402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 29/13 - 13/2014 ZQ13.008657 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 24 janvier 2014
Présidence de M. M E R Z Juges:M.Berthoud et Mme Pétremand Besancenet, assesseurs Greffier :M. Simon
Cause pendante entre : H.________, à Penthaz, recourant, représenté par Me Anne-Sylvie Dupont, avocate à Lausanne, et SERVICE DE L'EMPLOI, à Lausanne, intimé.
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
2 - E n f a i t : A.H.________ (ci-après: l'assuré), né en 1971, de nationalité suisse, infirmier, a travaillé en qualité de praticien formateur au CHUV avant de donner sa démission pour fin septembre 2012. L'assuré s'est inscrit auprès de l'office régional de placement d'Echallens (ci-après: l'ORP) et a revendiqué des prestations de chômage depuis le 1 er octobre 2012. Lors d'un d'entretien le 28 septembre 2012 avec son conseiller de l'ORP, l'assuré a déclaré qu'il avait donné son congé le 5 juin 2012 pour le 30 septembre 2012 en vue de devenir infirmier indépendant. Les démarches administratives prenant plus de temps que prévu, l'assuré ne pouvait démarrer son activité comme prévu en octobre 2012 et souhaitait s'inscrire au chômage en attendant (procès-verbal d'entretien du 28 septembre 2012). Dans un questionnaire d'aptitude du 3 octobre 2012 remis par le Service de l'emploi, il a été répondu par la négative à la question "occupation dans le cadre d'une activité indépendante". Le 3 octobre 2012, l'assuré a déposé auprès de l'ORP une demande de soutien à une activité indépendante pour lui permettre de finaliser et concrétiser son projet de devenir indépendant dans le domaine des soins médicaux. Par décision du 4 octobre 2012, l'ORP a refusé d'octroyer cette mesure à l'assuré, pour le motif que ce dernier avait donné son congé en vue d'entreprendre une activité indépendante. L'assuré n'a pas contesté cette décision. Par courrier du 8 octobre 2012, le Service de l'emploi a demandé des éclaircissements à l'assuré en vue de se prononcer sur l'aptitude au placement, par le biais d'un questionnaire. Le 15 octobre 2012, l'assuré a répondu que ses disponibilités pour une activité salariée
3 - s'étendaient de 8h à 17h, que son objectif professionnel était de devenir indépendant à plein temps, et qu'il n'avait pas débuté son activité indépendante mais que la démarche était en cours. Il a ajouté qu'il ne renoncerait pas à son activité indépendante pour la reprise d'une activité professionnelle ou pour suivre une mesure octroyée par l'ORP, qu'il était disponible à 100% pour un emploi salarié, qu'il comptait travailler seul pour son activité indépendante et qu'il n'avait pas décidé de renoncer à cette activité indépendante car au contraire il était dans l'attente d'un concordat pour être reconnu par les assurances. L'assuré a en outre remis au Service de l'emploi les documents suivants:
Un courrier du 12 octobre 2012 adressé à la caisse de chômage ("CCH, Agence d'Orbe") par lequel l'assuré a expliqué qu'il avait résilié ses rapports de travail au CHUV en raison de problèmes de santé, car il devait éviter le travail de nuit et le stress. En l'absence de possibilités d'améliorer ses conditions de travail malgré un entretien avec ses supérieurs, l'assuré avait préféré démissionner afin de devenir indépendant. En juin 2012, il avait requis l'autorisation de pratiquer afin de pouvoir exercer son métier d'infirmier en tant qu'indépendant.
Un contrat d'adhésion à l'assurance responsabilité civile professionnelle pour infirmiers indépendants auprès de la [...], signé le 8 octobre 2012.
Une autorisation de pratiquer délivrée le 18 septembre 2012 par le Département de la santé et de l'action sociale, indiquant la profession d'infirmier diplômé à titre indépendant.
Une demande d'adhésion aux conventions administratives pour les soins infirmiers ambulatoires et à domicile, signée le 9 octobre
Par décision du 23 octobre 2012, l'ORP a reconnu l'assuré inapte au placement à compter du 1 er octobre 2012 et lui a nié le droit à des indemnités journalières. Se référant notamment au courrier de
4 - l'assuré du 15 octobre 2012, il a relevé que l'objectif professionnel de ce dernier était de déployer et de développer une activité indépendante à caractère durable à laquelle il n'était pas disposé à renoncer et qu'il n'était pas en mesure d'offrir à un potentiel employeur la disponibilité normalement exigible, même dans le cadre restreint d'un emploi à temps partiel. L'ORP a ajouté qu'il n'appartient pas à l'assurance-chômage de servir de tremplin professionnel ou de couvrir les aléas inhérents au risque d'entreprise. Le 22 novembre 2012, par son mandataire, l'assuré a formé opposition contre cette décision, en concluant à ce qu'il soit reconnu apte au placement dès le 1 er octobre 2012 et à ce que le droit aux indemnités journalières lui soit également reconnu. Il a notamment relevé qu'il n'avait pas quitté son emploi pour devenir indépendant et qu'il n'avait pas renoncé à toute perspective d'emploi salarié. Le 6 décembre 2012, l'assuré a fait valoir qu'il n'avait postulé que pour des emplois à plein temps en octobre 2012 et que dans un questionnaire d'aptitude du 3 octobre 2012, il avait été répondu par la négative à la question "occupation dans le cadre d'une activité indépendante". L'assuré en a déduit que ces éléments confirmaient la volonté de l'assuré de trouver un emploi salarié à temps plein pour l'instant vu l'absence de possibilités de démarrage de son activité indépendante. Par décision sur opposition du 25 janvier 2013, le Service de l'emploi a confirmé sa position et rejeté l'opposition formée par l'assuré. Se basant sur les déclarations de l'assuré, il a retenu que l'activité indépendante projetée par ce dernier n'était pas un gain intermédiaire qu'il était prêt à abandonner au profit d'un emploi salarié, ni une activité à caractère transitoire, temporaire et ne nécessitant que peu d'investissements. L'assuré avait du reste entrepris plusieurs démarches en vue d'exercer concrètement son activité indépendante, qu'il avait l'intention d'exercer durablement. L'assuré n'avait donc pas souhaité entreprendre cette activité indépendante en réaction au chômage.
5 - L'activité projetée ne laissait en outre aucune disponibilité suffisante à l'assuré pour exercer un emploi salarié en parallèle. B.Par acte de son mandataire du 28 février 2013, H.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal et a conclu à la reconnaissance de son aptitude au placement à compter du 1 er octobre 2012 et au renvoi du dossier au Service de l'emploi pour examen des autres conditions d'octroi de l'indemnité de chômage, et subsidiairement au renvoi de la cause à cette autorité pour complément d'instruction et nouvelle décision. Il soutient qu'il n'a pas résilié ses rapports de travail délibérément mais en raison de ses problèmes de santé, qu'il s'est déclaré prêt à prendre une activité salariée, qu'il a fait plusieurs postulations pendant le mois de septembre 2012 et qu'il souhaitait retrouver du travail comme soignant, de sorte que l'interprétation faite par le Service de l'emploi des réponses au questionnaire du 8 octobre 2012 est arbitraire. Il ajoute que le lancement de son activité indépendante ne l'empêche pas de se consacrer chaque mois à la recherche d'un emploi salarié et qu'il a satisfait à son obligation de diminuer le dommage. Enfin, s'agissant de l'instruction de la cause, il relève que le Service de l'emploi aurait dû l'interpeller pour obtenir des clarifications nécessaires. Il a déposé notamment les documents suivants:
Des certificats médicaux du Dr [...], psychiatre, attestant une incapacité de travail à 100% du 22 juin 2011 au 12 février 2012 et à 50% depuis le 13 février 2012, avec reprise de l'activité à 100% dès le 12 mars 2012, puis une incapacité de travail d'un mois à compter du 2 juin 2012.
Un certificat médical du 30 janvier 2012 du Dr [...], médecin généraliste traitant de l'assuré, qui a retenu que ce dernier souffrait d'une maladie épileptique justifiant une médication et qu'il présentait de graves troubles anxieux justifiant un ménagement d'ordre professionnel, le stress et les horaires irréguliers (notamment les horaires de nuit) étant contre- indiqués.
6 -
Les formulaires de "preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi" pour les mois de septembre et octobre 2012, qui comprennent respectivement neuf et quinze postulations. C.Dans sa réponse du 11 avril 2013, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours. Il soutient que dès le début de son chômage, l'assuré a mis en œuvre tous les moyens nécessaires au lancement de son activité indépendante, de sorte qu'il n'offre pas la disponibilité nécessaire pour pouvoir effectuer un travail salarié. Il ajoute que l'assuré n'a pas objectivement démontré qu'il a renoncé à son activité indépendante au profit d'une activité salariée, et que les éléments pertinents ont été examinés de façon pertinente et sans arbitraire, de sorte que la cause ne nécessite pas de complément d'instruction. Le 2 mai 2013, l'intimé a déposé une série de pièces en lien avec la procédure de réexamen de l'aptitude au placement, qui comprennent notamment les documents suivants:
Un courrier du 17 avril 2013 du Service de l'emploi, demandant des éclaircissements à l'assuré en vue de se prononcer sur l'aptitude au placement, dès lors qu'il avait indiqué avoir cessé son activité indépendante.
Un questionnaire d'affiliation pour les personnes de condition indépendante à l'attention de la caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, relatif à l'activité d'infirmier indépendant, soins à domicile, spécialisation dans le domaine psychiatrique et des soins palliatifs, rempli par l'assuré le 7 janvier 2013.
Un courrier du 26 avril 2013 de l'assuré, expliquant qu'il est disponible de suite et à 100% pour commencer une activité salariée, que son objectif est de retrouver un poste fixe en tant que soignant et qu'il passait toutes ses journées à chercher du travail fixe.
7 -
Un courrier du 2 mai 2013 du Service de l'emploi adressé à la Caisse cantonale de chômage, expliquant qu'à aucun moment l'assuré n'avait déclaré renoncer à cette activité indépendante ni n'avait remis aucun document attestant qu'il avait renoncé à ce projet. Le Service de l'emploi a expliqué que sa décision d'inaptitude au placement était maintenue. Dans sa réplique du 3 mai 2013, le recourant a maintenu ses conclusions. Il a fait valoir que sa situation s'apparente à celle d'une personne temporairement sans emploi, et que dans le domaine des soins médicaux la demande est toujours importante. Le 26 juin 2013, le recourant a maintenu sa position et réitéré ses arguments. Il a produit copie des fichiers "Preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi" pour les mois de septembre 2012 à mai 2013. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA, en relation avec les art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
En l’espèce, interjeté dans le respect du délai et des autres conditions de forme (art. 61 let. b LPGA), le recours est recevable.
c) La cause doit être tranchée par la Cour composée de trois magistrats, dès lors qu'il ne peut être exclu que le montant total des indemnités journalières auxquelles le recourant pourrait le cas échéant avoir droit, et donc la valeur litigieuse, dépasse le seuil de 30'000 fr. jusqu'auquel la cause peut être tranchée par un juge unique (art. 94 al. 1 let. a et al. 4 LPA-VD).
2.a) A teneur de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage,
(art. 11);
c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12);
d. s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore
atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas
de rente de vieillesse de l’AVS;
e. s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation
ou en est libéré (art. 13 et 14);
f. s’il est apte au placement (art. 15) et
g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
Les sept conditions du droit à l'indemnité de chômage énumérées par l'art. 8 al. 1 let. a à g LACI sont cumulatives et non alternatives, de sorte qu'elles doivent toutes être remplies pour permettre l'ouverture du droit à l'indemnité (ATF 124 V 215 consid. 2; TF C 253/06 du 6 novembre 2007 consid. 4.2).
10 - b) Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas d'entrée de cause inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.2; TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2; DTA 1996 no 36 p. 199). Pour se prononcer sur le degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle (ATF 112 V 326 consid. 3d; TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3; TFA C 276/03 du 23 mars 2005 consid. 5; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2 ème éd., 2006, p. 221). Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l'exercice n'exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite, etc (Rubin, op. cit., p. 221 et les références citées). L'assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage n'est apte au placement que s'il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l'horaire de travail normal. L'assuré, qui après avoir perdu son travail, exerce une activité indépendante à titre principal n'est pas apte au placement. Il en va autrement, lorsque selon les circonstances, l'activité indépendante est peu importante et qu'elle peut être exercée en dehors du temps de travail ordinaire (TF 8C_721/2009 du
11 - 27 avril 2010 consid. 3; TF 8C_662/2009 du 9 décembre 2009 consid. 3; TFA C 353/00 du 16 juillet 2001 consid. 2b). 4.a) Dans le cas présent, selon le procès-verbal d'entretien du 28 septembre 2012, l'assuré avait donné son congé le 5 juin 2012 pour le 30 septembre 2012 dans le but de devenir infirmier indépendant; les démarches administratives prenaient plus de temps que prévu, l'assuré ne pouvait démarrer son activité en octobre 2012 et souhaitait s'inscrire au chômage en attendant. Il est donc faux d'affirmer, comme semble le faire le recourant, que le refus de l'aptitude au placement ne se base que sur les réponses apportées par l'assuré au questionnaire du 8 octobre 2012. En outre, selon les réponses données audit questionnaire le 15 octobre 2012, l'assuré a clairement indiqué que son objectif professionnel était de devenir indépendant à plein temps, qu'il n'avait certes pas débuté son activité indépendante mais que la démarche était en cours. L'assuré y a également indiqué qu'il ne renoncerait pas à son activité indépendante pour la reprise d'une activité professionnelle (en l'occurrence salariée) ou pour suivre une mesure octroyée par l'ORP et qu'il n'avait pas décidé de renoncer à cette activité indépendante car au contraire il était dans l'attente d'un concordat pour être reconnu par les assurances. Les démarches administratives entreprises par le recourant et les documents qu'il a produits – notamment le contrat d'adhésion à l'assurance responsabilité civile professionnelle pour infirmiers indépendants, l'autorisation de pratiquer délivrée par le Département de la santé et de l'action sociale et la demande d'adhésion aux conventions administratives pour les soins infirmiers ambulatoires et à domicile – ne peuvent que témoigner de sa volonté d'effectuer à plein temps son activité indépendante d'infirmier. Dans son courrier à la caisse de chômage du 12 octobre 2012, l'assuré avait, par ailleurs, également déclaré que son but était de devenir indépendant, qu'au début il avait compté avec une procédure pour l'obtention de l'autorisation de pratiquer d'un ou deux mois, mais que des démarches étaient toutefois toujours en cours, raison pour laquelle il s'était inscrit au chômage le 26 septembre 2012 "en espérant avoir un
12 - revenu pour subvenir à [ses] besoins en attendant la fin de la procédure". Cette déclaration se référait clairement à la procédure pour avoir une activité d'indépendant. L'assuré n'a notamment pas déclaré avoir renoncé à l'activité indépendante. Au contraire, il ressort desdites déclarations qu'il maintenait sa volonté d'être entièrement actif en tant qu'indépendant. Ces déclarations de la première heure priment par ailleurs celles que l'assuré a faites lors des procédures d'opposition et de recours (ATF 121 V 45 consid. 2a). Contrairement à ce que prétend le recourant, l'appréciation de l'intimé n'est pas erronée parce que l'assuré avait quitté son ancien emploi en raison de problèmes de santé (TF 8C_79/2009 du 25 septembre 2009 consid. 5.2). Certes, au vu des certificats médicaux figurant au dossier, son état de santé justifiait le congé qu'il a donné, en raison du stress et des horaires irréguliers. Il n'en demeure pas moins que le but de l'assuré, compte tenu de l'ensemble des circonstances, était clairement de développer et d'exercer une activité indépendante, et non de retrouver un travail salarié. Il n'appartient donc pas à l'assurance-chômage d'assumer ce choix de l'assuré et de compenser le revenu manquant qui en résulte (TF 8C_81/2009 du 27 août 2009 consid. 3.3; TF 8C_662/2009 du 9 décembre 2009 consid. 5.1). A ce titre, il n'est pas décisif de savoir si l'assuré exerce effectivement l'activité indépendante projetée ni s'il en retire un revenu (TF 8C_81/2009 du 27 août 2009 consid. 3.3). Les recherches d'emploi effectuées par l'assuré, notamment en septembre et octobre 2012, ne sauraient justifier que l'assuré aurait été disposé à renoncer à son activité indépendante. Il faut bien plus considérer, au vu des circonstances, que l'assuré s'est simplement conformé à son devoir de rechercher un emploi, mais que son but était de travailler comme indépendant. Par ailleurs, la réponse négative apportée dans le questionnaire d'aptitude du 3 octobre 2012 à la question "occupation dans le cadre d'une activité indépendante" importe peu, notamment eu égard au fait que le recourant n'a jamais concrètement exercé l'activité indépendante qu'il avait comme projet. De plus, malgré le fait que l'assuré avait donné son congé en juin 2012 déjà, ce n'est qu'en
13 - septembre 2012 qu'il a commencé à rechercher un emploi en tant que salarié. Comme exposé, l'assuré s'était inscrit au chômage en espérant avoir un revenu pour subvenir à ses besoins en attendant la fin de la procédure pour exercer en tant qu'indépendant. b) Dès lors, il y a lieu de retenir que l'objectif professionnel de l'assuré, au moment déterminant selon la décision sur opposition attaquée, était d'exercer à plein temps une activité indépendante à caractère durable à laquelle il n'était clairement pas disposé à renoncer. Il n'était donc pas en mesure d'offrir à un potentiel employeur la disponibilité normalement exigible, même dans le cadre restreint d'un emploi à temps partiel. C'est donc à juste titre que le Service de l'emploi a retenu que l'assuré n'était pas apte au placement à compter du 1 er
octobre 2012. 5.Partant, le recours doit être rejeté et la décision attaquée rendue par le Service de l'emploi doit être confirmée. Le dossier étant complet, permettant ainsi à la Cour de céans de statuer en pleine connaissance de cause, il n'y a pas lieu d'ordonner de nouvelles mesures d'instruction, comme le réclame pourtant le recourant. En effet, de par le principe de l'appréciation anticipée des preuves, si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (ATF 122 II 464 consid. 4a; TF 8C_764/2009 du 12 octobre 2009 consid. 3.2; TF 9C_440/2008 du 5 août 2008). 6.La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires. Au vu de l'issue du litige, le recourant succombe et il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 61 let. g LPGA).
14 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 25 janvier 2013 par le Service de l'emploi est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. Le président : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Anne-Sylvie Dupont, avocate à Lausanne (pour H.________) -Service de l'emploi -Secrétariat d'Etat à l'économie par l'envoi de photocopies.
15 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :