403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 34/09 - 10/2011 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 19 janvier 2011
Présidence de MmeT H A L M A N N , juge unique Greffière :Mme Desscan
Cause pendante entre : B.________, à Yvonand, recourante, représenté par Me Corinne Monnard Séchaud, avocate, à Lausanne. et SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne, intimé.
Art. 30 al. 1 let. d LACI, art. 45 al. 2 et 3 OACI
3 - Elle a demandé qu'on la rappelle dans 1 ou 2 mois ! Elle a été très agressive ! » Le 17 octobre 2008, l’ORP a adressé à l’assurée un courrier dont le contenu est le suivant : « Vous avez été assignée par votre conseillère en personnel en date du 29.09.2008 à vous présenter auprès de l’agence de placement V.________ à Lausanne pour un poste d’infimière assistante CRS n°OB194622 à Morges. L’employeur vous a contactée pour un entretien après lui avoir envoyé votre dossier. Il vous a proposé le même poste sur Yverdon qui était plus près de chez vous. Vous avez refusé en lui indiquant que vous n’étiez pas intéressée car vous finissez de construire votre maison et allez déménager. Vous n’êtes pas disponible pendant en tout cas un mois. Les éléments mentionnés ci-dessus peuvent constituer une faute vis-à-vis de l’assurance-chômage et conduire à une éventuelle suspension dans votre droit aux indemnités de chômage. Dans votre situation, en application de l’art. 45 al. 2 let. c de l’ordonnance sur l’assurance-chômage (OACI), une suspension de 31 à 60 jours pourrait être prononcée. Afin que notre office puisse se déterminer en toute connaissance de cause et respecter votre droit d’être entendu, nous vous invitons à nous exposer votre point de vue par écrit jusqu’au 29.10.2008. » Par courrier du 22 octobre 2008, l'assurée a répondu ce qui suit : "Comme vous le mentionnez dans votre courrier, j'ai bien été assignée par Mme W.________ à envoyer mon dossier à l’agence V.________ à Lausanne. Je les ai ensuite contactés pour m’assurer que mon dossier était bien arrivé. Lors de mon entretien téléphonique avec Mme D.________ de V.________ à Lausanne, jamais il n’a été question d’un poste d’infirmière assistante, mais d’un entretien personnel. Je lui ai alors répondu que si c’était pour me proposer un poste de travail, je serais ravie de me déplacer, mais que le cas échéant, il serait plus convenable pour moi de déplacer cet entretien à l’agence. Je tiens à préciser également, que je n’ai refusé aucun travail convenable jusqu’à ce jour, que je remplis tous les mois mes obligations auprès de I’ORP et que je me rends à tous les entretiens de travail adaptés à mon profil qui me sont offerts. De ce fait, n’ayant été question d’offre d’emploi pour un poste d’infirmière assistante CRS no OB194622 à Morges ou à Yverdon, par oral ou par courrier de la part de Mme D.________ de V.________ à Lausanne, je ne pense pas avoir commis de faute vis-à-vis de l’assurance-chômage.
4 - Le 29 octobre 2008, l’ORP a rendu une décision suspendant l’assurée dans son droit à l’indemnité pendant 31 jours, à compter du 30 septembre 2009. Il résulte du procès verbal d'entretien de conseil du 4 novembre 2008 entre W.________ et l’assurée ce qui suit : « nous parlons longuement de la pénalité qu’elle a reçue. Un problème de communication est aussi à la base de ce problème. L’assurée n’est pas de langue maternelle française et a tendance à beaucoup parler. Elle avait des rendez-vous pour un autre poste à Sylvana (CHUV) cette semaine-là. De plus des problèmes pécuniers et l’état de sa voiture font qu’elle limite ses déplacements. V.________ ne lui a pas proposé d’emploi mais voulait seulement la voir car son dossier était intéressant. L’assurée a expliquer les problèmes cités ci-dessus et ajouter qu’elle était dans les cartons. L’assurée ne voulait que le report de ce rendez-vous. Je lui explique les modalités de recours. Elle a fait appel à son syndicat qui vont s’occuper du courrier. » L’assurée a formé opposition contre ladite décision le 21 novembre 2008, par l’intermédiaire de son conseil. Elle a fait valoir en substance qu’aucun poste de travail concret ne lui a été proposé par V., et qu’elle n’a donc pas refusé un emploi convenable. Par décision sur opposition du 7 avril 2009, le Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage (ci-après : le Service de l’emploi) a confirmé la décision de suspension du 29 octobre 2008. Il a notamment considéré ce qui suit : « d) La présente autorité constate qu’en date du 29 septembre 2008, l’assurée a été assignée à une poste d’infirmière assistance CRS à plein temps à Morges dès le 1 er novembre 2008 pour une durée indéterminée par le biais de V. à Lausanne. L’assurée a fait parvenir son dossier à l’employeur. Lorsque ce dernier prend contact téléphoniquement avec l’assurée, il lui propose un poste concret soit celui à Morges, soit celui à Yverdon. Il n’y a pas lieu de mettre en doute le fait qu’un poste concret a été proposé à l’assurée, étant donné qu’une assignation a été émise par l’ORP pour un poste d’infirmière assistante CRS à Morges et transmise à l’assurée en date du 29 septembre 2008.
5 - Ainsi, selon le principe de la vraisemblance prépondérante, la présente autorité retient que l’assurée a refusé l’entretien auquel l’employeur l’a convoquée pour un poste de travail concret suite à l’assignation de l’ORP et qu’elle a par conséquent manqué l’occasion d’être engagée.
6 - l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.02), sa faute ne devant dès lors pas être considérée comme grave et la suspension devant être largement inférieure à 31 jours. Elle a requis production de toute pièce attestant de la date à laquelle le poste d’infirmière assistance CRS a été repourvu, et l’audition d’un témoin. Dans sa réponse du 19 juin 2009, le Service de l’emploi a conclu au rejet de recours. Il soutient que l’ORP a assigné la recourante à un poste d’infirmière assitance CRS à Morges par le biais de V., que cette société a appelé la recourante en vue d’un entretien pour un tel poste à Yverdon, entretien que la recourante a refusé au motif qu’elle déménageait. Pour le surplus, l’intimé se réfère aux considérants de la décision litigieuse. Les parties ont maintenu leurs conclusions dans leurs écritures ultérieures. C.Lors de l'audience d'instruction du 11 janvier 2010, trois témoins furent entendus. Il résulte du témoignage de T., conseiller en personnel pour V.________ notamment ce qui suit : « (...) en ce qui concerne la recourante, il avait un mandat d’un client pour un poste d’infirmière assistante à la [...] à Yverdon-les-Bains. Il y a eu un premier contact téléphonique entre Mme D.________ et la recourante pour lui proposer un entretien en vue d’un poste à Yverdon-les-Bains. En général, les postes à repourvoir le sont tout de suite. Mme D.________ a expliqué au témoin que lors de l’entretien téléphonique qu’elle a eu avec la recourante celle-ci lui a déclaré qu’elle faisait des travaux chez elle, qu’elle était en train de pousser une brouette et qu’il fallait la recontacter un mois ou deux après, le temps qu’elle termine ses travaux. Le témoin a alors rappelé la recourante, mais l’entretien s’est mal passé. Il y a eu un contact négatif, le témoin ne se rappelant pas du contenu exact de l’entretien, se référant à ce propos à l’e-mail qu’il a fait parvenir à I’ORP. Le témoin précise avoir insisté auprès de la recourante dès lors que les infirmières assistantes sont difficiles à trouver, Il ajoute que la société a perdu le mandat de la part de la [...]. Le témoin confirme que la recourante lui a bien fait parvenir son dossier. Le témoin ne peut pas donner d’explication quant à l’assignation reçue par la recourante concernant un poste à Morges. Le témoin confirme que c’est
7 - lui-même qui a rappelé la recourante par téléphone. Le témoin précise qu’il s’agit d’un entretien d’embauche, donc qui concerne un poste précis. Le témoin précise qu’il n’est pas certain qu’il ait conservé ou même eu une fiche mandat de la part du client. Le témoin explique qu’il ne convoque les personnes au chômage que lorsqu’il y a un poste précis, conformément à l’accord passé avec I’ORP. » Lors de cette audience, D.________ a notamment déclaré ce qui suit : « Ayant le dossier de la recourante, elle lui a téléphoné pour fixer un rendez-vous en vue de connaître ses désirs dans le but de lui trouver un poste de travail. Il s’agit uniquement d’un entretien de contact. Il n’est pas précisé s’il y a un poste prévu ou non. La recourante a répondu qu’elle était en plein déménagement. Le témoin lui a demandé quand elle pourrait la rappeler et la recourante lui a répondu dans un mois. Alors que le témoin s’étonnait du délai d’un mois, la recourante lui a expliqué qu’elle avait une brouette à la main et qu’elle construisait elle-même sa maison. La recourante a demandé au témoin de quel type d’entretien il s’agissait. Le témoin lui a alors répondu qu’il s’agissait d’un entretien en vue de placement. Le témoin a expliqué à la recourante que la société a reçu son dossier et qu’elle était chargée de fixer un entretien avec le conseiller pour connaître les désirs professionnels de celle-ci. Le dossier figurait sur le bureau du témoin parce qu’il y avait plusieurs emplois fixes ou temporaires disponibles dans la région de domicile de la recourante. Le témoin confirme que sa tâche se limite à fixer des rendez-vous d’entretien avec le conseiller en personnel. » Il ressort de l’audition de Q.________ en particulier ce qui suit : « La recourante lui a fait part de sa déception à la suite du téléphone avec la dame de chez V.________ qui lui avait proposé uniquement un entretien alors que le chômage lui avait demandé d’envoyer son dossier à cette société qui aurait un poste à lui proposer éventuellement. La dame lui aurait répondu qu’il n’y avait pas de poste disponible en l’état. Le rendez-vous était prévu pour faire connaissance. La recourante a “le feu sacré” pour son travail et cela lui est très pénible de ne pas en trouver Elle est active dans sa recherche de travail, le témoin ayant chaque fois à imprimer les lettres et dossiers de candidature de la recourante. La recourante a accepté plusieurs poste ad intérim même éloignés de son domicile. Le témoin affirme que la recourante n’a jamais reçu d’offre
8 - d’emploi pour Yverdon. Elle aurait en effet été la première informée. Le témoin a eu connaissance uniquement d’un téléphone avec une dame de chez V.. Le témoin a su que la recourante a cherché à atteindre les jours suivants cette dame mais qu’elle avait parlé à un monsieur et que l’entretien s’était mal passé. Le témoin précise qu’au cours du premier entretien téléphonique avec la dame de chez V., alors que la recourante avait demandé à différer l’entretien, que cette dame l’aurait informée qu’elle serait dénoncée auprès de l’assurance-chômage. » E n d r o i t : 1.a) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36), entrée en vigueur le 1 er janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge instructeur statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA). b) Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de la décision entreprise (art. 60 al. 1 LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1]), le recours a été déposé en temps utile, compte tenu de la suspension du délai de recours pendant les féries de Pâques (art. 38 al. 4 let. b LPGA, applicable par analogie en vertu de l'art. 60 al. 2 LPGA). 2.Aux termes de l'art. 17 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.0), l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis. Selon l’art. 17 al. 3 let. a LACI, l’assuré
9 - est tenu d’accepter tout travail convenable qui lui est proposé. Il a l’obligation, lorsque l’autorité compétente le lui enjoint, de participer aux mesures relatives au marché du travail propres à améliorer son aptitude au placement. A teneur de l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l'interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but. D'après la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse explicitement d'accepter un emploi, mais aussi lorsqu'il ne déclare pas expressément, lors des pourparlers avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il aurait pu faire cette déclaration (ATF 122 V 34, consid. 3b et les références citées ; DTA 1986 n° 5 p. 22, consid. 1a). Une suspension suppose l'existence d'une faute de l'assuré. Il y a faute dès que la survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (DTA 1982 n° 4 p. 38, consid. 1a). La faute de l'assuré doit être clairement établie, par preuves ou indices de nature à convaincre l'administration ou, sur recours, le juge (GERHARDS Gerhard, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, n° 11 ad art. 30 LACI, Berne 1988). Pour autant, la suspension du droit à l'indemnité de chômage n'est pas subordonnée à la survenance d'un dommage effectif. Est seule déterminante la violation par l'assuré des devoirs qui sont le corollaire de son droit à l'indemnité de chômage, en particulier les devoirs de l'art. 17 LACI (TF C 152/01 du 21 février 2002, consid. 4). La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute de l'assuré et ne peut excéder, par motif de suspension, soixante
10 - jours (art. 30 al. 3 LACI). D'après l'art. 45 al. 2 OACI , la durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave. Il y a faute grave selon l'art. 45 al. 3 OACI lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable. Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse explicitement d'accepter un emploi, mais aussi lorsqu'il ne déclare pas expressément, lors des pourparlers avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il aurait pu faire cette déclaration (ATF 122 V 34 consid. 3b et les références citées ; DTA 1986 n° 5 p. 22, consid. 1a). Il en va de même lorsque le chômeur ne se donne pas la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur ou le fait tardivement, bien qu'un travail lui ait été proposé par l'office du travail compétent (TA PS.2007/0096 du 7 janvier 2008, consid. 2; TA PS.2005/0266 du 21 septembre 2006, consid. 2 et les références citées, consid. 3). Le refus d’un emploi convenable comprend en définitive toutes les possibilités manquées de conclure un contrat en raison d’un comportement inadéquat de l’assuré (manifestation de volonté pas claire, retard à l’entretien d’embauche prétentions élevées, motivation insuffisante etc.). Pour qu’une sanction soit justifiée, il doit donc exister une relation de causalité entre le comportement du chômeur lors de l’entretien d’embauche et l’absence de conclusion du contrat de travail. Il convient donc de déterminer si l’employeur, au vu du comportement du chômeur, avait des raisons objectives de mettre un terme aux pourparlers en vue de la conclusion du contrat. Les seules conceptions ou interprétations subjectives de l’employeur ne permettent pas de justifier une sanction. (RUBIN Boris, Assurance-chômage, 2 e édition, Zurich, Bâle Genève 2006, p. 406). En revanche, il y a faute de gravité moyenne en cas de non présentation à un emploi temporaire pour la première fois ou en cas de refus d’un emploi convenable à durée indéterminée d’une durée de deux à
11 - trois mois. La faute peut être qualifiée de légère notamment en cas d’efforts insuffisant de recherche pendant le délai de congé du contrat de travail mais aussi en cas de non-observation de certaines instructions de l’ORP comme la non-présentation sans motif valable à la journée d’information, à un entretien de conseil ou de contrôle, à une demande de documents ou à un rendez-vous avec le conseiller en orientation professionnelle (ch. D72 de la Circulaire relative à l'indemnité de chômage du SECO [Circ. IC 2007]). Dans ce contexte, il y a lieu de déterminer si le comportement de l’assurée peut être assimilé au refus d’un emploi réputé convenable sans motif valable, comme le soutient l’ORP. b) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de faits allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 121 V 45, consid. 2a). 3.La recourante allègue qu'aucun poste précis ne lui a été proposé par V.________ alors que l'intimé soutient qu'au cours d'un entretien téléphonique, cette société lui a proposé un entretien pour un poste à Yverdon. Il résulte en effet des courriels adressés par la conseillère ORP P.________ à sa collègue W., que la recourante a été contactée par téléphone par V. pour lui proposer un entretien pour un poste à Yverdon. Le témoin T., a déclaré lors de son audition que D. avait téléphoné à la recourante pour lui proposer un entretien pour un poste à Yverdon. Il a en outre ajouté ne plus se rappeler du
12 - contenu de l'entretien téléphonique qu'il a eu lui-même avec la recourante en se référant à un courriel qu'il aurait adressé à l'ORP. Il n'y a pas trace d'un tel message au dossier, mais bien de comptes rendus d'entretiens téléphoniques entre T.________ et la conseillère ORP, selon lesquels il a proposé à la recourante un poste à Yverdon. Cependant, D.________ a déclaré avoir téléphoné à la recourante pour fixer un rendez-vous en vue de mieux connaître ses désirs dans le but de lui trouver un emploi et il s’agissait uniquement d’un entretien de contact. D.________ n’a cependant pas précisé à la recourante si un poste de travail d’infirmière assistante était ou non vacant. Elle n'a donc pas proposé un poste déterminé à la recourante, ce qui contredit les alléguations de T.. Le témoignage d’D. est corroboré par les déclaration de Q.________ mais aussi par les allégations de la recourante, laquelle a de façon constante déclaré qu'aucun poste précis ne lui avait été proposé. Il est précis et crédible. Les déclarations de T.________ s'avèrent donc en partie erronées. Elles sont en outre insuffisamment précises, dès lors que l'on ignore la teneur exacte de l'entretien téléphonique qu'il a eu avec la recourante. Dans ces conditions, on doit retenir, au stade de la vraisemblance prépondérante, que lors des entretiens téléphoniques en cause, la recourante n'a pas été informée de l'existence d'un poste à Yverdon. En outre, on ne peut considérer que l'entretien tel que proposé était un entretien d'embauche. Il s'agissait bien plutôt, comme le qualifie le témoin D.________ d'ailleurs, d'un premier contact. En conséquence, on ne peut reprocher à la recourante d'avoir refusé un emploi convenable. Peu importe dès lors que le poste en question ait ou non été repourvu. 4.L'ORP a donné pour instruction à la recourante d'adresser son dossier à V.________, en vue d'obtenir un poste à Morges. Cette instruction
13 - impliquait donc de manière générale une collaboration active avec cette société de placement. Même si en définitive un tel poste n'était pas proposé, il appartenait à la recourante pour respecter cette instruction, de faire en sorte que la prise de contact proposée puisse avoir lieu au plus vite. En refusant de fixer cet entretien et en demandant qu'on la rappelle dans un mois, la recourante n'a pas respecté cette instruction. Ce comportement ne saurait être assimilé, comme le soutient la recourante, à un oubli de se rendre à un entretien de conseil ou de contrôle. Compte tenu du fait qu'il résulte du dossier que la recourante a pris ses obligations de chômeur au sérieux, que dans le présent cas, elle s'attendait à la fixation d'un entretien pour un poste défini à Morges et qu'elle était déçue du but de l'entretien proposé, et qu'enfin les entretiens téléphoniques en cause paraissent avoir été houleux, la faute de la recourante doit être qualifiée de légère. Au vu de l'ensemble des circonstances, une suspension d'une durée de 5 jours apparaît adéquate, conformément au barème de la Circulaire relative à l’indemnité de chômage (ch. D72).
14 - I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 7 avril 2009 par le Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage, est réformée en ce sens que la suspension du droit à l’indemnité est fixée à 5 jours indemnisables. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. IV. Une indemnité de 2'000 fr. (deux mille francs), à payer à B.________ à titre de dépens, est mise à la charge du Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage. Le juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Me Corinne Monnard Séchaud, avocate (pour B.________) -Service de l'emploi, Instance Juridique Chômage -Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) par l'envoi de photocopies.
15 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :