403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 156/11 - 29/2014 ZQ11.047949 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 25 février 2014
Présidence de MmeB E R B E R A T , juge unique Greffier :M. Bohrer
Cause pendante entre : I.________, à [...], recourante, et SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne, intimé.
Art. 43 al. 1 et 46 LPGA ; 16, 17, 30 al. 1 let. d et 34 LACI ; 45 al. 3 OACI
2 - E n f a i t : A. I.________ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née en 1953, a revendiqué à 60% les prestations de l’assurance-chômage à compter du 2 mars 2011, un troisième délai-cadre d’indemnisation de deux ans ayant été ouvert à compter du 2 mars 2010. Dans l’intervalle, elle a présenté une incapacité de travail de longue durée à la suite d’une hospitalisation à la Fondation E.________ dès le 30 mai 2010. Lors d’une séance tripartite le 25 février 2011 relative à un accord de transfert en suivi professionnel entre l’assurée, son assistant social et son conseiller en personnel à l’Office régional de placement (ci- après : l’ORP) de [...], M. Z., il a été convenu que l’intéressée pouvait dorénavant bénéficier d’un suivi professionnel par l’ORP. L’assurée s’est notamment engagée à respecter les instructions et les rendez-vous donnés par l’ORP et à accepter toute mesure (cours, ETS, stages, etc.). Elle s'est dès lors inscrite le 2 mars 2011 à l'ORP. Sur le document intitulé « Confirmation de l’inscription », du 8 mars 2011, il est précisé que l’assurée recherche un emploi en qualité d’employée de bureau, réceptionniste, opératrice de saisie de données, nettoyeuse de locaux et dame de buffet. Le 31 mars 2011, l’assurée a sollicité auprès de l’ORP un changement de son taux d’activité de 60 à 100% (procès-verbal d’entretien du 31 mars 2011). Les 20 et 21 avril 2011, l’assurée a effectué un temps d’essai à 100% auprès du Café A. (ci-après : l’employeur) à [...]. Il ressort d’une note manuscrite du 26 avril 2011 établie par Mme M.________, collaboratrice à l’ORP, à la suite d’un entretien téléphonique avec l’employeur, les éléments suivants :
3 - « RDV essai le mercredi, jeudi et vendredi. Essai des mercredi et jeudi OK. Le jeudi soir, l’employeur dit à DE [demandeuse d’emploi] de venir le vendredi à 9h00. Mme I.________ dit qu’elle n’avait pas prévu le vendredi. Est-elle prise ailleurs ? Elle répond non. Mais le vendredi, elle ne vient pas. Employeur appelle 2 fois sur le Natel, sans réponse. Puis 1 amie [de] la DE appelle pour dire que DE n’a pas été payée... (DE était à la Fondation E., fils suicidé...). Employeur explique. 20 mn après, DE appelle, dit qu’elle n’a pas été payée, employeur dit que c’est elle qui n’est pas venue, DE insulte. Employeur raccroche. DE rappelle et insulte la serveuse qui raccroche. Paiement essai : pas chômage ». Un procès-verbal d’entretien du 9 mai 2011 entre le conseiller en personnel de l’assurée et cette dernière fait état des éléments suivants : « La DE a eu 2 jours de travail en essai mais lorsqu’on lui a demandé de travailler encore un jour il y a eu mésentente. D’une part elle avait prévu quelque chose pour ce jour. D’autre part elle voulait connaître les conditions de travail mais l’employeur ne les lui a jamais communiquées. Elle dit ne pas l’avoir insulté ni l’avoir appelé après le 21.04.2011 ». Par courriel du 9 mai 2011, Mme M. a indiqué à une collaboratrice de l’ORP qui s’interrogeait quant au montant du salaire proposé, qu’elle pouvait prendre le salaire de base CCNT (Convention collective nationale de travail pour l'hôtellerie-restauration suisse), à savoir 3'383 fr. à 100%. Par courrier du 9 mai 2011 à l’assurée, l’ORP a constaté que selon les informations en sa possession, il apparaissait qu’elle avait refusé un emploi auprès du Café A.________ en qualité d’aide de cuisine expérimentée. En effet, un stage d’essai avait été prévu du 20 au 22 avril 2011 avec possibilité d’engagement. Toutefois, elle ne s’y était pas présentée le 22 avril 2011 comme convenu. Ce comportement pouvant être assimilé à un refus d’emploi, l’assurée était invitée à fournir ses explications par écrit. Par courrier du 13 mai 2011, l’assurée a notamment précisé qu’elle était censée faire un essai le mercredi et le jeudi à 18h00, ce qu’elle avait fait. A la fin des deux jours d’essai, l’employeur lui avait
4 - demandé de venir le lendemain. L’assurée avait toutefois voulu connaître le montant de son salaire que ce soit à l’heure ou par jour. L’employeur avait alors refusé d’une manière abusive et humiliante envers elle, en lui disant qu’il ne voulait pas en parler. L’assurée a ajouté qu’elle avait alors compris que l’employeur voulait qu’elle continue à venir sans aucun salaire, soit gratuitement, comme il avait l’habitude de le faire avec d’autres femmes qui venaient avec la même intention de travailler dans cet établissement. L’assurée a en outre précisé que l’employeur ne lui avait jamais parlé d’engagement, et qu’il mentait sur ce point. Par courrier du 19 mai 2011 à l’assurée, son conseiller en personnel lui a indiqué qu’elle était assignée à un stage d’essai à 100% du 20 au 22 avril 2011 au Café A.________ à [...] et qu’elle avait droit à des indemnités pour les frais de déplacement et de repas liés à la mesure octroyée. Par décision du 19 mai 2011, l’ORP a prononcé la suspension du droit à l’indemnité de chômage de l’assurée durant 31 jours conformément à l’art. 30 al. 1 let. d LACI à compter du 22 avril 2011. Il a estimé que l’emploi correspondait aux capacités professionnelles de l’assurée et qu’il était convenable à tout point de vue. Le 25 mai 2011, l’assurée a formé opposition contre la décision précitée auprès du Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage (ci-après : SDE ou intimé), en faisant état des éléments suivants : « Me référant à votre lettre du 19.5.2011, je dois avouer que je n’ai pas refusé de travailler dans le Café A.________. C’est l’employeur qui m’a demandé de faire l’essai que le 21 [recte : 20] et le 21 mai [recte : avril] 2011. Les tâches à la plonge, je les ai faites toute la journée suite à cela j’ai eu mal à mes mains, mes doigts me faisaient tellement [souffrir] au point qu’ils saignaient et cela parce que depuis un bon moment je souffre d’un eczéma de type allergique. Quant au lendemain du vendredi 22.5. [recte : 4.] 2011, je n’ai pas pu retourner car d’une part ce n’était pas prévu et d’autre part
5 - j’étais malade. A cet effet, je vous fais parvenir le certificat de mon médecin traitant ». L’assurée a ainsi joint à son opposition un certificat médical établi le 20 mai 2011 par le Dr H., spécialiste en médecine interne, attestant une incapacité de travail totale les 21 et 22 avril 2011 pour cause de maladie. Dans le cadre de l’instruction complémentaire du dossier, le SDE a, par courrier du 27 juillet 2011, puis par lettre de rappel du 24 août 2011, demandé à l’employeur qu’il précise s’il y avait un poste à repourvoir auprès de l’établissement à cette époque-là et si quelqu’un d’autre avait été engagé à la place de l’assurée. Dans sa réponse, enregistrée par l’intimé le 5 septembre 2011, l’employeur a expliqué que l’assurée aurait dû prendre le train avec l’ancienne employée le vendredi matin 22 avril, mais qu’elle n’était pas là. Il avait dès lors essayé de la joindre sur son portable, mais sans succès. Une de ses amies lui avait alors téléphoné en lui disant qu’il ne voulait pas la payer. L’après-midi, l’assurée l’avait insulté au téléphone. L’employeur a précisé lui avoir dit que c’était le chômage qui la paierait et non lui. L’employeur a enfin ajouté qu’il ne pouvait engager de telles personnes et qu’il avait pris contact avec la dame qui s’occupait du dossier de l’assurée. Par courrier du 12 octobre 2011 à l’employeur, le SDE a constaté qu’il n’avait pas répondu aux différentes questions qui lui avaient été posées et invitait l’employeur à y remédier. Par lettre du 18 octobre 2011 au SDE, l’employeur a confirmé que la place était libre au 20 avril 2011, mais qu’il ne pouvait engager une personne qui ne se présentait pas au travail. Par décision sur opposition du 28 novembre 2011, le SDE a rejeté l’opposition formée par l’assurée et a confirmé la décision rendue le 19 mai 2011 par l’ORP. Il a notamment exposé que le 9 avril 2011, l’assurée s’était présentée auprès du Café A. à [...] afin de
6 - présenter ses services en qualité d’aide de cuisine expérimentée. Il s’agissait d’un emploi de durée indéterminée à 100%. Le salaire mensuel était celui prévu par la convention collective de travail en vigueur dans ce domaine, à savoir 3'383 francs. Il avait été convenu que l’assurée effectue un essai durant trois jours, soit le 20 avril 2011 de 18h à 22h, le 21 avril 2011 de 10h à 14h et de 18h à 22h et le 22 avril 2011 dès 9h, avec possibilité d’engagement. L’assurée ne s’était pas présentée le 22 avril
7 -
Dans sa réponse du 26 janvier 2012, l’intimé propose le rejet
du recours et le maintien de la décision attaquée.
La recourante n’a pas répliqué.
2014, la recourante a été entendue. Aux questions de la juge instructeur,
elle a répondu ce qui suit :
« A l’époque des faits, j’habitais à la Fondation E., précisément à I’Unité I. [ci-après : Unité I.]. J’étais suivie par différentes personnes qui m’aidaient également dans mes recherches d’emploi. J’ai trouvé l’emploi auprès du Café A.
par moi-même et non par l’intermédiaire de l’ORP. Je me suis
présentée personnellement auprès de cet établissement et l’on m’a
indiqué qu’il convenait de faire un essai de deux ou trois jours. Sur
conseil de I’Unité I., j’ai immédiatement demandé à cet établissement de me confirmer cet essai par écrit, ce qui m’a été refusé. Je puis même ajouter que la dame s’est fâchée. Dans mon souvenir, c’est le deuxième jour que j’ai fait cette demande. J’en avais également besoin s’agissant de mes frais de transport. Dès le premier jour, la restauratrice était dubitative sur le fait que j’arriverai ou non à venir travailler compte tenu des transports importants que je devais utiliser. Lorsque j’ai fait ma demande, elle m’a à nouveau parlé des transports et m’a demandé comment j’allais m’y prendre. Au vu de sa réaction, j’ai eu l’impression qu’elle ne souhaitait pas m’engager vu les rapports négatifs que nous avions. Elle ne souhaitait en effet pas me remettre un contrat écrit pour ces deux jours comme la Fondation E. me le conseillait.
Je souhaite préciser que je suis une personne de bonne volonté et
peut-être même trop gentille. En tout état de cause, je ne souhaitais
pas travailler gratuitement. Je précise que je n’ai pas pris contact
avec mon conseiller en personnel. Pour moi, il était clair que je ne
convenais pas à la restauratrice. Je n’ai jamais pu discuter avec elle
des conditions de l’emploi en question. J’ajoute qu’elle ne m’a jamais
parlé d’un contrat de durée indéterminée. S’agissant de l’emploi en
lui-même, j’avais quelques soucis par rapport au retour, lié à
l’horaire, le travail ne se terminant pas avant 23 heures 30, minuit.
Mais pour gagner ma vie, j’étais prête à prendre cet emploi, tout en
précisant que je n’avais pas de voiture. Je ne peux pas vous dire si
j’ai finalement été indemnisée pour ces deux jours de temps d’essai
mais l’employeur ne m’a rien versé, ça j’en suis sûre.
A la question de l’intimé, je précise que s’il est vrai que je n’ai pas
sollicité l’intervention de mon conseiller en personnel, je l’ai quand
même tenu informé de l’issue de ce temps d’essai. J’ajoute ne pas
avoir pensé qu’il aurait eu la possibilité d’intervenir pour que
j’obtienne un contrat écrit ».
8 - Aux questions de la juge instructeur, l'intimé a déclaré ce qui suit : « Selon notre dossier, il semblerait que la fin de l’horaire de travail était à 22 heures. L’intimé déclare avoir pris contact téléphoniquement avec l’employeur les 21 juin 2011 et 17 octobre 2011, mais admet qu’aucune note concernant ces appels téléphoniques ne figure au dossier. Les éléments qui figurent notamment au point B de la décision sur opposition proviennent soit des entretiens téléphoniques ou des données recueillies par la collaboratrice de l’ORP. L’intimé précise qu’il n’est pas en mesure de dire lors de quel contact téléphonique le renseignement lié à la durée du contrat a été fourni. Il est précisé qu’une décision rétroactive relative à un stage d’essai a été prise le 19 mai 2011. Elle a permis à l’assurée d’être indemnisée pour les trois jours de stage. Cette décision est purement technique ; elle permet également d’indemniser un assuré pour ses frais de transport et de nourriture. »
Enfin, M. Z., entendu en qualité de témoin, a déclaré ce qui suit : « J’étais en vacances au moment des faits et je suis rentré le 26 avril 2011. J’ai eu un entretien avec Mme I. en mai 2011. Je ne peux pas vous dire qui a abordé la question de l’issue du temps d’essai litigieux. J’ai effectivement rédigé une assignation à un stage probatoire le 19 mai 2011. Dans mon souvenir, l’assignation a été faite le 26 avril 2011 mais ce n’est pas moi qui l’ai rédigée. L’assignation a été faite a posteriori. Il me semble que c’était un emploi assigné. Je n’ai jamais eu de contact avec l’employeur. C’est sur la base des renseignements que j’ai obtenus d’une autre conseillère en personnel que j’ai rédigé la décision de stage probatoire. J’ai signalé la situation à notre Service juridique et, ensuite, la procédure a été lancée sur la base du procès-verbal d’entretien que j’avais eu avec l’assurée et des renseignements que j’avais obtenus de l’autre conseillère en personnel. J’ai rédigé la décision de stage probatoire parce que j’ai su que Mme I.________ n’avait pas été payée par l’employeur. Un stage probatoire est fait pour permettre à l’employeur de tester un assuré et à l’assuré d’être indemnisé durant l’essai. Je n’ai jamais eu des informations sur l’emploi en lui-même. Je ne peux pas vous dire s’il était de durée indéterminée et quel salaire aurait été proposé à l’assurée. Il me semble qu’elle aurait dû travailler en qualité de serveuse. Après lecture de la note manuscrite rédigée par Mme M.________ en date du 26 avril 2011, je précise que c’était une suggestion de cette conseillère en personnel que le chômage n’indemnise pas l’assurée mais que je ne l’ai pas suivie puisque j’ai rédigé une décision de stage probatoire. A la question de l’intimé, je précise que je n’ai pas su par la suite si le Café A.________ avait engagé quelqu’un. Cela sort de mes compétences. C’est au Service juridique de se renseigner sur ce point ».
Le litige porte sur la question de savoir si la suspension du droit à l'indemnité de chômage de la recourante d'une durée de 31 jours, pour non-observation des prescriptions de contrôle du chômage ou des instructions de l'autorité compétente (art. 30 al. 1 let. d LACI), est justifiée dans son principe et dans sa quotité.
Dans le domaine particulier des assurances sociales, le juge doit, pour autant que la loi n'en dispose pas autrement, statuer suivant le principe probatoire de la vraisemblance prépondérante, selon lequel la simple possibilité d'un état de fait donné ne suffit pas à satisfaire aux exigences de preuve, le juge devant plutôt s'en tenir à la présentation des faits qu'il considère comme la plus vraisemblable parmi toutes les possibilités du cours des événements (ATF 125 V 193, consid. 2 et les références citées ; cf. également TF 8C_746/2007 du 11 juillet 2008, consid. 5.1).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel comprend en particulier l'obligation pour les parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 précité, consid. 2 et les références citées).
b) Selon l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'autorité compétente. A teneur de l'art. 17 al. 3, 1ère phrase, LACI, l'assuré est tenu d'accepter tout travail convenable qui lui est proposé. La notion de travail convenable, ou plutôt, a contrario, la notion de travail qui n'est pas réputé convenable, est définie à l'art. 16 LACI. N'est notamment pas réputé convenable au sens de l'art. 16 al. 2 LACI tout travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats- types de travail (let. a) ; ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée (let. b) ; ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (let. c) ; procure à l'assuré une rémunération inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 34 LACI (let. i, 1ère phrase).
c) L'obligation d'accepter un emploi convenable assigné par l'office compétent constitue une obligation fondamentale pour qui demande l'indemnité de chômage (Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2 ème éd., Zurich, Bâle, Genève 2006, p. 402). Son inobservation est considérée comme une faute grave, à moins que l'assuré ne puisse se prévaloir de circonstances laissant apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère (cf. art. 30 al. 1 let. d LACI, en relation avec l'art. 45 al. 3 OACI ; TF 8C_746/2007 du 11 juillet 2008, consid. 2 et les références citées). Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse explicitement d'accepter un emploi, mais aussi lorsqu'il ne déclare pas expressément,
5.a) En l’occurrence, il ressort du dossier que la recourante a effectué un temps d’essai de deux jours auprès du Café A.________ à [...] après avoir effectué une visite personnelle et rédigé une offre écrite le 9 avril 2011. Sur le document « Preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » du mois d’avril 2011, la recourante a précisé qu’il s’agissait d’un emploi en qualité d’aide de cuisine sans donner d’indication concernant le taux d’activité. La recourante a de manière constante soutenu qu’elle devait effectuer deux ou trois jours d’essai et qu’elle n’avait jamais refusé un travail convenable, dans la mesure où aucune discussion n’était intervenue à ce sujet. b) En l’occurrence, il est plausible que dès le début du temps d’essai, la recourante, sur conseil de l’Unité I.________ à [...], ait sollicité une preuve écrite des jours d’essai qu’elle effectuait compte tenu des frais de transport que cela occasionnait et qu’elle souhaitait se faire rembourser. La recourante n’a finalement obtenu ni confirmation écrite, ni informations sur un emploi éventuel. C’est dans ce contexte qu’elle n’a pas accepté d’effectuer un jour d’essai supplémentaire. Certes, la recourante n’a pas sollicité des renseignements auprès de son conseiller en personnel. Sur ce point, il sied toutefois de constater que ce dernier était en vacances au moment des faits et qu’à son retour, il n’a pas suivi la proposition de non indemnisation de Mme M.________ (note manuscrite du 26 avril 2011), puisqu’il a finalement accordé de manière rétroactive des indemnités par le biais d’une décision du 19 mai 2011 intitulé « assignation à un stage d’essai ». A cela s’ajoute le fait que l’employeur semble avoir émis de sérieux doutes s’agissant de la possibilité pour la
13 - recourante d’effectuer les trajets entre son lieu de travail et son domicile, à l’époque à l’Unité I., probablement en raison des horaires coupés. L’employeur avait d’ailleurs indiqué à une collaboratrice du chômage que sa préférence irait à une personne habitant la région (cf. capture d’écran non datée). Toutefois, la question de savoir si le refus de la recourante d’effectuer un troisième jour d’essai doit être assimilé à un refus de travail convenable peut rester ouverte compte tenu des motifs qui suivent. c) A l’issue de l’audience du 13 février 2014, force est de constater qu’il n’a pas pu être établi que l’employeur avait réellement un poste à 100% de durée indéterminée à repourvoir et plus précisément en qualité d’aide de cuisine expérimentée pour un salaire de 3'383 francs. Ainsi, le taux d’activité et le montant du salaire ont été fixés par Mme M. (courriel du 9 mai 2011) sur la base d’éléments qui ne figurent pas dans le dossier. Par ailleurs, le dossier ne contient aucune description du poste, si ce n’est une copie de capture d’écran non datée remise à l’audience du 13 février 2014, dont on ne sait si elle est en lien avec les faits reprochés. A cet égard, il sied de relever que la recourante avait commencé ses deux jours d’essai à 18h00 pour finir à 23h30-minuit (cf. procès-verbal d’audience du 13 février 2014), ce qui ne correspond pas à l’horaire indiqué dans la description du poste. Or, l'obligation pour l'administration d'instruire la cause d'office selon l'art. 43 al. 1 LPGA, comporte également celle de constituer un dossier dans lequel les renseignements communiqués oralement sont consignés par écrit. Par ailleurs, tous les documents qui peuvent être déterminants dans une procédure doivent être enregistrés de manière systématique (art. 46 LPGA), ce qui n’a manifestement pas été le cas en l’espèce. Enfin, on peut également s’étonner que malgré trois courriers de l’intimé des 27 juillet, 24 août et 12 octobre 2011 sollicitant des réponses à des questions précises, ainsi que deux entretiens téléphoniques des 21 juin 2011 (copie de capture d’écran remise à l’audience) et 17 octobre 2011 (propos non consignés), l’employeur se soit limité à préciser par courrier du 18 octobre 2011 que « la place était libre au 20 avril 2011 » et que le poste avait été
14 - repourvu par la « copine du copain du cuisinier » (copie de capture d’écran relative à un entretien téléphonique du 21 juin 2011). d) Compte tenu de ce qui précède, il ne peut être tenu pour établi, au degré de la vraisemblance prépondérante généralement requis en droit des assurances sociales (TF C 245/06 du 2 novembre 2007, consid. 3.3), que la recourante aurait par son comportement fait échouer une possibilité d'emploi assimilable à un refus de travail convenable. En effet, faute d’éléments probants dans le dossier, notamment de confirmation claire et précise de l’employeur sur la réalité du poste à repourvoir et son caractère convenable, la décision attaquée ne repose en réalité que sur de simples hypothèses. Dès lors, il n'est pas établi que la recourante a refusé un travail convenable, partant aucune faute ne peut lui être reprochée et la mesure de suspension prononcée ne se justifie pas.