402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 12/12 - 43/2013 ZQ12.001792 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 21 mars 2013
Présidence de MmeD I F E R R O D E M I E R R E Juges:Mme Röthenbacher et M. Métral Greffière:MmeMestre Carvalho
Cause pendante entre : U., à [...], recourante, et CAISSE D'ASSURANCE-CHÔMAGE V., à [...], intimée.
Art. 52 LPGA; art. 12 OPGA
2 - E n f a i t : A.La société K.________ Sàrl a été inscrite au Registre du commerce le 3 février 2009. Elle avait pour associée gérante, avec droit de signature individuelle, U.________ (ci-après : l'assurée), ressortissante chinoise née en 1969, titulaire d'une autorisation d'établissement. Par décision du Tribunal d'arrondissement de [...] du 12 mai 2011, cette société a été déclarée en faillite avec effet à partir du 12 mai 2011 à 11h32. La procédure de faillite, suspendue faute d'actifs, a été clôturée le 2 août 2011. Le 18 novembre 2011, la société a été radiée du Registre du commerce. B.a) U.________ s'est inscrite en tant que demandeuse d'emploi le 18 mai 2011 et a revendiqué l'octroi d'indemnités de chômage dès cette date auprès de Caisse d'assurance-chômage V.________ (ci-après : la Caisse). Le même jour, l'intéressée a complété un formulaire de demande d'indemnité aux termes duquel il était indiqué, d'une part, qu'elle avait travaillé auprès de l'entreprise K.________ Sàrl de novembre 2007 au 6 décembre 2010, date à laquelle les rapports de travail avaient été résiliés au motif qu'il «n'y a[vait] plus de client[s]. l'entreprise étant à la faillite»; il était précisé, d'autre part, que l'assurée exerçait depuis le 1 er mai 2008 une activité de concierge, le soir, pour le compte de l'entreprise G.________ SA. A teneur du formulaire «attestation de l'employeur» complété le 23 mai 2011 par l'entreprise G.________ SA, il ressortait que l'intéressée était employée comme concierge non professionnelle depuis le 1 er avril 2008 à raison de 7 heures par semaine, que le salaire réalisé du 1 er janvier au 31 décembre 2010 avait atteint 9'100 fr., et que le dernier salaire mensuel se chiffrait à 700 fr. En annexe figuraient deux relevés concernant les salaires versés à l'assurée en 2010 et 2011.
3 - Aux termes du formulaire «attestation de l'employeur» rempli le 28 juin 2011 par la société K.________ Sàrl, il était précisé que l'assurée avait occupé le poste de gérante du 1 er novembre 2007 au 30 novembre 2010 sur la base d'un horaire hebdomadaire de 42.5 heures, que les rapports de travail avaient été résiliés en raison de la faillite de la société, que l'intéressée avait réalisé un salaire de 27'500 fr. du 1 er janvier au 30 novembre 2010, et que son dernier salaire mensuel s'était élevé à 2'500 fr. Parmi les documents versés au dossier dans ce contexte, figuraient notamment la déclaration d'impôt de l'intéressée pour l'année 2010, indiquant pour seul revenu un gain accessoire de 8'549 fr. avec la mention manuscrite «conciergerie», ainsi qu'un certificat de salaire du 19 avril 2011 établi par la Fiduciaire R.________ pour le compte de la société K.________ Sàrl, signalant un salaire de 27'500 pour la période du 1 er
janvier au 30 novembre 2010. Par courrier du 27 juillet 2011, la Caisse a notamment invité l'assurée à expliquer pourquoi la déclaration d'impôt pour l'année 2010 ne mentionnait que le salaire provenant de l'activité exercée pour G.________ SA, soit 8'549 fr., alors même que l'attestation de l'employeur K.________ Sàrl ainsi que le certificat de salaire établi par la fiduciaire de cette entreprise faisaient état d'une rémunération atteignant 27'500 fr. pour la période de janvier à novembre 2010. Dans un écrit daté du 10 août 2011 mais portant le timbre du 16 août 2011, l'assurée a exposé qu'elle n'avait prélevé aucune somme d'argent dans les comptes de la société K.________ Sàrl depuis le 1 er janvier 2010, et que dès lors, nonobstant son affiliation à l'AVS en tant que salariée de l'entreprise, les cotisations versées à ce titre l'avaient été sur la base d'un revenu présumé, qu'elle n'avait jamais perçu. A cette écriture étaient joints divers documents, dont des relevés bancaires indiquant que la société K.________ Sàrl avait versé à l'assurée un salaire de 11'086 fr. en septembre 2009 et de 13'574 fr. 10 en décembre 2009, les décomptes de salaire établis par cette société au nom de l'intéressée de mai 2009 à novembre 2010, ainsi qu'un extrait du compte individuel AVS de l'assurée du 11 août 2011 faisant notamment
4 - état d'un revenu de 27'500 fr. versé par la société K.________ Sàrl pour la période de janvier à novembre 2010. L'intéressée a outre produit une attestation du 26 octobre 2010 de la Fiduciaire R., certifiant qu'elle «n'a[vait] prélevé en 2010 aucun salaire, v[u] que la situation financière de la Société ne le permettait pas jusqu'à ce jour». b) Par décision du 21 septembre 2011 portant le n° [...], la Caisse a fixé le début du délai-cadre d'indemnisation de l'assurée au 2 août 2011. Pour l’essentiel, elle a relevé que l'intéressée était inscrite au Registre du commerce en tant qu'associée gérante de la société K. Sàrl, que de telles circonstances excluaient en principe le droit à l'indemnité de chômage jusqu'à la rupture définitive des liens avec l'entreprise concernée, qu'en l’espèce la procédure de faillite de la société en cause avait été clôturée le 2 août 2011, et que c'était par conséquent à compter de cette date qu'il y avait lieu d'ouvrir le délai-cadre d'indemnisation. L'assurée a formé opposition à l'encontre de cette décision par acte du 7 octobre 2011. En substance, elle a demandé à être mise au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation à partir du 12 mai 2011, date à laquelle avait été prononcée la faillite de la société K.________ Sàrl. c) En date du 17 novembre 2011, la Caisse a rendu une nouvelle décision sous le n° [...], annulant et remplaçant celle du 21 septembre 2011. Aux termes de cette nouvelle décision, elle a refusé de donner suite à la demande d'indemnité de chômage de l'assurée, considérant que cette dernière avait travaillé comme gérante de la société K.________ Sàrl du 1 er novembre 2007 au 30 novembre 2010, qu'il ressortait toutefois de ses propres déclarations ainsi que de celles de sa fiduciaire qu'elle n'avait perçu aucun salaire en 2010, et qu'elle ne justifiait ainsi que de 7 mois et 14 jours d'activité salariée durant la période de référence allant du 18 mai 2009 au 17 mai 2011, de sorte qu'elle ne satisfaisait pas aux exigences posées par l’art. 13 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
5 - l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0) concernant la période de cotisation. Par décision du même jour portant le n° [...], la Caisse a demandé à l'assurée la restitution d'un montant de 3'720 fr. 50, correspondant aux indemnités de chômage perçues à tort pour les mois d'août et septembre 2011. Par acte unique du 29 novembre 2011, l'assurée a formé opposition à l'encontre des deux décisions précitées. Elle a fait valoir que la Caisse avait modifié sa décision initiale en l'absence de tout élément nouveau et sans même l'en avoir informée, contrevenant ainsi au principe de la bonne foi et au respect des droits acquis. Elle a ajouté que les salaires dus par la société K.________ Sàrl pour l'année 2010 avaient été comptabilisés, que la société n'avait pas eu les moyens de les lui verser, mais que les charges sociales n'en avaient pas moins été acquittées, ce qui lui paraissait répondre à la définition légale d'une activité soumise à cotisation. Par ailleurs, elle a relevé qu'elle avait également effectué des travaux de conciergerie durant la période de référence. Sur le vu de ces éléments, elle a allégué qu'au cours du délai-cadre légal, elle avait donc exercé deux activités soumises à cotisations durant plus de douze mois. d) Par décision sur opposition du 12 décembre 2011, la Caisse a rejeté l'opposition de l'assurée et confirmé la décision du 17 novembre 2011 n° [...], pour les motifs suivants : "1. L’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable. Jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de recours, l’assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé (art. 53 al. 2 et 3 LPGA). En l’espèce, la décision initiale du 21.09.11 était manifestement erronée et sa rectification d’importance notable. La caisse était dès lors tenue de revenir sur celle-ci.
7 - Dès lors, constatant au cours de cette révision que l'assurée [n']avait, pendant le délai-cadre relatif à la période de cotisation (18.05.09 – 17.05.11), perçu réellement un salaire de sa propre société que pendant 7.467 mois (18.05.09 – 31.12.09), et qu'en conséquence l'ouverture d'un droit et le versement d'indemnités de chômage étaient manifestement erronés, la caisse n'avait d'autre choix que de stopper ses versements et réclamer les indemnités versées à tort." c) Par réplique du 21 février 2012, la recourante confirme ses précédents motifs et conclusions. d) Aux termes de sa duplique du 6 mars 2012, l'intimée maintient sa position, tout en mettant en exergue les points suivants : "La caisse ne peut poursuivre le versement de l'indemnité alors qu'une erreur manifeste a été commise et que sa rectification revêt une importance notable, sous peine de porter atteinte de manière injustifiée à la sécurité du droit. L'erreur manifeste peut résulter aussi bien d'une fausse application du droit que de l'établissement des faits ou de leur appréciation (ATF 127 V 466 consid. 2c; TA, arrêt PS.2005.0037 du 11 mai 2005 consid. 3). La rectification revêt une importance notable selon le montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu'une créance en restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n°40 p. 28). Plus récemment, le Tribunal administratif a considéré que cette condition était remplie pour un montant de 2'900 fr. (TA, arrêt PS.2004.0200 du 28 janvier 2005 et la références aux exemples cités par U. Kieser, ATSG-Kommentar, § 21 ad art. 53, p. 539). En l'espèce, la poursuite du versement de l'indemnité induirait des montants indus largement supérieurs aux exemples précités. Cela justifie que la caisse reconsidère sa décision d'indemnisation." E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage, sous réserve de dérogations expresses (art. 1 al. 1 LACI). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
8 - En l'espèce, interjeté dans le respect du délai et des autres conditions de forme (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). c) Le tribunal n’est pas lié par la motivation du recours ou de la décision attaquée. Il applique le droit d’office. 2.a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision, laquelle détermine l'objet de la contestation (cf. ATF 134 V 418 consid. 5.2.1 et ATF 130 V 138 consid. 2.1; cf. également TF 8C_245/2010 du 9 février 2011 consid. 2 et 8C_627/2009 du 8 juin 2010 consid. 1.2). De surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c; ATF 110 V 48 consid. 4a; RCC 1985 p. 53). b) En l’espèce, est litigieux le bien-fondé de la décision sur opposition rendue par l'intimée le 12 décembre 2011. 3.a) Par décision du 21 septembre 2011, la Caisse a fixé le début du délai-cadre d'indemnisation de l'assurée au 2 août 2011, date de la clôture de la faillite de la société K.________ Sàrl, ce à quoi l'intéressée s'est opposée par acte du 7 octobre 2011, sollicitant l'ouverture de son délai-cadre d'indemnisation au 12 mai 2011, date du prononcé de la
9 - faillite de la société susdite. A la suite de «l'examen approfondi de ladite opposition» (cf. décision sur opposition du 12 décembre 2011 p. 1 let. D), la Caisse est revenue sur sa positon en annulant la décision du 21 septembre 2011 et en la remplaçant par une nouvelle décision du 17 novembre 2011, déniant le droit de l'assurée aux indemnités de chômage au motif que cette dernière ne réalisait pas les conditions relatives à la période de cotisation; en parallèle, à teneur d'une seconde décision du 17 novembre 2011, l'intimée a requis la restitution des indemnités de chômage indûment allouées pour les mois d'août et septembre 2011. Le 29 novembre 2011, l'assurée a formé opposition à l'encontre de ces deux derniers prononcés. Statuant sur cette opposition le 12 décembre 2011, la Caisse a, d'une part, confirmé sa décision du 17 novembre précédent concernant l'absence de doit aux indemnités de chômage, expliquant notamment – sur la base de l'art. 53 al. 2 et 3 LPGA – qu'elle avait dû revenir sur la décision du 21 septembre 2011 attendu que celle-ci était manifestement erronée et que sa rectification revêtait une importance notable. D'autre part, la Caisse a précisé que l'opposition relative à la décision de restitution du 17 novembre 2011 serait tranchée une fois la décision sur opposition du 12 décembre 2011 entrée en force. b) Quoi qu'en dise l'intimée, les art. 53 al. 2 et 3 LPGA ne sauraient être invoqués à bon escient dans le cadre de la présente procédure. En effet, l'art. 53 al. 2 LPGA prévoit que l'assureur peut revenir sur les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable. Ainsi qu'il ressort de la lettre même de cette disposition, seule est visée la reconsidération des décisions ayant acquis autorité formelle de chose décidée, à savoir les décisions n'étant plus susceptibles de recours ordinaire, soit que le délai de recours est échu sans avoir été utilisé, soit qu'il n'existe aucune voie de droit à disposition (cf. Ueli Kieser, ATSG Kommentar, 2 ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2009, n° 2 ad art. 53 LPGA, p. 669). Au cas d'espèce, il apparaît que la décision du 21 septembre 2011 était frappée d'opposition lorsque
10 - l'intimée a décidé de revenir sur sa position (cf. let. B.b et B.c supra). Cette décision n'était par conséquent pas entrée en force et ne pouvait, dès lors, faire l'objet d'une reconsidération au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA. Quant à l'art. 53 al. 3 LPGA, il consacre la possibilité dont dispose l'assureur, jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours, de reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé. La décision du 21 septembre 2011 n'ayant aucunement fait l'objet d'un recours, mais uniquement d'une opposition, c'est donc en vain que l'intimée a évoqué cette disposition. c) La présente affaire doit être examinée à la lumière des règles spécifiques propres à la procédure d'opposition – lesquelles ont de toute évidence été ignorées par l'intimée. aa) L'art. 52 al. 1 LPGA énonce que les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. Aux termes de l'art. 12 al. 1 OPGA (ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.11), l'assureur n'est pas lié par les conclusions de l'opposant. Il peut modifier la décision à l'avantage ou au détriment de l'opposant. L'art. 12 al. 2 OPGA précise toutefois que si l'assureur envisage de modifier la décision au détriment de l'opposant, il donne à ce dernier l'occasion de retirer son opposition. L'art. 12 al. 2 OPGA prévoit désormais le devoir d'information plus étendu développé par la jurisprudence : l'assureur doit non seulement avertir l'opposant du risque de se retrouver dans une position plus défavorable (reformatio in pejus), mais également de la possibilité de retirer son opposition. A cet égard, la jurisprudence a eu l'occasion de souligner que ce double devoir d'information serait vidé de son sens si l'assureur était habilité à annuler ou à modifier la décision contre laquelle a été formée opposition (sans les avertissements à l'opposant visant à garantir une procédure équitable), en rendant une décision en
11 - reconsidération dans le sens d'une reformatio in pejus, puis à rayer ensuite l'opposition du rôle en se référant à la décision initiale qui n'existerait plus, au motif qu'elle serait devenue sans objet (cf. ATF 131 V 414 consid. 1 et les références citées; cf. TF C 200/06 du 3 août 2007 consid. 3). Lorsque l'assureur a procédé conformément à l'art. 12 al. 2 OPGA et que l'assuré retire son opposition, la décision initialement rendue entre en force. L'assureur conserve toutefois la possibilité de revenir sur cette décision – sur laquelle aucune autorité judiciaire ne s'est prononcée quant au fond – au détriment de l'assuré, mais ne dispose pour ce faire que des moyens prévus à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA, concernant respectivement la révision procédurale et la reconsidération des décisions formellement entrées en force (cf. dans ce sens ATF 131 V 414 consid. 2 et ATF 127 V 466 consid. 2c; cf. également Kieser, op. cit., n° 36 ad art. 52 LPGA, p. 661, qui ne mentionne toutefois que l'hypothèse de la reconsidération). bb) Au cas d'espèce, il est constant que l'intimée a tout d'abord décidé, le 21 septembre 2011, de fixer le début du délai-cadre d'indemnisation au 2 août 2011, et que suite à l'opposition formée par l'assurée le 7 octobre 2011, la Caisse est revenue sur sa position pour finalement refuser le droit aux prestations de chômage en date du 17 novembre 2011, refus confirmé sur opposition le 12 décembre 2011. En agissant de la sorte, l'intimée a donc modifié la décision initiale du 21 septembre 2011 au détriment de la recourante. Ce faisant, elle n'a toutefois pas respecté les exigences posées par l'art. 12 al. 2 OPGA (cf. consid. 3a supra). En effet, si la Caisse entendait réformer la décision du 21 septembre 2011 au détriment de l'assurée, il lui incombait non seulement de l'en informer préalablement mais également de lui donner la possibilité de retirer son opposition du 7 octobre 2011, conformément à l'art. 12 al. 2 OPGA. Or, dans le cas particulier, l'intimée n'a nullement procédé aux avertissements prévus par cette disposition, mais a annulé la décision initiale du 21 septembre 2011 – considérant dès lors que l'opposition du 7 octobre 2011 pouvait être classée sans suite – pour
12 - prononcer à la place une nouvelle décision par voie de reconsidération, vidant ainsi de son sens le double devoir d'information découlant de l'art. 12 al. 2 OPGA (cf. dans ce sens ATF 131 V 414 consid. 1 in fine). Dans ces conditions, la Cour de céans ne peut que constater que la décision sur opposition du 12 décembre 2011 a été rendue en violation d'une norme de droit public fédéral et qu'elle doit par conséquent être annulée pour ce motif, sans qu'il y ait lieu à examiner le litige au fond. d) A ce stade, il convient encore d'attirer l'attention de l'intimée sur les conséquences du vice dont est entachée la décision sur opposition du 12 décembre 2011. A cet égard, on relèvera plus particulièrement que la Caisse a rendu le 17 novembre 2011 une décision de restitution de prestations relative aux indemnités de chômage concernant les mois d'août et septembre 2011, frappée d'opposition le 29 novembre 2011. Or, la Caisse a décidé de ne statuer sur dite opposition qu'après l'entrée en force de la décision attaquée céans (cf. ch. 2 du dispositif de la décision sur opposition du 12 décembre 2011, let. B.d supra). Cela étant, s'il est vrai que la décision de restitution du 17 novembre 2011 n'est en tant que telle pas comprise dans l'objet de la présente contestation (cf. consid. 2a supra), il ne faut cependant pas oublier que la restitution en question était à l'origine intrinsèquement liée à la décision de refus d'indemnités de chômage du 17 novembre 2011, laquelle n'a toutefois plus d'existence propre et autonome dans la mesure où elle a été remplacée par la décision sur opposition du 12 décembre 2011 (cf. TF 9C_1015/2009 du 20 mai 2010 consid. 3.1 et les références citées), elle-même annulée aux termes du présent arrêt (cf. consid. 3c supra). Partant, il appartiendra à l'intimée de prendre en compte les éléments qui précèdent lorsqu'elle statuera sur l'opposition dirigée à l'encontre de la décision de restitution du 17 novembre 2011. e) Vu l'issue du litige, la Cour peut s'abstenir de se prononcer sur les autres griefs soulevés dans le cadre de la présente affaire.
13 - 4.a) En définitive, le recours doit être admis, la décision sur opposition du 12 décembre 2011 annulée, et la cause renvoyée à l’intimée pour qu'elle procède conformément à l'art. 12 al. 2 OPGA. b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA). La recourante n'a par ailleurs pas droit à des dépens, dès lors qu'elle a procédé sans l'assistance d'un mandataire et n'a donc pas dû engager de frais pour défendre ses intérêts (art. 61 let. g LPGA et art. 55 al. 1 LPA-VD). Dans ces conditions, la demande d'assistance judiciaire formulée par la recourante s'avère sans objet. Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 12 décembre 2011 par Caisse d'assurance-chômage V.________ est annulée, la cause étant renvoyée à l'intimée pour qu'elle procède conformément aux considérants du présent arrêt. III. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens. IV. La demande d'assistance judicaire est sans objet. La présidente : La greffière :
14 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -U., -Caisse d'assurance-chômage V., -Secrétariat d'Etat à l'économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :