403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 89/12 - 10/2013 ZQ12.019014 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 20 décembre 2012
Présidence de MmeD I F E R R O D E M I E R R E , juge unique Greffier :M. d'Eggis
Cause pendante entre : R.________, à Commugny, recourante, représentée par Me Etienne J. Patrocle, avocat à Morges, et SERVICE DE L'EMPLOI, Instance Juridique Chômage, à Lausanne, intimé.
Art. 39 LPGA; 17, 30 al. 1 let. c LACI; 26 al. 2 OACI
2 - E n f a i t : A.R.________ (ci-après : l'assurée), née le 6 avril 1965, divorcée, est mère de deux enfants : [...], né le [...] 1993, apprenti, et [...], née le [...] 1994, étudiante, qui sont à sa charge. Engagée par I.________ Ltd depuis le 5 décembre 2005, elle a été licenciée le 8 avril 2011 avec effet au 31 juillet 2011 et libération de l'obligation de travailler jusqu'à cette dernière date. L'assurée a été mise au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation d'une durée de deux ans à compter du 1er août 2011. Elle était tenue de remplir chaque mois la formule "preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi", qui comporte en page 2 une rubrique intitulée "remarques" contenant notamment ce qui suit : "Pour chaque période de contrôle, la personne assurée doit fournir à l'office compétent au plus tard le 5 du mois suivant, au moyen du présent formulaire, la preuve écrite des efforts qu'elle entreprend pour chercher du travail (art. 26 OACI). Les justificatifs écrits tels que les copies d'offres de services ou de réponses négatives doivent être joints. Les recherches d'emploi déposées après le 5e jour du mois suivant ne peuvent plus être prises en considération, sauf en cas d'excuse valable." Par l'intermédiaire d'O.________ SA, l'assurée a signé un contrat de mission du 15 août 2011 au service de F.________ & Cie dès le 17 août 2011 en qualité de "Relocation Specialist" à 80% (32 heures par semaines) pour une durée indéterminée. Le 4 novembre 2011, elle a annoncé au Service de l'emploi, Office Régional de Placement (ci-après : ORP) Nyon, deux recherches d'emploi pour le mois d'octobre 2011. Par décision du 15 novembre 2011, confirmée par décision sur opposition du 28 février 2012, le Service de l'emploi a suspendu le droit à l'indemnité de chômage pendant 3 jours à
3 - compter du 1 er novembre 2011. Un recours a été déposé contre ladite décision sur opposition (ACH 56/12 – 9/2013). L'assurée n'a pas annoncé de recherches d'emploi pour novembre 2011 dans les cinq jours après la fin de ce mois. Par contrat de travail signé le 28 novembre 2011, F.________ & Cie a engagé l'assurée pour une durée indéterminée dès le 1er décembre
4 - francs. Pour être engagée chez F.________ & Cie, l'assurée s'était donnée "à fond", ne ménageant ni son temps ni ses efforts; elle a payé de sa poche 2'200 fr. pour un cours de coaching et a continué à consulter les sites d'offres d'emploi, en maintenant ses réseaux personnels. Ses efforts ont permis son engagement définitif par F.________ & Cie au 1 er décembre 2011, soit 4 mois seulement après son inscription au chômage; des négociations étaient en cours depuis octobre, la question du salaire étant seule encore à discuter début novembre; elle a obtenu confirmation de son engagement vers la mi-novembre, accepté l'offre le 20 novembre 2011 et envoyé un courriel d'information le même jour à son conseiller ORP; dès lors, dès novembre, voire octobre, elle n'avait plus de raison de chercher un emploi puisqu'elle était assurée d'en avoir un chez F.________ & Cie, où elle travaillait déjà à plein temps. Durant le mois de novembre, elle a continué à faire des recherches, mais n'a rien trouvé. Il lui était matériellement impossible, en travaillant dur pour gagner son nouvel emploi et en se concentrant sur celui-ci, avec deux enfants à charge, de consacrer encore 8 heures de plus par jour pour faire des recherches d'emploi en nombres suffisants, sauf à travailler la nuit. Par décision sur opposition du 16 avril 2012, le Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage, a rejeté l'opposition du 12 janvier 2012 et confirmé la décision du 13 décembre 2011. Il a écarté les arguments de l'assurée en bref pour le motif qu'aussi longtemps qu'elle était inscrite auprès de l'assurance-chômage, elle devait effectuer des recherches d'emploi et les remettre en temps utile, même avec un emploi chez F.________ & Cie. De plus, les recherches d'emploi doivent être remises jusqu'au 5 du mois suivant, si bien qu'il importe peu que l'assurée ait effectué une moyenne de 13,2 recherches d'emploi par mois durant sept mois. En outre, le contrat de travail pour une durée indéterminée avec F.________ & Cie a été signé le 28 novembre 2011, si bien qu'avant cette date, l'assurée ne pouvait se considérer comme dispensée d'accomplir des postulations et de les transmettre dans le délai légal prévu par l'art. 26 OACI. C'est donc à juste titre qu'elle a été sanctionnée. Enfin, la faute commise était légère et l'ORP n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation dans la fixation du délai de cinq jours de suspension.
5 - C.Par acte du 15 mai 2012, R., représentée par son avocat, a recouru contre la décision sur opposition du 16 avril 2012 en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation en ce sens que la suspension de ses droits est supprimée. Le conseil de la recourante a repris pour l'essentiel l'argumentation présentée dans son opposition du 12 janvier 2012, en ajoutant en bref que celle-ci a fait des recherches de qualité et accepté des conditions salariales réduites auprès de F. & Cie, où elle a repris le travail à 80% (32 heures par semaine) le 17 août 2011, après 2 semaines de chômage. Afin de s'assurer un engagement définitif, la recourante s'est "donnée à fond", ne ménageant ni son temps, ni ses efforts, et travaillant 42 à 45 heures par semaine, sans compter les trajets; en octobre 2011, elle a réalisé un salaire de 9'117 fr. 50 (déclaré comme gain intermédiaire), soit davantage que l'indemnité allouée de 8'400 francs. En octobre 2011, le taux d'activité chez F.________ & Cie est passé de 80% à 100%, ce dont elle a informé son conseiller ORP par courriel du 12 octobre 2011; le lendemain, W.________ lui a demandé de faire parvenir le contrat de travail, mais pas le formulaire de preuve de recherches d'emploi pour novembre 2011. En octobre, la recourante était presque sûre d'obtenir le poste, début novembre le principe de l'engagement était acquis, seul le salaire restant à fixer, le 20 novembre 2011, elle a reçu une confirmation verbale de l'engagement, offre qu'elle a immédiatement acceptée, enfin le contrat a été signé le 28 novembre 2011, en raison des vacances du responsable des ressources humaines. Dans le cadre de son opposition, la recourante a remis à l'ORP son formulaire de recherches d'emploi de novembre 2011, indiquant 17 offres d'emploi. En outre, la recourante avait déjà un contrat de mission de durée indéterminée auprès de O.________ SA. Dès lors, il serait arbitraire de soutenir que l'assurée n'avait pas fait tout de ce qui était raisonnablement exigible pour retrouver un emploi convenable, alors que ses efforts ont permis d'assurer son engagement définitif chez F.________ & Cie, en acceptant un poste à qualification et salaire inférieurs à ceux du poste précédemment occupé. La recourante fait encore grief à l'intimé de ne pas lui avoir adressé un avis comminatoire lui accordant un délai de grâce pour produire ses recherches ou s'expliquer. De plus, dès le 20 novembre
6 - 2011, la recourante était assurée d'avoir un emploi et aurait dû être libérée de l'obligation de rechercher un emploi. En outre, les efforts considérables de la recourante ont réduit substantiellement le dommage. Enfin, la quotité de la suspension est trop élevée par rapport au manquement incriminé. Dans sa réponse du 8 juin 2012, le Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage, a conclu implicitement au rejet du recours. Il a en bref relevé qu'un chômeur n'est réputé assuré d'un autre emploi que lorsqu'il a en main un contrat de travail signé indiquant la date d'entrée en service (circulaire relative à l'indemnité de chômage émise par le SECO, applicable à la présente cause dans son état au 1er janvier 2007 [ci-après: IC 2007], D 23). Or, le contrat de travail a été signé le 28 novembre 2011 entre la recourante et F.________ & Cie. Par réplique du 3 juillet 2012, la recourante a confirmé ses conclusions, en insistant sur la qualité des recherches qu'elle avait faites et en produisant des extraits de son calendrier professionnel (lot de pièces no 1), des pièces relatives à ses recherches sur des sites Internet durant les mois d'octobre 2011 (lot de pièces no 2) et de novembre 2011 (lot de pièces no 3) et à six courriels de réponse à son annonce de signature d'un contrat de durée indéterminée avec les félicitations d'autant de correspondants dans diverses entreprises de placement (lot de pièces no 4). Dans sa duplique du 21 août 2012, l'intimé a confirmé le maintien de sa décision du 16 avril 2012, en insistant sur le fait que la recourante n'avait pas remis les preuves de ses recherches d'emploi pour novembre 2011 dans le délai prévu par l'art. 26 al. 2 OACI. A l'audience tenue le 5 novembre 2012 par le Juge instructeur, le témoin W.________ a déclaré ce qui suit : "J'ai reçu Mme R.________ la première fois le 13 juillet 2011 pour un bref bilan professionnel et pour fixer des objectifs de recherche d'emploi, ce qu'on fait dans tous les cas lors d'un entretien de bilan.
7 - Il n'y avait pas beaucoup de postes qui correspondait à son profil professionnel. Nous lui avons demandé de noter toutes les démarches qu'elle entreprenait pour trouver un emploi et lui avons demandé au minimum trois démarches par semaine, soit les contacts personnels via son réseau personnel, les offres spontanées etc de nature à conduire à la conclusion d'un contrat de travail, y compris les recherches par internet. Le fait d'être actif sur Job up ou d'envoyer des robots de recherche ne constituent pas des démarches, car il n'y a pas de contact personnel notamment. Le fait d'envoyer des courriers de masse (mass mailing) peut être considéré comme des recherches d'emploi si ces courriers sont ciblés et correspondent au profil de la personne assurée. Mme R.________ recherchait un poste de haut niveau, qui implique des contacts personnels ou via des agences de placement; il ne s'agit pas de chercher un simple poste de secrétaire comptable qui permet un mass mailing à toutes les entreprises du canton de Vaud. Je lui ai expliqué qu'elle devait mettre le maximum de son énergie dans les contacts personnels dans son réseau privé. Je lui ai parlé du forum des femmes d'affaires etc (PV du 13 juillet 2011). Son comportement était positif. Le 26 juillet 2011, Mme R.________ lui a annoncé qu'elle a trouvé un poste à 80% chez F.________ & Cie grâce à l'agence par intérim "euro sélect" et attendait qu'on lui propose un emploi fixe. J'ai été informé le 14 octobre 2011 que Mme R.________ passait à 100% dans son activité auprès de F.________ & Cie (par son agence). Je lui ai envoyé une nouvelle convocation pour le mois suivant, soit le 14 novembre 2011. Entre deux, je n'ai pas reçu une information de Mme R.. Pour moi, tout était en ordre car il s'agissait d'un gain intermédiaire à 100%, autrement je l'aurai convoquée la semaine suivante. Quand tout est en ordre, la politique est de convoquer la personne une fois par mois. Le 14 octobre, je n'avais pas les recherches de Mme R. pour le mois d'octobre et je n'avais pas de raison de l'avertir que ces recherches étaient insuffisantes pour ce mois précisément. Les recherches d'emploi doivent parvenir au plus tard le 5 du mois suivant celui en cause pour le contrôle, puis elles sont contrôlées, notamment pour voir si elles sont suffisantes. Quelques jours avant le 14 novembre, j'ai constaté que les recherches étaient insuffisantes. J'ai demandé au Service juridique de prendre une sanction. Le 14 octobre 2011, j'ai su que Mme R.________ travaillait à 100% et qu'elle demandait à l'assurance-chômage la compensation par rapport au gain intermédiaire. J'ignore ce qu'elle a touché de l'assurance-chômage, compétence qui ressort de la caisse cantonale de chômage. Pour moi, l'activité auprès de la banque F.________ & Cie n'était qu'un poste temporaire, car elle était placée par une agence et que le mois de novembre comporte des licenciements dans le domaine bancaire genevois. Je suis obligé d'avoir la preuve de son engagement fixe pour en tenir compte. Le 14 novembre 2011, j'ai expliqué que les recherches du mois d'octobre 2011 étaient insuffisantes et celle de septembre suffisantes. En effet, les recherches du mois d'octobre 2011 ne comportaient, il me semble, que deux recherches. En ce moment-là, elle m'informe qu'elle est toujours engagée à 100% auprès de F.________ & Cie et qu'elle est en négociation pour être engagée en fixe. Je n'ai pas appelé F.________ & Cie pour prendre des renseignements. Je rappelle que Mme R.________ était engagée par l'agence d'intérim, et non pas par F.________ & Cie. S'agissant de la qualité des démarches de Mme R., je lui ai à dessein demandé des démarches, et non des recherches. Sur interpellation de Mme R., je pense que le fait d'être en gain d'intermédiaire à 100% ne dispense pas de faire des recherches d'emploi. Toutes ces informations sont données à la séance d'information collective, qui est obligatoire pour tous les assurés, séance qui informe les assurés que
8 - tant qu'ils sont inscrits à l'assurance, ils doivent effectuer les recherches d'emploi. Avant les deux sanctions litigieuses, l'assurée avait toujours respecté les prescriptions de l'assurance-chômage. Je pense que l'assurée aurait pu informer d'une surcharge de travail, qui l'empêchait de faire des recherches suffisantes. Le 14 janvier 2012, j'ai reçu le contrat de travail signé. On peut arrêter les recherches d'emploi si on obtient la preuve du fait que l'assuré a trouvé un emploi par la production d'un contrat signé. Vous me montrez le mail du 21 novembre 2011; je confirme que cela ne constitue pas encore une preuve d'emploi et qu'il nous faut le contrat de travail signé. D'un point de vue pratique, j'ai reçu le contrat le 14 janvier 2012 et je ne pouvais donc dispenser Mme R.________ de recherches d'emploi au mois de novembre. Je n'ai jamais notifié à Mme R.________ le risque de sanction si elle ne remettait pas les recherches d'emploi des mois d'octobre et novembre 2011. Comme Mme R.________ était encore en gain intermédiaire au mois de novembre, elle devait encore effectuer des recherches." Le dossier de la Caisse de chômage a été produit. Il en ressort notamment qu'une indemnité de chômage de 854 fr. 15 a été versée à l'assurée pour le mois de novembre 2011. Le 8 décembre 2012, la recourante s'est encore déterminée. L'intimé l'a fait le 7 décembre 2012. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA et art. 128 al. 1 LACI, art. 119 et 128 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, interjeté dans le respect du délai et des autres conditions formelles de recevabilité, le recours est recevable. b) La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. d LPA-VD [loi cantonale
9 - vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36]). La valeur litigieuse n'excédant pas 30'000 fr., au vu du nombre de jours de suspension du droit aux indemnités, la présente cause relève de la compétence d'un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.La recourante conteste la décision par laquelle l'intimé a suspendu son droit aux indemnités chômage pendant 5 jours indemnisables, en raison d'une faute légère. Cette décision est fondée sur les art. 30 al. 1 let. c LACI et 26 al. 2 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.02).
10 - une rubrique intitulée "remarques" qui rappelle le texte de l'art. 26 al. 2 OACI et qui précise que les justificatifs doivent être joints à l'envoi. Dès lors, pour la période de contrôle du mois de novembre 2011, la recourante ne pouvait ignorer toutes ses obligations envers l'intimé, en l'occurrence apporter la preuve d'au moins trois recherches d'emploi par semaine, pour le mois de novembre 2011 au plus tard le cinq du mois suivant; elle ne pouvait pas davantage exiger une activité particulière de l'intimé en cas de non respect de ses obligations, par exemple une interpellation à bref délai en cas de manquement ou l'octroi d'un délai de grâce. Enfin, c'est également à juste titre que l'intimé a refusé de tenir compte de la moyenne de 13,2 recherches d'emplois calculée sur la période entre juillet et novembre 2011 par la recourante, cette argumentation se heurtant au texte clair de l'art. 26 al. 2 OACI. 4.a) En l’occurrence, la recourante n'a remis aucune recherche d'emploi pour la période en cause dans le délai fixé à l'art. 26 al. 2 OACI. Il faut encore déterminer si la recourante peut se prévaloir d'une excuse valable justifiant de tenir compte des recherches d'emploi produites à l'occasion de son opposition, soit après l'expiration du délai prévu à l'art. 26 al. 2 OACI, de sorte qu'une restitution du délai peut être accordée. b) Selon l'art. 41 LPGA, si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l'acte omis. Par empêchement non fautif d'accomplir un acte de procédure, il faut comprendre non seulement l'impossibilité objective ou la force majeure, mais également l'impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou une erreur excusables. La maladie peut être considérée comme un empêchement non fautif et, par conséquent, si elle met la partie recourante ou son représentant légal objectivement ou subjectivement dans l'impossibilité d'agir par soi-même ou de charger une tierce personne d'agir en son nom dans le délai (ATF 119 II 86 consid. 2 et 112 V 255; TF 8C_767/2008 du 12 janvier 2009, consid. 5.3.1 et 8C_898/2009 du 4 décembre 2009). Une erreur est
11 - excusable, en particulier, lorsqu'elle découle d'un renseignement erroné sur lequel l'administré pouvait se fonder au regard des circonstances, conformément au droit à la protection de la bonne foi (art. 9 Cst. [Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101]; cf. ATF 112 Ia 305 consid. 3, 111 Ia 355 et les références). La question de la restitution du délai ne se pose pas dans l'éventualité où la partie ou son mandataire n'ont pas été empêchés d'agir à temps; c'est le cas notamment lorsque l'inaction résulte d'une faute, d'un choix délibéré ou d'une erreur (TF 9C_541/2009 du 12 mai 2010, consid. 4 et les références citées). Il incombe à la partie qui invoque un empêchement, afin d'obtenir la restitution d'un délai, de prouver les faits pertinents (conformément au principe général exprimé notamment à l'art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210] – TF 1C_464/2008 du 25 novembre 2008, consid. 5.2 confirmé par TF 1F_1/2009 du 19 janvier 2009). c) En l’occurrence, l’intimé soutient que la recourante devait faire des recherches au mois de novembre dans la mesure où elle a reçu un gain intermédiaire pour 2,5 jours. Or, ce n’est pas la question tranchée dans la décision litigieuse, qui ne porte que sur la remise des preuves de ses recherches d’emploi du mois de novembre 2011 dans le délai imparti par l’article 26 OACI. Le contrôle permet de vérifier que le chômeur qui sollicite des prestations de l'assurance est véritablement au chômage et qu'il recherche activement du travail (Boris Rubin, Assurance-chômage, 2 e éd., 2006, p. 266). L'acceptation d'un travail convenable met fin au chômage (ibidem, p. 264). L'art. 26 OACI doit donc être compris en relation avec l'art. 30 al. 1 let. c LACI, selon lequel l'autorité cantonale ou l'ORP suspendent le droit à l'indemnité de l'assuré lorsque celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un emploi convenable. Le but de ces dispositions est d'assurer que le chômeur prouve chaque mois ses démarches en vue de retrouver un emploi
12 - adéquat. Si un assuré trouve un emploi et que l'entrée en service est quelque peu postérieure à la date de la signature du contrat de travail, cet assuré n'a plus à poursuivre ses recherches, en particulier à remplir les formules "preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi" et à fournir les documents en relation avec de nouvelles recherches. Selon la Circulaire IC, janvier 2007, citée dans la duplique du 21 août 2012, un chômeur est réputé assuré d'un nouvel emploi lorsqu'il a en main un contrat de travail signé indiquant la date d'entrée en service (D 23), ce qui implique qu'il est en principe libéré de ses obligations de rechercher un nouvel emploi après ladite signature du contrat, puisque le but visé par le contrôle est atteint. Il n'y a pas lieu de traiter différemment l'assuré qui produit un contrat de travail conclu pendant la période de contrôle en cours mais après l'expiration du délai pour produire la formule et les preuves de recherches d'emploi pour la période de contrôle, puisque le but du contrôle est là aussi déjà atteint. Tel est le cas en l'espèce, puisque la période de contrôle concerne le mois de novembre 2011, que le contrat de travail a été signé le 28 novembre 2011 et que la recourante a été engagée pour une durée indéterminée dès le 1er décembre 2011. Le fait pour la caisse cantonale de chômage d'avoir enregistré le contrat de travail dans sa banque de données le 12 décembre 2011 seulement ne saurait rien y changer. Par conséquent, le moyen tiré d'un formalisme excessif est fondé. La décision de l’ORP était justifiée sur le principe puisque cet Office n’avait pas la certitude que la recourante avait signé un contrat de travail pendant la période de contrôle considérée. En revanche, il appartenait à l'intimé de revoir la décision de l’ORP lorsqu'il a pris connaissance de la signature du contrat de travail et de la date d'entrée en service, intervenue durant le délai d'annonce pour le mois considéré. Le retard de l’assurée est ainsi excusable.
13 -