402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 57/11 - 51/2012 ZQ11.016697 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 17 avril 2012
Présidence de MmeT H A L M A N N Juges:MmesDi Ferro Demierre et Brélaz Braillard Greffière:MmeMestre Carvalho
Cause pendante entre : X.________, à [...], recourant, représenté par Me Eric Kaltenrieder, avocat à Yverdon-les-Bains, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, à Lausanne, intimée.
Art. 11 et 11a LACI ; Art. 34a OPers
-- En conséquence, la perte de travail non prise en considération est de 8 mois et 13 jours ouvrables, qui se détermine de la manière suivante : CHF 128'253.10 / CHF 14'843.79 (salaire mensuel y.c. 13 ème ), soit 8 mois et 13 jours.
septembre 2010 et jusqu'au 18 mai 2011. En l'occurrence, votre droit ne pourra être ouvert que le 19 mai 2011. » Par lettre du 30 septembre 2011, l'assuré a formé opposition contre cette décision. Il indiquait que l'indemnité reçue lui était versée en application de l'art. 34a al. 3 OPers et qu'il s'agissait donc d'une prestation obligatoire due par l'employeur et non d'une prestation volontaire. Par lettre du 14 février 2011, le DDPS, ancien employeur, a confirmé à la Caisse que l'assuré : « a reçu à son départ le montant de Fr. 254'000.- comme prestation de sortie selon l'article 34 al. 3 de l'Ordonnance sur le personnel de la Confédération. » Par courriel du 17 février 2011, le DDPS a précisé que l'assuré avait quitté son emploi avant la préretraite et reçu selon l'art. 34 al. 3 pour chaque année de sa fonction militaire un trente-troisième de son salaire. Il a en outre expliqué que vu son grade de lieutenant-colonel, il serait entré en congé de préretraite à 58 ans pour une durée de trois ans, pendant lesquels son salaire entier lui aurait été versé, puis aurait pris sa retraite à 61 ans. Le 8 mars 2011, invité par l'intimée à prendre position, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : SECO), a confirmé que le montant perçu par l'assuré correspondait bien à une prestation de sortie et a mentionné qu'une prestation de sortie ou une indemnité pour longs rapports de travail, résultant d'une convention collective de travail ou du contrat – comme c'était le cas d'espèce –, était une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI. Le SECO proposait de ce fait le rejet de l'opposition. Par décision sur opposition rendue le 22 mars 2011, l'intimée a rejeté l'opposition de l'assuré, considérant notamment ce qui suit :
4 - « En l'espèce, l'assuré nous confirme que ce montant de préretraite lui a directement été versé en espèces et qu'il ne l'a pas affecté à sa prévoyance professionnelle. L'ancien employeur de l'assuré nous précise dans un courrier du 14 février 2011 qu'il s'agit d'une prestation de sortie au sens de l'art. 34 al. 3 de l'Ordonnance sur le personnel de la Confédération. [...] l'assuré a travaillé auprès des forces terrestres en qualité d'officier de carrière du 1 er juillet 1991 au 31 août 2010, sa formation de base s'est étendue sur les années de 1992 à 1994. L'assuré a donc effectué 16 années complètes auprès des forces terrestres sans compter sa formation de base. Comme il a travaillé plus de 10 ans au service de l'armée, il remplit les conditions de l'article 88g OPers qui donne droit à la retraite anticipée à 58 ans et a donc droit à une prestation de la caisse de pensions selon l'article 88i OPers. Cependant, l'assuré n'a pas atteint 58 ans, en effet il est né le 5 juin 1969, il n'a donc pas droit à une retraite anticipée. Pour éviter une inégalité de traitement des officiers qui quittent l'armée avant d'avoir atteint l'âge leur ouvrant le droit à une préretraite, l'art. 34a al. 3 stipule que si l'officier a servi plus de dix ans, il reçoit pour chaque année de service accomplie un trente-troisième du salaire auquel il a droit pour la durée maximale du congé de préretraite. En l'occurrence, M. X.________ a donc droit à 16/33 ème de CHF 524'394.- (correspondant à trois ans de salaire de l'assuré, entre 58 ans et 61 ans). Consulté par l'autorité de céans, le SECO affirme qu'il s'agit d'une prestation de sortie au sens de l'art. 11a LACI. Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que la décision de report de droit de la caisse de chômage est juridiquement correcte. Ainsi, il faut rejeter l'opposition de l'assuré et confirmer la décision du 9 septembre 2010 de la caisse de chômage. » B.Par acte du 4 mai 2011, X.________ a recouru contre cette décision en concluant avec dépens à sa réforme, la date de l'ouverture du droit à l'indemnité étant fixée au 1 er septembre 2010 et subsidiairement à son annulation et au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il estime d'une part que la Caisse, en ne lui communiquant pas la réponse du SECO, ni celle de son employeur, a violé son droit d'être entendu. Il soutient en outre que la somme versée ne constitue pas une prestation volontaire de l'employeur soumise à réduction de l'indemnité de chômage, dès lors que cette prestation est fondée sur la LPers et
5 - l'OPers qui imposent le versement d'une telle prestation, et qu'il ne s'agit pas non plus d'une indemnité de départ qui aurait pu être négociée par les parties à la fin du contrat de travail, car il s'agit d'un montant que l'employeur avait l'obligation de verser dans le cadre de la prestation de prévoyance professionnelle du recourant. Il ajoute que, même s'il s'agissait d'une prestation volontaire de l'employeur, la déduction de l'indemnité de chômage était exclue, dès lors qu'il s'agit d'une prestation de sortie qui n'est pas soumise à déduction de l'indemnité de chômage. Par déterminations du 8 juin 2011, l'intimée a conclu au rejet du recours, estimant qu'en définitive le recourant ne contestait pas avoir reçu une indemnité de départ. Les parties ont maintenu leurs conclusions dans leurs écritures ultérieures. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification de la décision sur opposition litigieuse compte tenu des féries (art. 38 al. 4 let. a LPGA), le recours est recevable en la forme (art. 60 al. 1 let. b LPGA).
6 - b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. c LPA-VD). 2.Le recourant invoque la violation du droit d'être entendu. Ce droit, prévu à l’art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), constitue une garantie générale de procédure. Il comprend le droit pour l’administré, respectivement le justiciable, de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influencer le sort de la décision, d’avoir accès au dossier, enfin de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 136 V 351, consid. 4.4 ; 132 V 368, consid. 3.1 ; TF 9C_705/2009 du 21 décembre 2009, consid. 1.2.2 ; TFA I 507/03 du 15 janvier 2004, consid. 2.2 et les références). La procédure de notification d’un projet de décision concrétise la garantie du droit d’être entendu dans le cadre de la procédure préalable : par la notification d’un tel acte, l’administration informe l’assuré de la suite qu’elle entend donner à sa requête, généralement sur le fond, et lui permet de se prononcer sur les éléments retenus (TF 9C_115/2007 du 22 janvier 2008, consid. 5.2 ; voir aussi Kieser, ATSG Kommentar, Zurich 2009, n° 7 et 8, ad art. 42 LPGA et les références). S’agissant d’une garantie constitutionnelle de caractère formel, la violation du droit d’être entendu doit en principe entraîner l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (TF I 68/07 du 11 janvier 2008, consid. 2 et les références). Toutefois, selon la jurisprudence, une telle violation est réparée - à titre exceptionnel et pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière - lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen (TF I
7 - 904/06 du 19 mars 2007, consid. 4.3 et les références ; cf. aussi Kieser, op. cit., n° 9 ad art. 42 LPGA). En l’espèce, les pièces réunies par l'intimée, et sur lesquelles elle s'est fondée pour rendre une décision défavorable à l'assuré, auraient dû être communiquées au recourant. A tout le moins, il devait être averti de leur ajout au dossier, pour pouvoir en prendre connaissance et s'exprimer sur leur contenu (ATF 135 V 387, consid. 3.1). Ce grief, de nature formelle, justifierait une annulation pure et simple de la décision attaquée, sans égard au fond de l'affaire. Toutefois, dès lors que l’autorité de céans dispose d’un plein pouvoir d’examen, ceci dans le cadre d’une procédure régie par la maxime d’office (art. 61 let. c LPGA ; cf. également art. 110 LTF [loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110]) et au cours de laquelle le recourant a eu la possibilité de prendre connaissance du dossier complet selon avis du greffe du 10 juin 2011 et de faire valoir ses arguments, il y a lieu de considérer que, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, le vice se trouve corrigé en instance de recours, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond. 3.Le recourant soutient que la Confédération avait l’obligation de lui verser la prestation litigieuse en application de l’art. 34a al. 3 OPers (ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération ; RS 172.220.111.3) dans le cadre de la prévoyance professionnelle, cette prestation ne pouvant ainsi être qualifiée de prestation volontaire de l’employeur. L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est sans emploi ou partiellement sans emploi et s’il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. a et b LACI). Selon l’art. 11 LACl, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (al. 1). N’est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire
8 - ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (al. 3). La perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (art. 11a al. 1 LACI). Les prestations volontaires de l’employeur ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3. al. 2 LACI, soit le montant maximal du gain mensuel assuré dans l’assurance- accidents obligatoire (126’000 francs : art. 22 al. 1 OLAA [ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents ; RS 832.202]), le Conseil fédéral réglant les exceptions lorsque les prestations volontaires sont affectées à la prévoyance professionnelle (art. 11a al. 2 et 3 LACI). Cette disposition a été introduite parce que l’opinion générale jugeait choquant que les assurés qui reçoivent de très fortes indemnités de départ de leur ancien employeur puissent toucher l’indemnité de chômage dès le premier jour, une réglementation de ces prestations dans la LACI s’avérant nécessaire afin de rendre l’appréciation des éléments d’imputation indépendante de I’AVS et de créer une base légale claire (Message concernant la révision de la loi sur l’assurance-chômage du 28 février 2001, FF 2001 p. 2157). Ainsi, les prestations volontaires sont des prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.02]), c’est à dire une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail. Sont aussi considérées comme des prestations volontaires, celles versées dans le cadre d’un plan social ou en vertu de l’article 339b CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civile suisse [livre cinquième : droit des obligations] ; RS 220) (indemnité due par l’employeur pour longs rapports de travail), celles versées en faveur des personnes en difficulté financière, ainsi que les indemnités de départ prévues par convention collective de travail (Boris
9 - Rubin, Assurance-chômage, éd. 2006, page 165 ; cf. également ch. B 122 ss. IC [Circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage, janvier 2007]). Il résulte notamment de l’art. 34 al. 1 OPers que l’autorité compétente peut accorder un congé de préretraite avant la fin des rapports de travail aux employés qui remplissent à l’âge de 58 ans les conditions fixées à l’art. 88g al. 1 let. a, savoir les officiers de carrière, les officiers généraux à titre principal et les sous-officiers de carrière ayant exercé leur fonction pendant dix ans au moins après l’accomplissement de la formation de base, les années passées dans la fonction d’officier de carrière spécialiste ou de sous-officier de carrière spécialiste n’étant pas prises en compte. L’art. 34a OPers, prévoit ce qui suit : « Versement du salaire durant le congé de préretraite (art. 32k, al. 3, LPers) 1 Les employés en congé de préretraite ont droit au salaire entier, ainsi qu’aux allocations non limitées dans le temps et assurées selon les art. 15 et 16 LPers (versement du salaire) jusqu’à la fin des rapports de travail. Pendant le versement du salaire, l’autorité compétente selon l’art. 2 et l’employé continuent à verser leurs cotisations légales aux assurances sociales et les contributions réglementaires dues à PUBLICA. 2 Si l’employé a exercé une fonction selon l’art. 33, al. 1, pendant moins de 33 années de service à partir de la fin de la formation de base spécifique pour la fonction, le versement du salaire est réduit. Le DFF et le DDPS fixent le montant de la réduction. 3 Lorsqu’un employé qui remplit les conditions fixées à l’art. 88g, al. 1, let. a, quitte sa fonction selon l’art. 33, al. 1, let. a ou c, avant le début du congé de préretraite, il reçoit, pour chaque année de service accomplie dans cette fonction à partir de la fin de la formation de base spécifique pour la fonction, un trente-troisième du salaire auquel il a droit selon l’al. 1 pour la durée maximale du congé de préretraite (art. 34, aI. 2, let. a ou b). Le montant ainsi calculé est versé de la manière suivante: a. en cas de changement dans une fonction ne figurant pas à l’art. 33 et de prolongement des rapports de travail avec l’employeur, sur l’avoir de vieillesse de l’employé auprès de PUBLICA dans le cadre de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), ou en espèces directement à l’employé si celui-ci le demande ;
10 - b. en cas de cessation des rapports de travail avant l’âge de la retraite, en espèces directement à l’employé. 4 Le salaire déterminant pour le calcul du montant selon l’al. 2 ou 3 est celui perçu lors du changement de fonction ou lors de la cessation des rapports de travail. » Cette disposition concerne donc des prestations versées par l’employeur, soit sous forme de salaire soumis à cotisations lorsque l’employé remplit les conditions de la retraite anticipée, soit, lorsqu’il ne les remplit pas mais reste au service de la Confédération, sous forme d’un capital versé au choix du bénéficiaire sur le compte dont il est titulaire auprès de Publica ou directement à celui-ci, et enfin lorsqu’il ne les remplit pas et quitte son poste à la Confédération sous forme d’un capital versé directement à l’employé. En l’espèce, Ie recourant a exercé la profession d’officier de carrière pendant plus de dix ans et a résilié de son propre chef son contrat de travail avant d’avoir atteint l’âge de 58 ans. L’art. 34a al. 3 let. b OPers lui est ainsi applicable. Il s’agit en effet d’une prestation allouée en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit public et qui ont duré au minimum dix ans. On ne voit donc pas pour quel motif cette prestation devrait être considérée différemment d’une indemnité pour longs rapports de travail, par exemple, due par l’employeur en application du droit privé. Il y a dès lors lieu de considérer que le capital versé au recourant par la Confédération est une prestation volontaire au sens de la LACI. 4.Le recourant soutient qu’il s’agit d’une prestation de sortie, comme le qualifie le DDPS parce que cette prestation n’a pas été soumise à déduction des cotisations sociales hormis I’AVS, qu'elle est prévue dans les chapitres de la LPers et de l’OPers consacrés à la prévoyance professionnelle, qu’elle est destinée à préserver la prévoyance professionnelle et que, s’il avait uniquement changé de fonction, ce montant aurait été versé à Publica. Se référant au ch. C 160 IC, il soutient
11 - que cette prestation de sortie, versée en espèces, ne doit pas être considérée comme une prestation de vieillesse et ne peut dès lors pas être déduite de l’indemnité de chômage, une prestation de sortie ne représentant pas une retraite anticipée. Le ch. C 160 IC mentionne qu’il n’y a pas lieu à déduction lorsque le capital versé constitue une prestation de sortie en vertu de l’art 2 LFLP (loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.42) ou lorsqu’une personne a obtenu exceptionnellement le paiement en espèces de sa prestation de sortie en application de l’art. 5 LFLP. La base légale de l’art. 34a OPers est l’art. 32k al. 3 LPers, selon lequel le Conseil fédéral peut prévoir l’octroi temporaire d’une prestation, financée et versée par l’employeur, complétant les prestations de Publica pour certaines catégories d’employés qui ne peuvent pas rester en fonction jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite. Il résulte du message concernant la loi sur le personnel de la Confédération du 14 décembre 1998 (FF 1999 p. 1447), qu’il s’agit de prestations de l’employeur en cas de mise à la retraite anticipée, notamment lors d’un licenciement sans faute de l’employé et que ces prestations sont indépendantes des prestations éventuelles provenant de la prévoyance professionnelle, raison pour laquelle la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle du personnel de la Confédération n’a pas été considérée comme étant l’acte approprié pour fixer ces prestations de l’employeur, mais bien la LPers. L’indemnité versée par l’employeur et non par l’institution de prévoyance directement au recourant n’est ainsi pas une prestation de sortie au sens de I’art. 2 LFLP. L’art. 34a al. 3 let. b OPers ne renvoie pas aux conditions fixées par l’art. 5 LFLP, pas plus qu’il ne réserve un versement à l’institution de prévoyance suivante (art. 3 LFLP). La référence au ch. C 160 IC apparaît dès lors sans pertinence. D’ailleurs et contrairement à ce qu’écrit le recourant, l’art. 34a al. 3 let. a OPers prévoit deux possibilités en cas de changement dans une fonction ne figurant pas à l’art. 33 et de prolongement des rapports de travail avec l’employeur, à
12 - savoir le versement de l’indemnité sur l’avoir de vieillesse de l’employé auprès de Publica ou en espèces directement à l’employé si celui-ci le demande. Enfin, la qualification de “prestation de sortie” adoptée par le DDPS n’est pas déterminante. Il résulte de ce qui précède que cette indemnité n’est pas destinée à préserver la prévoyance professionnelle comme le soutient le recourant. Enfin, l’art. 10b OACI selon lequel les montants affectés à la prévoyance professionnelle sont déduits des prestations volontaires à prendre en compte selon l’art. 11a aI. 2 LACI jusqu’à concurrence d’un montant limite n’est pas applicable, dès lors que le recourant n’établit pas avoir affecté en tout ou en partie l’indemnité reçue à la prévoyance professionnelle. 5.Quant au calcul effectué par la Caisse de la période pendant laquelle la perte de travail n’est pas prise en considération, il n’est pas contesté par le recourant, ceci à juste titre. En effet, la période pendant laquelle la perte de travail n’est pas prise en considération commence à courir le premier jour après l’expiration du rapport de travail pour lequel l'assuré a touché la prestation volontaire, la date à laquelle il s’inscrit au chômage n’ayant aucune incidence sur l’écoulement de la période (ch. B126 IC). Pour déterminer la durée de cette période, on divise le montant des prestations volontaires prises en compte par le salaire mensuel perçu dans le cadre de l’activité ayant donné lieu à leur versement (ch. B 127 IC). En l’espèce, l’indemnité de départ s’élève à 254’253 fr. 10, dont il faut déduire le montant maximum AVS, savoir 126’000 fr., ce qui donne un solde de 128'253 fr. 10. Ce montant doit être divisé par le salaire mensuel du recourant qui s’élève, 13 ème salaire compris, selon les données fournies par l’employeur, à 14’843 fr. 79, la période étant ainsi de 8,64 mois. Les fractions de mois doivent être converties selon la formule suivante : 0.64 x
13 - 30 / 1.4 (ch. 8127 IC). La période pendant laquelle la perte la perte de travail n’est pas prise en considération est ainsi de 8 mois et 13 jours ouvrables, dès le 1 er septembre 2010 et jusqu’au 18 mai 2011, telle que retenue par l’intimée. 6.Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires. Il n'est pas alloué de dépens, dès lors que le recourant n'obtient pas gain de cause (art. 55 al. 1 LPA-VD et 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 22 mars 2011 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du
14 - L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Eric Kaltenrieder (pour X.________), -Caisse cantonale de chômage, -Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :