403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 148/08 - 45/2009 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 5 juin 2009
Présidence de M. A B R E C H T , juge unique Greffier :MmeParel
Cause pendante entre : D._____, à Prilly, recourante, représentée par Me Stephen Gintzburger, avocat, à Lausanne et Q.____, à Lausanne, intimée (ci-après : la caisse)
Art. 9 Cst; 25, 53 al. 1 LPGA; 14, 22, 24 LACI; 41a al. 1 OACI; 94 al. 1 let. a LPA-VD
Le 7 août 2008, la Q.________ a adressé à l'assurée une décision par laquelle elle lui demandait la restitution du montant de 10'962 fr. 30 correspondant aux indemnités de chômage perçues à tort entre avril 2007 et avril 2008. Se référant au rapport de révision du dossier de l'assurée établi par le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : SECO), la caisse a notamment considéré ce qui suit : " (...) constatant que vous remplissiez les conditions relatives à la période de cotisation et que vous justifiiez également d'un motif de libération, la caisse a fixé votre gain assuré à 4606 francs en tenant compte non seulement du salaire touché pour votre activité au
3 - CHUV mais également du montant forfaitaire adapté à votre niveau de formation (art. 23 al. 2bis LACI, art. 40c OACI, art. 41 OACI, circ. IC seco 01.07 - B21 1, C17 et ss). Ce mode de calcul n'est cependant valable que lorsqu'il y a coexistence, pendant au moins 12 mois, d'une période de cotisation et d'un motif de libération. Or, dans votre situation, cette coexistence n'a perduré que pendant 9 mois (octobre 2005 - juin 2006) avant l'obtention à la session de juillet 2006 de votre diplôme. Dès lors, votre gain assuré doit être calculé sur la base des six ou douze derniers mois de cotisation qui précèdent votre inscription (art. 37 al. 1 et 2 OACI), étant déterminant le résultat le plus avantageux. Conformément au tableau joint à la présente, votre gain assuré s'élève à 3021.85 francs. (...) votre gain assuré au 10 avril 2007 s'élève à 3021.85 francs et vous avez droit à une indemnité de chômage équivalant au 80 % de ce gain assuré (art. 22 LACI), soit un montant brut de 2417.50 francs en moyenne par mois. L'activité que vous continuez de déployer au sein du CHUV depuis votre inscription au chômage vous a procuré en 2007 un revenu de 3046 francs par mois (2812 francs + 13ème) et en 2008 un revenu de 3084 francs par mois (2847 + 13ème). Ceux-ci étant supérieurs à l'indemnité de chômage qui pourrait vous être octroyée si vous étiez sans emploi, nous devons constater que vous ne subissez aucune perte de gain qui puisse faire l'objet d'une compensation par les fonds de l'assurance-chômage depuis le 10 avril 2007. Selon l'article 25 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), les prestations indûment touchées doivent être restituées. Du 10 avril 2007 au 30 avril 2008, nous vous avons versé des indemnités de chômage pour un montant total de 10'962.30 francs. (...)." Le 8 septembre 2008, l'assurée, représentée par Me Stephen Gintzburger, s'est opposée à cette décision. Elle a principalement fait valoir un second stage rémunéré qu'elle aurait effectué d'octobre 2004 à octobre 2005, ce qui porterait à plus de douze mois la période pendant laquelle elle aurait été aux études tout en déployant parallèlement une activité salariée. L'exigence de la coïncidence temporelle étant remplie, l'assurée a conclu que le gain assuré initialement calculé par la caisse devait être rétabli, de sorte que la demande de restitution des indemnités de chômage n'avait plus lieu d'être; en outre, elle a fait valoir que les critères et les conditions d'une reconsidération, d'une révision ou d'une révocation n'étaient pas réunies et qu'à ce titre également, la demande de restitution était infondée. La caisse a instruit la cause et constaté qu'en plus de son stage rémunéré à temps partiel d'octobre 2005 à novembre 2006,
4 - D.________ avait effectivement effectué un autre stage rémunéré à temps partiel, auprès de la R.________ d'octobre 2004 à octobre 2005.
Par décision sur opposition du 30 octobre 2008, la caisse a rejeté l'opposition, maintenu la décision du 7 août 2008 et invitée l'assurée à restituer la somme de 10'962. fr. 30 dans un délai de trente jours dès notification de la décision sur opposition ou selon un plan de remboursement qu'elle pouvait soumettre à la caisse, dans le même délai, pour approbation. Elle a motivé sa décision comme suit : "(...) Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation (art. 23 al. 2bis LACI). Pour les personnes qui ont suivi une formation complète au sein d'une haute école, ce montant forfaitaire s'élève à 153 francs par jour (art. 41 al. 1 lettre a OACI) à raison de 21.7 jours en moyenne par mois (art. 40a OACI). En l'espèce, pour les périodes où coïncident à la fois études et activité salariée, la caisse peut tenir compte, dans le calcul du gain assuré, du revenu provenant de l'activité salariée et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation résiduel. Le stage étant déployé à 50%, la part du montant forfaitaire entrant dans le calcul du gain assuré s'élève à 1660 francs, soit 153 francs x 21.7 jours x 50 %. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation. Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation si ce résultat est plus favorable pour l'assuré (art. 37 al. 1 et 2 OACI). La caisse a repris le tableau annexé à la décision du 7 août 2008 en complétant les périodes d'avril à juillet 2006 par le forfait de 1660 francs. Ce nouveau calcul a pour effet d'augmenter la moyenne sur douze mois qui passe désormais à 2437 francs mais il n'a toutefois aucune incidence sur le salaire moyen des six derniers mois, qui reste fixé à 3021.85 francs. Ce dernier, plus favorable, étant identique à celui établi dans la décision du 7 août 2008, les conséquences sur le droit à l'indemnité restent inchangées et les prestations versées du 10 avril 2007 au 30 avril 2008 doivent être restituées, conformément à l'article 25 LPGA. S'agissant des conditions d'une révision ou d'une reconsidération, l'article 53 LPGA précise que l'assureur peut revenir sur les décision ou les décisions sur opposition formellement passées en force
5 - lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (...). En l'espèce, un montant de 10'962.30 francs représentant les indemnités de chômage versées à tort entre avril 2007 et avril 2008 revêt incontestablement une importance notable autorisant la caisse à en demander la restitution." B. Par acte du 3 décembre 2008, D.________, toujours représentée par Me Stephen Gintzburger, a recouru contre cette décision sur opposition, en concluant à sa réforme en ce sens qu'elle ne doit restituer à l'intimée aucune indemnité de chômage. Elle fait valoir principalement la violation, que constituerait la décision entreprise, du principe de la bonne foi et allègue qu'en avril 2007, la caisse disposait déjà de l'intégralité des éléments factuels et juridiques existant à ce jour, qu'elle a mis plus de quatre mois pour rendre, en septembre 2007, une décision d'indemnisation du chômage, et que jamais, en 16 mois, d'avril 2007 à août 2008, l'intimée n'a soutenu que le gain assuré serait inférieur à 4'606 francs. Ce n'est que le 7 août 2008, sans donner à l'assurée la moindre possibilité de s'exprimer sur ce point, que l'autorité intimée a rendu une décision de restitution des indemnités versées, au motif que le gain assuré se monterait non pas à 4'606 fr. par mois mais à 3'021 fr. 85 par mois. La recourante soutient encore que la restitution des prestations touchées indûment en vertu d'une décision qui a force de chose jugée peut être exigée uniquement si les critères d'une reconsidération, d'une révision ou d'une révocation d'une décision administrative sont réalisées, ce qui ne serait pas son cas. Enfin, la recourante fait valoir que l'administration ne peut pas exiger la restitution de prestations indûment perçues s'il en résulte une violation du principe de la bonne foi. Or, selon la recourante, l'autorité intimée ne saurait se prévaloir de la bonne foi, dans la mesure où d'une part elle a déjà versé les prestations en cause, et où d'autre part elle a mis plus de cinq mois, entre avril 2007 et septembre 2007, pour examiner le dossier en détail et finalement verser les premières indemnités. Ainsi, de l'avis de la recourante, les décisions administratives successives, à partir de septembre 2007, de lui octroyer des indemnités de chômage, constituaient toutes une promesse que les indemnités étaient dues.
6 - Dans sa réponse du 18 décembre 2008, l'autorité intimée soutient que la prétendue variation dans ses décisions n'est ressentie qu'en raison d'un manque de précisions dans la décision du 7 août 2008 et n'est pas due à un changement de méthode de calcul entre la décision du 7 août 2008 et celle du 30 octobre 2008. Elle fait valoir que dans sa première décision, elle aurait effectivement pu compléter le 4ème paragraphe de la page 2 (repris ci-dessous) par l'explication suivante (ajout en gras italique) : "En l'espèce, constatant que vous remplissiez les conditions relatives à la période de cotisation et que vous justifiiez également d'un motif de libération, la caisse a fixé votre gain assuré à 4606 francs en tenant compte non seulement du salaire touché pour votre activité au CHUV mais également du montant forfaitaire adapté à votre niveau de formation (art. 23 al. 2bis LACI, art. 40c OACI, art. 41 OACI, circ. IC seco 01.07 - B211, C17 et ss). Ce mode de calcul n'est cependant valable que lorsqu'il y a coexistence, pendant au moins 12 mois, d'une période de cotisation et d'un motif de libération. De plus, la part du montant forfaitaire adapté à votre niveau de formation ne pouvait être prise en compte dans le calcul du gain assuré que pour les mois au cours desquels vous étiez aux études (04 à 07.06) et non pour l'ensemble de la période de référence adoptée pour le calcul du gain assuré (04.06 à 03.07). Or, dans votre situation, cette coexistence n'a perduré que pendant 9 mois (octobre 2005 -juin
LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
LPA- VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36), en vigueur dès le 1 er janvier 2009, les causes pendantes devant les autorités administratives et de justice administrative à l'entrée en vigueur de ladite loi, sont traitées selon cette dernière, dite loi étant applicable aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr., la présente cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.Est litigieuse la question de savoir si la recourante est tenue de restituer à l'intimée une partie des prestations de chômage que celle-ci lui a prétendument versées à tort. 3.a) L'art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI et aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées (1 ère phrase), est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319 consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance vieillesse et survivants; RS 831.10) dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues dans l'assurance-chômage (ATF 122 V 368 consid. 3; 110 V 179 consid. 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été
8 - allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b, 122 V 21 consid. 3a). La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur, selon laquelle l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b). Ainsi, l'art. 53 al. 1 LPGA dispose que l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable. L'erreur manifeste peut résulter aussi bien d'une fausse application du droit que de l'établissement des faits ou de leur appréciation (ATF 127 V 466 consid. 2c). Selon la jurisprudence, la rectification revêt une importance notable selon le montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu'une créance en restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n° 40 p. 28). Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision pour le motif qu'elle est manifestement erronée, il faut se fonder sur les faits et la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (ATF 125 V 383 consid. 3 p. 389 et les références). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits. Un changement de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (ATF 117 V 8 consid. 2c p. 17, 115 V 308 consid. 4a/cc p. 314). Pour des motifs de sécurité juridique, l'irrégularité doit être manifeste, de manière à éviter que la reconsidération devienne un instrument autorisant sans autre limitation un nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d'application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits. Ainsi, une inexactitude manifeste ne
9 - saurait être admise lorsque l'octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la situation antérieure de fait et de droit. S'il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas remplies (TF 9C_71/2008 du 14 mars 2008 consid. 2; 9C_575/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2; I 907/06 du 7 mai 2007 consid. 3.2.1). b) En l'occurrence, la décision d'allouer des indemnités de chômage sur la base d'un gain assuré de 4'606 fr. se fondait sur l'art. 23 al. 2bis LACI. Aux termes de cette disposition, lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation. Cette disposition est précisée par l'art. 40c OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, RS 837.02), qui dispose que lorsque l’assuré justifie d’une période de cotisation suffisante et peut se prévaloir en même temps d’un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation selon l’art. 14 al. 1 LACI, son gain assuré est calculé sur la base de son revenu et du montant forfaitaire déterminant proportionnel au taux d’inactivité induit par son empêchement. Selon le texte même de la loi et de l'ordonnance, ce mode de calcul, prenant en considération à la fois le salaire touché et le montant forfaitaire (cf. art. 41 OACI) réduit en proportion du taux d'occupation, implique d'une part qu'il y ait coexistence, pendant douze mois au moins, d'une période de cotisation et d'un motif de libération, et d'autre part que, pendant la période de référence pour le calcul du gain assuré (cf. art. 37 OACI), le montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation ne soit ajouté au salaire touché, aux fins de calculer le gain assuré, que pendant les mois où l'assuré justifie d'un motif de libération, et non au-delà de la fin des études, puisque la prise en considération du montant forfaitaire (réduit en proportion du taux d'occupation) ne se justifie précisément que
10 - par l'empêchement d'exercer une activité lucrative à un plein taux d'occupation en raison des études. Dans le cas présent, la décision de l'intimée du 7 août 2008 se fondait sur l'absence de coexistence pendant douze mois au moins d'une période de cotisation et d'un motif de libération. Après complément d'instruction ayant révélé une coexistence pendant plus de douze mois, la décision sur opposition du 30 octobre 2008 a constaté que le calcul du gain assuré n'en était de toute manière pas affecté, dès lors que le montant forfaitaire de 1'660 fr. ne devait de toute manière être ajouté au salaire touché que pour la période allant d'avril à juillet 2006, date de la fin des études de la recourante. Cette constatation procède d'une correcte application du droit et révèle le caractère manifestement erroné du calcul du gain assuré qui avait été opéré au moment de la décision d'indemnisation en septembre 2007, calcul qui aurait d'ores et déjà pu et dû être opéré à l'époque en conformité avec les principes qui viennent d'être rappelés. Le gain assuré au 10 avril 2007 s'élevait ainsi à 3'021 fr. 85, ouvrant le droit à une indemnité de chômage équivalant au 80 % de ce gain assuré (art. 22 LACI), soit un montant mensuel brut moyen de 2'417 fr. 50. Il n'est toutefois pas contesté que la recourante a réalisé pendant son chômage un gain intermédiaire dont le revenu était supérieur à l'indemnité de chômage à laquelle elle pouvait prétendre, puisque ce revenu s'est élevé à 3'046 fr. par mois en 2007 et à 3'084 fr. par mois en
11 - 4.La recourante invoque la violation par la caisse du principe de la bonne foi pour s'opposer à la restitution des prestations indûment perçues (cf. lettre C.a supra). a) L'administration ne peut pas exiger la restitution de prestations indûment perçues s'il en résulte une violation du principe de la bonne foi (Boris Rubin, Assurance chômage, 2 ème édition, 2006, p. 724). L'application du principe de la protection de la bonne foi dans la procédure de demande de restitution – invoquée en l'espèce par la recourante – doit être distinguée clairement de la bonne foi comme condition d'une remise au stade de la demande de remise qui peut être déposée au plus tard 30 jours après l'entrée en force de la décision de restitution, conformément à l'art. 4 al. 4 OACI (Boris Rubin, op. cit., p. 724 et la référence). Ancré à l'art. 9 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101) et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part. A certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans celles-ci. De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime. Entre autres conditions toutefois, l'administré doit avoir pris, en se fondant sur les promesses ou le comportement de l'administration, des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les références citées; TF C 207/04 et C 104/05 du 20 janvier 2006, consid. 6.3). b) En l'espèce, la recourante ne démontre pas que l'erreur de l'autorité, consistant à la mettre au bénéfice d'indemnités journalières
12 - auxquelles elle n'aurait en réalité pas eu droit sur la base d'une correcte application de la loi, l'a amenée à prendre des dispositions contraires à ses intérêts qu'elle ne pourrait plus modifier sans subir de dommage. A cet égard, il convient de relever que le seul fait d'avoir dépensé des prestations pécuniaires perçues de bonne foi ne constitue pas, en soi, un acte de disposition irrévocable dont pourrait se prévaloir un assuré en invoquant le droit constitutionnel à la protection de la bonne foi; cela vaut en tout cas lorsqu'il s'agit de dépenses courantes que l'assuré aurait de toute façon dû prendre en charge; tout au plus ce dernier peut-il, dans un tel cas de figure, demander une remise de l'obligation de restituer s'il se trouve dans une situation difficile (art. 25 al. 1, 2e phrase, LPGA; cf. TF 8C_796/2007 du 22 octobre 2008, consid. 3.1 et les références citées). Dès lors, le simple fait d'avoir perçu, même de bonne foi, en raison d'une erreur de droit commise par la caisse dans la fixation du gain assuré, des indemnités journalières auxquelles elle n'aurait en réalité pas eu droit sur la base d'une correcte application de la loi ne permet pas à la recourante de s'opposer à la demande de restitution en invoquant le principe constitutionnel de la protection de la bonne foi. La question de savoir si la recourante était de bonne foi et si la restitution la mettrait dans une situation difficile devra être examinée, le cas échéant, dans le cadre d'une éventuelle requête de remise de l'obligation de restituer. Le droit de l'autorité intimée de demander la restitution des montants perçus indûment n'étant manifestement pas périmé (cf. art. 25 al. 2 LPGA), la décision sur opposition entreprise échappe à la critique. 5.Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, la recourante n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
13 - Par ces motifs, le juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision attaquée est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. Le juge unique : La greffière :
14 - Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Me Stephen Gintzburger, avocat, Place Saint-François 5, case postale 5895, 1002 Lausanne (pour la recourante), -Q.________ et communiqué à : -Secrétariat d'Etat à l'économie, à 3003 Berne, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :