raison de 100 fr. de l'heure. Par décision sur opposition du 6 mai 2013, le Service de l'emploi a maintenu sa décision et rejeté l'opposition dans la mesure où elle est recevable. Il a retenu que l'assuré, selon les explications ressortant de son courrier du 14 décembre 2012, n'avait pas démontré ni même prétendu qu'il avait définitivement renoncé à son activité indépendante auprès de M. Sàrl, dont il est associé gérant et exerce la fonction de directeur; au contraire puisqu'il souhaitait conserver son inscription au registre du commerce et espérait la reprise de ses affaires dès septembre 2012. L'assuré n'offrait dès lors pas une disponibilité suffisante quant au temps qu'il pouvait consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels. La convention du 16 octobre 2012 et les recherches d'emploi effectuées par l'assuré ne suffisaient en outre pas pour permettre de conclure qu'il offrait une disponibilité suffisante pour une activité salariée et pour reconnaître l'aptitude au placement. B.Par acte du 4 juin 2013, Q.________ a recouru contre cette décision sur opposition à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à son annulation et à la reconnaissance de son aptitude au placement. Il soutient qu'il est en mesure d'exercer toute activité salariée, ce qu'il a démontré en s'engageant auprès de F., et qu'il a effectué des recherches d'emploi en tant que juriste, enseignant et formateur, de sorte qu'il est prêt à quitter son emploi auprès de M. Sàrl. Il explique qu'il fait des prospections à l'étranger pour
6 - attirer de nouveaux étudiants (se référant à un voyage en Gambie le 1 er
décembre 2012), que ses activités pour ladite société peuvent être interrompues relativement rapidement, que l'octroi d'une mesure de SAI n'est pas pertinent et qu'il ne limite pas sensiblement ses possibilités de retrouver un emploi salarié en poursuivant son activité indépendante. Il ajoute que la radiation de son inscription de M.________ Sàrl entraînerait des problèmes pour l'activité de cette société. Dans sa réponse du 5 juillet 2013, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours, en se référant à un arrêt de la Cour de céans du 23 octobre 2012 (ACH 75/12) et pour le surplus aux considérants de la décision litigieuse. Dans sa réplique du 19 août 2013, le recourant a maintenu ses conclusions. Il relève notamment qu'il n'a pas refusé de participer à une mesure relative au marché du travail, dès lors qu'aucun cours ou emploi ne lui a été proposé par l'ORP. Se référant à un arrêt de la Cour de céans du 26 juin 2013 (ACH 23/13), il soutient que l'exercice d'une activité indépendante n'est pas incompatible avec l'aptitude au placement. Sur la base d'une nouvelle convention signée avec F.________ le 8 juillet 2013, il explique qu'il est à même de se désengager de toute activité de M.________ Sàrl si une entreprise est disposée à l'engager à plein temps. Dans sa duplique du 4 septembre 2013, l'intimé a confirmé sa position. Il réitère ses arguments et ajoute que la convention précitée dont se prévaut le recourant ne permet pas d'affirmer qu'il est en mesure d'offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
En l’espèce, interjeté dans le respect du délai et des autres conditions de forme (art. 61 let. b LPGA), le recours est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1 er janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
c) La cause doit être tranchée par la Cour composée de trois magistrats, dès lors qu'il ne peut être exclu que le montant total des indemnités journalières auxquelles le recourant pourrait le cas échéant avoir droit, et donc la valeur litigieuse, dépasse le seuil de 30'000 fr. jusqu'auquel la cause peut être tranchée par un juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
2.En l'espèce, est litigieuse l'aptitude au placement du recourant à compter du 12 juin 2012. Il y a lieu de se baser sur l'état de fait jusqu'à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse rendue par l'intimé le 6 mai 2013. Des évolutions ultérieures ne sont pas à prendre en considération, de sorte qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de la convention du 8 juillet 2013. En effet, selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l'état de fait existant au moment où
(art. 11);
c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12);
d. s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore
atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas
de rente de vieillesse de l’AVS;
e. s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation
ou en est libéré (art. 13 et 14);
f. s’il est apte au placement (art. 15) et
g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
Les sept conditions du droit à l'indemnité de chômage énumérées par l'art. 8 al. 1 let. a à g LACI sont cumulatives et non alternatives, de sorte qu'elles doivent toutes être remplies pour permettre l'ouverture du droit à l'indemnité (ATF 124 V 215 consid. 2; TF C 253/06 du 6 novembre 2007 consid. 4.2).
9 - b) Selon l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. Selon la jurisprudence, l'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 136 V 95 consid. 7.3; 125 V 51 consid. 6a; 123 V 214 consid. 3; TF 8C_490/2010 du 23 février 2011 consid. 3.1; TF 8C_138/2007 du 1 er février 2008 consid. 3.1 et les références citées). Dans cette mesure, l'assuré doit être disposé et disponible pour accepter un emploi durable (cf. la précision à l'art. 14 al. 3 OACI pour les travailleurs temporaires). c) Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas d'entrée de cause inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.2; TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2; DTA 1996 no 36 p. 199). Pour se prononcer sur le degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminantes et doivent ainsi être examinées soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle (ATF 112 V 326 consid. 3d; TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3; TFA C 276/03 du 23 mars 2005 consid. 5; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2 ème édition,
10 - 2006, p. 221). Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite, etc (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3; TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.3; Rubin, op. cit., p. 221). L'assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage n'est apte au placement que s'il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l'horaire de travail normal. L'assuré, qui après avoir perdu son travail, exerce une activité indépendante à titre principal n'est pas apte au placement. Il en va autrement, lorsque selon les circonstances, l'activité indépendante est peu importante et qu'elle peut être exercée en dehors du temps de travail ordinaire (TF 8C_721/2009 du 27 avril 2010 consid. 3; TF 8C_662/2009 du 9 décembre 2009 consid. 3; TFA C 353/00 du 16 juillet 2001 consid. 2b). d) Après avoir touché des indemnités au sens des art. 71a ss LACI, dans le but précis de devenir indépendant, un assuré qui continue à demander l'indemnité de chômage entre le moment où la dernière indemnité selon les art. 71a ss LACI est versée et le début effectif de son activité, qui a lieu quelques semaines plus tard, n'est pas réputé apte au placement si, durant le temps où il déclare être à disposition du marché du travail, il se consacre encore en grande partie à son projet ou s'il est disponible mais pour une période si courte que le nombre d'employeurs potentiels est par trop limité. Lorsque l'assuré perçoit la dernière indemnité journalière allouée durant la phase d'élaboration du projet d'activité indépendante et décide de se lancer véritablement dans cette activité – il doit en effet opérer un choix (art. 71d al. 1 LACI [Rubin, op. cit., p. 654, ch. 7.5.4.5]) –, il cesse d'être au chômage et ne peut par conséquent plus percevoir d'indemnités, même s'il subit un manque d'occupation et des rentrées financières insuffisantes dans sa nouvelle
11 - activité. Les indemnités de chômage n'ont pas pour but de financer le manque d'occupation de l'indépendant et de le soustraire aux risques de pertes qui y sont liés (ATF 126 V 212 consid. 3a; TF 8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3; TF C 13/07 du 2 novembre 2007 consid. 3.3, in DTA 2008 n. 18 p. 312; Rubin, op. cit., p. 238 in fine et la référence citée). Le Tribunal fédéral (TF) a confirmé que le paiement ultérieur d’indemnités de chômage ne peut entrer en ligne de compte que si l’assuré met fin à son activité indépendante, confirmant ainsi un constat d’inaptitude au placement (TFA C 329/98 du 30 juin 1999). Le Tribunal administratif vaudois (actuellement: la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) est arrivé à des conclusions identiques (arrêts PS 97/0335 du 10 septembre 1999 et PS 98/0253 du 31 mars 2000). Plus récemment, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a confirmé l’inaptitude au placement d’un assuré qui continuait d’exercer les fonctions dirigeantes auprès de la société qu’il avait créée avec le soutien de l’assurance-chômage et qui s’efforçait de pérenniser la bonne marche de sa société (arrêt Casso ACH 64/12 du 8 novembre 2012). Il en va cependant autrement si l’assuré considère que son activité indépendante a échoué et veut l’abandonner définitivement. Ainsi le droit à d’autres prestations de l’assurance-chômage est directement lié à la prise effective de cette activité ou à l’arrêt de celle-ci (DTA 2001, no 9 p. 89). Dans d'autres arrêts, la Cour de céans a nié l'aptitude au placement pour un assuré qui avait débuté une activité indépendante à la suite d'une mesure de SAI, avant de l'abandonner temporairement tout en restant inscrit au registre du commerce pour des motifs liés à la marche des affaires (arrêt Casso ACH 75/12 du 23 octobre 2012), et admis l'aptitude au placement pour un assuré qui donnait des cours du soir dans le cadre d'une activité lucrative indépendante, compte tenu du chiffre d'affaire dégagé (arrêt Casso ACH 23/13 du 26 juin 2013, en lien avec TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013).
12 - e) Selon le principe applicable en droit des assurances sociales, en présence de deux versions différentes et contradictoires, la préférence doit être accordée à celle que l'assuré avait donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a et les références citées; TF 9C_428/2007 du 20 novembre 2007 consid. 4.3.2; VSI 2000 p. 201 consid. 2d; arrêt Casso ACH 133/12 du 20 juin 2013 consid. 4a). 4.a) Dans le cas présent, dans sa demande d'indemnités du 12 juin 2012, l'assuré n’a pas démontré ni même prétendu qu’il avait définitivement renoncé à son activité indépendante. Il a au contraire déclaré, lors de son entretien du 18 juillet 2012 avec son conseiller de l'ORP, qu’il souhaitait conserver son inscription au registre du commerce et qu’il espérait la reprise de ses affaires dès septembre 2012. Cela s’est d’ailleurs concrétisé par la reprise des cours d'enseignement et le réengagement de son personnel dès le 1 er octobre suivant, selon ses explications contenues dans sa lettre du 14 décembre 2012 à la division juridique des ORP. Dans cette même lettre, il a également expliqué que son objectif était d’atteindre un nombre maximum de 120 élèves par année scolaire d’ici aux dix prochaines années, avant de déclarer qu’il prospectait de nouveaux clients, notamment à l’occasion d’un voyage à l’étranger en décembre 2012. Ces éléments tendent à démontrer que l'assuré entendait développer les activités de sa société M.________ Sàrl sur le long terme et qu'il n'était pas prêt à l'abandonner. Ainsi, une telle activité ne saurait être assimilée à un travail temporaire ou de remplacement tel que celui qui procure un gain intermédiaire, contrairement à ce que semble soutenir le recourant. L'assuré a du reste indiqué, dans sa lettre du 14 décembre 2012, qu'il est associé gérant de M.________ Sàrl, ce que confirme l'inscription au registre du commerce. Or, le maintien de cette inscription ne peut que souligner la volonté du recourant de poursuivre son activité indépendante (pour un cas similaire: arrêt Casso ACH 75/12 du 23 octobre 2012). Au demeurant, lorsque l'inscription est obligatoire – ce qui est le
13 - cas d'une société à responsabilité limitée (art. 778 CO [code des obligations du 30 mars 1911; RS 220]) –, l'activité indépendante est en principe incompatible avec l'aptitude au placement de la personne qui l'exerce (Rubin, op. cit., p. 221). Le recourant confirme en outre dans son recours qu’il est le seul et unique partenaire de M.________ Sàrl, dans laquelle il détient les 20 parts avec signature individuelle, en ajoutant que la radiation de sa signature entraînerait la faillite de son institut, qui est à la recherche de nouveaux étudiants afin de reprendre des activités de formation et engager d'autres professeurs. Dans ces conditions, il convient de retenir que le recourant n’a pas l’intention de cesser ses activités au sein de cette société et qu'au contraire son but est d'en développer les activités sur le long terme. Du reste, les liens de l'assuré avec le V.________ et son voyage de prospection à l'étranger ne peuvent qu'indiquer que sa motivation première est de recruter de nouveaux étudiants pour sa société et non de retrouver du travail dans une activité salariée. Si l'assuré s'est engagé comme consultant auprès de F.________ et qu'il a effectué des recherches d'emploi en tant que juriste, enseignant et formateur, on ne saurait en déduire qu'il serait prêt à quitter son emploi auprès de M.________ Sàrl. A ce sujet, sont bien plus déterminantes les indications ressortant de sa lettre du 14 décembre
14 - Partant, le recours doit être rejeté et la décision attaquée rendue par le Service de l'emploi doit être confirmée. 5.La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires. Au vu de l'issue du litige, le recourant succombe et il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 6 mai 2013 par le Service de l'emploi est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. La présidente : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Q.________ -Service de l'emploi -Secrétariat d'Etat à l'économie
15 - par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :