402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 123/11 - 94/2012 ZQ11.038644 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 9 juillet 2012
Présidence de MmeT H A L M A N N Juges:Mmes Röthenbacher et Di Ferro Demierre Greffière:MmeMestre Carvalho
Cause pendante entre : L.________, à [...], recourant, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée
Art. 23 LACI; art. 37 OACI
septembre 2009, la Caisse a retenu que le capital de vieillesse de 204'059 fr. devait être converti en un montant mensuel de 950 fr., lequel devait être déduit des indemnités de chômage de l'intéressé. Aucun recours n'ayant été déposé contre la décision sur opposition du 1 er septembre 2009, cette dernière est entrée en force. Figurent au dossier les formulaires «Indications de la personne assurée» (IPA) d'avril 2009 et de mars 2010 à mars 2011, dont il ressort que durant ces périodes, l'assuré a travaillé – sur mandat et selon ses disponibilités – en tant que chauffeur occasionnel au sein de l'entreprise V.________ Sàrl, à K.________, en contrepartie d'un salaire de 0,3046 fr./km
3 - (respectivement 0,498 fr./km pour une partie du mois de mars 2011) auquel venait s'ajouter une indemnité de vacances de 8,33%; selon les formulaires IPA précités, l'intéressé n'a pas signalé de prise de vacances au cours de ces périodes. Les revenus ainsi réalisés ont été annoncés à la Caisse au titre de gain intermédiaire (cf. décomptes de salaire et attestations de gain intermédiaire afférents aux mois susmentionnés), l'intéressé percevant pour le surplus des indemnités compensatoires. c) A la requête de l'assuré, un second délai-cadre d'indemnisation a été ouvert du 18 mars 2011 au 17 mars 2013. Par décision du 14 avril 2011, la Caisse a fixé le montant de l'indemnité journalière à 119 fr. 35 dès le 18 mars 2011, sur la base d'un gain assuré de 3'238 fr. Elle a plus particulièrement retenu, après analyse des différentes variantes prévues par la réglementation topique, que la solution la plus favorable pour l'assuré consistait à prendre la somme des revenus soumis à cotisation et des indemnités compensatoires au cours des 6 derniers mois de cotisation précédant le nouveau délai-cadre d'indemnisation, et à diviser cette somme par le nombre de mois civils nécessaires pour arriver à 6 mois de cotisation, ce qui correspondait à un gain déterminant mensuel de 3'238 fr. 35. Entre-temps, par décompte du 12 avril 2011, la Caisse a fixé à zéro le montant des indemnités journalières dues pour mars 2011 depuis l'ouverture du nouveau délai-cadre d'indemnisation, cela notamment après déduction d'un revenu de remplacement de 950 fr. relatif au capital de vieillesse reçu par l'assuré. La mention suivante figurait au bas de ce décompte : «Si vous n'êtes pas d'accord avec le présent décompte, vous pouvez demander par écrit, dans les 90 jours, qu'une décision soit rendue. A défaut, le présent décompte entrera en force». Par acte du 10 mai 2011, l'assuré a déclaré faire opposition à la décision du 14 avril 2011 ainsi qu'au décompte du 12 avril 2011. D'une part, il a indiqué qu'il ne comprenait pas la raison pour laquelle son gain
4 - assuré avait été calculé sur la base d'une période de 6.61 mois. D'autre part, il a relevé ce qui suit : "Revenu de remplacement Vous calcule[z] le gain assuré en ne tenant compte que des six ou douze derniers mois alors pourquoi vous alle[z] rechercher en 2007 [recte : 2008] le remboursement de mes cotisations au [2 ème pilier] pour déduire Fr[.] 950.00 de mes indemnités calculée[s] sur la base d'un gain intermédiaire et des indemnités compensatoires dont le revenu de remplacement a déjà été déduit ce qui revient [à] déduire deux fois ce revenu de remplacement que j'ai par ailleurs utilisé pour tent[er] d'évit[er] le chômage." Par décision sur opposition du 16 septembre 2011, la Caisse a rejeté l’opposition de l'intéressé et confirmé sa décision du 14 avril 2011, relevant notamment ce qui suit : "[...] Dans le cas présent, le calcul du gain assuré de M. L.________ se présente selon le tableau ci-dessous. La col. 5 indique les montants des gains intermédiaires pris en considération, soit le salaire brut obtenu chez V.________ Sàrl moins l'indemnité de vacances. Les chiffres de la colonne 6 correspondent à l'indemnité de chômage brute payée par la caisse. [...] le montant de l'indemnité compensatoire à prendre en compte (col. 9) ne doit pas dépasser le gain intermédiaire. En ce qui concerne la durée de la période de cotisation (col. 2), on prend en considération autant de période de contrôle qu'il en faut pour arriver à 6 (de 6.00 à 6.99) ou 12 (de 12.00 à 12.99) mois de cotisation [...]. En l'occurrence, le délai-cadre de cotisation a pris fin le 17 mars 2011 ; du 1 er au 17 mars 2011, il y avait 13 jours indemnisables sur un mois à 23 jours ouvrables, soit 0.57 période de contrôle, ce qui correspond à 0.61 mois de cotisation (col. 8). Col. 1Col. 2Col. 3Col. 4Col. 5Col. 6Col. 7Col. 8Col. 9 Période de contrôle Période de contrôle entière ou entamée Jours de travail possible s Jours indemnisable s possibles Salaire soumis à cotisatio n Indemnit é de chômag e selon SIPAC Jours ouvrables de la période de contrôle comptant dans la période de cotisation Mois de cotisatio n Indemnité compensatoir e à prendre en compte 03.110.572313642.801053.60130.61642.80 02.111.0020203921.40201.00 01.111.0021211788.001100.75211.001100.75 12.101.0023233437.05267.35231.00267.35
5 - 11.101.0022222435.45802.00221.00802.00 10.101.0021212762.10424.60211.00424.60 09.101.0022221793.501258221.001258.00 08.101.0022223145314.50221.00314.50 07.101.0022222684.15629221.00629.00 06.101.0022222925.70456.05221.00456.05 05.101.002121929.651698.30211.00929.65 04.101.002222244[4].4 0 802221.00802.00 03.101.0023233039.90534.65231.00534.65 12.5731949.1012.618161.35 Calcul du gain assuré selon la variante 1 : salaire soumis à cotisation (col. 5) + indemnités compensatoires (col. 9) divisé par le nombre de période de contrôle (col. 2). Sur six mois : CHF 16'780.30 + 4'495.50 = 21'275.80 /6.57 = CHF 3'238.35 Sur douze mois : CHF 31'949.10 + 8'161.35 = 40'110.45/12.57 = CHF 3'190.95 Calcul du gain assuré selon la variante 2 : salaire soumis à cotisation (col. 5) divisé par le nombre de mois de cotisation de la période de référence (col. 8). Sur six mois : CHF 16'780.30 /6.61 : CHF 2'538.60 Sur douze mois : CHF 31'949.10/12.61 = CHF 2'533.65 Ainsi, la variante la plus avantageuse pour M. L.________ est bien l'addition du salaire soumis à cotisation et des indemnités compensatoires sur une période de six mois. Le gain assuré de l'opposant se monte donc effectivement à CHF 3'238.00, soit une indemnité journalière de CHF 119.35, conformément à la décision litigieuse. On relèvera finalement que la déduction de la prestation de retraite de CHF 950.- par mois n'entre pas en considération dans le calcul du gain assuré." B.L.________ a recouru le 13 octobre 2011 auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l'encontre de la décision précitée, concluant implicitement à son annulation. En substance, il reprend son argumentation selon laquelle la Caisse a procédé à une double déduction du montant de 950 fr. correspondant au revenu de remplacement afférent au capital de vieillesse de la prévoyance professionnelle reçu en janvier 2008. Il joint à son recours un onglet de
6 - pièces, comportant notamment des copies de ses décomptes de prestations pour les périodes de décembre 2010 et septembre 2011. Appelée à se prononcer sur le recours, la Caisse en a proposé le rejet par réponse du 14 novembre 2011. S'agissant du calcul du gain assuré, elle observe avoir pris en compte les salaires soumis à cotisation ainsi que les indemnités compensatoires sur une période de six mois, conformément à la solution la plus favorable au recourant. Elle relève par ailleurs qu'en vertu de la législation applicable en la matière, les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle doivent être déduites de l'indemnité de chômage. A teneur de sa réplique du 1 er décembre 2011, le recourant réitère pour l'essentiel ses précédents motifs et conclusions. Il critique plus particulièrement le fait que seuls les six derniers mois de cotisation ont été pris en compte pour calculer son gain assuré, au détriment des trente-six années durant lesquelles il a cotisé, et conteste que l'on puisse déduire de son indemnité de chômage la prestation de vieillesse perçue cinq ans plus tôt. Enfin, il verse au dossier de nouvelles copies des décomptes de prestations afférents aux mois de décembre 2010 et septembre 2011. Dans sa duplique du 19 décembre 2011, la Caisse maintient sa position. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir
7 - en principe celui du canton de domicile de l'assuré au moment du dépôt du recours (art. 58 al. 1 LPGA), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). Dans le cas présent, Ie recours a été formé en temps utile et dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable. b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). 2.a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c p. 417; ATF 110 V 48 consid. 4a; RCC 1985 p. 53). b) En l'occurrence, le litige porte sur le montant de l'indemnité de chômage du recourant pour la période d'indemnisation courant du 18 mars 2011 au 17 mars 2013, singulièrement sur le montant du gain assuré auquel il peut prétendre eu égard au gain intermédiaire et aux indemnités compensatoires perçus durant la période de référence. 3.a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle; l'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. A teneur de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain
8 - intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (cf. art. 41a al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.02]). A noter que selon la jurisprudence, l'indemnité de vacances acquise en plus du salaire ordinaire doit être prise en compte au titre de gain intermédiaire pour les mois où il y a effectivement vacances. Ce principe permet ainsi d'assurer l'égalité entre les assurés qui reçoivent une indemnité de vacances versée avec le salaire de base sous forme de pourcentage et ceux qui continuent à percevoir leur salaire durant leurs vacances (cf. TFA C 330/05 du 11 avril 2006 consid. 5.2 et les références citées; cf. dans le même sens TFA C 51/02 du 20 juin 2002 consid. 1 et TFA C 45/01 du 14 novembre 2011 consid. 4). b) Selon l'art. 23 al. 1 phr. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le gain assuré est délimité par un montant maximum (art. 23 al. 1 phr. 2 LACI) et un montant minimum (art. 23 al. 1 phr. 3 et 4 LACI). En vertu de l'art. 23 al. 4 LACI, lorsque le calcul du gain assuré est basé sur un gain intermédiaire que l'assuré a réalisé durant le délai-cadre de cotisation, les indemnités compensatoires sont prises en considération dans le calcul du gain assuré comme si elles étaient soumises à cotisation, pour autant que le montant du gain intermédiaire atteigne le montant minimum du gain assuré (de 500 fr. ou de 300 fr. pour les travailleurs à domicile, cf. art. 40 OACI [dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2011, cf. consid. 3c infra] en relation avec l'art. 23 al. 1 phr. 4 LACI). Conformément à l'art. 23 al. 5 LACI, le montant des indemnités compensatoires à prendre en considération ne doit pas dépasser le montant du gain intermédiaire réalisé pendant la période de contrôle.
9 - L'art. 23 LACI ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui en a fait usage en édictant l'art. 37 OACI. Ainsi, l'art. 37 al. 1 OACI prévoit que le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation. Selon l'art. 37 al. 2 OACI, le gain assuré est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1. La notion de «mois de cotisation» est définie à l'art. 11 OACI. A teneur de cette disposition, compte comme mois de cotisation, chaque mois civil entier durant lequel l'assuré est tenu de cotiser (al. 1). Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées; 30 jours sont réputés constituer un mois de cotisation (al. 2). Lorsque les périodes de cotisation atteignent un mois civil entier, elles comptent pour un, et lorsque tel n'est pas le cas, il faut tenir compte des jours ouvrables de la période concernée et les convertir en jours civils en les multipliant par le facteur 1,4 (7 jours civils : 5 jours ouvrables = 1.4 [cf. ATF 122 V 249 consid. 2c et ATF 122 V 256 consid. 2a et 5a]). Aux termes de l'art. 37 al. 3ter OACI, si l'assuré a perçu un gain intermédiaire dans les limites d'un délai-cadre d'indemnisation écoulé, le gain assuré est calculé d'après celui des modes de calcul ci- après qui est le plus avantageux pour lui (les périodes de cotisation qu'il a accomplies alors qu'il touchait des indemnités réduites en vertu de l'art. 41a al. 4 OACI n'étant pas prises en compte) : a. la somme du revenu soumis à cotisation et des indemnités compensatoires à prendre en compte conformément à l'art. 23 al. 4 et 5 LACI est divisée par le nombre de mois civils à prendre en considération. Sont pris en considération autant de mois civils qu'il est nécessaire pour arriver à six mois (art. 37 al. 1 OACI) ou à douze mois (art. 37 al. 2 OACI) de cotisation.
10 - b. le revenu soumis à cotisation est divisé par le nombre de mois de cotisation pendant lesquels l'assuré a cotisé au cours de la période de référence. Dans sa Circulaire relative à l'indemnité de chômage (Circulaire IC, de janvier 2007), le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) reprend en substance le texte de l’art. 37 al. 3ter OACI, tout en donnant des instructions d’ordre technique aux autorités chargées d'exécuter les prescriptions de l’assurance-chômage (ch. C 43 ss de la Circulaire IC). Il y est plus particulièrement précisé que le calcul du gain assuré pour un nouveau délai-cadre doit être effectué uniquement au moyen de la table de calcul informatisée mise à disposition sur le TCNet – ce qui permet notamment de garantir une application identique de la loi à tous les assurés au moyen d’un tableau informatisé – et que doivent être prises dans le calcul autant de périodes de contrôle qu'il en faut pour arriver à 6 (de 6,00 à 6,99) ou 12 (de 12,00 à 12,99) mois de cotisation (ch. C 46 de la Circulaire IC). c) Suite aux modification de la LACI entrées en vigueur le 1 er
avril 2011 dans le cadre de la 4 ème révision de cette loi (cf. loi fédérale du 19 mars 2010 [RO 2011 1167], et ordonnance du 11 mars 2011 [RO 2011 1179]), les art. 23 al. 4 et 5 LACI et 37 al. 3ter OACI ont été abrogés, les indemnités compensatoires n'étant depuis lors plus prises en compte pour le calcul du gain assuré dans un nouveau délai-cadre. En outre, l'art. 40 OACI a été modifié, en ce sens que dorénavant, le montant inférieur du gain assuré est de 500 fr. pour toutes les catégories d'assurés. Ces changements demeurent toutefois sans incidence sur la présente affaire. En effet, aucune disposition transitoire spécifique n'a été prévue pour la mise en œuvre de la 4 ème révision de la LACI (cf. RO 2011 pp. 1167 ss., spéc. 1176, et RO 2011 pp. 1179, spéc. 1190). Or, en cas de changement de règles de droit et en l'absence de disposition transitoire particulière, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques sont applicables (ATF 130 V 445 consid. 1.2.1 et les références).
d) Dans le cadre de la présente procédure de recours, l'assuré conteste le calcul de son gain assuré au motif que la Caisse s'est fondée uniquement sur le salaire réalisé au cours des six derniers mois précédant le second délai-cadre d'indemnisation, faisant ainsi fi des quelque trente- six années durant lesquelles l'intéressé aurait régulièrement cotisé. Ce grief s'avère dénué de fondement. En effet, contrairement à l'avis du recourant, la Caisse n'était pas habilitée à prendre en considération les trente-six ans durant lesquels l'intéressé prétend avoir cotisé, dès lors que la réglementation topique ne permet d'opter qu'entre une période de référence de six ou douze mois, en fonction du montant du salaire moyen réalisé dans ce laps de temps (cf. art. 37 al. 1 et 2 OACI). Pour le reste, le recourant ne critique pas en eux-mêmes les chiffres ressortant de la table de calcul informatisée intégrée dans la décision entreprise; a fortiori, il n'apporte aucun élément justifiant de s'en éloigner. On notera en particulier que l'intéressé n'a signalé aucune prise de vacances dans les formulaires IPA de mars 2010 à mars 2011, de sorte que l'intimée était fondée à ne pas tenir compte, au titre de gain intermédiaire, de l'indemnité de vacances équivalant à 8.33% du salaire mensuel (cf. consid. 3a supra). Cela étant, la Cour de céans ne voit pas de
a) Selon l'art. 18c LACI, les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle ainsi que les prestations de vieillesse d'une assurance vieillesse étrangère obligatoire ou volontaire, qu'il s'agisse de prestations ordinaires ou de prestations de préretraite, sont déduites de l'indemnité de chômage (al. 1 et 2). En vertu de l'art. 32 OACI, sont considérées comme prestations de vieillesse les prestations de prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire auxquelles l'assuré avait droit lorsqu'il a atteint l'âge réglementaire pour la retraite anticipée. Pour l'application de l'art. 18c LACI, il convient de déterminer le nombre d'indemnités journalières correspondant au montant mensuel de la prestation de vieillesse et de déduire ce nombre de celui des jours
14 - 5.a) En conclusion, le recours déposé le 13 octobre 2011 doit être rejeté et la décision entreprise confirmée, le dossier étant pour le surplus retourné à la Caisse afin qu'elle donne suite à la demande de décision écrite déposée par l'assuré le 10 mai 2011 en relation avec le décompte de prestations du 12 avril 2011. b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, le recourant n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et art. 55 LPA- VD). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté II. La décision sur opposition rendue le 16 septembre 2011 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée, le dossier de la cause lui étant pour le surplus retourné au sens des considérants du présent arrêt. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens.
15 - La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -L.________, -Caisse cantonale de chômage, -Secrétariat d'Etat à l'économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :