403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 7/13 - 41/2014 ZQ13.002194 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 21 janvier 2014
Présidence de MmeB E R B E R A T , juge unique Greffier :M. Simon
Cause pendante entre : Z.________, à Pully, recourant, représenté par CAP Compagnie d'Assurance de Protection Juridique SA, à Lausanne, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne, intimée.
Art. 23 al. 1 LACI; art. 37 al. 1 et 2 OACI
2 - E n f a i t : A.a) Z.________ (ci-après: l’assuré), né en 1981, célibataire, s’est inscrit le 19 mars 2012 en tant que demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement de Pully. Il a déposé une demande d’indemnités de chômage à compter du 1 er avril 2012. Auparavant, il a travaillé en qualité d’assistant de gestion à 100% du 1 er octobre 2009 au 31 mars 2012 auprès de H.________ SA à Genève. Par lettre du 27 janvier 2012, l’employeur a résilié le contrat de travail de l’assuré pour le 31 mars 2012 pour des motifs économiques. Le contrat de travail signé entre les parties et daté du 22 septembre 2009 prévoyait notamment les éléments suivants: "Salaire. Un salaire brut de CHF 84,500 par an, payables en 13 mensualités de CHF 6,500 sous déduction des charges sociales légales et de votre participation à l’institution de prévoyance de la société. Le 13 ème mois est payé au mois de novembre, prorata temporis. Bonus discrétionnaire. La société peut, à son entière discrétion et sans que ceci constitue une quelconque obligation légale de sa part, pendant la durée du contrat, vous verser un bonus discrétionnaire en fonction de votre performance. Ce montant, si bonus il y a, sera déterminé par la société, à sa seule et unique discrétion". Le document intitulé "Résumé de salaire 2010 Z.________" portant la date du 4 avril 2012 mentionne qu’en mars 2010, un bonus de 4'500 fr. en plus du salaire de base de 6'500 fr. a été versé à l’assuré. A compter du 1 er avril 2010, le salaire de base de l’assuré a été porté à 7'000 fr. par mois. Le décompte de salaire du mois d’avril 2011 fait état du versement d’un bonus de 9'326 fr. en plus du salaire de base de 7'000 francs.
3 - Le 7 mai 2012, l’assuré a contesté le montant du gain assuré fixé par la Caisse de chômage, agence de Lausanne (ci-après: l’agence), soutenant que le bonus touché en avril 2011 n’avait, à tort, pas été pris en compte dans le calcul du gain assuré. Il a précisé à cet égard qu’il s’agissait d’un complément de salaire négocié pour atteindre les cent mille francs de salaire annuel. N’ayant pas d’objectifs chiffrés à atteindre et ses performances n’étant pas quantifiables, il avait été convenu avec l’employeur qu’il le paierait 13 fois 7'000 fr. (91'000 fr.), ainsi qu’un bonus de minimum 9'000 fr. payable en avril et pour l’année en cours, afin d’atteindre les cent mille francs qu’il souhaitait. C’est la raison pour laquelle il n’a pas reçu de bonus en avril 2012. Par courrier du 21 juin 2012, l'employeur (appelé désormais F.________ SA) a indiqué à la Caisse de chômage que le montant versé en 2011 était "un bonus, de nature discrétionnaire, versé à la bonne volonté de l’employeur, afin de récompenser l’employé des efforts fournis. Cependant, pour y avoir droit, l’employé doit bénéficier à la date en question d’un contrat non résilié. Monsieur Z.________ nous ayant auparavant réclamé un salaire annuel de CHF 100'000, nous avons décidé d’utiliser ce bonus afin de lui offrir un complément de salaire qui correspondrait à ses attentes". Par courriel du 3 juillet 2012 à la caisse de chômage, A., Chief Executive Officer auprès de F. SA, a fait état des éléments suivants: "[...] Le cas de Monsieur Z.________ est particulier dans le sens où son contrat de travail n’a jamais inclus une clause de performance pouvant donner droit à l’octroi d’un bonus calculé selon les normes usuelles d’un bonus. En l’espèce, le montant accordé sous l’appellation de bonus l’a été à titre discrétionnaire et sous forme de complément de salaire. Ce complément de salaire – improprement appelé bonus – lui était acquis pour autant qu’il demeurât employé de notre société du 1 er
janvier au 31 décembre, toute démission ou licenciement en cours d’année annulant l’octroi de ce complément en tout ou partie. Pour notre entreprise, le fait que ce complément de salaire ait été octroyé l’année suivante ne modifie en rien l’esprit de complément de salaire dans lequel il a été versé".
octobre 2011 au 31 mars 2012. Le calcul est le suivant:
salaire de base: CHF 7’000.- x 6CHF 42'000.00
13 ème salaire:CHF 4’500.00 [recte: 3’500.00]
5 - Total:CHF 45'000.00 [recte: 45'500.00] Salaire mensuel moyen:CHF 7’583.33 Gain assuré déterminant:CHF 7’583.00 Sur les douze derniers mois de cotisation, soit du 1 er avril 2011 au 31 mars 2012, le résultat est identique. Le gain assuré déterminant s’élève donc à CHF 7’583.00, soit une indemnité journalière de CHF 244.60 compte tenu d’un taux d’indemnisation de 70%.
avril 2011. A cette date, son salaire mensuel moyen des douze derniers mois se calcule de la façon suivante: Salaire mensuel en 2010:salaire de base: CHF7’000.00 13 ème salaire au pro rata: CHF 583. 33 supplément de salaire CHF 777.17 au pro rata : total : CHF8’360.50 Salaire mensuel en 2011: CHF7’583.33 Salaire mensuel moyen au 1 er avril 2011 [(9 x CHF 8’360.50) + (3 x CHF 7’583.33)] = CHF 97'944.50 :12 = CHF 8’166.20. Avec un taux d’indemnisation de 70%, son indemnisation mensuelle moyenne aurait été de CHF 5’716.35. Compte tenu d’un salaire déterminant de CHF 7’883.33 [recte: 7’583.33] dès avril 2011, l’assuré ne subit pas de perte de gain au 1 er avril 2011 et partant, l’art. 37 al. 3 OACI n’est pas applicable. C’est donc à juste titre que l’agence a fixé le montant du gain assuré à CHF 7’533.00 [recte: 7’583.00]". B.Par acte du 18 janvier 2013 de son mandataire, Z.________ recourt contre la décision sur opposition du 30 novembre 2012. Il conclut à l’admission de son recours, en ce sens que le montant du gain assuré est fixé à 8'360 fr. 50, et au versement d’une indemnité de dépens équitable. Il allègue que l’intimée doit prendre en compte, dans le calcul du gain assuré, l’ensemble des salaires qu’il a perçus durant les douze mois précédant le délai-cadre d’indemnisation, soit en l’occurrence un salaire AVS de 100'326 francs. En effet, le bonus de 9'326 fr. a été perçu durant la période de référence pour le calcul du gain assuré. Enfin, il estime que l’on ne peut établir que le bonus octroyé en avril 2011 servait à rétribuer
6 - l’activité exercée en 2010. Il précise à cet égard que le bonus octroyé servait à le récompenser et à l’encourager dans son travail futur. Dès lors, le montant du gain assuré doit être fixé à 8’360 fr. 50 [(12 x 7'000 fr.) + (1 x 7'000 fr.) + (1 x 9’326 fr.) : 12]. Dans sa réponse du 7 mars 2013, l’intimée conclut au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Elle confirme que le montant de 9'326 fr. versé en avril 2011 n’a pas été pris en compte dans la période de référence conformément au principe de survenance. L’intimée se réfère à la jurisprudence du Tribunal fédéral (8C_358/2007 consid. 5.1) lequel a considéré que la règle selon laquelle un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire et non le moment de l’encaissement s’applique aussi bien pour la détermination du gain intermédiaire que du gain assuré. L’intimée relève également que le Secrétariat d'Etat à l'économie mentionne désormais explicitement ce principe dans sa nouvelle circulaire de janvier 2013 concernant le calcul du salaire déterminant (Bulletin LACI IC C2). Dans sa réplique du 19 avril 2013, le recourant estime que la jurisprudence citée par l’intimée n’est pas applicable, car il s’agit en l’espèce d’un bonus et non d’une commission ou d’une provision. Il rappelle que le bonus n'était pas destiné à rétribuer le travail passé mais bien à l’encourager pour son travail futur. Dans sa duplique du 22 mai 2013, l’intimée relève qu’un bonus qui ne constitue pas un salaire obtenu normalement n’entre pas dans le calcul du gain assuré (TFA C 139/05). En l’occurrence, l’intimée considère que le montant de 9'326 fr. versé en avril 2011 correspond à la notion de gratification au sens de l’art. 322d CO. Si les gratifications font partie du gain assuré, elles sont soumises, comme les provisions et les commissions, au principe de la survenance (TFA C 179/06). Le montant en question ne peut toutefois pas être pris en compte pendant la période de référence courant du 1 er avril 2011 au 31 mars 2012, l’employeur ayant
7 - clairement indiqué que le montant en question complétait le salaire versé durant l’année précédente. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 037.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l'autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, dans sa teneur au 1 er avril 2011; RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). Dans le cas présent, Ie recours a été formé dans le délai légal de trente jours dès sa notification (art. 60 al. 1 LPGA) et dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il est recevable. b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La contestation porte sur le montant du gain assuré, lequel détermine le montant de l'indemnité journalière de chômage. Compte tenu des montants en jeu (l'intimée retient un gain assuré de 7'583 fr. alors que le recourant prétend à un gain assuré de 8'360 fr. 50), la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 francs. La présente cause relève de la compétence
8 - d'un membre du Tribunal cantonal, statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.Le litige porte sur le calcul du gain assuré déterminant pour l'indemnité de chômage, plus précisément sur le fait de savoir si le montant de 9’326 fr. perçu en avril 2011 doit être pris en compte dans le calcul du gain assuré. Le recourant soutient que le bonus versé en avril 2011 (de 9'326 fr.) aurait dû être pris en considération dans son intégralité puis ajouté aux 91'000 fr. non contestés, pour donner un revenu total de 100’326 fr. et, par conséquent, un gain assuré de 8’360 fr. (100’326 : 12) au lieu et place du montant de 7'583 fr. retenu par l’intimée. a) Aux termes de l'art. 23 al. 1, 1 ère phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui de l'assurance- accidents obligatoire (art. 23 al. 1 LACI, 2 ème phrase). Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10) (cf. art. 5 al. 2), mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation "normalement" contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (Boris Rubin, Assurance chômage, 2006, p. 305; cf. également Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'indemnité de vacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p. 33), des gains accessoires (ATF 125 V 478 consid. 5a) ou encore des indemnités de frais (voir la référence citée dans DTA 1992 n° 14 p. 141). L'assurance-
9 - chômage n'a en effet pas vocation d'indemniser les pertes d'activités qui dépassent l'horaire normal de travail. En revanche, les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes de fidélité et au rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (ATF 122 V 363 consid. 3 et les références citées; TFA C 139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1). b) Par gratification, il faut entendre, selon l'art. 322d CO (code des obligations du 30 mars 1911; RS 220), une rétribution spéciale accordée en sus du salaire par l'employeur à certaines occasions telles Noël ou la fin de l'exercice annuel. N'est dès lors pas une gratification la rétribution dont le montant et l'échéance inconditionnelle sont fixés d'avance par le contrat de travail, tels le treizième mois de salaire ou une autre rétribution semblable entièrement déterminée par le contrat (ATF 109 II 447 consid. 5c; TFA C 51/02 du 20 juin 2002 consid. 2a). Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus (TFA 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.1 ab initio). Selon ses caractéristiques, le bonus est considéré soit comme une gratification au sens de l'art. 322d CO, soit comme un élément du salaire (art. 322 CO), pouvant revêtir, selon les cas, la forme d'une participation au résultat de l'exploitation (art. 322a CO) (Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3 e éd., Bâle, 2005, p. 108). Cette qualification est déterminante, car le régime des gratifications est beaucoup plus flexible que les règles applicables aux éléments du salaire. Ainsi, contrairement au salaire, la gratification dépend, au moins partiellement, du bon vouloir de l'employeur. Si elle n'a pas été convenue expressément ou par acte concluant, la gratification est entièrement facultative et, si un versement a été convenu, l'employeur est tenu d'y procéder, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 131 III 615 consid. 5.2; 129 III 276 consid. 2 p. 278). Il est admis que l'employeur peut, dans les limites de l'art. 27 al. 2 CC (code civil suisse du 10
10 - décembre 1907; RS 210) (ATF 130 III 495 consid. 5; Vischer, op. cit., p. 105 s.), subordonner le droit à la gratification à des conditions (TFA 4C.263/2001 du 22 janvier 2002 consid. 4b in fine), par exemple à la présence du salarié dans l'entreprise lors de son versement ou à l'absence de résiliation du contrat (Gabriel Aubert, Commentaire romand, N 8 ad art. 323 CO; Manfred Rehbinder, Commentaire bernois, N 14 ad art. 322d CO). De plus, si les rapports de travail ont pris fin avant l'échéance de la gratification, le salarié ne peut prétendre à un montant pro rata temporis que s'il en a été convenu ainsi (cf. art. 322d al. 2 CO) (TFA 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.1). Selon la jurisprudence, lorsque le bonus alloué atteint régulièrement un montant plus élevé que le salaire, il perd son caractère accessoire, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une gratification, mais d'un élément du salaire (ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 621 et 5.3; 129 III 276 consid. 2.1; TF 4C.475/2004 du 30 mai 2005 consid. 1.2.3; TFA 4A_637/2009 du 9 mars 2010 consid. 3.1). Le Tribunal fédéral des assurances a notamment admis que le bonus d’un montant de 5'000 fr. versé par l’employeur à la fin de l’année dans le but de récompenser le comportement professionnel de l’assurée, compte tenu du chiffre d’affaires, de la marge et des éventuelles pertes sur débiteurs, régi par un avenant au contrat de travail, avait le caractère d’une gratification qui faisait partie du gain assuré (TFA C 195/03 du 19 août 2004). Dans le cas d’un "bonus de présence" procédant de circonstances tout à fait particulières qui ne se sont produites qu'une fois, à l'occasion de la cessation d'activité de la société en revanche, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu’on ne pouvait pas parler de salaire "obtenu normalement" au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, de sorte que c’était à juste titre que la caisse n'en avait pas tenu compte dans la fixation du gain assuré de l'intéressé (TFA C 139/05 du 26 juin 2006).
11 - c) Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI en relation avec l'art. 23 al. 1, dernière phrase, LACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (art. 37 al. 2 OACI). Lorsque les revenus sont irréguliers, la période de référence de six mois est également allongée, afin que le gain corresponde à ce que l'assuré a globalement touché pendant une certaine période. Il faut alors prendre en compte ceux réalisés durant les douze derniers mois, car il serait inéquitable de pénaliser ou d'avantager un assuré dont les revenus sont irréguliers d'un mois à l'autre, en fonction du moment où il est licencié (Rubin, op. cit., p. 303). En matière de gain assuré, il y a lieu d'appliquer par analogie avec ce qui prévaut en matière de gain intermédiaire, le principe dit "de la survenance", selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire, indépendamment de l'échéance de la rémunération convenue entre les parties (Rubin, op. cit., ch. 4.6.10, p. 316 et ch. 4.7.12.1, p. 335); le montant en cause doit être imputé proportionnellement sur l'ensemble de la période à laquelle il se rapporte, de la même manière qu'un 13 ème
salaire (ATF 122 V 362 consid. 4d; TFA C 195/03 du 19 août 2004 consid. 5.1 et les références citées; TFA C 179/06 du 15 novembre 2006 consid. 4; Rubin, op. cit., ch. 4.6.4, p. 309). 3.a) En l’espèce, au cours de ses rapports de travail, soit durant la période allant du 1 er octobre 2009 au 31 mars 2012, le recourant a touché deux montants différents au titre de "bonus", soit 4'500 fr. en mars 2010 et 9'326 fr. en avril 2011. Le contrat prévoyait la possibilité de verser un "bonus discrétionnaire" pendant la durée du contrat en fonction de la performance du recourant, sans que cela "constitue une quelconque obligation légale" de la part de l’employeur. Interrogé par l’agence,
janvier au 31 décembre. b) Sur la base des renseignements fournis par l’employeur, il sied de retenir que le montant de 9'326 fr. correspond à la reconnaissance par l’employeur de prestations effectuées par le salarié durant une période donnée, soit en l’espèce du 1 er janvier au 31 décembre. Ledit montant doit par conséquent être réparti sur toute l’année précédant son octroi, soit en 2010, et non pas sur l'année où il a été effectivement touché, soit en 2011 (TFA C 51/02 du 20 juin 2002 consid. 3 et la référence citée). C’est dès lors à juste titre que l’intimée a considéré que ce complément de salaire se rapportant à l’année 2010 ne pouvait être pris en compte dans la fixation du gain assuré, au vu de la période de référence applicable en l’espèce (y compris dans l’hypothèse d’une période de référence de douze mois, soit du 1 er avril 2011 au 31 mars 2012). En définitive, s'il n'est pas possible de tenir compte d’un complément de salaire pour l'ensemble de la période de référence, cela tient au fait que le recourant n'a pas reçu de son employeur de bonus en 2012 pour l’année 2011. Par conséquent, la détermination du gain assuré telle qu'elle ressort de la décision sur opposition litigieuse s’avère correcte et doit être confirmée. 4.Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté et que la décision sur opposition rendue le 30 novembre 2012 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, doit être confirmée.
13 - S'agissant des frais et dépens (art. 91 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, le recourant n'obtenant pas gain de cause (art. 55 LPA-VD). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 30 novembre 2012 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée. III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens. La juge unique : Le greffier : Du
14 - L'arrêt qui précède est notifié à : -CAP Compagnie d'Assurance de Protection Juridique SA, à Lausanne (pour Z.________) -Caisse cantonale de chômage -Secrétariat d'Etat à l'économie par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :