403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 66/12 - 14/2014 ZQ12.015755 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 7 janvier 2014
Présidence de MmeR Ö T H E N B A C H E R , juge unique Greffier :M. Germond
Cause pendante entre : A.I.________, à Vevey, recourant, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne, intimée.
Art. 31 al. 3 let. c LACI
2 - E n f a i t : A.A.I.________ (ci-après: l'assuré ou le recourant) s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi auprès de l'Office Régional de Placement (ORP) [...] à [...], le 30 mai 2011. Il a sollicité le versement des indemnités de chômage (IC) dès le 11 juillet 2011. Du 1 er octobre 2006 au 30 novembre 2010, l'assuré a été employé à plein temps en qualité d'aide – gérant au sein de l'établissement «R.» à [...], restaurant géré par la société L. S.A. active dans l'exploitation, la gérance, l'achat et la vente de tout restaurant, hôtel et bar, de siège à [...]. A.I.________ était également inscrit comme administrateur avec droit de signature individuelle de L.________ S.A. au Registre du Commerce (RC) dès le 26 juillet 2006. La radiation de dite inscription est intervenue en date 1 er juillet 2011, selon publication du 6 juillet 2011 dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce (FOSC). En outre, selon un extrait du Registre des actionnaires de L.________ S.A. au 1 er juillet 2011, l'assuré était titulaire de vingt-quatre actions sur un capital social d'un total de cent actions. Les autres actionnaires étaient: B.I.________ à raison de vingt- quatre actions, C.I.________ à raison de vingt-quatre actions, N.________ à raison de vingt-quatre actions et D.I.________ à raison de quatre actions. Selon une attestation de l'employeur complétée le 24 juillet 2011, l'assuré a été licencié par L.________ S.A. avec effet au 30 novembre 2010 pour des motifs de "Restructuration de l'entreprise". A teneur d'un extrait du Registre des licences de la police cantonale du commerce du 26 mars 2012 en lien avec le café-restaurant R., depuis le 1 er janvier 2008, A.I. détenait l'autorisation d'exercer, l'autorisation d'exploiter étant établie au nom de L.________ S.A. Du 1 er mars 2011 au 10 juillet 2011, l'assuré a été employé à plein temps par la société Z.________ S.A. de siège à [...]. Selon contrat de
3 - travail du 7 février 2011, l'assuré a travaillé du 1 er mars 2011 au 31 mars 2011 au Ristorante D.________ à [...], puis dès le 1 er avril 2011 au Ristorante Pizzeria Z.________ à [...] en qualité de gérant adjoint / assistant de gérant. L'assuré a été licencié par Z.________ S.A. en date du 26 mai 2011 avec effet au 10 juillet suivant, soit durant les trois premiers mois d'engagement considérés comme temps d'essai avec un délai de congé de six semaines (cf. P. 4 chiffre 17 du contrat de travail du 7 février 2011 entre Z.________ S.A et A.I.________).
Par décision du 14 septembre 2011, la Caisse cantonale de chômage Agence de [...] (ci-après: la caisse Agence de [...]), en vertu des articles 10 al. 2bis, 11 al. 1 et 31 al. 3 let. c LACI (loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982, RS 837.0) a refusé le droit aux indemnités de chômage à l'assuré. Sa motivation était la suivante: "Durant les deux ans qui précèdent votre inscription, soit du 11 juillet 2009 au 10 juillet 2011, vous justifiez d’une activité en qualité d’administrateur auprès de L.________ SA, à [...]. Votre contrat de travail auprès de cette société a été résilié le 30 octobre 2010 avec effet au 30 novembre 2010, pour des raisons économiques. [...] Après avoir pris des renseignements auprès du registre du commerce, il s’avère que vous êtes inscrit auprès de la société susmentionnée en qualité d’administrateur avec signature individuelle, jusqu’au 1 er juillet 2011, date de la radiation de votre signature. En l’espèce, nous estimons que vous avez un pouvoir décisionnel dans l’entreprise susmentionnée, puisque vous êtes toujours en possession de 24 actions au sein de la société. Dès lors, vous n’êtes pas en droit de bénéficier des prestations de l’assurance- chômage pour la période revendiquée, soit du 11 juillet 2011 au 10 juillet 2013." A la suite de l'opposition de l'assuré du 23 septembre 2011 contre la décision précitée, par décision sur opposition rendue le 27 mars 2012, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après: la
B.Par acte du 24 avril 2012, A.I.________ a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée, concluant implicitement à son annulation. Il soutient en substance avoir quitté le restaurant R.________ en 2010 et ne plus y avoir d'influence sur la marche des affaires depuis lors. A le suivre, le fait que le siège de la société L.________ SA se confonde avec le lieu de son domicile n'est pas relevant étant posé qu'il y existe un immeuble de vingt- cinq appartements situé au-dessus du restaurant R.________ (à l'avenue de [...] à [...]). Il conteste tout risque d'abus envers l'assurance-chômage, en précisant à cet égard ne plus travailler actuellement pour L.________ SA. Le recourant expose ensuite qu'il importe peu qu'il soit titulaire de l'autorisation d'exercer pour le restaurant R.________ car dans la grande majorité des cas, le détenteur de la licence n'est pas le responsable de l'établissement (mais uniquement le responsable administratif envers l'autorité). Dans son cas, il a «laissé la licence» au restaurant R.________ pour rendre service à son père. En annexe, le recourant produit copie d'un
6 - extrait de son compte bancaire personnel du 1 er juin 2011 au 30 novembre 2011 et indique avoir retrouvé un emploi à la fin octobre 2011 auprès de l'hôtel [...]. Dans sa réponse du 5 juin 2012, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique conclut au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Elle rappelle que le recourant est inscrit au Registre des licences en qualité de détenteur de l'autorisation d'exercer le café- restaurant R.________ à [...]. Dite autorisation étant valable jusqu'au 31 décembre 2012, il n'est dès lors pas contestable que l'assuré a conservé un lien avec la société L.________ SA. De par la structure familiale de l'entreprise, bien que licencié formellement de L.________ SA, le recourant a conservé des liens étroits avec celle-ci, de sorte qu'il existe un risque réel qu'il continue d'y développer une activité tout en percevant des indemnités du chômage. Par réplique du 14 juin 2012, le recourant maintient l'intégralité de ses conclusions. S'agissant de sa licence d'exercer l'établissement R.________, il relève qu'en application de l'art. 33 du règlement d'exécution de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (RLADB, RSV 935.31.1), il lui est tout à fait possible de se faire remplacer par un proche parent (en l'occurrence par son père) pour la gestion de l'exploitation en restant toujours le titulaire de la licence. Au terme de sa duplique du 27 juin 2012, en l'absence de nouveaux éléments, la caisse intimée confirme sa position tendant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s'appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 LACI [loi fédérale
7 - du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l'autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). Dans le cas présent, compte tenu des féries pascales 2012 (cf. art. 38 al. 4 let. a LPGA), le recours a été formé en temps utile, de sorte qu'il est recevable. b) Est litigieux le non versement de prestations de chômage (IC) pour la période du 11 juillet 2011 jusqu'à la fin octobre 2011, le recourant ayant indiqué avoir retrouvé du travail au [...] depuis lors. La valeur litigieuse étant ainsi inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge instructeur statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD [loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 83c al. 2 LOJV [loi vaudoise du 12 septembre 1979 d'organisation judiciaire, RSV 173.01]). 2.a) Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage (IC), notamment, s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). L'art. 31 al. 3 LACI applicable en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, a la teneur suivante: N'ont pas droit à l'indemnité:
8 - a. les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; b. le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; c. les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI, il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et sont inscrits au Registre du Commerce. Il n’y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer; il faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (CASSO ACH 98/11 – 41/2013 du 12 mars 2013, consid. 5b). En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise (TFA C 45/2004 du 27 janvier 2005, consid. 3.1 et les références). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les membres du conseil d’administration d’une SA et les gérants d’une Sàrl (art. 811 à 815 et 827 CO [loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911, RS 220]) car ils disposent ex lege (art. 716 et 716b CO) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Ainsi la caisse leur niera le droit à l’indemnité sans autre forme de vérification (Circulaire relative à l'indemnité de chômage [IC] 2007 B17).
9 - La situation est en revanche différente lorsque le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle d’un employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, dans ce cas, il ne risque plus, en effet, d’influencer une décision visant à son propre réengagement, puisque la société, fermée, n’a plus d’existence sociale et ne peut en conséquence plus rien décider. Il en va de même lorsque l’entreprise continue d’exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société, dans un cas comme dans l’autre l’intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb: TFA 8C_481/2010 du 15 février 2011, consid. 4.2 et 8C_140/2010 du 12 octobre 2010, consid. 4.2). La jurisprudence considère qu’un travailleur qui jouit d’une situation comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante, dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage (CASSO ACH 78/12-129/2012 du 26 novembre 2012, consid. 2b et la jurisprudence citée). Pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise; on établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. Lorsqu’il s’agit d’un membre du conseil d’administration d’une société anonyme ou d’un associé d’une société à responsabilité limitée, l’inscription au Registre du Commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (cf. TF 8C_134/2007 du 25 février 2008, consid. 1 et les références citées). En outre, pour déterminer jusqu’à quand un membre du conseil d’administration ou un associé a
10 - effectivement pu influencer la gestion de l’entreprise, on se fonde sur la date à laquelle sa démission est devenue effective; on ne tient compte ni de la date à laquelle son inscription a été radiée du Registre du Commerce, ni de la date de la publication dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce ([FOSC]; CASSO ACH 78/12-129/2012 op. cit., consid. 2c et la jurisprudence citée et CASSO ACH 133/10 – 42/2011 du 3 mai 2011, consid. 3d et la jurisprudence citée). b) Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait, peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciés, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle ils travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012, consid. 3.3.2; TFA C 92/2002 du 14 avril 2003, consid. 4; RUBIN, Assurance-chômage, 2 e éd. 2006, n° 3.3.3.3.1 p. 122).
11 - c) Enfin, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur des faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à- dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération. En droit des assurances sociales, il n'existe pas de principe selon lequel le juge ou l'administration devrait, en cas de doute, statuer en faveur de l'assuré (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références). 3.En l'occurrence, le recourant n'est plus administrateur de la société L.________ SA depuis le 1 er juillet 2011. La question de la possibilité effective de l'assuré d’influencer le processus de décision de l’entreprise précitée ne se pose dès lors plus sous cet angle. Il importe en conséquence d'examiner si le fait que l'assuré ait son domicile au siège de L.________ SA, qu'il soit toujours actionnaire de ladite société avec un lien de parenté avec l'administrateur unique de L.________ SA, et qu'il soit titulaire de l'autorisation d'exercer au restaurant R., justifie – comme l'a retenu l'intimée – de considérer qu'il existe un risque d'abus par le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur. a) Le fait que le siège social de l'entreprise L. SA se confonde avec le domicile du recourant ne suffit pas en soi pour considérer qu'il existe un lien entre A.I.________ et l'employeur, justifiant le refus de lui ouvrir un droit aux indemnités de chômage. b) Depuis sa radiation au Registre du Commerce, le recourant ne fait plus partie du conseil d'administration de la société dont le seul membre actuel est D.I.________ (son père). Le capital social de L.________ SA d'un total de cent actions, est réparti à raison de vingt-quatre actions chez le recourant, vingt-quatre actions chez B.I.________, vingt-quatre
12 - actions chez C.I., vingt-quatre actions chez N. et quatre actions chez D.I.. On constate avec l'intimée que l'ensemble des actionnaires, à l'exception de N., portent tous le même nom de famille. Si en sa qualité d'actionnaire (24 % des actions), le recourant est encore détenteur d'une participation financière de L.________ SA et est en droit de participer à l'assemblée générale, son influence ne peut y être prépondérante dès lors qu'il ne détient que vingt-quatre des cent actions nominatives du capital-actions (cf. RUBIN, Assurance-chômage, 2 e éd. 2006, n° 3.3.3.4.2 p. 127 et les références citées). Par ailleurs, la simple possession d'actions de collaborateur, par exemple, ne suffit pas à justifier l'exclusion du droit aux prestations (Circulaire relative à l'indemnité de chômage [IC] 2007 B20). De plus dans un arrêt du 27 janvier 2005 (TFA C 45/2004), le Tribunal fédéral a considéré qu'un assuré qui ne détenait que huit des cinquante actions d'une société anonyme et dont la majorité se trouvait en mains de son père, n'avait pas d'influence prépondérante, même s'il était lié par des liens de parenté aux autres actionnaires de la société et ne pouvait être assimilé à un employeur (TFA C 45/2004 op. cit., consid. 3.2). Dans un autre arrêt (TF 8C_1044/2008 du 13 février 2009), la Haute cour a adopté la solution inverse à celle précitée s'agissant du cas d'un assuré actionnaire majoritaire d'une société dans laquelle il avait auparavant occupé une position dirigeante (directeur-administrateur). Dans ces circonstances, on doit retenir que la détention par le recourant d'une participation financière non majoritaire dans L.________ SA n'est en soi pas suffisante pour considérer que l'assuré peut être assimilé à un employeur. c) Le recourant reste à tout le moins jusqu'au 31 décembre 2012, selon extrait du Registre des licences de la police cantonale du commerce, détenteur de l'autorisation d'exercer le café-restaurant R.________ qui lui a été délivrée à compter du 1 er janvier 2008. Or, selon l'art. 4 al. 2 LADB (loi cantonale sur les auberges et les débits de boissons du 26 mars 2002, RSV 935.31), "l'autorisation d'exercer est délivrée à la
13 - personne physique responsable de l'établissement". En outre en vertu de l'art. 37 LADB, "les titulaires des autorisations d'exercer et d'exploiter répondent de la direction en fait de l'établissement". Certes, le titulaire de cette autorisation est en droit de se faire remplacer (cf. art. 33 RLADB [règlement d'exécution de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons du 9 décembre 2009, RSV 935.31.1]). Cependant dans le cas particulier et quoiqu'il en dise, le recourant ne démontre pas au degré de la vraisemblance prépondérante applicable (cf. consid. 2c supra), y avoir procédé dans les formes requises par la loi (soit moyennant l'autorisation du département compétent). L'intéressé explique en effet dans un premier temps, qu'il est courant en pratique que le détenteur de la licence ne soit pas le responsable de fait de l'établissement concerné mais uniquement un responsable administratif vis-à-vis de l'autorité. Il expose également avoir "laissé sa licence" ceci afin de rendre service à son père. Partant, quoiqu'en pense le recourant, il ressort de l'ensemble des circonstances (actionnariat et licence notamment) qu'au moment où l'assuré a sollicité l'indemnité de chômage, il existait un risque d'abus avéré car, bien qu'il ne soit plus administrateur de L.________ SA, le recourant conserve un important pouvoir d'influencer les décisions de ladite société. Etant rappelé que ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (cf. consid. 2b supra), la décision de l'intimée de refuser le droit aux indemnités de chômage au recourant dès le 11 juillet 2011 était bien fondée. 4.Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision litigieuse confirmée. Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs,
14 - le juge unique p r o n o n c e : I. Le recours déposé par A.I.________ est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 27 mars 2012 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. Le juge unique : Le greffier : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -A.I.________, -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, -Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), par l'envoi de photocopies.
15 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :