402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 75/13 - 35/2014 ZQ13.021511 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 11 mars 2014
Présidence de MmeD E S S A U X Juges:M.Pittet et Mme Moyard, assesseurs Greffière:MmePellaton
Cause pendante entre : C., à Vevey, recourante, et E., à Lausanne, intimée.
2 - Art. 8, 31 al. 3 let. c, 95 al. 1 LACI ; art. 810 CO ; art. 25, 53 al. 2 LPGA et 4 OPGA
3 - E n f a i t : A. a) C.________ (ci-après : l'assurée ou la recourante), mère de deux enfants nés les 17 novembre 2009 et 22 août 2011, a travaillé auprès de la société Z.________ SA du 28 juin 2008 au 10 avril 2010 et a par la suite bénéficié d'un premier délai-cadre d'indemnisation du 28 avril 2010 au 27 avril 2012 auprès de l'assurance-chômage. Elle a réalisé des gains intermédiaires auprès de Z.________ SA durant les mois de juin à octobre 2010. b) L'époux de l'assurée, W., est l'unique associé-gérant de la société J. Sàrl, à [...], créée le 26 mars 2010, dont le but est l'exploitation d'un institut de formation dans le domaine du management, de l'hôtellerie et de la finance. Cette Sàrl a loué dès le 30 mars 2011 un hôtel aux [...], l'hôtel F.________, et a engagé l'assurée en qualité de directrice de l'hôtel dès le 1 er avril 2011. La Sàrl a licencié l'assurée le 20 février 2012 avec effet au 31 mars 2012 en raison d'une restructuration de l'entreprise due à une cessation d'activités. B.a) L'assurée s'est réinscrite au chômage le 30 mars 2012, sollicitant des indemnités dès le 1 er avril 2012, soit avant l'échéance du premier délai-cadre. Sur le formulaire de demande de prestations, à la question : "Avez-vous, vous, ou votre conjoint(e) ou partenaire enregistré(e), une participation financière à l'entreprise de votre ancien employeur ou êtes-vous, votre conjoint(e) ou partenaire enregistré(e), membre d'un organe supérieur de décision de l'entreprise (par ex. actionnaire, membre du conseil d'administration d'une SA ou associé, gérant d'une Sàrl, etc.) ?", l'assurée a répondu par la négative. L'ex-employeur de l'assurée a rempli une attestation le 30 mars 2012, indiquant également que l'assurée ou son conjoint n'occupait pas de fonction dirigeante dans l'entreprise.
4 - Un second délai-cadre d'indemnisation a été ouvert du 30 avril 2012 au 29 avril 2014. b) L'exploitation de l'hôtel F.________ a cessé de fait le 31 août
au 27 avril 2012 (date de fin du premier délai-cadre d'indemnisation),
E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0) ne déroge expressément à la LPGA (art. 1 al. 1 LACI).
6 - La recourante étant soumise au contrôle des autorités de chômage du canton de Vaud, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud est compétente pour statuer sur le recours dirigé contre la décision de la Caisse (art. 100 al. 3 LACI, 128 et 119 al. 1 let. a OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance- chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.02] ; art. 2 al. 1 let. c et 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, interjeté dans le respect du délai et des autres conditions de forme (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière. b) La valeur litigieuse étant susceptible de dépasser 30'000 fr., compte tenu du montant et du nombre maximum d'indemnités journalières auxquelles la recourante pourrait, le cas échéant, avoir droit (cf. art. 27 LACI), la présente cause doit être tranchée par la cour composée de trois magistrats (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD a contrario). 2.a) Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités journalières de chômage au-delà du 27 avril 2012, ainsi que sur la question de savoir si la Caisse était fondée à reconsidérer la décision initiale d'octroi d'indemnités, respectivement à exiger la restitution des montants versés pour la période du 30 avril au 31 août 2012. 3.a) En vertu de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit, de manière cumulative, les conditions prévues à l'alinéa premier de cette disposition. b) De jurisprudence constante, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur – ou son conjoint – n’a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions
7 - de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (voir ATF 123 V 234 ; TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées). Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. Celui-ci repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant d'un pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement de sorte que la perte de travail est comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité (TF 8C_478/2008 du 2 février 2009 consid. 2). La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ; il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_776/2011 précité consid. 3.2 et les références). Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en poursuivre le but social. Ainsi, pour la Haute Cour, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais
8 - déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.2). c) Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 pp. 224 s. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV n° 101 p. 309 consid. 5c). La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (pour la société anonyme, art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse, RS 220]) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 précité consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 ; DTA 2004 n° 21 p. 196 consid. 3.2). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés- gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (voir art. 810 CO ; voir TF 8C_776/2011 précité consid. 3.2 et les références). Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration ou d'un associé d'une société à responsabilité limitée, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3 ; DTA 2005 n° 23 p. 268 consid. 3 ; DTA 2004 précité consid. 3.2). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (TFA C 175/04 du 29 novembre 2005 consid. 3.2). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager (TF C 17/06 du 1 er mars 2007 consid. 3). Toutefois, la jurisprudence exclut de considérer qu'un associé a
9 - définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation (cf. TFA C 355/00 du 28 mars 2001 et C 37/02 du 22 novembre 2002 ; TF 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2). Par ailleurs, dans le contexte d'une société commerciale, le prononcé de la dissolution de la société et son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que l'assuré qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci (arrêts C 267/04 du 3 avril 2006, in DTA 2007 p. 115 et C 373/00 du 19 mars 2002, in DTA 2002 p. 183 ; cf. également arrêt C 180/06 du 16 avril 2007, in SVR 2007 ALV n° 21 p. 69). Demeurent réservés les cas dans lesquels une procédure de faillite a été suspendue faute d'actif, une reprise d'une activité de la société et le réengagement de l'intéressé pouvant alors être exclus (arrêt C 267/04 précité consid. 4.3 ; TF 8C_415/2008 du 23 janvier 2009 consid. 3.2 ; TF 8C_481/2010 précité consid. 4.2). d) La jurisprudence du Tribunal fédéral étend l'exclusion du droit à l'indemnité au conjoint de la personne qui est dans une situation d'employeur (cf. arrêt C 193/04 du 7 décembre 2004, in DTA 2005 p. 130 ; voir aussi Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, RSAS 2004, pp. 9 s.). En effet, les conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu'ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable (voir Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2 e éd. 2007, p. 2315 n. 461). En outre, aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage (TF 8C_155/2011 du 25 janvier 2012 consid. 3.3, 8C_1004/2010 précité consid. 4.3). 4.a) En l'espèce, la recourante est la conjointe de l'unique associé-gérant de J.________ Sàrl. Ce statut existait au moment de la prise
10 - d'emploi dans la Sàrl, comme à la date du licenciement et de la décision sur opposition de l'intimée. Cette Sàrl est toujours inscrite au registre du commerce. Elle est ainsi présumée poursuivre son activité, respectivement pouvoir reprendre une activité, ceci de par la seule décision de l'époux de la recourante, lequel en est toujours l'unique associé-gérant. Tant que la société et ce pouvoir décisionnel existent, l'associé d'une Sàrl ne perd pas sa qualité de personne qui fixe ou peut influencer considérablement les décisions que prend l'employeur (cf. art. 725a al. 2 CO, applicable par renvoi de l'art. 827 CO). L'époux de la recourante a conservé cette qualité tout au long de la période litigieuse, ce qui justifie de ne pas assimiler la recourante à une personne qui aurait définitivement quitté l'entreprise qui l'employait. Peu importe en l'occurrence le terme mis à la location de l'hôtel F.________ ou le licenciement des autres employés (cf. TF 8C_155/2011 précité). La Sàrl étant susceptible de poursuivre son activité de formation en tout temps et tous lieux, le mari de la recourante est toujours en mesure de la réengager. Il demeure donc dans une position assimilable à celle d'un employeur et la recourante, étant son épouse, ne peut prétendre au paiement d'indemnités de l'assurance-chômage du fait de la cessation de ses activités pour la Sàrl. b) C'est par ailleurs en vain que la recourante oppose le chiffre B14 du Bulletin LACI Indemnité de chômage, 3 e §, ainsi que l'arrêt 8C_635/2009 du 1 er décembre 2009, le cas de figure y étant décrit ne concernant pas une perte d'activité, mais une prise d'activité. Si son aptitude au placement a été examinée, c'est pour la seule raison qu'elle était titulaire d'une licence d'exploitation encore valable au moment de l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation, ce qui légitimait une interrogation quant à sa disponibilité sur le marché du travail. Au demeurant, il convient de relever que l'aptitude au placement n'est que l'une des sept conditions cumulatives du droit à l'indemnité. Sa reconnaissance ne donne ainsi pas en soi droit à l'indemnité.
11 - c) Finalement, la recourante n'est pas non plus concernée par le cas décrit au chiffre B22 du Bulletin précité, dont la teneur est la suivante : "La personne qui, durant son délai-cadre d'indemnisation, prend une activité dans l'entreprise de son conjoint, a droit à l'IC [indemnité de chômage] dans ce délai-cadre aussitôt qu'elle cesse cette activité. En revanche, dans un délai-cadre consécutif, elle n'a droit à l'IC que si elle a exercé une activité salariée durant au moins six mois après avoir quitté l'entreprise de son conjoint ou qu'elle a acquis une période de cotisation minimale de 12 mois hors de l'entreprise du conjoint." Si cette règle donne bien droit à la recourante aux prestations du 1 er au 27 avril 2012, soit jusqu'à la fin du premier délai-cadre ouvert, comme l'a corrigé la décision sur opposition, elle exclut précisément le droit à l'indemnité au-delà, soit durant le deuxième délai-cadre d'indemnisation. En effet, la recourante n'a pas exercé une activité salariée durant au moins six mois après avoir quitté l'entreprise de son conjoint, ni acquis une période de cotisation minimale de 12 mois hors de l'entreprise de ce dernier. d) Au vu de ce qui précède, le droit à l'indemnité de la recourante doit être nié en application de l'art. 31 al. 3 let. c LACI dès l'ouverture du second délai-cadre d'indemnisation, soit dès le 30 avril
12 - vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 – et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 367 consid. 3, et ATF 110 V 176 consid. 2a et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b, ATF 122 V 19 consid. 3a). c) La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. En vertu de l'art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. Aux termes de l'art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable. L'art. 53 LPGA codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b précité). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits (ATF 127 V 466 consid. 2c). La rectification revêt une importance notable en fonction du montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu’une créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n° 40 p. 208). Le Tribunal administratif vaudois a considéré que cette condition était remplie pour un montant de 2'900 fr. (arrêt PS 2004.0200 du 28 janvier 2005). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de
13 - chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 129 V 110 consid. 1.1 précité ; cf. TF C 128/06 du 10 mai 2007 consid. 3). d) Le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2 première phrase LPGA). Il s’agit là d’un délai de péremption (TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 ; cf., pour l’ancien droit, ATF 124 V 380 consid. 1, ATF 122 V 270 consid. 5a, et ATF 119 V 431 consid. 3a et les arrêts cités). Le point de départ du délai n’est pas celui de la commission de son erreur par l’administration, mais celui où elle aurait dû, dans un deuxième temps, s’en rendre compte (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable), en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V 380 consid. 1, ATF 122 V 270 consid. 5b/aa, ATF 119 V 431 consid. 3a et les arrêts cités ; arrêt PS.2005.0027 du 20 avril 2005 consid. 2). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (TF 8C_616/2009 précité consid. 3.2 ; ATF 111 V 14 consid. 3). Le délai de péremption d'une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en question étaient indues (TF K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). Le début de ce délai coïncide avec le moment où l'administration, par exemple à l'occasion d'un contrôle ou à réception d'informations propres à faire naître des doutes sur le bien-fondé de l'indemnisation, s'aperçoit ou aurait dû s'apercevoir que les indemnités ont été versées à tort, parce qu'une des conditions légales posées à leur octroi faisait défaut (ATF 124 V 380 consid. 2c). e) En l'espèce, apprenant que l'époux de la recourante occupait la position d'associé-gérant de la société qui avait employé la recourante, la Caisse a reconsidéré l'octroi de l'indemnité de chômage. En
14 - effet, elle n'avait dans un premier temps pas fait application de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Il s'agit d'une erreur manifeste, dont la Caisse n'a eu connaissance qu'à l'occasion de l'examen de l'aptitude au placement de la recourante par le Service de l'emploi en septembre 2012. On ne saurait reprocher à la Caisse de ne pas avoir anticipé la réalisation de cette erreur lors du contrôle de l'examen du droit à l'indemnité, au vu des déclarations de la recourante contenues dans sa demande d'indemnité et de celles de l'employeur dans son attestation du 30 mars 2012 taisant la fonction d'associé-gérant de l'époux de la recourante. Le montant litigieux étant en outre largement supérieur aux montants considérés comme sans importance notable par le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 5c), la Caisse était fondée à reconsidérer le droit de la recourante à l'indemnité de chômage et à demander la restitution des prestations indûment touchées pour la période du 30 avril au 31 août 2012. f) Par ailleurs, dans la mesure où la Caisse n'a eu connaissance de son erreur qu'en septembre 2012, la créance n'était à l'évidence pas éteinte lorsqu'elle a demandé, le 26 novembre 2012, la restitution des prestations versées en trop. 6.La recourante invoque finalement sa bonne foi et une situation économique difficile. L'art. 25 al. 1 deuxième phrase LPGA prévoit en effet que la restitution de prestations indûment touchées ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. Ces conditions n'ont toutefois pas à être examinées dans le cadre de la présente procédure de recours, un moyen distinct étant prévu à cet effet, soit une demande ultérieure de remise (art. 3 et 4 OPGA [ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.11] ; cf. Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2 e éd., Zurich/bâle/Genève 2006, p. 719). Il appartiendra à cet égard à la recourante de déposer une telle demande, motivée, auprès de la Caisse, une fois la présente décision entrée en force.
15 - 7.a) Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée. b) Il ne se justifie pas de percevoir d'émolument judiciaire, la procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer d'indemnité à titre de dépens (art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD).
Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 22 avril 2013 par E.________ est confirmée. III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -C., -E., -Secrétariat d'Etat à l'économie,