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Payment of withheld pension exit benefits despite compensation objection

CASSO zi12-006636-pp512-112014/2014Tribunal cantonal / Chambre des assurances sociales4 mars 2014Granted

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Extrait par Omnilex

Résumé Omnilex

F.________ sued the liquidated pension foundation for the remaining 20% of his vested exit benefit, which had been withheld after the partial liquidation. The foundation argued that it was insolvent and that payment depended on the guarantee fund, which was still examining possible responsibility claims against former board members, including the plaintiff. The court held that the plaintiff could sue the foundation directly, that an unproven responsibility claim could not be used as compensation, and that the case should not be suspended. It ordered the foundation to pay CHF 184,927.95 plus 5% interest from 8 June 2009, and awarded costs.

Regeste Omnilex

Art. 24 OFG; Art. 26 OFG; Art. 39 al. 2 et 56a LPP; art. 120 ss CO, 125 ch. 2 CO; action by an insured person against an insolvent pension foundation for unpaid exit benefits; compensation based on a responsibility claim may be invoked only if the counterclaim is existing and exigible. The foundation remains the debtor of the vested benefit, even where the guarantee fund is conducting a responsibility investigation, and insolvency alone does not defeat the claim. A pending recourse or responsibility action does not justify suspending the insured's action where this would conflict with the requirement of speed (consid. 4). Moratory interest runs from the first interpellation; absent special regulation, the rate is 5% (consid. 4c).

Texte intégral

406 TRIBUNAL CANTONAL PP 5/12 - 11/2014 ZI12.006636 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S

Jugement du 4 mars 2014

Présidence de MmeP A S C H E Juges :MmesThalmann et Di Ferro Demierre Greffier :M. Bohrer

Cause pendante entre : F., à [...], demandeur, représenté par Me Corinne Monnard Séchaud, avocate à Lausanne, et FONDATION DE PRÉVOYANCE A., EN LIQUIDATION, à [...], défenderesse, représentée par Me S.________, liquidateur et avocat à [...].

  • 2 - Art. 113 al. 2 Cst. ; 1 al. 1, 39 al. 2, 53d, 56, 56a, 73 LPP ; 3, 24 al. 1, 26 al. 1 OFG ; 102 al. 1, 104 al. 1, 120, 125 ch. 2 CO ; 55, 109 LPA-VD ; 7 al. 3 TFJAS

  • 3 - E n f a i t : A.a) La Fondation de prévoyance A.________ (désormais : Fondation de prévoyance A., en liquidation ; ci-après : la fondation ou la défenderesse), dont le siège est à [...], a été inscrite le [...] décembre 1998 au Registre du commerce du canton de Vaud, avec le but suivant : « prévoyance professionnelle dans le cadre de la LPP et de ses dispositions d'application en faveur des salariés de la société A. SA respectivement de l'employeur et en faveur des salariés des entreprises étroitement liées économiquement ou financièrement, ainsi qu'en faveur de leurs survivants contre les conséquences économiques de la vieillesse, du décès et de l'invalidité ». F.________ (ci-après également : le demandeur) en a été membre du conseil de fondation avec signature collective à deux jusqu’au [...] juillet 2003. Le Département de l’Intérieur du canton de Vaud a constaté la dissolution de la fondation le 5 octobre

  1. Me S., avocat, a été désigné liquidateur de la fondation avec signature individuelle le 5 novembre 2007. Le 7 mars 2008, le Fonds G. a notifié à la fondation une décision aux termes de laquelle il garantissait les prestations légales et réglementaires encore dues en faveur des assurés de la fondation sortis de cette dernière dans le cadre de la procédure de liquidation partielle encore pendante. Cette décision avait notamment la teneur suivante : « En faits :
  2. La Fondation de prévoyance A.________ (ci-après : Fondation de prévoyance A.________) a été constituée sous la forme de la fondation au sens des articles 80 et suivants du Code civil suisse par acte authentique du [...] décembre 1998. Elle a son siège sur le territoire du canton de Vaud. Par décisions des [...] et [...], l’Autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud (ci-après : l’Autorité de surveillance) l’a enregistrée définitivement pour janvier 1999 au Registre cantonal vaudois de la prévoyance professionnelle sous le numéro d’ordre VD [...].
  3. Aux termes de l’article 2 al. 1 de ses statuts du [...], la fondation a pour but la prévoyance professionnelle, dans le cadre de la LPP et de ses dispositions d’application, en faveur
  • 4 - des salariés de la société fondatrice, resp. de l’employeur, et en faveur des salariés des entreprises étroitement liées économiquement ou financièrement, ainsi qu’en faveur de leurs survivants contre les conséquences économiques de la vieillesse, du décès et de l’invalidité. Elle peut étendre la prévoyance au-delà des prestations minimales de la LPP (et verser des allocations dans le besoin, comme en cas de maladie, d’accident ou de chômage). Plus précisément, la Fondation de prévoyance A.________ est une fondation semi-autonome dont les risques décès et invalidité sont réassurés depuis sa création par la [...] (actuellement [...]). En outre, la Fondation de prévoyance A.________ s’occupe de manière autonome, depuis le 1 er janvier 2000, de la gestion des avoirs d’épargne et des prestations de vieillesse de ses assurés.
  1. Les sociétés affiliées à la Fondation de prévoyance A.________ ont toutes été membres de ce qui formait le « Groupe A.________ ». Ce groupe de sociétés, dont la maison mère était constituée par la société A.________ SA, était principalement actif dans le domaine des transports nationaux et internationaux, du levage, de la manutention et de la voirie.
  2. Au 31 décembre 2000, le « Groupe A.________ » comprenait notamment A.________ SA, à [...], SE.________ SA, à [...] et TE.________ SA (qui deviendra par la suite B.________ SA), à [...]. Dans ce cadre, le « Groupe A.________ » tenait depuis 1998 également une comptabilité annuelle consolidée selon la méthode dite d’intégration globale. En 2000 et pour la première fois depuis 1998, le « Groupe A.________ » devait supporter un résultat d’exercice déficitaire à hauteur de CHF 6'665'717.-. Durant ce même exercice 2000, le « Groupe A.________ » avait mis en place une stratégie de développement et d’expansion de ses activités dans le domaine du transport national. Néanmoins, les nouvelles acquisitions de sociétés effectuées par le « Groupe A.________ » ne se révélèrent pas fructueuses et durent même parfois être abandonnées.
  3. Concernant la Fondation de prévoyance A., l’exercice 2000 révéla les faits et chiffres suivants. Aux termes du rapport établi le 11 janvier 2002 par la Société Fiduciaire X. SA (ci-après : Fiduciaire X.________ SA), deux sociétés du groupe susmentionné étaient à l’époque affiliées à la Fondation de prévoyance A., soit A. SA et SE.________ SA. La fondation comptait ainsi 560 assurés actifs et 3 bénéficiaires de rentes au 31 décembre 2000. Le capital d’épargne de la fondation s’élevait à environ CHF 40.9 Mio. (dont une partie selon le minimum prévu par la LPP d’environ CHF 21.9 Mio.). En 2000, un taux d’intérêt annuel de 5% était servi sur les comptes épargne des assurés de ladite fondation. Durant l’exercice en question, la Fondation de prévoyance A.________ subissait également une perte, légère toutefois, de CHF 33'677.-. Son degré de couverture s’élevait néanmoins à 105% à fin 2000 ; sans qu’il soit tenu compte des mesures spéciales.
  • 5 -
  1. A la fin de l’année 2001, la situation financière du « Groupe A.________ » bien que s’étant substantiellement améliorée demeurait fragile au vu de l’évolution du groupe. Après avoir opéré une réévaluation à hauteur de CHF 3'325'00[0].- sur le parc immobilier propriété de la société mère, le bilan consolidé du « Groupe A.________ » dégageait ainsi au 31 décembre 2001 un maigre bénéfice au bilan de CHF 147'772.-. Les sociétés A.________ SA et TE.________ SA présentaient toujours, quant à elles, à leurs bilans respectifs des pertes légères, voire considérables en ce qui concernait précisément la maison mère du groupe.
  2. A cette même époque, 623 personnes actives et 4 bénéficiaires de rentes étaient assurés auprès de la Fondation de prévoyance A.. Le capital de prévoyance de cette dernière s’élevait à CHF 42.7 Mio. (dont une partie selon le minimum prévu par la LPP de CHF 23.4 Mio.). Pour l’année 2001, un taux d’intérêt de 4% a été servi sur les comptes d’épargne des assurés de la fondation. Le découvert subi par la fondation pour cet exercice avait pris une ampleur considérable et s’élevait à environ CHF 4.2 Mio. Son degré de couverture, quant à lui, avait nettement baissé depuis l’exercice précédent et s’élevait à 94% à fin 2001. Selon le rapport d’attestation de l’organe de contrôle du 2 octobre 2002 relatif audit exercice, ce découvert résultait en partie de l’évolution défavorable des marchés boursiers au cours de l’année 2001. Toujours selon l’organe de contrôle, un tel découvert était déjà à cette époque de nature à compromettre le but de prévoyance de la Fondation de prévoyance A.. L’organe de révision précisait dans ce cadre que sous réserve d’un redressement aussi spectaculaire qu’improbable des marchés financiers d’ici au 31 décembre 2002, l’importance du découvert présumé ne permettait pas d’envisager que les entreprises affiliées puissent accorder des moyens financiers suffisants pour la couverture de la totalité des engagements de prévoyance. De plus, l’organe de contrôle estimait que le découvert projeté à la fin de l’exercice 2002 pourrait avoisiner les 20% des engagements de prévoyance. Le rapport mentionnait également le fait que la fondation devait résorber elle-même son découvert et qu’il était impératif que des mesures d’assainissement soient envisagées dans les meilleures délais. Finalement, la Fiduciaire X.________ SA attirait également l’attention du conseil de fondation sur l’obligation légale lui incombant d’informer l’Autorité de surveillance du découvert existant et des mesures qu’il envisageait de prendre pour éliminer ce dernier.
  3. Dans le courant de l’année 2002, la situation du « Groupe A.________ » s’était encore très fortement détériorée. Afin de tenter de rétablir la situation financière du groupe, en avril 2002, M. J., un proche de la famille [...], a acquis une participation de 51% dans le capital-actions de A. SA. Ainsi, M. J.________ devenait actionnaire majoritaire et président du conseil d’administration de la société précitée et prenait le contrôle de cette dernière. La tâche principale de ce dernier était de mener à bien la restructuration du groupe. Cette
  • 6 - restructuration consistait en un démantèlement du groupe, respectivement en une filialisation des activités du « Groupe A.________ », afin de céder par étapes certains de ses secteurs d’activités. Le 1 er octobre 2002, TE.________ SA changeait de raison sociale et devenait B.________ SA. A cette même période B.________ SA a ainsi repris 232 des 451 collaborateurs que comptait A.________ SA. En décembre 2002 une nouvelle société était fondée sous le nom de SFA.________ SA ; cette dernière reprenant 73 employés de A.________ SA. Toutefois et malgré les restructurations entreprises, au 31 décembre 2002, le bilan consolidé du « Groupe A.________ » présentait un déficit démesuré de CHF 15'550'225.-.
  1. La situation financière de la Fondation de prévoyance A., déjà critique en 2001, ne s’améliorait pas durant l’année 2002. Par courrier du 5 octobre 2002, le conseil de fondation de la Fondation de prévoyance A. a ainsi informé l’Autorité de surveillance sur sa situation financière, respectivement sur le fait que la fondation avait subi un découvert de CHF 4.2 Mio. à fin 2001 et qu’elle traversait une période difficile. Par cette même lettre, le conseil de fondation a fait état des mesures d’assainissement que la fondation entendait prendre afin de résorber son découvert. Selon le conseil de fondation, l’éventail des mesures proposées ne permettait pas de résorber dans les 10 prochaines années le découvert subi par la Fondation de prévoyance A.________. Le conseil de fondation sollicitait également une rencontre avec l’Autorité de surveillance afin de discuter de la situation critique de la fondation.
  2. A fin 2002, la Fondation de prévoyance A.________ comptait 583 assurés actifs et 5 bénéficiaires de rentes. Le capital épargne s’élevait à environ CHF 43.8 Mio. (dont CHF 24.3 Mio. selon le minimum LPP). Les comptes épargne des assurés avaient été crédités d’un intérêt annuel de 4%. Au 31 décembre 2002, la Fondation de prévoyance A.________ souffrait d’un découvert important de CHF 10.1 Mio. et son degré de couverture avait encore baissé pour atteindre environ 83% selon le rapport de l’organe de contrôle du 18 juin 2003 relatif à l’exercice 2002. Toujours selon la Fiduciaire X.________ SA, le découvert en question était principalement dû à l’évolution défavorable des marchés boursiers au cours des exercices 2001 à 2002. Au surplus et en relation avec la mauvaise situation financière des entreprises affiliées à la Fondation de prévoyance A., des retards dans le paiement des cotisations réglementaires étaient également prévisibles concernant l’exercice 2003 à venir. Dans son rapport relatif à l’exercice 2002, l’organe de contrôle rappelait, au sujet d’éventuelles mesures d’assainissement que la Fondation de prévoyance A. pouvait prendre, que l’introduction d’une contribution extraordinaire d’assainissement auprès des assurés n’aurait eu en 2002 qu’une importance limitée et marginale tant le découvert subi par la fondation était important. De plus et au regard de la procédure de démantèlement engagée dans le « Groupe A.________ », l’organe de contrôle prévoyait déjà dans son
  • 7 - rapport la mise en liquidation future de la fondation précitée. Etant donné la situation financière des sociétés affiliées et du fait qu’elles soient en restructuration, ces dernières n’avaient également plus les ressources nécessaires pour prendre en charge d’éventuelles contributions d’assainissement. Au vu de ce qui précède, les réviseurs concluaient finalement qu’afin [d’assurer le] règlement des prestations de libre passage des assurés quittant les entreprises affiliées, la Fondation de prévoyance A.________ devait envisager de réaliser ses placements. Cette opération allait ainsi rendre effectives et réelles les moins values réalisées sur les titres depuis l’année
  2. Dans ce cadre et afin de tenter de diminuer le découvert subi par la Fondation de prévoyance A., le conseil de fondation, en date du 18 février 2003, a décidé de suspendre à titre exceptionnel le versement d’intérêts sur les comptes individuels des assuré en 2003 ; tout en précisant que l’avoir de vieillesse LPP continuerait d’être rémunéré en 2003 au taux légal de 3.25%. En date du 17 juillet 2003, un entretien eut lieu en présence des représentants de la fondation, de l’Autorité de surveillance, de l’organe de contrôle et de l’expert en prévoyance professionnelle. Cet entretien permit de relever la situation financière proche du surendettement tant de la Fondation de prévoyance A. que des sociétés lui étant affiliées. De l’avis de l’organe de contrôle et du conseil de fondation, en juillet 2003 une liquidation totale de la Fondation de prévoyance A.________ semblait ainsi inévitable à terme.
  3. Toujours dans le cadre des restructurations engagées au sein de son groupe, A.________ SA a cédé par convention du 30 juillet 2003 l’intégralité du capital-actions de sa société fille SE.________ SA à la société PZ.________ au [...]. Cette dernière holding appartenait à M. J., actionnaire majoritaire de A. SA. A la même date, SE.________ SA achetait le capital actions de SFA.________ SA à A.________ SA. De part la création d’un nouveau groupe de sociétés dominé par la maison mère SE.________ SA, 253 employés étaient ainsi sortis du « Groupe A.________ ». Par conventions d’affiliation du 28 novembre 2003, SE.________ SA et SFA.________ SA s’affiliaient rétroactivement au 1 er novembre 2003 à la Caisse de pension K.________ et quittaient ainsi la Fondation de prévoyance A.. Le 25 septembre 2003, la société B. SA était vendue à l’entreprise C._______ SA. Dans ce cadre, C._______ SA reprenait 200 employés de B.________ SA. En décembre 2003 une nouvelle société était créée par SE.________ SA sous le nom de FRS.________ SA. Cette nouvelle entité reprenait quant à elle 24 collaborateurs de A.________ SA. Ces derniers ont ainsi été également assurés auprès de la Caisse de pension K.. Toujours en décembre 2003, la société W. SA était fondée et reprenait 3 employés de A.________ SA qui ont aussi été assurés auprès de la Caisse de pension K.. A fin 2003, A. SA ne déployant plus aucune activité a changé de raison sociale pour devenir la Société Immobilière Q.________
  • 8 - SA. Au vu de ce qui précède et au 31 décembre 2003, le « Groupe A.________ » avait pratiquement cessé d’exister.
  1. Suite au découvert causé par les mauvaises performances subies sur les marchés boursiers durant les années 2001 et 2002 et par les répercussions qu’ont eu les restructurations entreprises en 2003 au sein du « Groupe A.________ », la situation financière de la Fondation de prévoyance A.________ ne s’est que très légèrement améliorée en 2003. Cette légère amélioration était en partie due à la mesure d’assainissement prise par la fondation (mise en place d’un intérêt « zéro »). Par courrier du 16 septembre 2003, l’organe de contrôle de la Fondation de prévoyance A.________ a informé le Fonds G.________ de la situation financière difficile dans laquelle se trouvait ladite fondation depuis l’année 2001 et lui a demandé de prendre position sur une éventuelle prise en charge des prestations dues par la fondation. Par lettre du 7 octobre 2003, le Fonds G.________ a rappelé à l’organe de contrôle les conditions auxquelles était soumis le versement de prestation d’insolvabilité par le Fonds G.________ ; soit l’insolvabilité avérée de l’institution de prévoyance professionnelle et la mise en liquidation totale de cette dernière.
  2. Lors de sa séance du 9 octobre 2003, le conseil de fondation décida de procéder aux versements des libres passages en attente liés aux restructurations en cours du « Groupe A.________ » à hauteur de 80% seulement ; ceci afin de pouvoir conserver une certaine marge de sécurité. Le 13 octobre 2003, le conseil de fondation, en vu de pouvoir s’acquitter des prestations de sortie dues aux assurés sortants, donna l’ordre de réaliser à fin octobre 2003 l’ensemble des titres dont disposait la Fondation de prévoyance A.. Le 15 octobre 2003, l’organe de contrôle informait l’Autorité de surveillance des opérations de restructuration entreprises par le « Groupe A. », du départ de plus de 200 assurés et de la nécessité de prononcer la liquidation totale de la fondation ; celle-ci ne pouvant plus poursuivre son but de prévoyance.
  3. Par décision du 27 octobre 2003, en raison notamment de la sortie massive de personnel du « Groupe A.________ », respectivement de la sortie massive d’assurés de la Fondation de prévoyance A., et étant donné que l’insolvabilité de la Fondation de prévoyance A. n’avait pas été suffisamment exposée, l’Autorité de surveillance a considéré que les conditions d’une liquidation n’étaient pas remplies et a prononcé la liquidation partielle de la fondation. La Fondation de prévoyance A.________ a recouru contre cette décision et a décidé de verser provisoirement aux assurés sortant le 80% des prestations de libre passage dues au titre d’acompte.
  4. Au 31 décembre 2003, la Fondation de prévoyance A.________ ne comptait plus que 42 assurés actifs et 5 rentiers. Suite à ces sorties massives d’assurés et aux versements de libre passage effectués, le capital épargne de la fondation a diminué pour
  • 9 - atteindre la valeur de CHF 6.9 Mio. (dont 2,8 Mio. selon le minimum prévu par la LPP). A titre de mesure d’assainissement, il ne fût pas versé d’intérêt sur l’avoir de prévoyance règlementaire durant l’année 2003. Dans ce cadre, l’expert en prévoyance révélait notamment que la mise en oeuvre de cet intérêt « zéro » avait créée une économie de CHF 955'000.- sur les neufs premiers mois de l’exercice 2003. Malgré celle économie substantielle, l’organe de contrôle de la fondation calculait, sur la base du rapport de l’expert en prévoyance professionnelle, le degré de couverture de la Fondation de prévoyance A.________ au 31 décembre 2003 à 81,19%.
  1. La société B.________ SA, devenue en mai 2004 la Société Immobilière R.__________ SA, a été mise au bénéfice d’un sursis concordataire en date du 5 août 2004. La Société Immobilière Q.________ SA est entrée, quant à elle, en sursis concordataire en date du 16 mars 2004.
  2. En 2004, les employeurs affiliés à la Fondation de prévoyance A.________ étaient constitués par les deux sociétés immobilières précitées. A fin 2004, ne subsistaient ainsi dans la Fondation de prévoyance A.________ que deux assurés actifs ; dont l’un était à l’époque âgé de 23 ans et l’autre en incapacité de travail. Par contre, la Fondation de prévoyance A.________ comptait 19 bénéficiaires de rentes. Selon le rapport de l’organe de contrôle relatif à l’exercice 2004 établi le 13 décembre 2005, le découvert comptable de la Fondation de prévoyance A.________ au 31 décembre 2004 s’élevait à CHF 7’158’203.79. Compte tenu du découvert subi par la fondation ainsi que du démembrement du « Groupe A.________ », l’organe de révision estimait qu’à fin 2004 le but de la fondation n’était plus réalisable et qu’une liquidation totale devait être entreprise. A la fin de l’exercice 2004, les libres passages à payer s’élevaient à CHF 1'316'881.05 (contre CHF 20’620’473.80 au 31 décembre 2003). Par contre, le solde à verser des libres passages déjà en partie payés (constitué principalement par les réductions de 20%) se montait à fin décembre 2004 à CHF 8'376'523.63. A son actif, la Fondation de prévoyance A.________ possédait majoritairement des avoirs en compte courants pour une valeur de CHF 7’910’795.35, des créances contre l’employeur pour CHF 388'567.- et des placements et autres débiteurs ; le tout pour un total de l’actif de CHF 8'668'000.30.
  3. De l’année 2005 à ce jour, la situation financière de la Fondation de prévoyance A.________ ne s’est pas améliorée. Ceci en raison du fait que la fondation avait uniquement dans son cercle d’assurés des rentiers vieillesses, que la gestion de ces derniers avait un coût ne pouvant plus être assumé par la fondation, que le découvert subi par la fondation a subsisté et augmenté en raison de l’impossibilité, pour la fondation, de compenser la différence existant entre le taux technique et le rendement du solde des actifs. Tous ces éléments ont ainsi été les principaux facteurs d’un nouveau déséquilibre au bilan et de l’augmentation du découvert de la fondation ces dernières années.
  • 10 - Quant aux sociétés affiliées à la Fondation de prévoyance A.________ elles ont toutes deux été mises en faillite ; par décision du 15 novembre 2005 en ce qui concerne la Société Immobilière Q.________ SA et par décision du 9 février 2006 en ce qui a trait à la Société Immobilière R.__________ SA. Néanmoins et comme le soulignait également l’organe de contrôle dans son rapport du 16 mai 2007 relatif à l’exercice 2006, malgré la faillite des deux sociétés à elle affiliées, la Fondation de prévoyance A.________ a obtenu le paiement de toutes les cotisations dues par l’employeur.
  1. Par jugement du 30 septembre 2005, la Commission fédérale de recours a rejeté le recours formé par la Fondation de prévoyance A.________ et a ainsi confirmé le principe de la liquidation partielle. La fondation ne recourut pas contre ce jugement qui entra donc en force.
  2. Par courrier du 4 janvier 2006, l[e] mandataire de la Fondation de prévoyance A.________ fit état de la situation générale de la fondation et demanda un entretien avec le Fonds G.________ afin de déterminer dans quelle mesure nous étions disposés à verser des avances avant qu’une liquidation totale inéluctable ne soit décidée. En date du 27 juin 2006, une séance a ainsi été organisée réunissant les représentants de la Fondation de prévoyance A., de son conseil de fondation et des entreprises affiliées à la fondation ainsi que le Fonds G..
  3. Après avoir tenté à plusieurs reprises d’obtenir le rapport et les dates de la liquidation partielle de la Fondation de prévoyance A.________, l’Autorité de surveillance a par décision du 10 juillet 2006 fixé les dates de liquidation partielle de la fondation précitée au 1 er janvier 2003 (début de la liquidation partielle) et 31 janvier 2004 (fin de la liquidation partielle).
  4. Par courrier du 30 août 2006, la Fondation de prévoyance A.________ fit part à l’Autorité de surveillance de son état de surendettement et annonça la démission de son conseil de fondation in corpore. Par correspondance du 7 septembre 2006 l’Autorité de surveillance ne prit pas acte de ce qui précède.
  5. Dans un rapport de liquidation partielle signé en date du 6 septembre 2006 et élaboré selon les exigences de l’Autorité de surveillance, Banque H. (ci-après : Banque H.) indiquait, qu’au 1 er janvier 2003, le degré de couverture de la fondation s’élevait à 82,1%. Banque H. proposait ainsi d’effectuer une réduction de 17,9% sur les prestations de sortie de tous les assurés qui avaient quitté la Fondation de prévoyance A.________ après le 31 décembre 2002.
  6. Par acte du 11 septembre 2006 et mémoire complémentaire du 12 octobre 2006, la Fondation de prévoyance A.________ a recouru contre la décision de l’Autorité de surveillance du 10 juillet 2006 et a conclu à titre principal à l’annulation et à la mise à néant de cette dernière décision en tant qu’elle fixe une date de fin de liquidation partielle au 31 janvier 2004.
  • 11 -
  1. Le 21 septembre 2006, le mandataire de la Fondation de prévoyance A.________ informa l’Autorité de surveillance qu’étant donné que la fondation ne pouvait plus réaliser son but de prévoyance elle devait être dissoute de plein droit. Le 10 novembre 2006, la Fondation de prévoyance A.________ requit une nouvelle fois sa mise en liquidation totale à l’Autorité de surveillance.
  2. Par courrier du 19 décembre 2006 adressé à la Fondation de prévoyance A., le Fonds G. a indiqué qu’il n’était pas prêt à garantir les prestations dues aux assurés de la Fondation de prévoyance A.. Ce choix était motivé principalement en raison du fait qu’une procédure de liquidation partielle était toujours pendante en décembre 2006 et que la condition de la liquidation totale faisait ainsi défaut. Subsidiairement, après une première analyse de la situation financière de la fondation à l’époque de sa restructuration, il n’était pas avéré que la Fondation de prévoyance A. était en situation d’insolvabilité et qu’un assainissement de celle-ci n’était plus possible. Le Fonds G.________ a également constaté que la sortie de la Fondation de prévoyance A.________ des assurés employés auprès de SE.________ SA n’était pas une manoeuvre obligatoire au vu des buts et de la situation de la fondation à cette époque. Dans sa réponse du 25 janvier 2007, la Fondation de prévoyance A.________ indiqua au Fonds G.________ qu’en l’état et faute d’une liquidation totale le dépôt d’une demande formelle était vide de sens.
  3. Par jugement du 25 juillet 2007 du Tribunal d’arrondissement [...], la Fondation de prévoyance A.________ est entrée en sursis concordataire provisoire pour une durée de deux mois. Le 15 août 2007, le Fonds G., au vu de la situation financière de la fondation à ce moment et de la charge que représentait la gestion des rentiers, a donné son accord de principe sur la reprise des rentiers de la Fondation de prévoyance A. dès que celle-ci serait entrée en liquidation totale.
  4. Par décision du 5 octobre 2007, l’Autorité de surveillance a prononcé la liquidation totale de la Fondation de prévoyance A.________. Cette décision n’a pas été attaquée par la voie du recours et partant a acquis force de chose décidée.
  5. Le 21 novembre 2007, le liquidateur de la Fondation de prévoyance A.________ a fait part au Fonds G.________ d’une demande formelle en vue de la reprise des rentiers de la fondation. La reprise des rentiers a eu lieu de manière effective au 1 er janvier 2008.
  6. Le 23 novembre 2007, le Tribunal administratif fédéral a rendu son jugement sur recours contre la décision en matière de liquidation partielle de l’Autorité de surveillance du 10 juillet 2006 et a prononcé la liquidation totale de la Fondation de prévoyance A.________ au 1 er janvier 2003. Le jugement en question a été attaqué par le Fonds G.________ le 11 janvier 2008 par la voie du recours en matière de droit public.
  • 12 -
  1. En date du 7 décembre 2007, le liquidateur de la Fondation de prévoyance A.________ a soumis au Fonds G.________ une demande formelle en vue du paiement de la garantie des prestations encore dues par la fondation à ses anciens assurés.
  2. En ce qui a trait à la procédure de sursis concordataire provisoire, il y a lieu de préciser que le sursis provisoire a été prolongé à plusieurs reprises et que la reprise de l’audience qui permettra de statuer sur l’octroi d’un éventuel sursis concordataire a été fixé au 11 mars 2008 afin que le Fonds G.________ puisse dans l’intervalle rendre une décision.
  3. A fin janvier 2008, des documents relatifs aux assurés de la Fondation de prévoyance A.________ pour les années 2002 à 2006 nous ont été fournis par la Banque I., responsable de la gestion administrative et technique de la fondation précitée. En droit : A. D’une manière générale, le Fonds G. a l’obligation légale de garantir, jusqu’à concurrence du montant limite supérieur, les prestations légales ou réglementaires dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables, ceci pour autant que ces prestations reposent sur des rapports de prévoyance auxquels la loi fédérale sur le libre passage est applicable (art. 56 al. 1 lit. b et c et art. 56 al. 2 LPP). Aux termes de l’article 25 al. 2 de l’Ordonnance sur le Fonds de garantie LPP (OFG), un assainissement est réputé impossible lorsqu’une institution de prévoyance fait l’objet d’une procédure de faillite, d’une procédure de liquidation ou d’une procédure analogue. B. En l’espèce et bien que la demande de la Fondation de prévoyance A.________ se fonde injustement sur le jugement, encore non entré en force, de mise en liquidation totale du Tribunal administratif fédéral du 23 novembre 2007, cette dernière est recevable car elle se base implicitement sur la décision de mise en liquidation de l’Autorité de surveillance du 5 octobre 2007. C. L’Autorité de surveillance a décidé la mise en liquidation de la Fondation de prévoyance A.________ car au vu de sa situation financière en octobre 2007, elle ne pouvait manifestement plus poursuivre son but de prévoyance professionnelle et ne pouvait ainsi plus assumer la gestion des rentiers et le financement de leurs prestations. D’ailleurs et en raison de cette mise en liquidation, le Fonds G.________ a décidé de reprendre au 1 er

janvier 2008 les obligations de la fondation envers ces derniers. D. Selon la législation en vigueur en la matière, le Fonds G.________ ne garantit aucune prestation en cas de liquidation partielle. Néanmoins, en cas de lien étroit au sens factuel et temporel entre une liquidation partielle et une liquidation totale, le Fonds G.________ peut, selon les circonstances précises du cas

  • 13 - d’espèce et en respect du principe d’égalité de traitement, être amené à verser, dans le cadre d’une liquidation totale, des garanties également pour les prestations des assurés étant sortis d’une fondation de prévoyance professionnelle durant une période de liquidation partielle. E. Concernant précisément la Fondation de prévoyance A.________ et étant donné que le financement de ses rentiers était déjà très critique bien avant octobre 2007, il peut être tout à fait soutenable que la liquidation totale de la fondation précitée soit temporellement proche de sa liquidation partielle ; ceci bien que la date de fin de la période de liquidation partielle ne soit toujours pas connue à l’heure actuelle (procédure de recours en cours). En ce qui a trait à l’étroitesse du lien factuel entre la liquidation partielle de la fondation et sa mise en liquidation totale il y a lieu d’apporter les précisions suivantes. En octobre 2007, la liquidation totale devenait inévitable car la Fondation de prévoyance A.________ ne pouvait plus poursuivre son but de prévoyance et faire face à ses obligations envers ses rentiers. En effet et selon le rapport de l’organe de révision du 16 mai 2007 relatif à l’exercice 2006 au 31 décembre 2006, la Fondation de prévoyance A.________ présentait un découvert comptable de CHF 7,2 Mio. L’organe de contrôle relevait également qu’en cas d’exécution définitive de la liquidation partielle le découvert pouvait être réduit de CHF 6 Mio pour atteindre CHF 1,2 Mio. Le découvert de la fondation de CHF 1,2 Mio. qui aurait subsisté, si la liquidation partielle avait était exécutée ne se serait certainement pas résorbé avec le temps. Le fait que la Fondation de prévoyance A.________ ne pouvait plus assurer financièrement les prestations dues à ses rentiers a ainsi entraîné sa mise en liquidation totale. En principe, il n’y a ainsi en l’espèce aucune relation factuelle étroite entre cette mise en liquidation et les sorties massives d’assurés qui ont eu lieu depuis 2003 et qui ont entraîné la liquidation partielle de la Fondation de prévoyance A.. En l’absence d’une telle connexité, le Fonds G. n’a pas à garantir les prestations encore dues résultant des réductions effectuées durant la période de liquidation partielle. F. Un autre résultat que celui-ci serait uniquement à entrevoir si la Fondation de prévoyance A.________ était déjà insolvable au moment des restructurations effectuées au sein des sociétés à elle affiliées. Jusqu’à présent, les organes de la Fondation de prévoyance A.________ n’ont pas effectué d’examen approfondi afin de déterminer si des mesures d’assainissement auraient à l’époque éventuellement permis de diminuer le découvert subi par la fondation. Ainsi et à l’aide notamment des dernières listes d’assurés reçus de la BCV en janvier 2008, le Fonds G.________ a examiné la situation financière de la Fondation de prévoyance A.________ et ses possibilités d’assainissement éventuel. Il sied de constater que depuis l’exercice 2002 largement déficitaire, la Fondation de prévoyance A.________ n’a pas mis

  • 14 - en place de réel concept ou plan d’assainissement en vu de rétablir sa situation financière. En effet, si ce n’est le passage de 5% à 4% du taux d’intérêt rémunérant annuellement les comptes d’épargne des assurés ; puis la mise en place en 2003 d’un « intérêt zéro », la fondation n’a instauré aucune autre mesure spécifique en vue de tenter d’assainir sa situation. Depuis 2002, la Fondation de prévoyance A.________ et son organe de révision ont ainsi uniquement indiqué à l’Autorité de surveillance et au Fonds G., que la fondation ne pouvait plus poursuivre son but de prévoyance et que le découvert subi par elle ne pouvait pas être résorbé dans un délai raisonnable. En raison du grand découvert subi par la Fondation de prévoyance A., cette dernière aurait éventuellement pu retrouver un équilibre financier après une période d’assainissement très longue. Néanmoins et étant donné le fait que la Fondation de prévoyance A.________ a dû supporter plusieurs sorties d’assurés actifs durant l’année 2003 et au début de l’année 2004, elle n’aurait en principe plus eu la possibilité d’assainir son découvert. Certes, il est inévitable en cas de vente d’une société ou d’une partie de société à un tiers que la prévoyance professionnelle suive également la société ou la partie de société vendue. C’est donc à juste titre que C._______ SA a intégré à sa fondation de prévoyance autonome les assurés de la Fondation de prévoyance A.________ qui étaient employés auprès de B.________ SA. En ce qui concerne par contre la vente de SE.________ SA et la sortie de la Fondation de prévoyance A.________ de ses employés en direction d’une nouvelle institution de prévoyance professionnelle, des remarques relatives à cette manoeuvre doivent être émises. Tout d’abord, cette vente ne constituait pas à proprement parler une vente à un tiers ; M. J.________ n’étant pas un tiers au sens économique. De plus, et surtout, il n’y avait pas d’obligation pour SE.________ SA de quitter la Fondation de prévoyance A.________ et de s’affilier auprès d’une fondation de prévoyance professionnelle collective. Pour les raisons susmentionnées, les chances d’assainissement de la Fondation de prévoyance A.________ doivent être examinées rétrospectivement en présumant du fait que SE.________ SA soit restée affiliée à la fondation précitée. G. En tenant compte du fait que SE.________ SA ait toujours été affiliée à la Fondation de prévoyance A., cette dernière aurait pu compter avec environ 300 assurés actifs au 31 décembre 2003 (contre 42 en réalité). Une institution de prévoyance professionnelle de cette taille aurait eu la possibilité d’étudier la mise en place de mesures d’assainissement concrètes afin de tenter de rétablir sa situation financière déficitaire. Bien entendu et au vu de ce qui précède, la Fondation de prévoyance A. n’aurait pas réalisé l’ensemble de ses papiers-valeurs en octobre 2003.

  • 15 - Elle aurait également poursuivi durant une période limitée la mesure déjà engagée en 2003, soit l’exécution du taux d’intérêt « zéro » sur la partie supérieure au minimum LPP des comptes d’épargne de ses assurés. La Fondation de prévoyance A.________ aurait également pu à partir de 2005, en respectant les conditions strictes prévues par la loi, ne pas rémunérer la partie selon le minimum LPP des comptes d’épargne. Etant donné les difficultés financières rencontrées par les employeurs affiliés à la Fondation de prévoyance A., un financement supplémentaire de leur part ainsi que de la part des employés aurait été envisageable à condition d’être extrêmement modeste. Concernant cette dernière mesure il y a toutefois lieu de rappeler qu’elle aurait eu un effet marginal quant à l’assainissement du découvert subi par la fondation. En raison du lourd découvert par elle subi, la Fondation de prévoyance A. avait une capacité limitée à assumer le risque. Ainsi elle aurait également pu corriger légèrement sa stratégie de placement et réduire notamment son portefeuille d’actions pour atteindre les 25%. L’indice LPP-25 présentait en effet des rendements de 7.8% en 2003, 4.9% en 2004, 10.4% en 2005 et 4.1% en 2006. Aux rendements précités, un taux de 1% à 1.5% aurait également dû être retranché afin de financer les frais de gestion de fortune et l’administration de la fondation. H. De plus, la Fondation de prévoyance A.________ aurait également dû faire face aux difficultés supplémentaires suivantes. Tout d’abord, les réductions sur les prestations de sorties des assurés quittant la Fondation de prévoyance A.________ [...] pour la Caisse de pension K.________ auraient dû être exécutées dans le cadre de la liquidation partielle. Toutefois ces réductions n’auraient pas pu être réalisées sur les prestations de sortie de tous les assurés sortants. En effet et aux termes de l’article 23 al. 3 aLFLP, en situation de liquidation partielle, les institutions de prévoyance peuvent déduire proportionnellement les découverts techniques, pour autant que cela ne contribue pas à réduire l’avoir de vieillesse selon le minimum prévu par la LPP (art. 15 aLPP). Dans ce contexte, il sied de rappeler que beaucoup d’assurés ayant quitté la Fondation de prévoyance A.________ pour la caisse de pension de C._______ SA disposaient d’une assurance prévoyance professionnelle selon le minimum LPP et partant auraient dû recevoir leur prestation de sortie en entier. Ce qui précède aurait ainsi permis de ne pas répartir le découvert sur tous les assurés ayant quitté la Fondation de prévoyance A.________ pour la caisse de pension de C._______ SA et aurait augmenté le découvert de la fondation. Des réductions n’auraient également pas été possibles sur les prestations de sortie des assurés entrés dans la Fondation de prévoyance A.________ peu avant le début des restructurations engagées au sein des sociétés à elle affiliées.

  • 16 - La mise en place d’un taux d’intérêt « zéro » aurait été possible que durant une période limitée et les comptes d’épargnes selon le minimum LPP n’auraient pas été touchés par cette mesure avant le 1 er janvier 2005. Autrement dit cette mesure coercitive aurait également eu une limite et n’aurait pas permis à elle seule de retourner la situation de la Fondation de prévoyance A.________ dans un délai raisonnable. Les rentiers, quant à eux, n’auraient pas eu à supporter d’éventuelles mesures d’assainissement. Comme l’évolution de la situation financière de la Fondation de prévoyance A.________ l’a démontré, le financement des rentiers n’était déjà à l’époque de la liquidation partielle plus soutenable. L’ajustement des réserves techniques aurait donc eu pour conséquence l’accroissement du découvert subi par la fondation. Au surplus, toutes les personnes qui auraient quitté SE.________ SA de 2003 à ce jour auraient également dû percevoir l’entier de leur prestation de sortie. A la lecture des documents comptables à notre disposition concernant la société SE.________ SA, nous constatons que la société précitée a vu son cercle d’employés diminuer de 2004 à 2005. Ce qui précède aurait ainsi eu comme conséquence un accroissement du découvert supporté par la Fondation de prévoyance A.. Finalement et en ce qui concerne plus précisément les performances sur la fortune qu’aurait réalisées la fondation de 2003 à ce jour, il y a également lieu de tenir compte du retournement des marchés et des corrections subies durant l’année 2007 et au début de l’année 2008. Il est manifeste que l’évolution de la conjoncture boursière aurait influencé à la baisse les résultats annuels de la fondation et ainsi revu à la baisse le déficit qu’elle aurait tenté tant bien que mal de résorber. I. Au vu de ce qui vient d’être exposé et selon nos calculs, en supposant notamment que la Fondation de prévoyance A. ait mis en oeuvre un plan de liquidation partielle concernant les assurés sortis en 2003 en direction de la caisse de pension de C._______ SA, qu’elle n’ait pas pu prélever des cotisations conséquentes et supplémentaires auprès des employés ou de l’employeur et que les comptes d’épargne n’ait pas été rémunérés, il est probable que le degré de couverture de la Fondation de prévoyance A., qui s’élevait à 82% au 1 er janvier 2003, se soit amélioré avec le temps pour autant que SE. SA soit restée affiliée à la Fondation de prévoyance A.________. Néanmoins, le découvert subsistant aurait été malgré tout très important et il n’aurait pas pu être résorbé totalement dans un délai raisonnable ; ceci notamment en raison de la taille critique de l’institution de prévoyance professionnelle en question et du fait que le cercle des assurés actifs de celle dernière ait fortement diminué.

  • 17 - Partant et peu importe les mesures d’assainissement que la fondation aurait prises depuis 2003, la situation financière de la fondation n’aurait pas changé dans une mesure lui permettant de redevenir saine dans un avenir proche. Force est donc de constater qu’en 2003 la Fondation de prévoyance A.________ était déjà insolvable. De ce fait et dans le cas d’espèce, le lien factuel entre la liquidation partielle de ladite fondation et sa liquidation totale doit être qualifié d’étroit. J. En conséquence, la Fondation de prévoyance A.________ étant en situation d’insolvabilité depuis l’exercice 2003 et étant entrée en liquidation depuis octobre 2007, les conditions requises à l’octroi par le Fonds G.________ de la garantie du solde des prestations de sortie encore dû aux assurés sortis de la Fondation de prévoyance A.________ dans le cadre de la procédure de liquidation partielle pendante sont en l’espèce réunies. Les réductions sur les prestations de sortie des assurés sortis durant la période de liquidation partielle seront ainsi couvertes à concurrence du montant limite supérieur au sens de l’article 56 al. 2 LPP. K. Le solde dû à chaque assuré sera recalculé par le Fonds G.________ et un intérêt sera servi sur ce montant depuis la date de la sortie de la Fondation de prévoyance A.________ jusqu’au jour du versement de la prestation. Compte tenu de ce qui précède, le Fonds G.________ rend la décision suivante en ce qui concerne les prestations à fournir :

  1. Les prestations légales et réglementaires encore dues en faveur des assurés de la Fondation de prévoyance de A.________ SA et sociétés affiliées étant sortis de ladite fondation dans le cadre de la procédure de liquidation partielle encore pendante sont garanties par le Fonds G.________.
  2. Des frais ne sont pas perçus. » Par courrier du 7 août 2008, le Fonds G.________ ainsi que la fondation ont adressé une communication aux assurés concernant la liquidation de cette dernière, dont il ressortait notamment ce qui suit : « 1.Liquidation totale de la fondation et requête au Fonds G.________ L’autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud a ordonné par décision du 5 octobre 2007 la liquidation totale de la fondation. Elle a par ailleurs désigné Me S.________, liquidateur avec signature individuelle.
  • 18 - Par demande du 7 décembre 2007, le liquidateur a requis du Fonds G.________ le paiement de la prestation de sortie LPP des assurés qui n’a pas été versée par la Fondation, soit le 20% de la prestation de libre passage (cf. décision du conseil de fondation du 9 octobre 2003).
  1. Paiement de la garantie par le Fonds G.________ Par décision du 7 mars 2008, le Fonds G.________ s’est engagé, ceci conformément à la loi, à verser les prestations légales et réglementaires encore dues aux assurés qui sont sortis de la fondation dans le cadre de la procédure de liquidation partielle pendante ; soit la part correspondant au 20% de la prestation de sortie qui n’a pas été versé.
  2. Procédure Dans un premier temps vous voudrez bien transmettre au Fonds G.________ • votre nouvelle adresse si celle-ci a changé, • les coordonnées de votre nouvelle institution de prévoyance et • un bulletin de versement avec coordonnées de paiement de votre nouvelle caisse de pension ou de l’institution de prévoyance professionnelle auprès de laquelle vous disposez d’un compte de libre passage. Nous vous prions à cet effet de compléter le formulaire annexé à la présente communication. En ce qui concerne les personnes actuellement assurées auprès de la Caisse de pension K.________ ou de la caisse de pension de C._______ SA, nous vous prions simplement de nous communiquer cette indication et votre éventuel changement d’adresse. Il n’est pas nécessaire de nous fournir un bulletin de versement, ni de compléter le formulaire. Dans ce cadre, vous voudrez bien transmettre au Fonds G.________ les informations susmentionnées dans le mois qui suit la réception de la présente communication. Dans l’hypothèse où le Fonds G.________ n’aurait reçu aucune indication passé ce délai, le solde de votre prestation de sortie sera transféré comme le prévoit la loi auprès de la Fondation institution supplétive LPP, Administration des comptes de libre passage, à Zürich. En même temps que le Fonds G.________ procédera au versement du 20% susmentionné, vous recevrez un courrier vous informant de la hauteur exacte du montant dû. Le Fonds G.________ vous communiquera celui-ci et effectuera le versement après avoir obtenu de votre part tous les renseignements nécessaires. » F.________ a complété le 11 août 2008 la déclaration de sortie de la fondation jointe au courrier du 7 août 2008 précité.

  • 19 - Dans une correspondance adressée le 19 janvier 2009 au Fonds G., l’avocate de F., expliquant faire suite à un entretien téléphonique du 28 novembre 2008, a relevé que le paiement des prestations de libre passage dues à divers de ses clients était intervenu en décembre 2008. Cependant, elle avait été informée à l’occasion de cet appel téléphonique que le versement de la part revenant à F.________ était bloqué, le Fonds G.________ se réservant d’agir à l’encontre de celui-ci du fait de son ancienne appartenance au Conseil de fondation, en qualité de représentant des employés. F.________ avait fait parvenir à son avocate un lot de documents et un historique détaillé de sa participation au sein du Conseil de fondation, dont il résultait qu’aucune faute ne saurait lui être reprochée dans le cadre de la gestion du Conseil de fondation jusqu’au moment de son départ. F., par son conseil, expliquait ne pas comprendre le doute du Fonds G. quant au rôle joué par les membres du Conseil de fondation, lesquels avaient toujours été entourés et conseillés par différents experts. Il observait enfin que dans sa décision du 7 mars 2008, c’étaient en particulier les mesures de restructuration ordonnées par l’entreprise elle-même et non pas les agissements de la Fondation qui étaient mis en cause par le Fonds G.. Il attendait ainsi une prise de position de ce dernier à réception de ce courrier. Dans un nouveau courrier du 26 février 2009 au Fonds G., F., par son conseil, déplorant l’absence de réponse à sa correspondance du 19 janvier 2009, l’a prié de lui adresser sa décision formelle d’ici au 20 mars 2009. Faute de recevoir une telle décision ou le versement de l’avoir, il considérerait qu’il y avait déni de justice et saisirait les autorités compétentes. Par courrier du 8 juin 2009 au liquidateur de la fondation, Me S., F., par son conseil, a relevé que par décision du 7 mars 2008, le Fonds G. s’était engagé à verser les prestations légales et réglementaires encore dues aux assurés qui étaient sortis de la fondation dans le cadre de la procédure de liquidation partielle pendante, soit la part

  • 20 - correspondant au 20% de la prestation de sortie qui n’avait pas été versée. Le montant de cette part s’élevait pour lui à 184'927 fr. 95, plus intérêts depuis le 31 mai 2003. Or il n’avait pas encore, contrairement à nombre d’autres assurés, perçu ce montant et n’avait obtenu aucune information permettant de justifier ce retard de paiement. Faute de décision formelle rendue par le Fonds G., il impartissait au liquidateur de la fondation un délai au 25 juin 2009 pour effectuer le versement, indiquant que passé ce délai, il agirait par toute voie utile. Dans sa réponse du 25 juin 2009 au conseil de F., Me S.________ lui a indiqué que le Fonds G.________ examinait actuellement la question de savoir s’il pouvait libérer la part correspondant au 20% de la prestation de sortie. Il précisait que dès lors que F.________ avait été membre du Conseil de fondation, le Fonds G.________ se devait d’examiner la question de sa responsabilité. Il le priait de patienter jusqu’à fin juillet 2009 au plus tard. Par courrier du 12 août 2009, Me S.________ a informé le conseil de F.________ qu’il appartenait au Comité du fonds directeur du Fonds G.________ de se déterminer sur la question de la libération de la part correspondant au 20% de la prestation de sortie. Comme ce dernier ne se réunirait pas avant fin septembre 2009, Me S.________ priait l’avocate de F.________ de patienter jusqu’au début du mois d’octobre

b) Le demandeur a saisi la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal le 28 septembre 2009 en concluant à ce que la Fondation de prévoyance A.________, en liquidation, lui verse la part correspondant aux 20% de la prestation de sortie lui étant due, intérêts et frais en sus, en faisant valoir qu’il était déjà à la retraite et devait pouvoir bénéficier le plus vite possible de son avoir de prévoyance. A l’occasion de l’audience d’instruction qui s’est tenue le 25 janvier 2011, le demandeur a notamment produit le procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 13 mars 2003 et celui de la séance du 28 mai 2003, exposant à cet égard avoir participé pour la dernière fois à une séance du Conseil de

  • 21 - fondation en mars 2003. A la suite de l’audience du 25 janvier 2011, le Fonds G.________ a notamment été invité à indiquer ce qu’il en était du solde de la prestation de sortie du demandeur, en précisant dans quel délai une décision serait rendue à ce sujet. Le 4 février 2011, le Fonds G.________ a indiqué ce qui suit : « Par décision du 5 octobre 2007, l’Autorité de surveillance des fondations du Canton de Vaud a prononcé la liquidation totale de la Fondation de prévoyance A.. Me S. a été nommé liquidateur. Par décision du 7 mars 2008, le Fonds G.________ a accordé à la Fondation de prévoyance A.________ de larges avances afin de garantir les soldes (20%) des prestations légales et réglementaires encore dues à la plupart de ses anciens assurés. Les garanties du solde de ces prestations ont été versées entre l’exercice 2008 et ce jour à plus de 600 personnes anciennement assurées. A ce jour, aucune prestation n’a été versée en faveur d’anciens membres du Conseil de fondation. De plus, le Fonds G.________ a repris au 1 er

janvier 2008 l’ensemble des rentiers de la Fondation de prévoyance A.. A l’heure actuelle, le Fonds G. est intervenu à hauteur d’environ CHF 9 Mio pour les prestations de sortie garanties et pour plus de CHF 2 Mio en ce qui concerne la reprise des rentiers. D’une manière générale et dans pareil cas d’insolvabilité, le Fonds G.________ ne garantit pas les prestations des anciens membres du Conseil de fondation tant et aussi longtemps que leur responsabilité n’a pas été exclue après examen approfondi du dossier. Actuellement, la liquidation de la Fondation de prévoyance A.________ n’est pas encore terminée et il est vraisemblable qu’un découvert important subsistera lorsque la liquidation de ladite caisse sera clôturée. Partant, le Fonds G.________ est actuellement entrain de finaliser l’étude des diverses responsabilités, sur la base de l’article 56a al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), qui pourront, dans l’hypothèse où elles sont vérifiées, être engagées à l’encontre des personnes responsables de l’insolvabilité de la fondation. Dans ce cadre, il y a lieu de souligner que le Fonds G.________ a le devoir d’effectuer l’examen des responsabilités de tous les organes d’une fondation de prévoyance avant de pouvoir verser les prestations dues aux personnes ayant eu une position dans l’administration d’une fondation liquidée. En l’occurrence, M. F.________ était membre du Conseil de fondation de la Fondation de prévoyance A.________ durant l’intégralité de la période jugée litigieuse, soit de 1997 à fin juillet 2003. Ainsi sa responsabilité doit être examinée au même titre que celle de ses anciens collègues de conseil. Cet examen est en cours de finalisation et débouchera vraisemblablement sur l’introduction d’actions en responsabilité dans les prochains mois. Du reste, M.

  • 22 - F., tout comme les autres organes de la Fondation de prévoyance A., est informé de cet état de fait. Autrement dit et jusqu’à ce que la responsabilité de M. F.________ dans l’insolvabilité de la Fondation de prévoyance A.________ soit exclue suite à notre examen approfondi ou par décision d’une autorité judiciaire, le Fonds G.________ sursoit à garantir le solde de la prestation de sortie de ce dernier. En ce qui concerne le droit de M. F.________ d’obtenir actuellement et directement de la Fondation de prévoyance A.________ le versement du solde de sa prestation de sortie, il y a lieu de préciser ce qui suit. La Fondation de prévoyance A.________ est insolvable et subit un découvert massif. Autrement dit, cette dernière ne dispose pas des moyens financiers lui permettant d’effectuer le versement de nouvelles prestations. Dans ce cadre, la Fondation de prévoyance A.________ est dépendante de la position du Fonds G.________ quant à la garantie de la prestation de M. F.. Le Fonds G. a, jusqu’alors, garanti les prestations des assurés n’ayant pas été membre du Conseil de fondation et sursoit actuellement à garantir de nouvelles prestations en faveur d’anciens organes. M. F., tout comme les autres anciens assurés de la Fondation de prévoyance A., a perçu le 80% de sa prestation de sortie au moment où il a quitté la fondation. Cette réduction de 20% a été effectuée en raison du découvert subi par la Fondation de prévoyance A.. A l’heure actuelle, la Fondation de prévoyance A. n’est pas dans un meilleur état financier et n’a pas les moyens lui permettant de verser l’intégralité des prestations de sortie. Afin de calculer exactement de combien de pourcents devront être réduites, en respect de l’article 53d al. 3 LPP et proportionnellement à son découvert, les prestations de sortie de ses anciens assurés, la Fondation de prévoyance A.________ dépend de la hauteur finale des prestations qui seront garanties par le Fonds G.. En effet, l’article 53d al. 3 LPP prévoit que lors d’une liquidation totale les institutions de prévoyance peuvent déduire proportionnellement les découverts techniques subis. Cette réduction du découvert a été provisoirement effectuée concernant tous les assurés de la Fondation de prévoyance A.. C’est pour cette raison que la Fondation de prévoyance A.________ ne leur a versé que le 80% de leurs prestations de sortie. M. F.________ ne possède ainsi aucun droit d’obtenir de la Fondation de prévoyance A.________ insolvable le versement du solde de 20% qui lui a été provisoirement retenu pour cause de découvert. En ce qui concerne précisément ce solde de 20%, la Fondation de prévoyance A.________ est tributaire de la garantie que le Fonds G.________ voudra bien lui verser. Partant et en l’état, M. F.________ ne disposant pas d’un droit actuel à obtenir le solde de 20% de sa prestation de sortie auprès de la Fondation de prévoyance A., toute action à l’encontre de la Fondation de prévoyance A. doit être rejetée et les dépens et frais de dite procédure doivent être mis à la charge de cet assuré. »

  • 23 - Par jugement du 2 août 2011 (cause PP 87/09 – 50/2011), la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a rejeté les conclusions du demandeur, en retenant en substance que le Fonds G.________ était en train de procéder à l’étude des diverses responsabilités, sur la base de l’art. 56a al. 1 LPP, qui pourraient, si elles étaient vérifiées, être engagées à l’encontre des personnes responsables de l’insolvabilité de la fondation. Dans la mesure où le demandeur avait été membre du Conseil de fondation de la défenderesse de son inscription au Registre du commerce jusqu’au [...] juillet 2003, il n’était en soi pas critiquable que sa responsabilité soit examinée, au même titre que celles de ses anciens collègues du conseil. En pareilles circonstances, il ne pouvait être fait grief au Fonds G.________ de surseoir à garantir le solde de la prestation de sortie du demandeur jusqu’à ce que sa responsabilité dans l’insolvabilité de la fondation soit exclue. La défenderesse n’était en outre pas en mesure d’exiger du Fonds G.________ l’avance du montant demandé par F., dans la mesure où le Fonds G., s’il pouvait verser des avances jusqu’à la clôture de la procédure de liquidation, n’en avait pas l’obligation. Il était néanmoins souligné qu’il serait judicieux que l’examen auquel procède le Fonds G.________ puisse se terminer à brève échéance. Ainsi la Cour des assurances sociales avait estimé que dès lors que la fondation était désormais dépendante de la position du Fonds G.________ quant à la garantie de la prestation du demandeur, il ne pouvait lui être reproché un déni de justice. Quant au versement par la défenderesse de la part correspondant au 20% de sa prestation de sortie, plus intérêts, il était relevé que la défenderesse, en situation d’insolvabilité depuis l’exercice 2003 selon la décision du 7 mars 2008, ne disposait ainsi pas des moyens financiers lui permettant d’effectuer, du moins entièrement, le versement de nouvelles prestations. En outre, la procédure prévue par l’art. 53d LPP devait être respectée. Il incombait par ailleurs désormais au Fonds G.________ de garantir les prestations légales et réglementaires encore dues aux assurés de la fondation. Dès lors que ce dernier n’était pas encore en mesure de garantir le montant sollicité par le demandeur puisque l’examen des responsabilités n’était pas terminé, d’une part, et dès lors que la fondation était dépendante du montant que lui verserait le

  • 24 - Fonds G., d’autre part, il fallait considérer que l’action du demandeur contre la défenderesse était prématurée et devait être rejetée. Il était enfin relevé que si la responsabilité du demandeur devait être exclue, il bénéficierait alors du solde du montant de libre passage non versé avec les intérêts. Ce jugement est entré en force. c) Le 29 septembre 2011, le demandeur, par son conseil, s’est adressé au conseil de la défenderesse afin de le prier de lui communiquer la date définitive à laquelle il pourrait prendre position sur sa responsabilité évoquée. Le demandeur a invité à nouveau la défenderesse, dans sa correspondance du 24 novembre 2011, à prendre position sur son courrier du 29 septembre. Sans nouvelles de la défenderesse le 23 décembre 2011, le demandeur lui a imparti un délai au 10 janvier 2012 pour lui communiquer la prise de position du Fonds G., respectivement pour lui envoyer l’intégralité du dossier, faute de quoi il s’adresserait à l’Office fédéral des assurances sociales en qualité d’autorité de surveillance. Le 10 janvier 2012, le conseil de la défenderesse a transmis au conseil du demandeur la correspondance du Fonds G.________ du 9 janvier 2012, selon laquelle l’examen de la responsabilité du demandeur serait entrepris dans un futur proche. Le demandeur a adressé une plainte le 23 janvier 2012 à l’Office fédéral des assurances sociales, en sa qualité de responsable de la surveillance du Fonds G.________ conformément à l’art. 3 de l’Ordonnance sur le « fonds de garantie LPP ». En substance, il a expliqué qu’en dépit d’innombrables démarches, le Fonds G.________ n’avait ni garanti les 20% non encore versés de sa prestation de libre passage, ni rendu une décision susceptible d’être contestée. Il a relevé qu’il était à la retraite et ne saurait patienter davantage pour que le Fonds G.________ prenne position. Le 13 février 2012, le demandeur a demandé à l’Office fédéral des assurances sociales de transmettre sa plainte à la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle. Par courrier du 24 février 2012, la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle a fait savoir au demandeur

  • 25 - qu’après avoir pris connaissance des pièces produites, elle ne pouvait conclure que le Fonds G.________ ne s’était pas conformé aux normes auxquelles il était soumis. Il n’y avait donc pas lieu d’intervenir de son point de vue ni de prendre des mesures de surveillance. Le 24 avril 2012, le conseil du demandeur a fait savoir à la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle n’avoir reçu aucune nouvelle du Fonds G., respectivement du Fondation de prévoyance A.. en liquidation. Le conseil du demandeur remerciait dès lors la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle d’inviter le Fonds à justifier pour quels motifs aucune action en responsabilité n’avait été effectuée à ce jour. La Commission de haute surveillance a interpellé le Fonds G.________ le 1 er mai 2012 afin d’obtenir des renseignements. Le 5 juin 2012, le Fonds G., par son conseil, a fait savoir à l’avocate du demandeur qu’une fois déterminé le montant final à charge du Fonds G., il allait s’agir de mettre en relation ce montant avec les manquements des divers responsables à leurs obligations et le préjudice causé par ces manquements, ce qui requérait un temps considérable dans des situations complexes. B.a) Par requête adressée le 26 juillet 2012 à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, dirigée contre la Fondation de prévoyance A., en liquidation, F. a conclu que cette dernière était tenue de lui verser la part correspondant aux 20% de la prestation de sortie due, intérêts et frais en sus (II) et que la fondation était sa débitrice et lui devait prompt paiement d’un montant de 184'927 fr. 95 avec intérêts à 5% l’an dès le 31 mai 2003 (III). En substance, il fait valoir que la décision par laquelle le Fonds G.________ a reconnu que les prestations légales et réglementaires encore dues en faveur des assurés de la fondation étaient garanties par lui [Fonds G.________] date du 7 mars

  1. Or en 4 ans et demi, ni le Fonds G.________, ni la défenderesse n’ont déposé plainte pénale, ni ouvert action au plan civil. Par contre le Fonds
  • 26 - G.________ lui a fait notifier une poursuite d’un montant de 8'742'132 fr.
  1. Pour lui, les procès-verbaux produits le 25 janvier 2011 attestent qu’il a participé pour la dernière fois le 13 mars 2003 au Conseil de la fondation défenderesse, un tiers ayant été désigné le 28 mai 2003 pour lui succéder, estimant que toutes les décisions qui ont conduit à la liquidation totale sont postérieures à juillet 2003. Pour lui, le Fonds G.________ a admis dans la décision du 7 mars 2008 que le naufrage de la fondation était lié aux agissements de l’employeur, estimant dès lors que le Fonds G.________ refuse sans droit la garantie qu’il doit accorder à la fondation. Il déplore dans son écriture que le Fonds G.________ n’ait toujours rien entrepris ni communiqué, et explique ne pouvoir actionner que la fondation défenderesse, dans la mesure où seule l’institution de prévoyance devenue insolvable ou le détenteur du droit collectif d’assurés devenu insolvable peut déposer une demande directe de prestations du Fonds G., à l’exclusion de la personne assurée. Dans sa réponse du 15 octobre 2012, la défenderesse conclut au rejet de la demande. Elle explique que le demandeur ne possède pas de droit d’obtenir le versement par elle, insolvable, du solde de 20% qui lui a été provisoirement retenu pour cause de découvert, rappelant que pour ce solde de 20%, elle est tributaire de la garantie que le Fonds G. voudra bien lui verser. Elle rappelle que le Fonds G.________ peut verser des avances jusqu’à la clôture de la procédure de liquidation, mais qu’il s’agit d’une disposition potestative et non obligatoire. Elle explique être dépendante de la position du Fonds G.________ quant à la garantie de prestation, ne disposant pas elle-même des moyens financiers lui permettant d’effectuer le versement de nouvelles prestations. Elle précise que les autres membres du Conseil de fondation se trouvent dans la même situation que le demandeur, dans la mesure où leur responsabilité pourrait être engagée. Dès lors que le Fonds G.________ ne s’est pas prononcé sur la question de la responsabilité du demandeur, et partant sur la garantie à verser ou non à la fondation, la défenderesse estime que l’action est dépourvue de chance de succès et doit être rejetée, avec suite de dépens.

  • 27 - Le demandeur s’est déterminé le 4 décembre 2012 sur les allégués de la réponse. b) Par écriture du 3 juillet 2013, la défenderesse a relevé que le Fonds G.________ avait déposé le 24 décembre 2012 une action en responsabilité de l’art. 56a LPP contre la Banque I., X., M., N., D., Q., T., J., C.________ et le demandeur (cause PP 1/13), demandant la suspension de la présente cause (cause PP 5/12) jusqu’à droit connu sur la cause introduite par le Fonds G., le sort de la cause introduite par le demandeur dépendant de celle introduite par le Fonds G.. Se déterminant sur la requête de suspension le 26 juillet 2013, le demandeur s’y est opposé, rappelant avoir atteint l’âge de la retraite le 29 mai 2009, expliquant qu’une suspension de cause le priverait de son avoir de prévoyance professionnelle pour l’ensemble de sa retraite vu les années que durerait l’instruction de la demande du Fonds G.________ avant d’aboutir à un jugement. Une telle suspension lui causerait un préjudice irréparable et violerait le principe de célérité. Dans ses observations du 12 août 2013, la fondation relève que ce n’est pas elle mais le Fonds G.________ qui a bloqué le versement du solde de 20% de l’avoir de libre passage, observant que, totalement obérée, elle serait au demeurant dans l’impossibilité de verser le montant réclamé. Dans la mesure où le demandeur a été informé par le Fonds G.________ que le versement de sa part était bloqué en raison de sa responsabilité éventuelle comme ancien membre du Conseil de Fondation, la défenderesse maintient que la cause doit être suspendue. Dans ses déterminations du 3 septembre 2013, le demandeur rappelle que c’est bien la fondation qui répond du versement du solde de la prestation, et non le Fonds G.________. Dans de nouvelles observations du 30 octobre 2013, la défenderesse indique ne pas contester que le litige porte sur le sort du

  • 28 - 20% de la prestation de sortie du demandeur et que, sur le plan formel, c’est bien elle qui est débitrice de ce solde de libre passage. Elle explique toutefois que si le Fonds G.________ devait perdre l’action en responsabilité introduite le 24 décembre 2012, il verserait le 20% de la prestation de sortie avec intérêts à la fondation comme il s’y est engagé. Par contre, s’il obtenait gain de cause, il compenserait avec le 20% de la prestation de sortie litigieuse le montant du dommage à charge du demandeur. Elle se prévaut, par analogie, de la jurisprudence publiée à l’ATF 138 V 235, en particulier du principe de compensation, « vu les créances en jeu et la situation sur le plan juridique ». Le 7 novembre 2013, le demandeur rappelle que le blocage partiel de ses avoirs de prévoyance professionnelle péjore spécifiquement sa situation, étant lourdement pénalisé dans la vie de tous les jours, alors que les autres assurés concernés ne subissent pas la même situation. E n d r o i t : 1.a) Sur le plan procédural, il y a lieu d'appliquer les règles des art. 106 ss LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) sur l'action de droit administratif. L'application de ces règles de procédure satisfait aux exigences de l'art. 73 LPP (loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.40), qui pose des principes généraux pour les contestations en matière de prévoyance professionnelle (cf. arrêt CASSO PP 50/08 – 105/2009 du 3 novembre 2009 consid. 1). b) En l'espèce, l'action du demandeur, formée devant le tribunal compétent à raison du siège de la défenderesse, est recevable à la forme. Il y a lieu d'entrer en matière. La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la cause doit être tranchée par la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]) et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a et 109 al. 1 LPA-VD).

  • 29 - 2.Le litige porte sur le refus de la défenderesse de verser au demandeur le solde de sa prestation de sortie de la prévoyance professionnelle, par 20%. La défenderesse fait valoir qu’insolvable, elle ne peut s’acquitter du solde de la prestation de sortie, étant dépendante à cet égard du Fonds G.. Le demandeur soutient quant à lui que le Fonds G. a reconnu par décision du 7 mars 2008 qu’il garantirait les prestations légales et réglementaires encore dues en faveur des assurés de la fondation défenderesse, refusant ainsi sans droit, en l’espèce, la garantie qu’il doit accorder à la fondation. 3.a) Le Fonds G.________ a pour tâche principale de garantir les prestations de prévoyance (Beat CHRISTEN, in LPP et LFLP, lois fédérales sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité et sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité / Jacques-André Schneider, Thomas Geiser, Thomas Gächter (éd.), Berne Stämpfli 2010, n. 6 ad art. 56 LPP). Il peut verser des avances jusqu’à la clôture de la procédure de liquidation. Ces versements permettent de transférer les prestations de sortie avant la fin d’une procédure de liquidation, dont la durée peut être importante (CHRISTEN, op. cit., n. 17 ad art. 56 LPP). Dans sa teneur initiale en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, l'art. 56 al. 1 let. b LPP (RO 1983 797) confiait le soin au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur les conditions dont dépendait la prise en charge des prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables, ainsi que sur le droit de recours contre les organes d'institutions de prévoyance insolvables. Sur la base de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance sur l'administration du « fonds de garantie LPP » du 7 mai 1986 (OFG 2 ; RO 1986 867 ; en vigueur jusqu'au 30 juin 1998, RO 1998 1662). Selon l'art. 11 de cette ordonnance, le Fonds G.________ avait, dans les limites des prestations garanties, un droit de recours contre les personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance.

  • 30 - Afin de consacrer le droit de recours du Fonds G.________ dans une règle de niveau législatif, le législateur a adopté l'art. 56a al. 1 LPP, disposition qui est entrée en vigueur le 1 er janvier 1997 (RO 1996 3067 ; voir le rapport du 24 août 1995 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national en réponse à l'initiative parlementaire Rechsteiner, FF 1996 I 528 ; voir également arrêt B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.2.3.4, in SVR 2006 BVG n° 34 p. 131). En vertu de cette disposition, le Fonds G.________ disposait, à concurrence des prestations garanties, d'un droit de recours contre des personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés.

Dans sa teneur applicable depuis le 1

er

janvier 2005, l'art. 56a

al. 1 LPP prévoit que le Fonds G.________ peut, vis-à-vis des personnes

responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif

d'assurés (depuis le 1

er

janvier 2012 : de la caisse de pension affiliée [RO

2011 3385]), participer aux prétentions de l'institution au moment du

versement des prestations garanties et jusqu'à concurrence de celles-ci.

Le Fonds G.________ est désormais subrogé aux droits de l'institution de

prévoyance à concurrence des prestations garanties (CHRISTEN, op. cit.,

  1. 6 ad art. 56a LPP).
  2. D'après l'art. 24 al. 1 de OFG (ordonnance du 22 juin 1998

sur le « fonds de garantie LPP » ; RS 831.432.1), seule l'institution de

prévoyance devenue insolvable ou le détenteur des droits du collectif

d'assurés devenu insolvable peut déposer une demande directe de

prestations du Fonds G., à l'exclusion de la personne assurée (voir également CHRISTEN, op. cit., n. 8 ad art. 56 LPP). D'après l'art. 26 al. 1 OFG, le Fonds G. s'engage

jusqu'à concurrence du montant permettant à l'institution de prévoyance

de remplir ses engagements légaux ou règlementaires. Cela signifie que le

Fonds G.________ prend uniquement en charge la somme manquant à

l'institution de prévoyance insolvable et qui permettra à cette dernière

d'honorer ses engagements légaux et réglementaires. En revanche, le

  • 31 - Fonds G.________ ne se substitue pas à une institution de prévoyance devenue insolvable, celle-ci restant seule et unique débitrice des prestations dues aux assurés (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 41 du 1 er juillet 1998, p. 22). Sous réserve de la faculté offerte à l'art. 56a al. 1 LPP, le Fonds G.________ n'a aucune compétence légale pour se prononcer matériellement sur le droit aux prestations des assurés ou, plus généralement, pour donner des instructions à une institution de prévoyance (arrêt 9C_918/2009 du 24 décembre 2009 consid. 4.3.1, in SVR 2010 BVG n° 22 p. 86 ; arrêt 9C_616/2011 du 5 avril 2012 consid. 3.6.1). c) Selon la doctrine et la jurisprudence, la compensation de créances réciproques constitue un principe juridique général, ancré en droit privé aux art. 120 ss CO (loi fédérale 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [Livre cinquième: Droit des obligations] ; RS 220) qui trouve application en droit administratif. En droit des assurances sociales plus particulièrement, le principe est reconnu, même dans les branches de ce droit qui ne le prévoient pas expressément ; du reste, la plupart des lois d'assurances sociales connaissent une réglementation spécifique (ATF 132 V 127 consid. 6.1.1 p. 135 ; 128 V 50 consid. 4a p. 53 et 224 consid. 3b p. 228 et les références citées).

Dans le domaine de la prévoyance professionnelle, la question particulière de la compensation de créances est réglée de manière spécifique à l'art. 39 al. 2 LPP. Selon cette disposition, le droit aux prestations ne peut être compensé avec des créances cédées par l'employeur à l'institution de prévoyance que si ces créances ont pour objet des cotisations non déduites du salaire. Cette interdiction quasi générale de compenser des expectatives de prévoyance professionnelle ne vaut pas lorsque lesdites prétentions sont exigibles. En effet, l'art. 39 al. 2 LPP ne règle pas la question de la compensation des créances propres de l'institution de prévoyance avec celles de la personne assurée. Dans ce cas, les dispositions du Code des obligations qui en fixent les conditions (art. 120 ss CO) sont applicables par analogie. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il jugé que la rente de vieillesse réclamée par l'ancien organe

  • 32 - d'une institution de prévoyance pouvait être compensée avec une créance en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LPP existant à l'encontre dudit organe (arrêt 9C_697/2008 du 16 décembre 2009 consid. 5, in SVR 2010 BVG n° 21 p. 79 ; voir également arrêt B 99/05 du 12 juin 2006 consid. 5). En raison toutefois de la nature des créances en cause et compte tenu de l'art. 125 ch. 2 CO, une créance d'une institution de sécurité sociale ne peut être compensée avec une prestation due à un assuré, si de ce fait les ressources de celui-ci descendent au-dessous du minimum vital (ATF 128 V 50 consid. 4a p. 53 et les références citées).

La jurisprudence relative à la compensation dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants (art. 20 al. 2 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10]) et de l'assurance-invalidité (art. 50 al. 2 LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité ; RS 832.20]) - que l'on peut en principe également étendre au domaine de la prévoyance professionnelle - a toujours admis qu'il soit dérogé à la condition de la réciprocité posée à l'art. 120 al. 1 CO, afin de tenir compte des particularités relatives aux assurances sociales. La possibilité de compenser s'écarte de cette disposition quand les créances opposées en compensation se trouvent en relation étroite, du point de vue de la technique d'assurance ou du point de vue juridique : dans ces situations, il n'est pas nécessaire que l'administré ou l'assuré soit en même temps créancier et débiteur de l'administration (ATF 137 V 175 consid. 2.2.1 p. 178 et les références citées ; pour un état de la jurisprudence, voir également ATF 130 V 505 consid. 2.4 p. 510). 4.a) Vu la teneur de l’art. 24 al. 1 OFG, c’est à juste titre que le demandeur actionne la défenderesse et non pas le Fonds G.________, ce dont la défenderesse ne disconvient pas. La défenderesse admet au demeurant que formellement, c’est bien elle qui est la débitrice du solde de la prestation de libre passage, par 20% (cf. ses observations complémentaires du 30 octobre 2013) réclamé par le demandeur. Elle ne conteste en outre pas que le montant correspondant au solde de la prestation de sortie s’élève à 184'927 fr. 95. Elle fait toutefois valoir que

  • 33 - son insolvabilité l’empêche de verser de nouvelles prestations, étant dépendante à cet égard de la position du Fonds G.. Or dans l’arrêt 9C_616/2011, précité, consid. 3.6.2, le Tribunal fédéral a relevé que la crainte des recourants, qui faisaient valoir que l'insolvabilité de la fondation de prévoyance l'empêcherait d'exécuter, sans intervention du Fonds G., un jugement qui serait éventuellement rendu en leur faveur, était infondée : lorsqu'il est saisi d'une demande de prestations, le Fonds G.________ examine si l'institution de prévoyance est, au moment précis de la demande, insolvable, et statue en conséquence. La décision qui est prise n'acquiert pas force matérielle à l'égard de futures demandes de garantie. Si la situation financière de l'institution de prévoyance se modifie au cours du temps, elle peut à tout moment déposer une nouvelle demande de garantie que le Fonds G.________ devra examiner compte tenu de la situation nouvelle (arrêt 9C_918/2009, précité, consid. 5.2). Peut constituer une telle situation le fait que l'assuré, pour lequel le Fonds G.________ aurait refusé de garantir les prestations au motif que l'institution de prévoyance disposait d'une créance opposable en compensation (p. ex. une créance en responsabilité), obtient gain de cause dans l'action en paiement de la prestation de libre passage qu'il a intentée contre son institution de prévoyance. Le Fonds G.________ commettrait en pareilles circonstances un abus de droit s'il refusait d'allouer sa garantie alors même que l'exception de compensation invoquée par l'institution de prévoyance a été examinée et rejetée. Il résulte de ce qui précède que l’argument tiré de l’insolvabilité de la défenderesse ne suffit pas à rejeter la demande de prestations sans plus ample examen, et qu’il y a dès lors lieu d’examiner si la défenderesse peut être fondée, pour d’autres motifs, à refuser le versement du solde de la prestation de sortie au demandeur. b) La défenderesse soulève l’objection de compensation, « vu les créances en jeu et la situation sur le plan juridique ». Elle expose ainsi que si le Fonds G.________ devait perdre l’action en responsabilité

  • 34 - introduite le 24 décembre 2012, il verserait le 20% de la prestation de sortie avec intérêts à la fondation comme il s’y est engagé. Par contre, s’il obtenait gain de cause, il compenserait avec le 20% de la prestation de sortie litigieuse le montant du dommage à charge du demandeur. A cet égard, il n’est pas contesté que le Fonds G.________ a garanti les prestations dues par la fondation défenderesse devenue insolvable, puis qu’il a ouvert action en décembre 2012 contre les personnes qu’il juge responsable de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance. Toutefois, à ce stade, cette affaire n’a pas été tranchée et demeure en cours d’instruction. Ainsi qu’on l’a vu, la compensation obéit aux règles des art. 120 ss CO, en particulier de l'art. 120 al. 1 CO. Pour éteindre sa dette (créance compensée), celui qui exerce la compensation doit être titulaire d'une créance (créance compensante) exigible de même espèce, dont la compensation n'est exclue ni par la loi, ni par convention. C'est le lieu de rappeler que le droit de compenser suppose l'exigibilité de la créance compensante (Nicolas JEANDIN, in Code des obligations, Luc Thévenoz, Franz Werro (éd.), Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2012, 2 ème éd. [Commentaire romand], n. 11 ad art. 120 CO). Cette créance consisterait en l’espèce, à suivre l’argumentation de la défenderesse, dans la créance en responsabilité du Fonds G.________ contre le demandeur. Or dans le cas particulier, la créance en responsabilité n’est pas encore établie. Il suit de là que la défenderesse (respectivement le Fonds G.) n’est pas titulaire, à ce jour, d’une créance en responsabilité exigible qu’elle pourrait compenser avec le solde de la prestation de libre passage du demandeur. La présente espèce se distingue au demeurant à plus d’un titre de l’ATF 138 V 235 cité par la défenderesse : cette affaire opposait la veuve d’un membre de la caisse de prévoyance intimée à ladite caisse de prévoyance (sans qu’intervienne le Fonds G.), et la Haute Cour a confirmé que le membre avait négligé gravement son devoir de diligence à l’égard de la caisse intimée et devait répondre du dommage en résultant. C’était dans ce contexte que la question de la compensation avait été examinée. En l’occurrence toutefois, la question de savoir si le

  • 35 - demandeur a, ou non, violé son devoir de diligence dans le cadre de son activité au sein du Conseil de fondation n’a pas encore été tranchée, pas plus que la question de l’éventuel dommage qui pourrait en résulter. Les chefs de responsabilité sont en outre différents en l’espèce. On rappellera en dernier lieu le caractère social de la prévoyance professionnelle, ancré dans la Constitution fédérale, qui prévoit que les prestations du deuxième pilier (prévoyance professionnelle) doivent permettre aux personnes assurées de maintenir de manière appropriée leur niveau de vie antérieur (art. 113 al. 2 let. a Cst. [Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101] ; voir également l’art. 1 al. 1 LPP). La défenderesse ne peut dès lors en l’état s’opposer au versement du solde de la prestation de libre passage. Il n’y a pas non plus lieu de suspendre la présente cause jusqu’à droit connu sur l’issue de l’action en responsabilité introduite par le Fonds G., ce qui serait contraire à la garantie de célérité prévue à l’art. 73 al. 2 LPP, dans la mesure où l’instruction de la cause initiée par le Fonds G. en décembre 2012 est susceptible de durer encore plusieurs mois, voire plusieurs années, compte tenu du nombre de parties à la procédure et de sa complexité. Cela étant, il est constant que la liquidation de la fondation n’est pas clôturée. Or le Fonds G.________ peut, jusqu’à la clôture de la procédure de liquidation, verser des avances ; il n’en a toutefois pas l’obligation. Cette question sort toutefois de l’objet du litige, qui tend uniquement à déterminer si le demandeur a droit au versement du solde de sa prestation de libre passage. c) Il reste à examiner la question des intérêts moratoires, réclamés par le demandeur au taux de 5% dès 31 mai 2003. En matière de prévoyance professionnelle, il est admis que des intérêts moratoires sont dus par le débiteur en demeure. La demeure survient par l'interpellation (art. 102 al. 1 CO). La date de réception de cette déclaration de volonté est déterminante. Par ailleurs, à défaut de dispositions réglementaires topiques, le taux d'intérêt moratoire est de 5% conformément à l'art. 104 al. 1 CO (ATF 130 V 414 consid. 5.1 p. 421).

  • 36 - En l’espèce, selon les pièces au dossier, le demandeur a demandé le versement d’intérêts moratoires sur le solde de sa prestation de sortie la première fois par lettre du 8 juin 2009. C’est donc dès cette date qu’il y a lieu de faire partir les intérêts. 5.a) En définitive, la demande formée par F.________ contre la Fondation de prévoyance A., en liquidation doit être admise en ce sens que la défenderesse doit être condamnée à verser au demandeur le solde de sa prestation de sortie, par 184'927 fr. 95, avec intérêts au taux de 5% l’an dès le 8 juin 2009. b) La procédure est gratuite pour les parties (art. 73 al. 2 LPP). c) Le demandeur, qui obtient gain de cause avec le concours d'une avocate, a droit à une indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 LPA- VD, applicable par renvoi de l'art. 109 al. 1 LPA-VD). Selon l’art. 7 al. 3 TFJAS (Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière de droit des assurances sociales du 2 décembre 2008 ; RSV 173.36.5.2), les honoraires sont fixés d’après l’importance et la complexité du litige, sans égard à la valeur litigieuse et sont en règle générale compris entre 500 et 5'000 fr. En l’espèce, il convient de fixer équitablement les dépens à 2'500 fr., ce montant étant mis à la charge de la défenderesse, qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 109 al. 1 LPA-VD). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. La demande est admise. II. La Fondation de prévoyance A. en liquidation est la débitrice de F.________ d’un montant de 184'927 fr. 95 (cent

  • 37 - huitante quatre mille neuf cent vingt-sept francs et nonante- cinq centimes), avec intérêts au taux de 5% l’an dès le 8 juin 2009 et lui en doit immédiat paiement. III. Le présent jugement est rendu sans frais. IV. Fondation de prévoyance A.________ en liquidation versera à F.________ le montant de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens. La présidente : Le greffier : Du Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Corinne Monnard Séchaud, avocate (pour F.), -Me S., liquidateur et avocat (pour la Fondation de prévoyance A.________, en liquidation), -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies.

  • 38 - Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :

Mots-clés

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Extrait par Omnilex

Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the foundation must pay the withheld 20% of the plaintiff's vested exit benefit

Solution extraite

Yes. The foundation remains the formal debtor and cannot refuse payment merely because the guarantee fund has not yet finished reviewing possible responsibility claims.

Motifs extraits

Under Art. 24 OFG the insured may sue the foundation, which remains debtor under Art. 26 OFG. Insolvency alone does not defeat the claim; the proposed compensation based on an unestablished responsibility claim was premature.

Question juridique clé

Whether payment can be refused because of an asserted set-off/compensation claim against the plaintiff

Solution extraite

No. Compensation requires an existing, exigible counterclaim; the alleged responsibility claim against the plaintiff was still pending and unproven.

Motifs extraits

Arts. 120 ss CO apply by analogy. Since no enforceable responsibility claim existed, neither the foundation nor the fund could rely on compensation.

Question juridique clé

Whether the proceedings should be suspended pending the responsibility action brought by the guarantee fund

Solution extraite

No. A suspension would conflict with the requirement of speed in pension disputes.

Motifs extraits

The pending responsibility action could take a long time and did not justify delaying the insured's claim for his exit benefit.

Question juridique clé

From which date moratory interest is owed

Solution extraite

Interest is due at 5% per year from 2009-06-08, the date of the first formal demand for interest.

Motifs extraits

In pension matters, default begins upon interpellation; absent special rules, the statutory moratory rate is 5%.

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