403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 28/11 - 3/2013 ZQ11.007228 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 7 décembre 2012
Présidence de MmeB R É L A Z B R A I L L A R D , juge unique Greffier :M. Germond
Cause pendante entre : A.________, à Prilly, recourante, représentée par Me Antoine Bagi, avocat à Lausanne, et SERVICE DE L'EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.
Art. 17 al. 3 et 30 al. 1 let. d LACI
avril 2010, elle a été mise au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation de deux ans. L’assurée est titulaire d’une licence en sciences économiques de l’université de [...], au Maroc depuis 2001, reconnue en Suisse le 26 janvier 2010 comme Bachelor et possède de surcroît un diplôme d’études spécialisées en marketing obtenu auprès de l’université de [...] en 2002. Du 16 août au 12 novembre 2010, la recourante a suivi une mesure relative au marché du travail auprès de R.________ pour l’acquisition de compétences dans les domaines de la vente, de la comptabilité et du marketing. Au mois de septembre 2010, l’Office régional de placement de [...] (ci-après: l'ORP) l’a assignée au dépôt de sa candidature pour un poste de gérante en bijouterie ( [...]) auprès de la société X.________ à Lausanne. L’assurée a été reçue, pour un entretien, par G., conseiller en personnel auprès des ressources humaines de l’entreprise. Ce dernier l’a informé en cours d’entretien que le contrat à la base du poste à pourvoir était de durée déterminée, non renouvelable. Par courrier du 8 octobre 2010, la société X., par l’intermédiaire de G.________, lui a retourné son dossier en lui indiquant que sa candidature n’avait pas été retenue, le choix s’étant porté sur une autre personne.
novembre 2010, se référant à ses explications du 22 octobre. Elle a en outre requis la production de l’intégralité des pièces en possession de I’ORP, ayant permis de fonder son refus. Répondant à sa demande, I’ORP lui a transmis le 4 novembre 2010 copie des pièces justifiant sa décision de sanction à savoir: Un courriel du 29 septembre 2010 de Y., Leiter Personalmarketing de la société X., libellé de la manière suivante: "comme convenu voici des nouvelles concernant cette personne. Elle a été reçue en entretien par mon collègue. Elle n’a pas été retenue car recherche autre chose (marketing) et plutôt un contrat de durée indéterminée. Le poste est toujours vacant et nous continuons nos recherches. Si tu as une candidate motivée par ce challenge, nous sommes toujours intéressés. Il s’agit d’un CDD [contrat de travail de durée déterminée] mais avec un turn over de 15 %, si elle est bien, nous aurons certainement à terme des opportunités." Un courriel du 21 octobre 2010 de D.________ du service aux entreprises de l’ORP de [...], envoyé en réponse à un mail de M.________, conseiller en personnel de l’ORP de [...], libellé en ces termes: "Elle m’a simplement dit qu’elle voulait travailler dans le marketing et plus simplement dans la vente. Je lui ai expliqué qu’elle n’avait aucune chance sur le marché actuel avec son dossier car il y a déjà pas mal de personnes formées qui sont en recherche d’emploi. Je lui ai proposé de profiter de ses connaissances pour expliquer aux employeurs qu’elle pourrait mieux vendre grâce à ça mais en tout cas pas de leur dire qu’elle veut un poste dans ce domaine alors qu’elle se présente pour un poste dans la vente. Elle m’a remercié pour ces renseignements et m’a dit qu’elle allait changer son discours."
5 - Le 17 novembre 2010, l’assurée a complété son opposition, confirmant sa contestation de la décision, alléguant que les documents transmis ne révélaient en aucun cas un refus d’emploi et que faute d’être suffisamment significatifs, ils ne pouvaient avoir valeur de preuve pour fonder une sanction. En annexe à son courrier elle a produit deux documents détaillant les raisons de sa contestation. Dans le premier, elle a indiqué: "Préalablement, le fait que deux conseillers ORP échangent des informations (via le courrier électronique) et subsidiairement expriment un avis au sujet d’un demandeur d’emploi, ne constitue pas en soi la preuve d’un comportement fautif de la part de celui-ci, d’autant plus sans éléments pertinents. Au demeurant, les propos échangés entre eux ne concernent même pas l’affaire en cause, à savoir l’offre d’emploi de X.________ et de ce fait, sont entièrement hors contexte et donc n’ont pas lieu d’être produits. Néanmoins l’ORP se prévalant de cette pièce pour justifier sa sanction, il convient, pour le principe et la forme, de clarifier le sujet en question. Mon conseiller ORP, M. M., demande à son collègue de l’ORP de [...], M. D., des explications concernant mon comportement. A noter que dans la correspondance entre les deux conseillers ORP, il est bien mentionné que j’aspirais à travailler dans le domaine du marketing ou de la vente. Selon mon inscription auprès du service de l’emploi, il est spécifié que mes recherches d’emploi portent dans les domaines suivants: vendeuse en textile, conseillère à la clientèle, assistante marketing (voir annexes). Effectivement, mes études et diplômes universitaires (dont l’équivalence suisse est reconnue par la Conférence des Recteurs des Universités Suisses), ainsi que ma spécialisation post-grade (étant titulaire d’un master en marketing), me permettent légitimement de postuler, si une opportunité se présente, dans le domaine du marketing, d’où certaines de mes recherches d’emploi. D’ailleurs, je participe actuellement à un stage de perfectionnement (proposé et approuvé par mon conseiller ORP) dans les secteurs marketing, vente et comptabilité. Dans ce contexte, j’ai eu l’occasion de m’entretenir (en toute confiance) avec ces deux conseillers ORP pour obtenir des informations utiles sur le marché de l’emploi, et notamment sur les
6 - débouchés professionnels en adéquation avec ma formation et mon expérience. Ainsi, le fait d’avoir évoqué sommairement dans les entretiens avec l’ORP, une possibilité de travail dans le marketing, à titre d’information, semble me porter préjudice, au vu des propos tenus, à savoir que j’aurais due être «recadrée!» Sur la base de cette considération quelque peu abusive, le service de l’emploi estime mon comportement répréhensible, au vu de la correspondance produite. Or, suite à l’entretien téléphonique avec M. D., concernant une offre d’emploi de gérante (boutique E. à [...]), celui-ci a transmis mon dossier de candidature à l’employeur, preuve que j’étais bien disponible et motivée pour un poste dans le domaine de la vente. En conclusion, dans le document produit par I’ORP, il n’est fait état d’aucun refus d’emploi (ou manquement à mes obligations) et par conséquent, celui-ci est sans fondement." Dans le second: "Comme indiqué dans ma lettre du 22.10.2010, adressée à l’ORP, j’ai été reçue en entretien par la société X., à laquelle j’avais offert mes services. Cette entreprise était à la recherche d’une gérante de bijouterie expérimentée pour un engagement à durée déterminée et non renouvelable. Mon interlocuteur, M. G., après m’avoir questionnée au sujet de ma formation et de mon expérience professionnelle, a relevé que je ne correspondais pas au profil recherché, notamment sur plusieurs points. L’entretien a été de courte durée, mon interlocuteur m’ayant fait remarquer que nous n’étions pas là pour perdre notre temps, vu qu’il n’envisageait pas de donner suite à ma candidature, selon ses dires. Durant cet entretien, aucune proposition de travail ne m’a été soumise et aucune condition d’engagement n’a été même évoquée. Mes affirmations sont corroborées par la lettre (officielle) que j’ai reçue de X.________ indiquant textuellement que ma candidature n’a pas été retenue et que leur choix s’est porté sur une autre personne (voir annexes). Or, je prends acte avec étonnement qu’un dénommé Y.________ de l’entreprise X., que je ne connais pas, informe son amie, Mme T. de I’ORP, via un courriel, pour lui rendre compte, selon lui, que je rechercherais autre chose.
7 - Je relève que M. Y.________ n’est pas impliqué directement, puisqu’il n’a pas assisté à l’entretien que j’ai eu avec X.. Ainsi, pour renseigner l’ORP à mon sujet, il se réfère à son collègue. De plus, à l’évidence, celui-ci s’exprime à titre personnel, au vu de la forme intime et affectueuse du courriel. Son propos n’engage alors que lui et ne représente donc pas officiellement son employeur. Dans ces conditions, déjà sur la forme, la pièce est contestable. Quant au fond, le contenu du courriel, non seulement, il ne correspond pas à la réalité, mais de surcroît, s’avère en contradiction avec la lettre de X., signée par M. G.________ qui a traité mon dossier de candidature. En conclusion, ce document est erroné et ne peut faire objectivement office de preuve d’un prétendu refus d’emploi de ma part." Le 14 janvier 2011, le service de l’emploi, instance juridique chômage (ci-après: le service ou l'intimé) a rejeté l’opposition de l’assurée et confirmé la décision ORP, au motif qu’il voyait une contradiction entre le fait que G.________ l’ait informée qu’il s’agissait d’un contrat de travail de durée déterminée et le fait qu’elle puisse prétendre que X.________ ne lui aurait finalement fait aucune proposition d’emploi, de même que dans le fait que ce serait l’employeur qui aurait déclaré qu’elle ne correspondait pas au profil, alors qu’il l’avait conviée à un entretien, preuve de son intérêt pour la candidate. C. Par acte du 21 février 2011, A., par l’intermédiaire de Me Bagi, a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de cette décision, dont elle conclut à l’annulation. Elle conteste en particulier avoir tenu des propos ou eu des exigences incompatibles avec le poste à pourvoir qu’elle entendait accepter. Reprenant l’argumentation évoquée dans son opposition, la recourante a contesté que les témoignages par courriel de MM. Y. et D.________ puissent être déterminants considérant que le premier nommé n’était pas présent lors de l’entretien qu’elle a eu avec G.________ de la société X.________ et que s’agissant du second, ses propos se référaient à un autre événement sans relation avec celui décrit dans la décision attaquée. Elle a également allégué que le fait que l’employeur l’ait informée du poste à repourvoir ne pouvait être équivalent à une proposition concrète et explicite d’engagement et qu’un hypothétique futur employeur pouvait
8 - toujours être en droit, à l’issue d’un entretien, de penser que l’un des postulants ne disposait en définitif pas des qualités requises pour le poste à pourvoir. Dans sa réponse du 31 mars 2011, le service de l’emploi, instance juridique chômage a conclu au rejet du recours, au motif que, par messages électroniques, deux personnes différentes avaient transmis des indications similaires sur les souhaits de l’assurée de ne plus travailler dans la vente mais au contraire dans le marketing. La recourante a répliqué par courrier du 9 mai 2011, relevant en particulier qu’elle avait procédé à des recherches d’emploi aussi bien dans le domaine du marketing que dans celui de la vente, que ses recherches étaient conformes à sa formation universitaire, ainsi qu’à son inscription au chômage, faites avec l’accord exprès de son conseiller ORP et que si elle aspirait à trouver un emploi dans le marketing elle n’avait nullement exclu de trouver, un travail dans la vente. S’agissant du courriel du 29 septembre 2010 de M. Y.________ à Mme T., elle a relevé n’avoir jamais eu aucune relation sur le plan administratif avec ces deux personnes, le ton amical de la rédaction permettant de douter du sérieux et de la véracité de ces propos, ce d’autant plus que l’auteur de ce courriel s’avérait être un ancien conseiller en personnel de l’ORP. Quant au contenu et à la portée du message électronique du 21 octobre 2010, il n’était pas celui que l’administration voulait lui donner, dans la mesure où l’entretien téléphonique que la recourante avait eu avec D. s’était tenu dans le cadre d’une offre d’emploi autre que celle à l’origine de la sanction, la démarche de la recourante à cette occasion n’étant que de s’informer sur un secteur d’activité spécifique lié au marketing. Enfin la recourante informait la cour qu’elle avait retrouvé un emploi en qualité de responsable à plein temps au sein de la boutique K.________ à [...], dès le 17 janvier 2011, dans le domaine de la vente. Elle maintenait en conséquence les conclusions en annulation prises à l'appui de son recours. Par courrier du 1 er juin 2011, l’intimé a maintenu ses conclusions en rejet du recours, considérant que le lien d’amitié entre M.
9 - Y.________ et Mme T.________ ne permettait pas de remettre en cause la véracité de ses propos et que la recourante n’avait pas apporté de nouveaux arguments permettant de modifier son appréciation. Le 27 novembre 2012, le juge a informé les parties que, sauf éventuelles déterminations de leur part dans un délai échéant au 7 décembre 2012, la cause étant gardée à juger, un jugement pourrait être rendu. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l’espèce, la décision ayant été notifiée le 20 janvier 2011, en courrier B, le dernier jour du délai échéant le samedi 19 février, le recours posté sous pli recommandé le 21 février 2011, a été interjeté dans le respect du délai et des autres conditions formelles (art. 61 let. b LPGA notamment). Il est donc recevable. b) La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36]). La valeur litigieuse n’excédant pas 30'000 fr., au vu du nombre de jours de suspension du droit aux indemnités litigieuses, la présente cause relève de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
11 - cause (cf. TFA C 207/2005 du 31 octobre 2006, consid. 4.2). Afin de ne pas compromettre la possibilité de mettre un terme à son chômage, l’assuré doit, lors des pourparlers avec l’employeur futur, manifester clairement qu’il est disposé à passer un contrat. La faute de l’assuré doit être clairement établie, par preuves ou indices de nature à convaincre l’administration ou le juge. Pour autant, la suspension du droit â l’indemnité de chômage n’est pas subordonnée à la survenance d’un dommage effectif; est seule déterminante la violation par l’assuré des devoirs qui sont le corollaire de son droit à l’indemnité de chômage, soit en particulier les devoirs indiqués par l’art. 17 LACI (TFA C 252/2000 du 21 février 2002, consid. 4). c) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, présentent un degré de vraisemblance prépondérante; parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b, 125 V 193 consid. 2 et les références; cf ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). L’appréciation des preuves est arbitraire lorsqu’elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l’équité (ATF 120 la 39 consid. 4b et 118 la 28 consid. 1b) ou lorsque l’autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d’un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 et 127 I 38 consid. 2a). 4.a) La recourante soutient avoir entrepris toutes les démarches que l’administration pouvait raisonnablement exiger d’elle au sens des dispositions légales applicables, en se présentant à l’entretien d’embauche auquel I’ORP l’avait assignée pour le poste de gérante en bijouterie auprès de la société X.________. Elle conteste en particulier avoir eu un quelconque comportement fautif par la formulation de propos ou
12 - d’exigences incompatibles avec le poste en question, alléguant que son interlocuteur lui avait indiqué qu’elle ne correspondait pas au profil recherché, de sorte que l’entretien n’avait débouché sur aucune proposition d’embauche. Cette version s’oppose à celle de l’intimé qui reproche à A., en particulier sur la base de deux courriels des 29 septembre et 21 octobre 2010, d’avoir refusé un emploi convenable, au motif qu’elle aurait indiqué, lors de l’entretien, rechercher un contrat de durée indéterminée dans le domaine du marketing. La lecture du seul document officiel de la société X. figurant au dossier, à savoir le courrier du 8 octobre 2010 par lequel G., qui a conduit l’entretien, informe la recourante que son choix s’est porté sur une autre candidature, ne permet pourtant pas de soutenir les constatations de l’intimé. Il en ressort bien au contraire qu’après examen des différents dossiers dont celui de la recourante, sa candidature n’a pas été retenue. L’évaluation par un employeur potentiel des différents dossiers à sa disposition pour faire le choix d’un futur employé, est le propre du recrutement. Les déclarations vagues contenues dans le courriel informel de M. Y., absent lors de l’entretien, sont constitutives d'un témoignage indirect qui ne permet pas d’établir avec la vraisemblance suffisante les propos tenus durant l’entretien d’embauche et partant de retenir un éventuel refus d’emploi de la part de la recourante. Pas plus que le message électronique de D.________, ne permet de donner plus de crédit à la version de l’intimé. Non seulement ce courriel relate une discussion générale que l’auteur a eu avec la recourante, sans relation avec l’assignation au poste de gérante en bijouterie dont il est question, mais il confirme également que cette dernière est à la recherche d’un emploi tant dans la vente que dans le marketing. On ne saurait par ailleurs pas raisonnablement reprocher à la recourante de se renseigner sur le marché du travail dans des domaines auxquels elle peut légitimement prétendre trouver un emploi. En effet, le cursus d’études universitaires supérieures figurant dans son curriculum vitae et la mesure de perfectionnement dans les secteurs de la vente et du marketing qu’elle suivait avec l’accord de son conseiller ORP laissent à penser qu’elle bénéficie de disposition dans ce domaine, quand bien
13 - même son expérience pratique en Suisse s’est faite dans celui de la vente. L’examen des recherches personnelles d’emploi de l’assurée permet en outre de se convaincre qu’elles se sont portées aussi bien sur des postes relatifs à la vente qu’au marketing. Recherches qui ont d’ailleurs finalement débouché, le 17 janvier 2011, soit quelques mois après l’entretien avec la X., sur un contrat de durée indéterminée dans le domaine de la vente en tant que responsable de la boutique K. à [...]. Cela constitue autant d’indices supplémentaires permettant au Tribunal de se convaincre de l'absence de faute de la recourante. b) Compte tenu de ce qui précède, on ne saurait lui reprocher le fait que le recruteur de la X., après l’avoir interrogée sur sa formation et son parcours professionnel ait porté son choix sur une candidature correspondant mieux au poste à repourvoir. Ainsi, sa faute n’est pas établie au sens où l'entend la jurisprudence (cf. consid. 3b supra) par les courriels sur lesquels s’appuie l’intimé pour justifier sa décision. Au contraire, l’interprétation que le service intimé fait de leur contenu ne saurait être soutenue en regard du courrier du 8 octobre 2010 de la société X.. Cette pièce, la seule qui émane directement de la personne qui a conduit l’entretien avec la recourante, emporte la conviction du juge. Dans ces conditions, c’est à tort que l’intimé a considéré que l’attitude de l’assurée devait être assimilée à un refus d’emploi convenable et qu’il l’a suspendue dans son droit aux indemnités de chômage. Partant, la décision attaquée doit être purement et simplement annulée.
14 - Par ces motifs, le juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition du Service de l'emploi, Instance juridique chômage du 14 janvier 2011 est annulée. III. Il n'est pas perçu de frais de justice. IV. Le Service de l'emploi, Instance juridique chômage versera à A.________ une indemnité de 2'000 fr. (deux mille francs), à titre de dépens. Le juge unique : Le greffier :
15 - Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Me Antoine Bagi (pour A.________), -Service de l'emploi, Instance juridique chômage, -Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :