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TRIBUNAL CANTONAL PP 95/09 - 23/2024 ZI09.044202 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Jugement du 26 avril 2024
Composition : Mme D I F E R R O D E M I E R R E , présidente M.Piguet et Mme Durussel, juges Greffière :Mme Mestre Carvalho
Cause pendante entre : FONDS DE GARANTIE LPP, à Berne, demanderesse, représentée par Me Antoine Campiche et Me Dominique Guex, avocats à Lausanne, et D.H., à [...], défendeur, représenté par Me Elise Deillon-Antenen, avocate à Lausanne, B.H., à [...], défenderesse, Z.________, à [...], défendeur, représenté par Me Jacques Michod, avocat à Lausanne, ETAT DE VAUD, à Lausanne, défendeur, représenté par Me François Roux.
Art. 52 et 56a LPP.
2 -
T a b l e d e s m a t i è r e s
E n f a i t : ................................................................................6
A.Les parties .........................................................................6
B.W.________ LPP, [...]............................................................11
a) Création de la fondation .......................................................11
b) Organisation statutaire ........................................................11
aa) Conseil de fondation ...........................................................12
bb) Assemblée des membres ....................................................13
cc) Commission administrative de chaque entreprise .................14
c) Représentation de la fondation .............................................14
d) Etats financiers de la fondation de 1990 à 1997.....................15
aa) Au 31 décembre 1990 .........................................................15
bb) Au 31 décembre 1991 .........................................................15
cc) Au 31 décembre 1992..........................................................16
dd) Au 31 décembre 1993 .........................................................17
ee) Au 31 décembre 1994 .........................................................18
ff) Au 31 décembre 1995 ..........................................................19
gg) Au 31 décembre 1996 .........................................................20
hh) Au 31 décembre 1997 .........................................................21
e) Mise en lumière des difficultés de la fondation ......................23
f) Intervention du Fonds de garantie LPP...................................51
g) Liquidation concordataire de la fondation..............................52
C.W.________ Restauration, [...] ..............................................53
a) Création de la fondation .......................................................53
b) Organisation statutaire ........................................................54
aa) Conseil de fondation ...........................................................54
bb) Commission de prévoyance .................................................55
c) Représentation de la fondation .............................................55
d) Etats financiers de la fondation de 1992 à 1997.....................56
aa) Exercices 1992 et 1993 .......................................................56
bb) Au 31 décembre 1994 .........................................................56
cc) Au 31 décembre 1995..........................................................57
dd) Au 31 décembre 1996 .........................................................57
3 -
ee) Au 31 décembre 1997 .........................................................58
D.Procédure pénale ..............................................................76
a) Auditions .............................................................................76
aa) D.H..........................................................................76 bb) Z. ............................................................................80
cc) B.H.________ .........................................................................82
dd) Autres témoignages ...........................................................83
b) Analyse comptable ...............................................................83
c) Condamnations pénales ........................................................94
E.Poursuites engagées contre les défendeurs .......................96
a) D.H.________ et B.H.________ .....................................................96
b) Z...............................................................................97 c) Etat de Vaud ........................................................................97 F.Procédure devant la Cour des assurances sociales..............98 a) Echanges d’écritures ............................................................98 b) Audience préliminaire du 24 mars 2015 ...............................100 c) Transaction entre le Fonds de garantie LPP, D. SA et
J.________ SA ............................................................................103
d) Reprise de la cause ............................................................109
e) Audience d’instruction du 25 mars 2019 et déterminations
subséquentes.........................................................................113
f) Auditions des témoins et parties..........................................117
g) Déterminations des parties sur le résultat de l’administration
des preuves ...........................................................................119
E n d r o i t : .........................................................................121
6 - E n f a i t : A.Les parties a) D.H.________ D.H.________ est né le [...]. Il a obtenu un certificat fédéral de capacité (CFC) de dessinateur-géomètre en 1972. Après avoir exercé diverses activités, il a été engagé dès 1980 comme agent d’assurance par les compagnies d’assurance-vie [...], [...], puis [...] où il est devenu agent général. En 1989, il a obtenu une maîtrise fédérale en assurances. D.H.________ s’est ensuite lancé dans l’entreprenariat. Entre les années 1993 à 1998, il a plus particulièrement administré les quatorze sociétés suivantes (le « Groupe H.________ ») : aa) La société W.________ Organisation SA a été inscrite le 25 octobre 1989 au registre du commerce, avec pour but la gérance, la gestion et l’administration de fondations de prévoyance, ainsi que toute autre activité liée à l’assurance. D.H.________ en était administrateur- directeur, avec droit de signature individuelle. La faillite de W.________ Organisation SA a été prononcée par le Président du Tribunal d’arrondissement de [...] en date du 11 juillet 2002 puis suspendue faute d’actifs et clôturée en date du 7 janvier 2003. bb) La société W.________ Gestion SA a été créée le 8 mars 1994 avec pour but la gestion de fonds de placement. D.H.________ en était administrateur, avec droit de signature individuelle. Devenue une société dormante à partir de 1997, elle a été radiée d’office du registre du commerce en date du 5 novembre 2004, faute d’actifs réalisables. cc) La société BB.________ SA a été inscrite au registre du commerce le 21 novembre 1994 avec pour but l’exploitation d’établissements publics. D.H.________ en était administrateur-président, avec droit de signature individuelle. Au fil des années, BB.________ SA a détenu des participations majoritaires dans les sociétés FF.________ SA (restaurant de la FFF.), EE. SA (discothèque EE.________) et
7 - Q.________ SA. La société a été radiée d’office du registre du commerce le 22 février 2013, faute d’activité et d’actifs réalisables et en l’absence de personne ayant fait valoir un intérêt au maintien de l’inscription. dd) La société EE.________ SA a été inscrite au registre du commerce le 7 octobre 1997, avec pour but l’exploitation de la discothèque l’EE.________ Club. D.H.________ en était administrateur, avec droit de signature individuelle. La société a été déclarée en faillite par décision du 8 février 2001 du Président du Tribunal d’arrondissement de [...]. Une fois la procédure de faillite clôturée, la raison sociale a été radiée d’office le 3 septembre 2004. ee) La société FF.________ SA a été inscrite le 24 octobre 1997 au registre du commerce, avec pour but l’exploitation d’établissements publics. D.H.________ en était administrateur, avec droit de signature individuelle. La société a été dissoute par suite de faillite prononcée le 20 mai 1999 par le Président du Tribunal d’arrondissement du district de [...]. La procédure de faillite, suspendue faute d’actifs, a été clôturée le 19 novembre 1999 et la société radiée d’office du registre du commerce le 9 mars 2001. ff) La société O.________ SA a été inscrite au registre du commerce le 10 février 1995, avec pour but la conduite d’opérations immobilières et de mandats d’entreprise générale. D.H.________ en était administrateur, avec droit de signature individuelle. La société a été dissoute par suite de faillite prononcée le 14 octobre 1999 par le Président du Tribunal d’arrondissement du district de [...]. Une fois la procédure de faillite clôturée, la raison sociale a été radiée d’office le 28 septembre
gg) La société Q.________ SA a été inscrite le 8 juillet 1997 au registre du commerce, avec pour but la production, l’organisation de spectacles et de concerts et toute activité liée à l’animation. D.H.________ en était président, avec signature collective à deux. Par décision du 16 juin 2005, le Président du Tribunal d’arrondissement de [...] a prononcé la
8 - faillite de la société. La procédure de faillite, suspendue faute d’actifs, a été clôturée le 2 août 2005. La société a conséquemment été radiée d’office du registre du commerce le 23 novembre 2005. hh) La Société AA.________ a été inscrite au registre du commerce le 1 er février 1883, avec pour but les affaires immobilières et l’exploitation du café-restaurant à l’enseigne « [...] ». En 1994, W.________ Gestion SA a acquis auprès de SS.________ la Société AA., alors propriétaire des immeubles situés aux n°[...] de la Rue [...] ainsi qu’au n°[...] de la Rue [...], à [...]. Conséquemment, du 22 août 1994 au 22 janvier 1998, D.H. a été nommé administrateur, avec droit de signature individuelle. La Société AA.________ a été dissoute le 30 décembre 1997 et, à l’issue de sa liquidation, a été radiée du registre du commerce le 4 décembre 2002. ii) La société V.________ SA a été inscrite le 14 juillet 1997 au registre du commerce, avec pour but la construction et la mise en valeur du Café-restaurant [...]. D.H.________ en était administrateur-président, avec signature collective à deux. Elle a été radiée d’office du registre du commerce le 2 mai 2006, faute d’actifs réalisables. jj) La société U.________ SA a été inscrite au registre du commerce le 1 er octobre 1990, avec pour but l’exploitation d’une entreprise générale de construction. Dès sa constitution et jusqu’en 2005, QQQQ.________ en était le directeur, avec signature individuelle. Du 10 février 1993 au 10 mars 1998, D.H.________ y a pour sa part occupé la fonction d’administrateur avec signature individuelle. La société est encore active à ce jour, ayant dans l’intervalle changé de raison sociale et étant désormais active dans l’immobilier. kk) La société G.________ SA a été inscrite au registre du commerce le 14 juillet 1997, avec pour but l’acquisition, l’administration et
9 - la gestion de participations à des entreprises commerciales, industrielles ou financières. D.H.________ en était administrateur-président, avec droit de signature individuelle. La société a été radiée d’office le 16 juin 2011, faute d’activité et d’actifs réalisables et en l’absence de personne ayant fait valoir un intérêt au maintien de l’inscription. ll) La société DH.________ Sàrl a été inscrite au registre du commerce le 23 juin 1986, avec pour but l’acquisition et la gestion de portefeuilles d’assurance. D.H.________ y occupait la fonction de gérant (respectivement associé-gérant), avec droit de signature individuelle. Elle a été déclarée dissoute d’office le 15 octobre 1999 pour absence de domicile légal et radiée d’office du registre du commerce le 1 er octobre
mm) La société CC.________ SA a été inscrite le 27 décembre 1996 au registre du commerce, avec pour but l’exploitation d’un ou plusieurs cafés, restaurants et hôtels. D.H.________ en était administrateur, avec droit de signature individuelle. La société a été dissoute par suite de faillite prononcée le 19 août 1999 par le Président du Tribunal de district de [...], avec effet au 5 octobre 1999. La procédure de faillite, suspendue faute d’actifs, a été clôturée le 23 mai 2000. La société a par conséquent été radiée d’office du registre du commerce le 16 janvier 2001. nn) La société DD.________ SA a été inscrite le 15 juin 1994 au registre du commerce, avec pour but le commerce et la représentation de tout matériel médical, paramédical et pharmaceutique et tout autre produit en relation avec la santé. D.H.________ en était administrateur, avec droit de signature individuelle. Par décision du 9 décembre 2004, le Président du Tribunal d’arrondissement de [...] a prononcé la faillite de la société. La procédure de faillite, suspendue faute d’actifs, a été clôturée le 14 mars 2005. La société a conséquemment été radiée d’office du registre du commerce le 7 juin 2005. b) B.H.________
10 - B.H., épouse de D.H., est née le [...] et dispose d’une formation d’employée de commerce. Elle était sous-directrice avec signature individuelle de W.________ Organisation SA. Elle était en outre administratrice au sein d’O.________ SA, avec signature individuelle, du 10 février 1995 au 18 septembre 1996. L’intéressée disposait également d’une procuration avec signature collective à deux pour représenter W.________ Gestion SA. Enfin, elle a fonctionné en tant qu’administratrice des sociétés V.________ SA, BB.________ SA et DH.________ Sàrl. c) Z.________ Z.________ est né le [...]. Il a accompli un apprentissage d’employé de commerce au sein d’une fiduciaire et s’est installé comme comptable indépendant en 1993. Le 29 juillet 1996, la société III.________ SA, dont il était directeur, a été inscrite au registre du commerce ; cette société a toutefois été dissoute par suite de faillite le 19 août 1999 et radiée du registre du commerce le 7 mars 2005. L’intéressé, ayant fait la connaissance de D.H.________ en 1995, a par ailleurs été administrateur de certaines sociétés du « Groupe H.________ », soit Q.________ SA, EE.________ SA, FF.________ SA et V.________ SA, avec signature collective à deux. La société III.________ SA a de surcroît assuré la révision d’U.________ SA ente le 29 mai 1997 et le 15 janvier 1999. d) Etat de Vaud Dans le canton de Vaud, la surveillance des institutions de prévoyance professionnelle a initialement été exercée par le Département de l’intérieur et de la santé publique, Secteur des fondations et des institutions de prévoyance. Courant 1998, cette tâche a été confiée à l’Autorité de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance, rattachée dans un premier temps au Département des institutions et des relations extérieures, puis au Département des finances dès 2003 et enfin au Département de l’intérieur dès 2007. Depuis 2012, cette compétence ne relève plus de l’Etat de Vaud mais est exercée par l’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale.
11 - Au moment des faits litigieux, l’autorité cantonale de surveillance (ci-après : l’autorité de surveillance) était ainsi chargée de la surveillance des institutions de prévoyance ayant leur siège dans le canton de Vaud, y exerçant leur activité de manière prépondérante, inscrites dans le Registre cantonal de la prévoyance professionnelle et soumises par le droit fédéral à la surveillance des cantons. e) Fondation Fonds de garantie LPP La Fondation Fonds de garantie LPP (ci-après : le Fonds de garantie LPP) est une fondation de droit suisse dont le siège est à Berne et qui garantit notamment les prestations légales et règlementaires dues par des institutions de prévoyance professionnelle devenues insolvables. B.W.________ LPP [...] a) Création de la fondation [...] LPP (ci-après : W.________ LPP) a été constituée le [...]
12 - selon la LPP, et dont le siège est dans le canton de Vaud ou un canton limitrophe. Elle prend en charge l’attribution des prestations vieillesse, survivants et invalidité ainsi que d’autres services relevant du domaine de la prévoyance professionnelle ». Selon l’art. 8 des statuts, les organes de W.________ LPP sont le conseil de fondation, l’assemblée des membres et la commission administrative de chaque entreprise. aa) Conseil de fondation Conformément à l’art. 9 al. 1 des statuts, l’organe suprême de la fondation est le conseil de fondation, composé de deux à cinq membres dont un à trois membres désignés par la fondatrice et un à deux membres désignés par l’assemblée des membres. L’art. 9 al. 4 à 8 des statuts prévoit que le conseil de fondation se constitue lui-même, qu’il représente la fondation à l’égard des tiers, qu’il puisse déléguer certaines de ses compétences à un ou plusieurs de ses membres voire à des tiers, qu’il désigne les personnes ayant le droit de signer et décide du genre de signature et qu’il approuve les comptes et les porte à la connaissance de l’assemblée des membres. En application de l’art. 6 al. 1 du règlement de base, les tâches suivantes relèvent plus particulièrement de la compétence du conseil de fondation : la convocation de l’assemblée des membres, l’administration de la caisse centrale, l’administration des biens communautaires et des capitaux particuliers des caisses, la fixation du taux d’intérêt servi sur les capitaux-épargne, la désignation de l’organe de révision et de l’expert en matière de prévoyance professionnelle et la délégation d’attributions et de compétences à des tiers. L’art. 6 ch. 2 du règlement de base mentionne que le conseil de fondation se réunit au moins une fois par année, dans les trois mois qui suivent la clôture de l’exercice annuel, pour prendre connaissance des comptes et du rapport de l’organe de révision. D’autre part, le conseil de fondation se réunit aussi souvent que les affaires l’exigent. L’art. 8 du règlement de base énonce que les membres du conseil de fondation signent collectivement à deux, étant précisé que le conseil peut conférer à des collaborateurs de W.________ Organisation SA le droit de signer collectivement. S’agissant de
13 - la gestion financière, l’art. 23 du règlement de base prévoit que le conseil de fondation décide du placement des capitaux-épargne déposés auprès de la fondation et que, à cet effet, il peut promulguer un règlement spécial ou désigner une commission de placement, étant précisé que les placements de capitaux doivent se faire selon les critères de la sécurité, de la répartition des risques, de la rentabilité, de la stabilité des valeurs et de la liquidité (al. 1). Le taux de l’intérêt servi sur les capitaux-épargne est fixé périodiquement par le conseil de fondation, mais doit être cependant au moins égal au minimum en vigueur selon la LPP (al. 2). Les attributions précitées qui forment partie intégrante de l’administration paritaire selon la loi sont déléguées contractuellement au conseil de fondation par la commission administrative (al. 3). La fortune constituée est obligatoirement affectée à la prévoyance professionnelle ; la fortune totale de la fondation se compose des capitaux particuliers de chacune des caisses (al. 4). bb) Assemblée des membres L’art. 10 al. 1 des statuts énonce que les représentants des entreprises affiliées constituent l’assemblée des membres. Chaque entreprise peut déléguer un représentant. L’assemblée des membres est convoquée par le conseil de fondation aussi souvent que la marche des affaires l’exige ou dès que vingt pour cent des membres le demandent. L’art. 9 al. 3 et 4 du règlement de base précise que le conseil de fondation peut présenter pour information le rapport de l’exercice, les comptes annuels et le rapport de l’organe de révision, par voie de correspondance au lieu de convoquer l’assemblée des membres. La voie de correspondance est exclue dès que le vingt pour cent des membres demande la tenue d’une assemblée des membres. Aux termes de l’art. 10 du règlement de base, l’assemblés des membres est informée, par le conseil de fondation, des activités et du développement de l’institution, ainsi que des innovations et des questions d’actualité dans le domaine de la prévoyance en faveur du personnel (let. a), prend connaissance des comptes annuels ainsi que du rapport de l’organe de révision (let. b) et sert à l’échange de vues et d’expériences entre entreprises affiliées (let. c).
14 - cc) Commission administrative de chaque entreprise Il résulte des art. 11 et 12 des statuts que, pour chaque entreprise affiliée, est constituée une caisse de prévoyance, sans personnalité juridique propre, au sein de la fondation. Les caisses de prévoyance sont indépendantes les unes des autres et doivent être gérées séparément. La commission administrative est l’organe paritaire dans lequel l’employeur et le personnel salarié sont représentés en nombre égal. L’art. 14 du règlement de base prévoit que la commission administrative, d’ordre et pour le compte de l’entreprise et du conseil de fondation, gère les affaires internes de la caisse. Les détails concernant les attributions, les droits et les obligations sont définis dans le Règlement de caisse ou dans un Règlement d’organisation séparé. L’art. 22 du règlement de base précise néanmoins que la fondation assume tous les travaux de gestion administrative de la caisse, en particulier la tenue de la comptabilité et des comptes-épargne individuels des assurés, les relations avec la [...], le décompte avec le Fonds de garantie, l’exécution des mesures spéciales, les contacts avec l’autorité de surveillance et d’autres services nécessités par l’administration de la caisse. La commission administrative de l’entreprise reçoit toutes les pièces et tous les documents nécessaires au contrôle de la régularité des affaires et à l’information des assurés. c) Représentation de la fondation Des éléments répertoriés au registre du commerce, il ressort que le conseil de fondation de W.________ LPP a été composé de D.H., président du 23 novembre 1989 au 14 septembre 1998 (radiation le 22 octobre 1998), A., membre et représentant de l’entité fondatrice W.________ Organisation SA du 23 novembre 1989 au 18 juillet 1997 (démissionnaire depuis le 24 avril 1997), K.________, membre du 24 juillet 1992 au 7 mai 1997 (démissionnaire depuis le 25 novembre
15 - représenter la fondation, en qualité de fondés de procuration, étaient E., du 23 novembre 1989 au 18 juillet 1997, V., du 3 juillet 1990 au 25 octobre 1993, B.H., du 24 juillet 1992/21 avril 1993 au 14 septembre 1998 (radiation le 22 octobre 1998), et N. du 24 juillet 1992 au 14 juillet 1998. Il est précisé que D.H., B.H. et Z.________ disposaient tous trois d’un pouvoir de signature collective à deux. d) Etats financiers de la fondation de 1990 à 1997 aa) Au 31 décembre 1990 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1990 : ACTIF CCP37’922.70 Banques c/c29’375.10 Banques compte à terme50’000.-- Impôt anticipé à récupérer 2’187.24 Actifs transitoires420’354.64 c/c Fondateur3’000.-- TITRES491’770.25 1’034’609.93 PASSIF Passifs transitoires664.30 Fonds engagés Capital-épargne1’012’129.70 Mesures spéciales15’403.55 1’027’533.25 Fonds non-engagés Capital libre4’294.55 Capital de fondation3’000.-- Bénéfice de l’exercice(882.17) 6’412.38 1’034’609.93 bb) Au 31 décembre 1991 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1991 : ACTIF
16 - CCP145’718.10 Banques c/c29’181.95 Banques compte à terme-.-- Impôt anticipé à récupérer 13’288.71 Actifs transitoires479’846.82 TITRES1’572’295.91 Hypothèque750’000.-- Immeuble1’405’379.84 Total de l’actif4’395’711.33 PASSIF Dettes bancaires1’320’227.-- Passifs transitoires61’673.70 Dettes1’381’900.70 Fonds engagés Capital-épargne2’316’084.50 Libres passages en attente 521’961.35 Mesures spéciales42’612.50 2’880’658.35 Fonds non-engagés Capital libre128’825.90 Capital de fondation3’000.-- Perte reportée(882.17) Bénéfice de l’exercice2’208.55 133’152.28 Total du passif4’395’711.33 cc) Au 31 décembre 1992 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1992 : ACTIF CCP166’422.20 Banques c/c18’177.13 Impôt anticipé à récupérer 18’475.35 Actifs transitoires732’824.25 TITRES1’929’630.82 Hypothèque1’760’000.-- Immeuble2’782’498.90
17 - Total de l’actif7’408’028.65 PASSIF Dettes bancaires811’238.-- Passifs transitoires197’488.50 Dettes1’008’726.50 Fonds engagés Capital-épargne5’071’294.05 Libres passages en attente 919’815.70 Mesures spéciales121’732.85 6’112’842.60 Fonds non-engagés Capital libre229’121.25 Capital de fondation3’000.-- Bénéfice/(perte) reporté1’326.38 Bénéfice de l’exercice53’011.92 286’459.55 Total du passif7’408’028.65 dd) Au 31 décembre 1993 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1993 : ACTIF CCP273 920,26 Banques, C/C46 417,88 Impôt anticipé à récupérer 7 916,73 Actifs transitoires1 057 514,95 Titres2 575 469,07 Hypothèque2 017 500,00 Immeuble5 366 939,50 Frais de promotion55 596,00 TOTAL DE L’ACTIF11 557 274,39 PASSIF Dettes bancaires836 000,00 Passifs transitoires288 872,80 Dettes1 064 872,80
18 - FONDS ENGAGES Capital-épargne7 104 093,55 Libres passages en attente 2 737 435,80 Mesures spéciales284 337,65 10 125 867,00 FONDS NON-ENGAGES Capital libre202 821,30 Capital de fondation3 000,00 Bénéfice reporté54 336,65 Bénéfice de l’exercice76 975,65 Réserve de nivellement de prime29 401,00 366 534,59 TOTAL DU PASSIF11 557 274,39 ee) Au 31 décembre 1994 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1994 : ACTIF CCP808 426,56 Banques, C/C160 276,20 Impôt anticipé à récupérer 15 826,15 C/C W.________ Organisation SA 274 020,90 Actifs transitoires1 913 264,00 Titres5 637 768,37 Placements chez l’employeur 488 979,25 Prêts hypothécaires2 337 879,00 Immeuble11 127 391,66 Frais de promotion100 000,00 TOTAL DE L’ACTIF22 863 832,09 PASSIF Avance à terme fixe1 304 800,00 Passifs transitoires110 799,25 Hypothèque2 500 000,00 3 915 599,25 FONDS ENGAGES
19 - Capital-épargne13 265 535,50 Libres passages en attente 3 960 473,65 Mesures spéciales396 528,65 Couverture rentes vieillesse 106 113,45 17 728 651,25 FONDS NON-ENGAGES Capital de fondation3 000,00 Capital libre393 708,85 Bénéfice reporté131 312,29 Bénéfice de l’exercice648 583,65 Autres réserves37 857,95 Réserves de contribution employeur5 118,85 1 219 581,59 TOTAL DU PASSIF22 863 832,09 ff) Au 31 décembre 1995 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1995 : ACTIF CCP416 804,74 Avoirs en banques430 224,10 Titres (valeur vénale Fr. 2 478 703,80) et participation 3 494 254,00 Impôt anticipé à récupérer 41 436,45 C/C W.________ Organisation SA 3 284 077,65 C/C entreprises1 757 023,65 Placements chez l’employeur 142 511,50 Prêts hypothécaires4 907 155,15 Prêts divers3 660 996,50 Actifs transitoires249 632,90 Immeuble11 026 775,46 Frais de promotion, matériel de travail et mobilier 317 067,45 TOTAL DE L’ACTIF29 727 959,55 PASSIF C/C W.________ Restauration 1 398 846,60 C/C [...] Fondation Libre-Passage426 384,75 Avance à terme fixe1 384 911,20
20 - Passifs transitoires345 777,60 Hypothèque4 885 743,10 8 441 663,25 FONDS ENGAGES Capital-épargne13 661 971,28 Libres passages en attente 5 414 143,55 Mesures spéciales536 901,65 Couverture rentes vieillesse 509 022,05 20 122 038,53 FONDS NON-ENGAGES Capital de fondation3 000,00 Capital libre597 652,60 Bénéfice reporté29 895,94 Perte/Bénéfice de l’exercice -99 937,08 Autres réserves628 527,46 Réserves de contribution employeur5 118,85 1 164 257,77 TOTAL DU PASSIF29 727 959,55 Des indications comparatives comprises dans ce bilan, il résulte également que le montant de 1’913’264 fr. mentionné au 31 décembre 1994 à titre d’actifs transitoires est en réalité composé à hauteur de 1’381’310 fr. 95 par des cotisations d’employeurs en attente (« C/C entreprises ») et à hauteur de 531’953 fr. 05 par des actifs transitoires. gg) Au 31 décembre 1996 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1996 : ACTIF CCP88 783 Avoirs en banques766 650 Impôt anticipé à récupérer2 455 039 C/C W.________ Organisation SA 3 690 131 C/C entreprises1 847 306
21 - Placements chez l’employeur 136 000 Prêts hypothécaires4 755 000 Prêts divers4 889 156 Revenus courus482 827 Actifs transitoires645 480 Total liquidités et créances 19 811 882 Immeuble10 882 431 Participations11 500 000 Mobilier et installations227 300 Total valeurs corporelles22 609 731 TOTAL DE L’ACTIF42 421 613 PASSIF C/C W.________ Restauration 2 075 337 C/C [...] Fondation Libre-Passage757 839 C/C W.________ Gestion SA3 371 168 C/C Société AA.________ SA5 794 856 Avance à terme fixe1 646 003 Passifs transitoires354 528 Hypothèque5 027 045 Total capitaux étranger19 026 776 Capital-épargne13 274 581 Libres passages en attente 7 189 358 Mesures spéciales570 567 Couverture rentes vieillesse 989 809 Total capitaux de prévoyance engagés22 024 315 Capital de fondation3 000 Capitaux libre[s] des entreprises753 753 Perte/Bénéfice reporté-70 041 Bénéfice/Perte de l’exercice 37 956 Autres réserves640 735 Réserves de contribution employeur5 119 Total autres capitaux non-engagés1 370 522 TOTAL DU PASSIF42 421 613 hh) Au 31 décembre 1997 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1997 :
22 - ACTIF CCP90 892 Avoirs en banques185 945 Titres1 843 951 Impôt anticipé à récupérer153 952 C/C W.________ Organisation SA6 676 340 C/C entreprises1 234 962 Placements chez l’employeur 136 000 Prêts hypothécaires6 837 200 Prêts divers2 060 448 Revenus courus169 971 Actifs transitoires1 196 317 Total liquidités et créances 20 585 975 Immeubles10 831 196 Participations10 500 000 Mobilier et installations149 300 Total valeurs corporelles21 480 496 TOTAL DE L’ACTIF42 066 474 PASSIF Banques263 088 C/C W.________ Restauration 3 523 814 C/C [...] Fondation Libre-Passage162 956 C/C W.________ Gestion SA0 C/C Société AA.________ SA5 558 783 Avance à terme fixe279 976 Passifs transitoires142 154 Hypothèque5 000 198 Total capitaux étranger14 930 969 Capital-épargne15 005 752 Libres passages en attente 9 047 866 Mesures spéciales636 487 Couverture rentes vieillesse 992 588 Total capitaux de prévoyance engagés25 682 693 Capital de fondation3 000 Capitaux libre[s] des entreprises865 424 Perte reportée-32 086 Bénéfice de l’exercice69 702 Autres réserves541 653 Réserves de contribution employeur5 119
23 - Total autres capitaux non-engagés1 452 812 TOTAL DU PASSIF42 066 474 e) Mise en lumière des difficultés de la fondation Les rapports d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation sur la vérification des comptes des exercices 1990 à 1993 – datés respectivement des 22 mai 1992, 16 juillet 1992, 4 août 1993 et 2 décembre 1994 – ont été approuvés sans réserve. En date du 15 juin 1994, un collaborateur de l’autorité de surveillance s’est entretenu avec D.H.________ au sujet d’une différence de 10’000 fr. de produits dans les comptes 1992 de W.________ LPP. Le 12 décembre 1994, la fiduciaire [...], intervenant pour le compte d’une entreprise tierce qui refusait de transférer la prestation de libre passage de son collaborateur à W.________ LPP, a demandé à l’autorité de surveillance d’enquêter sur des rumeurs selon lesquelles les fonds de W.________ LPP étaient utilisés pour des transactions immobilières. Dans sa réponse du 20 décembre 1994, l’autorité de surveillance a répondu en substance que l’activité de W.________ LPP répondait aux exigences légales applicables. Le 5 octobre 1995 s’est tenue une séance visant à élucider des problèmes dans les comptes 1993 (à savoir une différence d’environ 62’000 fr. dans les fonds de réserve), en présence de D.H., d’un représentant de l’organe de contrôle et de RRRR., représentante de l’autorité de surveillance. Dans une note interne du 22 décembre 1995, un collaborateur de l’autorité de surveillance a relevé que la problématique n’avait pu être solutionnée qu’en fin d’année, qu’il avait fallu beaucoup de temps et plusieurs relances pour régler la situation et qu’il ne serait pas possible d’accorder des délais aussi longs dans le cadre de l’examen des comptes 1995. Le rapport d’attestation de l’organe de contrôle au Conseil de fondation sur la vérification des comptes de l’exercice 1994 a été établi le
24 - 15 décembre 1995. Dans son rapport, l’organe de contrôle a recommandé l’approbation des comptes annuels. Les comptes relatifs à l’exercice 1994 ont été contrôlés par l’autorité de surveillance le 20 septembre 1996. Dans ce contexte, l’autorité de surveillance a en particulier calculé les ratios pour chaque type de placement, calculs dont il est résulté que les placements immobiliers représentaient 51,88 % de la fortune de W.________ LPP, pour une limite légale maximum de 50 %. L’autorité n’a, pour le surplus, pas demandé d’éclaircissements particuliers. Le 30 septembre 1996, l’autorité de surveillance a reçu une plainte émanant d’une société tierce qui n’arrivait pas à obtenir le transfert des prestations de libre passage de ses employés à sa nouvelle institution de prévoyance. Le 18 février 1997, l’autorité de surveillance a été informée par [...] que cette dernière résiliait son mandat d’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle au 31 mars 1997. Le 19 février 1997, l’autorité de surveillance s’est enquise auprès de W.________ LPP de l’identité de son nouvel expert agréé à compter du 1 er avril 1997. Suite à un rappel le 9 avril 1997, l’autorité de surveillance a été informée le 5 mai 1997 du choix de la société [...] en tant que nouvel expert agréé. Le 12 mai 1997, elle a pris acte de la désignation de la société [...]. Après plusieurs prolongations de délai accordées par l’autorité de surveillance dès le 2 juillet 1996, dont une ultime prolongation le 25 mars 1997 par courrier recommandé et sous peine de sanction, le rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation sur la vérification des comptes de l’exercice 1995 a été établi le 5 mai 1997. Dans son rapport, l’organe de contrôle a recommandé l’approbation des comptes annuels. Par courrier du 3 juin 1997 faisant suite à un entretien téléphonique du même jour avec D.H.________, l’autorité de surveillance a demandé à ce que ce dernier lui fasse parvenir un tableau retraçant l’évolution complète des postes capital d’épargne, libres passages en
25 - attente, mesures spéciales et fonds libres jusqu’au 16 juin 1997. Par courrier recommandé du 25 juin 1997 à W.________ LPP, adressé en copie à D.________ SA, l’autorité de surveillance a constaté qu’elle n’avait pas reçu les informations demandées le 3 juin précédent et que de surcroît les comptes de W.________ LPP n’étaient pas tenus en la forme brute, contrairement aux directives de l’Office fédéral des assurances sociales – éléments confirmant les graves lacunes administratives et comptables de la fondation, mais qui n’avaient cependant pas suscité de réserves dans le rapport relatif à l’exercice 1995 ; W.________ LPP était ainsi tenue de régulariser sa situation et de fournir toutes les informations complémentaires requises dans un délai courant au 4 juillet 1997. Toujours le 25 juin 1997, l’autorité de surveillance a écrit à D.________ SA pour l’inviter, compte tenu des lacunes constatées pour l’exercice 1995 et des problèmes à prévoir pour l’exercice 1996, à appliquer rigoureusement la réglementation en vigueur, en particulier les dispositions relatives à la nécessité d’une intervention rapide. L’organe de contrôle a répondu le 31 juillet 1997 en invoquant l’éloignement temporel d’avec la date du bilan et du compte d’exploitation. Le 4 juillet 1997, D.H.________ (dans un courrier cosigné par Z.) a retourné à l’autorité de surveillance la formule de placement des capitaux pour institutions LPP relative à l’exercice 1995 accompagnée du bilan 1995. Le 11 juillet 1997, il s’est entretenu avec un collaborateur de l’autorité de surveillance au sujet de la tenue des comptes 1995 de W. LPP. Le 15 juillet 1997, l’autorité de surveillance a interpellé D.________ SA quant aux raisons ayant conduit l’organe de contrôle à renoncer à toute observation pour l’exercice 1995. Toujours le 15 juillet 1997, l’autorité de surveillance, sous la plume de RRRR., a adressé à W. LPP une lettre recommandée, avec copie à D.________ SA, relevant que d’importantes lacunes administratives et comptables avaient été constatées au dépôt
26 - des comptes 1995, mais qu’elles étaient appelées à se résorber suite à l’engagement d’un nouveau comptable. Un délai au 30 septembre 1997 était néanmoins imparti pour le dépôt des comptes 1996, sous peine de sanctions. A cela s’ajoutait que la composition du conseil de fondation était irrégulière dans la mesure où aucun de ses membres n’avait été désigné par l’assemblée des affiliés ; un délai au 30 septembre 1997 était conséquemment imparti pour y remédier. L’autorité a encore souligné que tant les comptes 1994 que les comptes 1995 n’avaient pas été établis en la forme dite « brute ». Il apparaissait de surcroît que le montant des prestations de libre-passage en attente était particulièrement important et que les placements auprès des entreprises affiliées dépassaient la part des fonds libres disponibles, ce qui contrevenait à la réglementation applicable ; afin de vérifier les mesures entreprises sur ces points, un contrôle intermédiaire de l’organe de contrôle aurait lieu avant le 31 décembre 1997. Concernant l’absence d’expertise actuarielle récente, il était pris acte qu’un expert avait été mandaté pour y procéder dès que les états financiers 1996 seraient prêts. Le rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation sur la vérification des comptes de l’exercice 1996 a été établi le 7 octobre 1997. Il était assorti des réserves suivantes : "[...]
Les comptes de l’exercice 1996 ont été bouclés hors du délai légal de six mois. Toutefois, le nouveau comptable entré en fonction le 1 er
juillet 1997 a permis de combler cette lacune et la comptabilité est maintenant à jour. De ce fait, l’organisation et le système de contrôle interne qui étaient insuffisants en 1996 ont été adaptés à la gestion d’une institution de prévoyance, à ce jour.
Le solde des prestations de libre passage en attente figurant au bilan pour un montant de CHF 7 189 358 comprend CHF 547 552 qui sont des prestations de libre passage de plus de deux ans et qui n’ont pas été versées à l’institution supplétive conformément à l’art. 4 al. 2 de la loi sur le libre passage.
Les cotisations à recevoir depuis plus de trois mois ne sont pas systématiquement déclarées à l’autorité de surveillance conformément aux dispositions de l’art. 58 al. 1 de l’OPP2.
Les C/C entreprises figurant à l’actif du bilan pour CHF 1 847 306 représentent les cotisations 1996 encore à encaisser. Ceci constitue
27 - une violation de l’article 57 al. 1 OPP2 dans la mesure où elles dépassent la part des fonds libres disponibles. Par ailleurs, nous relevons qu’à la date de notre rapport, les cotisations 1996 encore à encaisser se montent à CHF 855 469.
Enfin, la structure et la répartition de la fortune en placements à court, moyen et long terme n’est pas appropriée étant donné qu’elle ne permet pas de verser les prestations de libre passage dès qu’elles sont exigibles conformément à l’art. 52 OPP2. Malgré les réserves susmentionnées, nous recommandons d’approuver les comptes annuels qui vous sont soumis." Après avoir pris connaissance du rapport précité, l’autorité de surveillance a écrit à W.________ LPP le 28 octobre 1997 que les comptes 1996 soulevaient divers commentaires (élection d’un nouveau membre au sein du conseil de fondation, renforcement des mesures administratives afin de pallier au retard dans l’établissement des comptes, maintien au sein de l’institution de prestation de libre-passage au-delà du délai de deux ans fixé par la loi, retards dans le versement et la perception des cotisations au-delà de trois mois non annoncés à l’autorité de surveillance, placement auprès de l’employeur dépassant les limites autorisées, structure et répartition de la fortune en placements à court, moyen et long terme). Elle a conséquemment demandé à être informée des mesures prises pour régulariser la situation. L’autorité de surveillance a également demandé à se voir communiquer les conclusions de l’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle, l’attestation du remboursement du compte courant W.________ Organisation SA, ainsi que les mesures entreprises afin d’encaisser les cotisations en retard de plus de trois mois. Sans réaction de la part de W.________ LPP, l’autorité de surveillance, par courrier recommandé du 2 décembre 1997, a imparti à ladite fondation un délai au 31 décembre 1997 pour transmettre les informations requises, soulignant à cette occasion que les personnes chargées de l’administration, de la gestion ou du contrôle de l’institution de prévoyance répondaient du dommage causé intentionnellement ou par négligence. Toujours sans nouvelles de W.________ LPP, l’autorité de surveillance lui a fixé, par courrier recommandé du 8 janvier 1998, un
28 - dernier délai au 31 janvier 1998 pour fournir les indications requises, sous peine – notamment – de nomination de nouveaux administrateurs et de sanctions pénales. Entre-temps, dans un courrier du 25 novembre 1997 à W.________ LPP, l’autorité de surveillance a relevé des problèmes préoccupants soulevés par un assuré en relation avec sa prévoyance professionnelle et auxquels il n’avait pas été donné suite. Par courrier du 30 janvier 1998, W.________ LPP, sous la signature de D.H.________ et Z., a pris position sur les éléments relevés par l’autorité de surveillance à l’égard des comptes 1996. Elle a exposé que le compte courant « W. Organisation SA» avait été remboursé au 31 décembre 1997, permettant ainsi de régler la question des prestations de libre-passage en attente depuis plus de deux ans et de corriger la structure des placements. Il était également souligné que des mesures avaient été prises depuis « très longtemps » afin de lutter contre le problème des arriérés de cotisations et avaient permis dans la plupart des cas de rattraper le retard des cotisations ; ces mesures consistaient à obliger les entreprises ayant un retard supérieur à trois mois à signer une convention de remboursement et un billet à ordre, sous peine de résiliation de contrat ou de poursuite. La structure des placements avait également été corrigée compte tenu du remboursement du compte W.________ Organisation SA. Par courrier du 3 février 1998 à W.________ LPP et adressé en copie à D.________ SA et [...], l’autorité de surveillance a demandé à ce que l’organe de contrôle de la fondation confirme le remboursement du compte courant, le versement des prestations de libre-passage de plus de deux ans, la nouvelle structure des placements de la caisse et le versement régulier des cotisations. W.________ LPP était, pour sa part, invitée à transmettre l’expertise actuarielle de [...]. Par courrier recommandé du 26 mars 1998, avec copie à D.________ SA et [...], l’autorité de surveillance a réitéré ses demandes.
29 - Dans un mémorandum du 1 er avril 1998 faisant suite à un entretien téléphonique en février 1998 avec l’administration cantonale des impôts, un collaborateur de l’autorité de surveillance a relevé qu’aucune preuve du remboursement de la fondation par W.________ Organisation SA n’avait encore pu être obtenue, qu’une bonne part de l’argent concédé à W.________ Organisation SA avait été transférée à d’autres sociétés de D.H.________ dont la situation financière était inconnue, que certains investissements étaient manifestement peu fiables (dont un prêt au [...] Club), qu’une garantie hypothécaire de 3’000’000 fr. fournie par W.________ Organisation SA semblait dépasser la valeur de nantissement réglementaire, que les conditions d’octroi des prêts étaient inconnues (notamment le taux d’intérêt pratiqué, les limites de crédit ou les conditions de remboursement) et que les noms des bénéficiaires et les conditions d’octroi d’autres prêts étaient inconnus. Au vu de l’absence de moyens logistiques nécessaires pour des investigations sérieuses, une collaboration avec l’administration cantonale des impôts s’imposait, faute de quoi il existait un risque réel mais non quantifiable de pertes sur la fondation. A cela s’ajoutait qu’au 31 décembre 1996, plus du 25 % de la fortune de la fondation était placé à titre de prêts divers avec ou sans garantie, dont la moitié à W.________ Organisation SA. Par courrier du 15 avril 1998, l’autorité de surveillance a invité [...] à lui communiquer ses premières impressions à l’égard de W.________ LPP, afin de faire le point sur la situation de la caisse et de prendre éventuellement les mesures administratives nécessaires à la sauvegarde des intérêts des bénéficiaires, respectivement du fonds de prévoyance. Elle a par ailleurs demandé à [...] de se déterminer quant à un potentiel mandat temporaire d’administrateur associé afin d’assister le conseil de fondation. A la suite de plaintes pénales déposées respectivement les 31 décembre 1997 et 23 février 1998, l’autorité de surveillance a été interpellée le 23 avril 1998 par les entreprises [...] et [...] au motif que ces entreprises, anciennement affiliées à W.________ LPP, ne parvenaient pas à obtenir le versement de tous les avoirs de libre-passage de leurs
30 - employés. Sur injonction de l’autorité de surveillance, W.________ LPP, sous la signature de D.H.________ et Z., s’est déterminée dans un courrier du 5 mai 1998 sur la plainte de [...], réfutant tout problème et affirmant que le décompte final suite à la résiliation du contrat d’affiliation de cette entreprise serait établi après le bouclement des comptes 1997. Dans une note du 5 mai 1998 à l’attention du chef du Département des institutions et des relations extérieures, RRRR. de l’autorité de surveillance a exposé ce qui suit : "Par ces lignes, je tiens à vous communiquer la suite des difficultés relatives aux fondations “dirigées” par Monsieur D.H., respectivement W. LPP et W.________ Restauration. La situation de ces institutions est préoccupante au niveau des comptes (informations et confirmation sur les placements), et d’une manière plus générale concernant la gestion (ex. tenue des comptes de prévoyance des assurés, transferts tardifs des libres passages, plusieurs plaintes d’assurés auprès de nos services). Plusieurs rappels ont été envoyés au conseil, sans réponse concluante. L’autorité de surveillance se propose, afin de préserver les intérêts des assurés et des caisses, de nommer un “administrateur” au sein des conseils. Cet administrateur disposera de la signature individuelle, par contre les autres membres ne pourront signer que collectivement à deux avec l’administrateur. Des démarches sont actuellement en cours afin de procéder à cette nomination. Un premier contact a été pris pour le 7 mai prochain avec Monsieur LL., expert en caisses de pensions, auprès de la Banque NN.. Le mandat qui sera confié consistera à : • vérifier et le cas échéant rétablir le compte de pertes et profits de la caisse W.________ LPP, de clarifier la gestion de la caisse, de seconder le conseil de fondation et de prendre les mesures nécessaires à la garantie des objectifs de la caisse et des expectatives des assurés, • établir les relations entre W.________ LPP et W.________ Restauration, [...]" Dans une note du 6 mai 1998 à l’attention du chef du Département des institutions et des relations extérieures, l’autorité de surveillance, sous la plume de RRRR.________, a indiqué ce qui suit :
31 - "Le dossier a évolué quelque peu dans la mesure où certaines indications devraient nous parvenir au terme de la semaine prochaine de la part de l’organe de contrôle voire demain pour certains éléments émanant du conseil de fondation. Il n’en demeure pas moins que l’autorité doit recourir à “la menace”, notamment à celle de nomination, pour que les dossiers avancent. L’article 11 du règlement sur la surveillance des fondations permet à son chiffre 2, le contrôle occasionnel de la gestion des fondations, par des inspections, des expertises comptables, des enquêtes ou par toutes autres mesures d’information. Le fonctionnement, respectivement le manque d’information, a conduit à une “perte de confiance“. Il est ainsi préférable de recourir à cette disposition afin de vérifier et de clarifier, avec l’aide de la Banque NN., la situation des caisses. Le mandat qui sera confié pourrait, selon les éléments dont nous disposons, consister à • vérifier et le cas échéant rétablir le compte de pertes et profits de la caisse W. LPP (comptes des assurés par exemple) et clarifier la gestion de la caisse, • établir les relations entre W.________ LPP et W.________ Restauration, [...] Si nous ne disposons pas des informations promises, la nomination d’un administrateur interviendra sans tarder." Par courrier du 13 mai 1998 à l’autorité de surveillance, [...] a renoncé à un mandat d’administrateur associé compte tenu de sa qualité d’expert agréé de la fondation et a pour le surplus exposé ce qui suit : "S’agissant de la situation technique de la Fondation au 31 décembre 1996, indépendamment des problèmes que vous avez soulevés s’agissant de la répartition de la fortune et des autres flux financiers, mais qui semblent s’être améliorés depuis, elle fait apparaître un degré de couverture de 106,2 %. D’autre part, nous confirmons que la valeur financière du fonds des rentes, à hauteur de Fr. 989’809.-, couvre les engagements pris vis-à-vis des bénéficiaires de rentes de retraite dans la mesure où les réserves mathématiques nécessaires au 31 décembre 1996 s’élèvent à Fr. 951’442.-. Cependant, compte tenu des placements auprès de l’employeur et des libres passages en attente, la Fondation W.________ LPP ne peut, à notre avis, être déclarée saine sur le plan financier." Par courrier recommandé du 20 mai 1998 (dont l’autorité de surveillance recevra copie le 9 juin 1998), la société [...], en sa qualité de réassureur, a sommé W.________ LPP de s’acquitter dans les quatorze jours
32 - d’un arriéré de primes de 9’935 fr. 35 au 31 décembre 1997, sous peine de suspension de la couverture d’assurance. En date du 25 mai 1998, une plainte a été déposée auprès de l’autorité de surveillance par GGG.________ Sàrl – bureau d’architecte actif notamment sur le chantier de la FFF., propriété de FF. SA, et le chantier du [...], dont le maître d’ouvrage était la société V.________ SA. Dans ce document, GGG.________ Sàrl affirmait que plusieurs factures relatives à des chantiers d’entreprises gérées par D.H.________ étaient acquittées au moyen d’un compte postal au nom de W.________ LPP ; dite fondation semblait du reste être gérée par W.________ Organisation SA, dont le capital avait été constitué par l’apport d’une part sociale de la société DH.________ Sàrl. Donnant suite le 26 mai 1998 à un courrier de l’autorité de surveillance du 6 mai précédent concernant le contrôle des comptes de W.________ LPP au 31 décembre 1997, D.________ SA a indiqué que ceux-ci allaient vraisemblablement faire l’objet de réserves semblables à celles émises au sujet des comptes 1996 concernant les prestations de libre- passage en attente, les comptes courants entreprises, les cotisations à recevoir, la structure et la répartition des placements, ainsi que la limite de placement pour les immeubles. Répondant les 27 mai puis 29 juin 1998, l’autorité de surveillance a notamment relevé qu’aucune mesure d’assainissement n’avait encore abouti. Le 3 juin 1998, l’autorité de surveillance a mandaté la Banque [...] (ci-après : la Banque NN.) en vue de procéder à l’inspection et au contrôle de la fondation. Dans une note du même jour au chef du Département des institutions et des relations extérieures, l’autorité de surveillance, par RRRR., a écrit ce qui suit : "Concerne: Intervention dans le cadre du dossier “[...]” (M. D.H.________) liée au fonctionnement de la caisse et à la perte de confiance de l’autorité de surveillance.
33 - Etat de situation: Le conseil de fondation, ainsi que l’organe de contrôle ont remis quelques indications concernant les comptes et la gestion de l’institution de prévoyance, lesquelles ne sont pas pleinement convaincantes quant à l’avenir de la caisse. De plus, une nouvelle plainte a été déposée auprès de l’autorité de surveillance. Cette dernière est l’objet d’une nouvelle “instruction”. Intervention de l’autorité de surveillance: L’article 11 du règlement sur la surveillance des fondations du 25 janvier 1991 permet à son chiffre 2, le contrôle occasionnel de la gestion des fondations, par des inspections, des expertises comptables, des enquêtes ou par toutes autres mesures d’information. Le Service ne dispose pas de la logistique pour vérifier et clarifier la situation réelle comptable et financière de la caisse de pension et de ses interactions avec d’autres entités connexes. Sur la base du dossier, une décision chargeant la Banque NN., Département de la gestion institutionnelle, d’exercer le contrôle et l’inspection prévue par cette disposition a été rendue le 4 juin 1998. Motivation: Cette intervention est moins “agressive” que la destitution du conseil ou la nomination d’un administrateur (prévue par l’article 11, chiffre 3): • Elle devrait permettre de faire le premier point du dossier, avant d’envisager l’application d’une mesure plus sévère (nomination d’un administrateur par exemple). • Elle a également l’avantage de la “discrétion” vis-à-vis du public, élément important dans le cadre de l’instruction, dans la mesure où il n’y a pas d’inscription au registre du commerce et risque ainsi d’être mieux acceptée (éviter un recours). [...]" Le 9 juin 1998, l’autorité de surveillance a interpellé W. LPP quant à des arriérés de cotisations, rappelant à cette occasion que les personnes chargées de l’administration, de la gestion ou du contrôle de l’institution de prévoyance répondaient du dommage causé intentionnellement ou par négligence. Par écrit du 15 juin 1998, W.________ LPP, soit pour elle D.H.________ et Z., a réfuté toutes les accusations formulées le 25 mai précédent par GGG. Sàrl, laquelle a réitéré ses inquiétudes au sujet de la santé financière de W.________ LPP par courrier du 19 juin 1998.
34 - Dans une note du 17 juin 1998 à l’attention du chef du Département des institutions et des relations extérieures, l’autorité de surveillance, en la personne de RRRR., a expliqué ce qui suit : "Concerne: Dossier W. LPP. Le Service de l’intérieur et des cultes en sa qualité d’autorité de surveillance des institutions de prévoyance professionnelle a été contacté aujourd’hui par Monsieur [...] de la Sûreté, Brigade financière. Ils ont également été saisis d’une plainte de Maître [...]. Il s’agit de la deuxième plainte déposée auprès de notre service et visant à démontrer une utilisation des fonds de la caisse contraire à la LPP. Cet objet est actuellement en étude et le conseil de fondation a été prié de fournir des indications complémentaires sur le fonds du problème (après une première réponse qui nous est parvenue hier). • Dans un premier temps, l’objectif était de faire vérifier par la Banque NN.________ les pièces fournies. Cet établissement a été mandaté récemment en vue de l’expertise comptable et la gestion de la fondation. • Les éléments qui pourraient nous être fournis par la brigade financière (tenue également au secret de fonction) seraient éventuellement de nature à faire prendre au dossier une nouvelle tournure. [...]" Par courrier recommandé du 22 juin 1998, se référant à deux sommations de [...] du 20 mai 1998, l’autorité de surveillance a imparti à W.________ LPP un délai au 26 juin 1998 pour se déterminer sur des arriérés de cotisations, rappelant encore une fois que les personnes chargées de l’administration, de la gestion ou du contrôle de l’institution de prévoyance répondaient du dommage causé intentionnellement ou par négligence. Le 22 juin 1998 également, l’autorité de surveillance a invité la Banque NN., en la personne de LL., à se déterminer sur les plaintes déposées par diverses sociétés affiliées à W.________ LPP. Dans un courrier du 25 juin 1998, l’autorité de surveillance a une nouvelle fois interpellé la Banque NN.________.
35 - Le 29 juin 1998, l’autorité de surveillance a imparti un ultime délai au 3 juillet 1998 à W.________ LPP pour prendre position sur certains arriérés de primes, sous peine de mesures administratives. Toujours le 29 juin 1998, l’autorité de surveillance a interpellé D.________ SA concernant les limites de placement au niveau des immeubles et la nouvelle structure de placements rétablie au 30 juin
Le 3 juillet 1998, le juge d’instruction de l’arrondissement de [...] [...] s’est adressé à l’autorité de surveillance afin de pouvoir consulter, dans l’intérêt d’une enquête en cours, son dossier relatif à W.________ LPP. Les 6 et 8 juillet 1998, l’autorité de surveillance a invité LL.________ de la Banque NN.________ à se prononcer sur les différentes demandes d’informations demeurées sans suite auprès du conseil de fondation de W.________ LPP, à fournir une estimation éventuelle de l’établissement et du dépôt des comptes 1997, et à se déterminer quant à des arriérés de cotisations. Par courrier du 17 juillet 1998, la Banque NN., sous la signature de LL. et « [...]», a notamment indiqué qu’une rencontre avait eu lieu le 9 juillet précédent avec D.H.________ et a proposé, compte tenu de cette discussion, d’attendre les comptes 1997 avant de poursuivre le mandat. Le 17 juillet 1998, D.________ SA a fait parvenir à l’autorité de surveillance, sous forme de projet, les comptes de la fondation au 31 décembre 1997. Le 20 juillet 1998, l’autorité de surveillance a transmis à la Banque NN.________ les comptes provisoires de la fondation pour l’exercice 1997. Dans une lettre du même jour à D.________ SA, l’autorité de surveillance a relevé que le compte courant de W.________ Organisation SA était passé de 3’690’131 fr. à fin 1996 à 6’676’340 à fin 1997 et a requis
37 - pour l’accomplissement de son mandat, dont le rapport est attendu pour le 31 août 1998. Peu ou pas d’éléments nouveaux sont parvenus concernant les deux plaintes déposées auprès de l’autorité de surveillance. Dès lors, Monsieur KK., de la fiduciaire MM., a été nommé par décision du 30 juillet 1998, au sein du conseil de fondation afin de trouver et de fournir les éléments d’instruction nécessaires et, également, d’étudier les écritures comptables 1997 et 1998. Probablement, le mandat sera étendu, selon les conclusions du rapport de la Banque NN.________ ou de Monsieur KK., à la gestion de l’ensemble des institutions de prévoyance [...]; mandat qui serait alors conjoint Banque NN. – MM.. Monsieur KK. dispose de la signature collective au sein du conseil de fondation et les membres inscrits de la signature collective à deux avec Monsieur KK.." Faisant suite aux courriers de l’autorité de surveillance des 29 juin et 20 juillet 1998, D. SA a indiqué le 7 août 1998 que des contacts avaient été pris avec le [...] en vue d’une reprise de l’intégralité des activités de prévoyance du groupe [...]. Le 12 août 1998, l’autorité de surveillance s’est enquise auprès de la Banque NN.________ des premiers résultats des démarches entreprises, les conclusions concernant W.________ LPP étant attendues pour la fin du mois d’août 1998. Par courrier du 13 août 1998 se référant à la correspondance de D.________ SA du 7 août précédent, l’autorité de surveillance a sollicité diverses informations complémentaires auprès de l’organe de contrôle susdit. Dans une note du 14 août 1998 à l’attention du chef du Département des institutions et des relations extérieures, l’autorité de surveillance, sous la plume de RRRR., a exposé ce qui suit : "Concerne: Intervention dans le cadre du dossier “[...]” (M. D.H.) liée au fonctionnement de la caisse et à la perte de confiance de l’autorité de surveillance. Etat de la situation : L’article paru dans le quotidien "[...]" de ce jour met sur le papier les difficultés financières du groupe "D.H.________", notamment
38 - concernant deux sociétés. L’article énonce même une faillite possible. Intervention de l’autorité de surveillance: Il est à craindre que la faillite de ces sociétés, si elle venait à être prononcée, entraîne une chute en domino. En effet, les placements des capitaux se font entre sociétés du groupe. Certains de ces placements peuvent avoir des répercussions sur les institutions. Afin d’éviter d’être pris de court, le mandat de gestion a été étendu à l’ensemble des institutions [...]. Il a été conféré conjointement à la Banque NN.________ (M. LL.) et à MM. (M. KK.). Ces derniers sont désormais administrateurs des fondations en cause. Il s’agit cependant d’une décision d’urgence, qui devra être revue au plus tard à la fin de cette année. Les membres actuels demeurent inscrits au Registre du commerce, mais sans signature. La décision du 30 juillet dernier limitait déjà leur signature, mais alors collective à deux." Par décision d’urgence du 17 août 1998, l’autorité de surveillance a suspendu les membres du conseil de fondation de W. LPP et nommé à leur place KK.________ et LL.________ en qualité d’administrateurs. Le mandat avait notamment pour but la mise en œuvre des démarches et mesures utiles en vue de la sauvegarde des intérêts de la caisse de pension et de ses bénéficiaires, l’évaluation de la situation financière, comptable et actuarielle de W.________ LPP, ainsi que la réalisation des opérations courantes de gestion et des mesures utiles afin d’obtenir les garanties nécessaires au maintien du but du fonds de pensions. Pour le reste, l’autorité a en particulier décidé : "• d’inviter le conseil de fondation, actuellement inscrit au registre du commerce, à remettre à Monsieur KK.________ et Monsieur LL.________ tous les documents utiles à l’exercice du mandat confié par l’autorité de surveillance; • de préciser que tout refus ou toute autre forme d’obstruction (cellation ou destruction de document) seront considérés comme une entrave à l’action de l’autorité de surveillance et seront sanctionnés; • de reconnaître que la fondation dite W.________ LPP, dont le siège est à [...], est valablement engagée par la signature collective de Messieurs KK.________ et LL.________; • que pour le surplus, les autres membres du conseil de fondation demeurant inscrits auprès du registre du commerce, mais sans signature;
39 - • d’inviter le Préposé au Registre du commerce du district de [...] à inscrire les nouveaux administrateurs de l’institution de prévoyance, Messieurs KK.________ et LL.________ avec signature collective à deux; • de mettre la totalité des frais découlant du présent mandat à la charge de la fondation dite W.________ LPP, dont le siège est à [...]; • de souligner qu’étant donné l’urgence, la présente décision est immédiatement exécutoire; • d’inviter Messieurs KK.________ et LL.________ à renseigner l’autorité de surveillance sur l’avancement de leurs travaux aussi souvent que cela est nécessaire, mais au moins une fois par mois; • de préciser qu’il s’agit en l’espèce d’une décision transitoire d’urgence et qu’elle devra être réexaminée au plus tard au 31 décembre 1998; • de se réserver le droit de revoir la présente décision en fonction du résultat des travaux de Messieurs KK.________ et LL., notamment du résultat des études découlant des décisions du 4 juin 1998 et du 30 juillet 1998; [...]" En date du 2 septembre 1998, D. SA a établi un projet de rapport pour la vérification des comptes de l’exercice 1997. L’organe de contrôle y émettait les réserves suivantes : "- Nous relevons que, suite à la remarque de l’autorité de surveillance, Monsieur Z.________ est devenu membre du Conseil de fondation en tant que représentant des entreprises affiliées en date du 18 juillet 1997. Cette nomination n’a toujours pas été entérinée par l’Assemblée des membres conformément aux statuts.
Le solde des prestations de libre passage en attente figurant au bilan pour un montant de CHF 9 047 866 comprend CHF 1 908 300 de prestations de libre passage de plus de deux ans n’ayant pas été versées à l’institution supplétive conformément à l’art. 4 al. 2 de la loi sur le libre passage.
La structure et la répartition de la fortune en placements à court, moyen et long terme n’est pas appropriée étant donné qu’elle ne permet pas de verser les prestations de libre passage dès qu’elles sont exigibles conformément à l’art. 52 OPP2.
Enfin, nous ne sommes pas à même d’évaluer la solvabilité du débiteur W.________ Organisation SA figurant à l’actif du bilan pour CHF 6 676 340. De plus, des prélèvements ont encore été effectués en 1998 pour un montant d’environ CHF 2 500 000. Monsieur D.H.________, président du conseil de fondation, nous a assuré que ces montants allaient être remboursés intégralement à la date de notre rapport. Néanmoins, compte tenu des événements survenus
40 - récemment, une provision substantielle aurait dû être comptabilisée, entraînant probablement l’insolvabilité de la fondation. Etant donné la vraisemblable insolvabilité de la société W.________ Organisation SA, et compte tenu qu’aucune provision n’a été comptabilisée, nous recommandons de renvoyer les comptes annuels qui vous sont soumis." Le 7 septembre 1998, KK.________ a déposé un rapport préliminaire ultérieurement complété par des données actuarielles fournies par LL.. Selon ce rapport, la situation financière de la fondation était la suivante : ActifPassif LiquiditésCHF283 900 Titres"1 149 000 Actifs transitoires et comptes d’attente "1 384 800 Cotisations de l’année 1997 à recevoir des employeurs "371 400 Placement chez l’employeur"152 600 Prêts hypothécaires"7 418 000 Prêts divers"11 433 700 Immeubles"10 831 200 Participations immobilières"10 500 000 Installations et mobilier"149 300 Dettes diversesCHF92 100 Avance reçue de la société gérante de l’immeuble d’[...] "28 700 Prêt à une personne proche d’un membre du conseil de fondation "280 000 MMMM., c/c"171 500 Prêts hypothécaires"5 024 000 Autres dettes"5 536 000 Avances reçues des autres fondations administrées par M. D.H.________ "4 113 800 Libre-passage en attente de paiement "7 015 000 Rentes de vieillesse en cours"992 500 Libres passages non encore affectés aux capitaux de prévoyance "21 200 Avoirs de vieillesse des assurés"17 416 400 Réserve pour les mesures spéciales des entreprises affiliées "868 800 Réserve de contribution des employeurs affiliés "5 100 Réserve libre des employeurs affiliés "865 400 Capital de fondation et autres réserves libres "512 600 Pour balance :" Différence découlant des écritures relatives aux mesures de prévoyance 1998 non encore "730 800
41 - enregistrées CHF43 673 900 CHF43 673 900
Concernant les actifs, il était notamment relevé que le poste « titres » comportait une participation minoritaire au capital-actions de PPP.________ SA d’un montant de 238’500 fr. qui paraissait surévalué. Le poste « actifs transitoires et comptes d’attente » comprenait en particulier diverses écritures et opérations dépourvues de justificatifs (entre autres : des prélèvements par D.H.________ [81 300 fr.], un versement à « [...] Transports » [61’000 fr.], un paiement à un tiers des engagements de caution donnée par W.________ LPP [301’000 fr.], une avance pour la souscription à l’augmentation du capital de l’entreprise AA.________ SA [250’000 fr.]). Sous la rubrique consacrée aux « cotisations de l’année 1997 à recevoir des employeurs », il était précisé que les cotisations seraient difficilement récupérables en tant qu’elles concernaient des entreprises notoirement en difficultés financières ou déjà en procédure de faillite. S’agissant du poste « placement chez l’employeur », il était noté que cette rubrique comprenait un prêt à une personne physique (36’000 fr.), un prêt à une société qui n’était pas forcément affiliée à W.________ LPP (100’000 fr.) et des intérêts non payés par ces débiteurs (16’600 fr.). La rubrique « prêts hypothécaires » englobait, quant à elle, notamment des prêts à diverses personnes physiques (1’522’000 fr.) avec des intérêts non acquittés (96’000 fr.), un prêt à une société affiliée à la fondation (400’000 fr.) garanti par une cédule hypothécaire en troisième rang sur un immeuble commercial, un prêt à D.H.________ d’un montant de 1’900’000 fr. garanti par une cédule hypothécaire grevant un immeuble sis dans le canton de [...], ainsi qu’un prêt à W.________ Organisation SA (3’000’000 fr.) garanti par un gage immobilier grevant deux immeubles sis à [...] qui étaient toutefois dépourvus de valeur de rendement selon le comptable de la fondation. Quant à la rubrique « prêts divers », elle comportait des prêts à des personnes physiques (355’000 fr.) avec des intérêts non payés (6’400 fr.), des prêts à des sociétés appartenant à D.H.________ ou à des sociétés proches de lui (W.________ Gestion SA [112’400 fr.], G.________ SA [5’000 fr.], Q.________ SA [34’500 fr.], V.________ SA [42’000 fr.], BB.________ SA [1’310’500 fr.], O.________ SA [472’200 fr.], DD.________ SA
42 - [4’500 fr.], DH.________ Sàrl [11’500 fr.], H.________ [2’700 fr.], CC.________ SA [47’500 fr.] et FF.________ SA [2’500 fr.]), un montant de 76’000 fr. concédé à la Société AA., une somme de 2’008’000 fr. prélevée par D.H. sans justificatifs, des avances et frais payés en lien avec un projet immobilier au [...] (245’500 fr.) et des avances en compte courant à W.________ Organisation SA (6’697’500 fr.). La rubrique « immeubles » comprenait un immeuble sis à la rue du AB.________ à [...] (6’554’600 fr.) et un immeuble en PPE à [...] (4’276’600 fr., potentiellement surévalué d’environ 500’000 fr.). Le poste « participations immobilières » avait trait à l’acquisition du capital-actions de la Société AA.________, en liquidation.
Concernant les passifs, il était en particulier constaté que le poste « prêt à une personne proche d’un membre du conseil de fondation (Monsieur [...]) » n’était aucunement documenté. S’agissant du poste « MMMM., c/c », il faisait l’objet d’un litige avec l’établissement bancaire en question. Le poste « prêts hypothécaires » comprenait des prêts destinés à financer les immeubles de la fondation – soit l’immeuble sis à la rue du AB. à [...] (emprunt [2’394’300 fr.] et intérêts échus [41’800 fr.]) et l’immeuble en PPE à [...] (crédit de construction [19’000 fr.] et emprunt hypothécaire [2’568’900 fr.]). Le poste « autres dettes » avait trait à un emprunt contracté auprès de la Société AA., en liquidation. Quant au poste relatif aux « avances reçues des autres fondations administrées par M. D.H. », il s’agissait d’une avance accordée par W.________ Restauration (1’304’800 fr. à terme fixe et 2’567’000 fr. en compte courant) et d’une autre accordée par [...] Fondation de libre passage (242’000 fr.).
Le rapport susdit concluait que la situation financière de la fondation était obérée et ne lui permettait plus d’assurer le paiement des prestations de libre-passage échues, étant souligné qu’à l’avenir elle ne serait également plus en mesure de garantir le paiement des expectatives de prévoyance des assurés.
43 - Par décision du 14 septembre 1998, le Département des institutions et des relations extérieures a constaté que W.________ LPP n’était plus en mesure de remplir ses engagements et devait être considérée comme étant entrée en phase de liquidation. Elle a en conséquence nommé KK.________ et LL.________ liquidateurs de W.________ LPP (étant précisé que ceux-ci demeureront néanmoins inscrits au registre du commerce en qualité d’administrateurs jusqu’en 2008). Le mandat avait notamment pour but l’évaluation d’une procédure de liquidation et de dissolution de W.________ LPP, la mise en œuvre des démarches et mesures utiles en vue de sauvegarder les intérêts de la caisse de pension et de ses bénéficiaires et d’en assumer la gestion courante, l’évaluation de la situation financière, comptable et actuarielle de W.________ LPP, ainsi que la réalisation des mesures utiles afin d’obtenir les garanties nécessaires au maintien du but du fonds de pensions. Pour le reste, l’autorité a en particulier décidé : "• de prier les liquidateurs de procéder à l’analyse et à l’appréciation des rapports établis par l’organe de contrôle, D.________ SA, à [...], à l’appui des comptes remis annuellement par le conseil de fondation à l’autorité de surveillance; • de reconnaître que la fondation dite W.________ LPP, dont le siège est à [...] est valablement engagée par la signature collective à deux de Messieurs KK.________ et LL.; • que pour le surplus, les autres membres du conseil de fondation sont destitués du conseil de fondation et radiés auprès du registre du commerce; • d’inviter le Préposé au Registre du commerce du district de [...] à inscrire les nouveaux administrateurs de l’institution de prévoyance, Messieurs KK. et LL.________ avec signature collective à deux et à radier les autres membres inscrits ainsi que leur pouvoir de représentation; • de mettre la totalité des frais découlant du présent mandat à la charge de la fondation dite W.________ LPP, dont le siège est à [...]; • d’inviter Messieurs KK.________ et LL.________ à renseigner l’autorité de surveillance sur l’avancement de leurs travaux aussi souvent que cela est nécessaire, mais au moins une fois tous les deux mois ; [...]"
44 - Il résulte d’un rapport du 22 janvier 1999 du Service de justice et de législation de l’Etat de Vaud notamment ce qui suit : "[...] Le 16 décembre 1998, à l’occasion d’une entrevue entre l’autorité de surveillance et le fonds de garantie LPP, l’autorité de surveillance est informée par les liquidateurs des institutions [...] que certaines activités des fondations n’avaient rien à voir avec la prévoyance professionnelle (ex : caution dans des transactions immobilières). [...] Par décisions du 21 décembre 1998, l’autorité de surveillance prononce la liquidation des [...] institutions. [...] Quant aux questions de responsabilité, la responsabilité principale de la déconfiture des institutions [...] incombe aux administrateurs des fondations, en particulier M. D.H.________ qui semble avoir mélangé les avoirs des institutions avec d’autres sociétés qu’il dirige et d’une manière générale d’avoir géré les institutions d’une manière peu conforme aux intérêts des institutions et leurs affiliés. La réalisation d’un conflit d’intérêts entre ce dernier et les intérêts des fondations de prévoyance paraît confirmée. [...] Le rapport préliminaire des administrateurs nommés par l’autorité de surveillance relève diverses opérations de prêt suspectes, en ce que ces prêts ont été accordés à des sociétés proches de M. D.H., voir[e] à ce dernier directement. D’autres prêts ne feraient pas l’objet d’intérêts, et enfin les fonds disponibles ne couvrent pas les montants de libre passage dus. De même la plainte déposée par GGG. Sàrl établit des versements effectués par le compte des fondations en faveur de contrats relevant de tiers. Enfin, les liquidateurs ont constaté que les fondations auraient déployé des activités étrangères à leur but (voir note interne du 18 décembre 1998). Ces éléments permettent de considérer à première vue que la fortune des fondations a été, en tout cas en partie, géré d’une manière contraire au but de prévoyance de ces dernières et donc aux intérêts des membres affiliés. Au vu de la déconfiture actuelle, une atteinte à ces intérêts peut également être admise. Dès lors, les éléments constitutifs d’une gestion déloyale paraissent réalisés, en tout cas en la personne de M. D.H.. [...] Il conviendrait en outre de s’assurer auprès des liquidateurs que M. D.H. ne s’immisce plus dans les affaires des fondations. On pourrait enfin s’interroger sur l’opportunité de prendre des mesures de séquestre des avoirs de ce dernier ou d’autres sociétés qu’il dirige."
45 - Le 5 février 1999, D.________ SA a établi un rapport pour la vérification des comptes de l’exercice 1997. L’organe de contrôle y émettait les réserves suivantes : "- Nous relevons que nous n’avons pu obtenir de la part du conseil de fondation ni la déclaration d’intégralité du bilan ni les comptes signés. Nous émettons ainsi toutes réserves quant à l’intégralité et l’exactitude de ceux-ci.
Nous relevons également que, suite à la remarque de l’autorité de surveillance, Monsieur Z.________ est devenu membre du Conseil de fondation en tant que représentant des entreprises affiliées du 18 juillet 1997 au 18 septembre 1998. Cette nomination n’a pas été entérinée par l’Assemblée des membres, conformément aux statuts.
Le solde des prestations de libre passage en attente figurant au bilan pour un montant de CHF 9 047 866 comprenant CHF 1 908 300 de prestations de libre passage de plus de deux ans n’ayant pas été versées à l’institution supplétive conformément à l’art. 4 al. 2 de la loi sur le libre passage.
La structure et la répartition de la fortune en placements à court, moyen et long terme n’est pas appropriée. D’autre part, elle ne permet pas de verser les prestations de libre passage dès qu’elles sont exigibles conformément à l’art. 52 OPP2.
Le bilan technique sur la base des comptes au 31 décembre 1996 ne nous a pas été remis.
Nous ne sommes même pas à même de nous prononcer sur les soldes composant la rubrique du bilan "Actifs transitoires" de CHF 1 196 317. Au cas où une partie de ces créances s’avérerait irrécouvrable, une provision devrait être constituée.
Enfin, nous ne sommes pas à même d’évaluer la solvabilité des placements auprès des sociétés du groupe de Monsieur D.H.________ figurant à l’actif du bilan dans les rubriques "C/C W.________ Organisation SA" pour CHF 6 676 340, "Prêts hypothécaires" pour CHF 1 900 000 à Monsieur D.H.________ et CHF 3 000 000 à W.________ Organisation SA, "Prêts divers" pour CHF 1 200 448 à BB.________ SA. Malgré nos courriers, nous n’avons pu obtenir de documents nous permettant de nous prononcer sur ces créances. De plus, nous avons constaté que des prélèvements ont encore été effectués en 1998 pour un montant d’environ CHF 2 500 000. Monsieur D.H.________, président du conseil de fondation, nous avait alors assuré que ces montants allaient être remboursés intégralement à la date de notre rapport. Par conséquent, compte tenu des événements survenus récemment, une provision substantielle aurait dû être comptabilisée, entraînant l’insolvabilité de la fondation. Etant donné les réserves mentionnées ci-dessus, nous recommandons de ne pas approuver les comptes annuels qui vous sont soumis."
46 - Le 24 mars 2005, les liquidateurs ont rendu leur rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999. Ils y ont exposé avoir pu mettre à jour et clôturer la comptabilité de W.________ LPP au 31 décembre 1998, après avoir dû procéder à un grand nombre de corrections de valeurs, provisions et amortissements afin que la comptabilité de la fondation corresponde à la réalité. Le bilan au 31 décembre 1998 se présentait comme suit : ACTIFCHF Actif circulant Liquidités548 207.59 Titres606 462.00 Réalisable à court terme Cotisations à encaisser auprès des employeurs 2 174 492.70 Provision pour risque de pertes sur cotisations -940 000.00 1 234 492.70 Autres créances à court terme Autres créances à court terme822 206.14 Provision pour risques de pertes sur intérêts et créance litigieuse -334 614.20 487 591.94 Avances diverses à D.H.________ & Consorts Prélèvements et avances litigieuses2 905 163.05 Provision pour risques de pertes-2 905 163.05
Comptes de régularisation Décompte final de primes à récupérer auprès de l’assureur 152 959.00 Prestations à encaisser auprès de l’assureur68 918.10 Actifs transitoires147 911.00 369 788.10 Actif immobilisé, placement Participations Participations auprès de sociétés commerciales 488 500.00
[...], Fondation de libre passage, compte courant 103 566.65 Autres dettes à court terme6 629.30 19 470 132.05 Exigible à long terme [...], prêt hypothécaire2 380 520.80 Banque [...], prêt hypothécaire2 600 000.00 4 980 520.80
3 813 763.15 Comptes de régularisation Passifs transitoires282 874.05 Provisions Provision en relation avec l’immeuble de [...] 136 301.95 Provision pour engagements litigieux et procès en cours 1 505 437.15 Engagement découlant des dépôts d’épargne reçus de tiers non assurés 292 782.70 Engagement découlant d’une déclaration de porte-fort 2 250 000.00 4 184 521.80 Provisions de prévoyance Provision pour prestations de libre passage et capitaux de prévoyance 130 220.00 Fonds de mesures spéciales838 327.40 968 547.40 Capitaux de prévoyance Capitaux d’épargne des assurés actifs13 147 899.55 Capitaux d’épargne des assurés invalides1 192 229.80 Capital de couverture pour rentes en cours1 134 100.00 15 474 229.35 Autres capitaux Réserves de contributions5 118.85 Réserves libres des affiliés865 424.10 870 542.95 Découvert Découvert (-)/Réserve libre au 1er janvier 37 616.37 Découvert Excédent de charges ordinaires de l’exercice -618 495.77 Charges extraordinaires-24 375 754.41 -24 956 633.81 -24 956 633.81 Total du passif25 088 497.74 Aux termes de leur rapport, les liquidateurs ont plus particulièrement relevé les éléments suivants :
Concernant la gestion de la fondation, les liquidateurs ont relevé que le traitement des opérations courantes accusait beaucoup de
49 - retard lors de leur prise d’activité. Ils ont également observé qu’à leur entrée en fonction, l’assureur [...] avait suspendu la couverture des risques décès et invalidité et que cette couverture avait finalement pu être rétablie jusqu’à la démission du dernier adhérent, après négociations avec l’assureur. Les liquidateurs ont de surcroît évoqué plusieurs problèmes administratifs rencontrés à leurs débuts, notamment des problèmes fiscaux découlant de la vente de certains lots en PPE, un blocage du dossier relatif au subventionnement de l’immeuble sis à la rue AB., l’absence de réglementation des relations avec le locataire de cet immeuble, l’absence d’encaissement – voire de notification – des intérêts sur les prêts hypothécaires et autres créances, l’insuffisance des procédures de contentieux pour le recouvrement des cotisations, ou encore la séparation des opérations réalisées par les sociétés du « Groupe H. » et les opérations de la fondation. Ce n’était ainsi qu’au cours du deuxième semestre 1999 que la gestion courante avait été rétablie et maîtrisée. Les liquidateurs ont en outre précisé que compte tenu de la nature des actifs et de la difficulté de les réaliser, ils avaient décidé de privilégier une liquidation de gré à gré des éléments du patrimoine. Ils ont par ailleurs expliqué que le règlement des prestations de libre-passage et des capitaux de prévoyance dus avait débuté dès les premières avances du Fonds de garantie LPP, mais qu’il s’agissait d’une procédure laborieuse et longue dans la mesure où de nombreuses prestations s’avéraient erronées et nécessitaient diverses recherches en vue de leur rectification.
Au niveau des actifs, les liquidateurs ont constaté, s’agissant du poste « cotisations à encaisser auprès des employeurs », qu’un retard de facturation et un manque de suivi dans les données nécessaires à la facturation avaient pu être observés à leur entrée en fonction et que septante employeurs n’avaient pas acquitté leurs cotisations au 31 décembre 1998, dont certaines remontaient à 1995. Concernant le poste « autres créances à court terme », il comprenait notamment les intérêts échus au 31 décembre et non encaissés sur les prêts accordés à treize débiteurs – dont D.H.________ – et faisait l’objet d’une provision en lien avec une créance contre le MMMM.________ de 301’007 fr. 35 dans le cadre d’un procès dont les chances de succès étaient considérées comme nulles.
50 - Le poste « avances diverses à D.H.________ et consorts » concernait des prélèvements et avances effectués par D.H.________ ou certaines personnes proches de celui-ci et au bénéfice de procurations. Sous le poste « créances contre les sociétés du Groupe H.________ », figuraient des avances effectuées en compte courant, sans documents spéciaux, en faveur de sociétés commerciales appartenant ou contrôlées majoritairement par D.H.________ (W.________ Organisation SA [6’878’377 fr. 15], W.________ Gestion SA [112’372 fr. 50], G.________ SA [5’000 fr.], Q.________ SA [34’500 fr.], V.________ SA [41’955 fr.], BB.________ SA [1’310’475 fr. 10], O.________ SA [470’462 fr. 70], DD.________ SA [4’500 fr.], DH.________ Sàrl [11’500 fr.] et CC.________ SA [47’578 fr.]). Concernant le poste « participations », il était mentionné que celui-ci comprenait des participations dans les sociétés commerciales PPP.________ SA (filiale du groupe QQQ.________ SA, dont les fonds propres étaient cependant entièrement perdus au 31 décembre 1999), AA.________ SA (en situation de surendettement) et Société AA.________ en liquidation (acquise en 1994 par W.________ Gestion SA et pour laquelle W.________ LPP avait ultérieurement signé une déclaration de porte-fort en 1996). Le poste « créances avec garanties hypothécaires » visait des prêts accordés à divers particuliers – soit Y., O., U., N., EEE., II. et UU.. S’agissant du poste « créances avec garanties hypothécaires envers des sociétés du groupe H. », étaient visés un prêt hypothécaire à W.________ Organisation SA (au bénéfice de cédules hypothécaires grevant un immeuble à [...] et un autre à [...]) et un prêt hypothécaire à D.H.________ (contre remise d’une cédule hypothécaire grevant un immeuble situé à NNN.________ dans le canton de [...]). Les « autres créances sans garantie spéciale » étaient constituées de prêts à différents débiteurs (commune de OOO., YY. SA, ACC.________ et BCC., YYY., UUU., III. SA, UU.________ et N.). Le poste « immeubles » visait un immeuble à la rue du AB. à [...] (grevé d’une cédule hypothécaire et d’une hypothèque légale, et comprenant une partie d’habitation et un immeuble administratif) et un immeuble en PPE sis GGGG.________ [...] à [...], ces biens faisant néanmoins l’objet d’une provision de 2’000’000 fr. pour risques de perte et moins-value.
51 -
Au niveau des passifs, les liquidateurs ont en particulier exposé que des provisions avaient dû être constituées notamment en lien avec les procès relatifs à l’exécution par W.________ LPP de cautionnements accordés au MMMM.________ et à la Banque NNNN., à des opérations de gestion de fortune effectuées par le conseil de fondation de W. LPP, à des investissements immobiliers au [...], au dépôt d’épargne reçue de tiers non assurés et à des engagements découlant d’une déclaration de porte-fort dans le cadre de la participation à la Société AA.. Seront ultérieurement établis des rapports explicatifs sur la liquidation et les comptes annuels pour les années postérieures et ce jusqu’à l’aboutissement de la procédure de liquidation en 2017. f) Intervention du Fonds de garantie LPP En date du 1 er avril 1999, W. LPP a adressé au Fonds de garantie LPP une première demande d’avance de fonds pour un montant de 6’000’000 fr., dont le versement est intervenu le 17 mai 1999. A la suite d’une deuxième demande d’avance de fonds émise par W.________ LPP pour un montant de 2’000’000 fr., le Fonds de garantie LPP a versé ladite somme le 1 er novembre 1999. Le 8 novembre 2000, W.________ LPP a adressé un décompte complet comportant une demande de prestation au Fonds de garantie LPP pour le solde du découvert de la fondation tel que chiffré par les liquidateurs, soit 19’500’000 francs. En date du 17 novembre 2000, le Fonds de garantie LPP a émis une décision finale visant le paiement de la garantie pour cause d’insolvabilité, pour un montant total de 27’500’000 francs. Le 22 novembre 2000, le Fonds de garantie LPP a versé à W.________ LPP le solde du montant dû selon la décision du 17 novembre précédent, soit 19’500’000 francs. Au 1 er janvier 2008, le Fonds de garantie LPP a en outre repris les rentes en cours dont était débitrice W.________ LPP, supportant par là même également les risques techniques liés, estimés à 1’774’730 fr., (soit 1’770’734 fr. 25 + 3’996 fr.), sans que W.________ LPP ne soit en mesure
52 - de transférer au Fonds de garantie LPP les réserves techniques équivalentes. A cela s’est ajoutée la provision technique supplémentaire constituée pour tenir compte de la modification des bases techniques pour le calcul des rentes reprises, de 80’000 francs. Quant aux prestations de libre passage restant à payer par le Fonds de garantie LPP du fait de l’insolvabilité de W.________ LPP, leur montant a été arrêté à 337’207 fr. 35. Les prestations du Fonds de garantie LPP se sont ainsi élevées au total à 29’691’937 francs. g) Liquidation concordataire de la fondation W.________ LPP est parallèlement entrée dans un processus de liquidation concordataire. Ainsi, suite à deux comminations de faillite notifiées à la requête de la Banque NNNN., un sursis concordataire a été octroyé à W. LPP sur requête des liquidateurs, par décisions du Président du Tribunal d’arrondissement de [...] des 29 janvier 2003, 23 mai 2003 et 5 mai 2004 (prolongations). Un acte définitif de concordat par abandon d’actifs a été signé en date du 12 janvier 2005. Dans le cadre de son rapport du 28 janvier 2005, le commissaire au sursis a préavisé favorablement à l’homologation du concordat. Par décision du 10 février 2005, le Président du Tribunal d’arrondissement de [...] a homologué le concordat du 12 janvier 2005. La liquidation concordataire de W.________ LPP s’est ensuite poursuivie au cours des années 2005 à 2009. En date du 4 novembre 2009 les liquidateurs ont publié un état de collocation définitif, lequel est entré en force le 25 novembre 2009 faute d’avoir été contesté. Il en résultait notamment que le Fonds de garantie LPP s’était vu reconnaître une créance privilégiée à hauteur de 8’623’141 fr. 85 et une créance colloquée en troisième classe pour 24’654’003 fr. 75. Courant 2010, la créance privilégiée a été réglée de même qu’un premier dividende concordataire de 10% sur la créance de troisième classe.
53 - En date du 26 novembre 2009, la commission des créanciers a informé les créanciers de W.________ LPP de ce qu’il était renoncé à intenter des actions en responsabilité contre les organes de la fondation et leur a par ailleurs offert la cession de ces prétentions. Par courrier du 1 er
décembre 2009, le Fonds de garantie LPP a déclaré demander la cession des actions en responsabilité contre les organes de W.________ LPP ; cette cession est intervenue le 15 décembre 2009. Le tableau de distribution finale pour les créances de troisième classe a été déposé le 3 mars 2017. Il en résultait notamment que pour le Fonds de garantie LPP, après la première distribution de 10 % versée en mars 2010 (2’465’400 fr. 40) et suite à la distribution finale de 1,71694 % du montant admis (423’295 fr. 40), le découvert atteignait 21’765’307 fr. 95 sur les 24’654’003 fr. 75 initialement admis. A l’issue de l’exécution du concordat par abandon d’actifs, la fondation a été radiée du registre du commerce le 5 avril 2018. C.W.________ [...] restauration, [...] LPP a) Création de la fondation La Fondation de prévoyance T.________ SA [...] était une institution de prévoyance sise à [...], constituée le 26 novembre 1982 et inscrite au registre du commerce du canton de Vaud le 24 décembre 1982. Elle a pris le nom de Fondation de prévoyance C.________ le 23 juin 1987. Par décision du 28 mars 1990, la fondation a été inscrite au registre cantonal de la prévoyance professionnelle sous numéro VD-[...]. A cette époque, elle était gérée par la société [...]. A la suite de la faillite de cette dernière société, prononcée le 11 février 1993, la fondation C.________ s’est retrouvée en partie à l’abandon. Par décision du Département de l’intérieur et de la santé publique du 26 mars 1993, des liquidateurs ont été nommés au conseil de fondation à la place des anciens membres, au motif que la réalisation du but de la fondation, à savoir la prévoyance professionnelle obligatoire en faveur du personnel de la restauration et de l’hôtellerie, risquait d’être gravement entravée. Le 22 juillet 1994, un nouveau conseil de fondation a été constitué, qui avait pour membres
54 - D.H.________ (président), son épouse B.H.________ (secrétaire) et A.. Le 10 août 1994, la fondation a changé une nouvelle fois de nom pour devenir W. restauration, [...] LPP (ci-après : W.________ Restauration). A la même date, le Département de l’intérieur et la santé publique a entériné les nouveaux statuts de la fondation et pris acte de la fin du mandat, respectivement des fonctions des anciens membres du conseil de fondation. J.________ SA (ci-après : J.________ SA), succursale de [...], était l’organe de contrôle de W.________ Restauration de 1992 à 1996. D.________ SA a également contrôlé les comptes de W.________ Restauration pour l’exercice 1997, fonction reprise par la suite par [...] à [...]. b) Organisation statutaire Aux termes de l’art. 2 al. 1 de ses statuts, la fondation avait pour but la « prévoyance en faveur du personnel de la restauration et de l’hôtellerie ainsi que de leurs survivants, en cas de vieillesse, d’incapacité de travail, de décès ou de situation de détresse, notamment en vue de répondre aux exigences des contrats collectifs de la branche et de la législation sur la prévoyance professionnelle. La fondation peut étendre la prévoyance au-delà des prestations légales minimales ». Selon l’art. 7 des statuts, les organes de W.________ Restauration sont le conseil de fondation et la Commission de prévoyance paritaire. aa) Conseil de fondation Aux termes de l’art. 8 des statuts, le conseil de fondation se compose de trois à cinq membres. Il se renouvelle par cooptation. Le conseil de fondation se constitue lui-même. Il nomme, en son sein, un président et un secrétaire. L’art. 9 des statuts indique en outre que le conseil de fondation représente la fondation à l’égard des tiers et s’engage par la signature collective à deux, de deux de ses membres. Il peut déléguer certaines de ses compétences à un ou plusieurs de ses
55 - membres, voire à des tiers. Il désigne les personnes ayant le droit de signer et décide du genre de signature. Enfin, l’art. 10 des statuts prévoit que le conseil de fondation édicte un ou plusieurs règlements sur les prestations, l’organisation, l’administration et le financement. Il fixe dans les règlements les rapports avec les employeurs, les assurés et les ayants- droits. Le conseil de fondation peut modifier les règlements en préservant les droits acquis des destinataires. Les règlements et leurs modifications doivent être présentés à la Commission de prévoyance et à l’autorité de surveillance pour approbation. bb) Commission de prévoyance Aux termes de l’art. 11 des statuts, la Commission de prévoyance est composée paritairement de représentants des employeurs et du personnel, selon les dispositions légales idoines. La Commission de prévoyance est chargée de veiller à l’exécution des mesures de prévoyance que réalise la fondation. Elle peut déléguer certaines tâches de gestion au conseil de fondation. L’organisation de la commission de prévoyance fait l’objet d’un règlement particulier. c) Représentation de la fondation Des éléments répertoriés au registre du commerce du canton de Vaud, il ressort que depuis sa constitution, le conseil de fondation de W.________ Restauration (anciennement Fondation de prévoyance T.________ SA, respectivement Fondation de prévoyance C.) a notamment été composé de Z.X., président du 24 décembre 1982 au 8 janvier 1983, R., vice-président du 24 décembre 1982 au 27 mai 1993, B.X., membre du 24 décembre 82 au 8 janvier 1983, F., président du 8 janvier 1983 au 27 mai 1993, S., membre du 9 juillet 1987 au 27 janvier 1988, L., membre du 27 janvier 1988 au 27 mai 1993, P., liquidateur du 27 mai 1993 au 19 décembre 1994, M., liquidateur du 27 mai 1993 au 19 décembre 1994, D.H., président du 19 décembre 1994 au 14 septembre 1998, B.H., secrétaire du 19 décembre 1994 au 14 septembre 1998, A., membre du 19 décembre 1994 au 16 juillet 1997, et Z.________, membre du 16 juillet 1997 (élu le 29 avril 1997 en
56 - remplacement d’A., démissionnaire) au 14 septembre 1998 bien qu’ayant démissionné au 3 juin 1998. Il est précisé que D.H., B.H.________ et Z.________ disposaient tous trois d’un pouvoir de signature collective à deux. d) Etats financiers de la fondation de 1992 à 1997 aa) Exercices 1992 et 1993 Selon le rapport établi le 26 janvier 1994 par J.________ SA pour l’exercice 1992, celui-ci s’est soldé par un découvert de 91’782 fr. 80. Ce même rapport indique qu’au 31 décembre 1992, il existait des prestations de libre-passage en attente pour 1’288’480 fr. 65, soit environ la moitié du total du bilan, ainsi que d’importants arriérés de cotisations à encaisser, à hauteur de 320’897 fr. 70. Le rapport établi le 12 juillet 1994 par J.________ SA pour l’exercice 1993 montre que celui-ci s’est également soldé par un découvert, de 79’723 fr. 70, et que le montant des prestations de libre- passage en attente avait encore augmenté sur cette période, passant à 1’534’853 fr. 25 sur un total du bilan de 2’440’084 fr. 90. bb) Au 31 décembre 1994 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1994 (exercice marqué par la transition de C.________ en W.________ Restauration) : ACTIFCHF Chèques postaux419,445.65 Banques, comptes courants55,701.75 Créances envers le fonds de garantie150,960.15 Cotisations à recevoir253,209.55 AFC, impôt anticipé à récupérer22,487.40 Comptes de régularisation5,325.70 Titres72,000.00 W.________ LPP, [...]1,304,800.00 TOTAL DE L’ACTIF2,283,930.20 PASSIF Créanciers divers et comptes de régularisation102,514.65 Comptes de libres passages1,343,667.50 Provision sur débiteurs et primes à encaisser81,000.00 Avoirs de vieillesse LPP700,175.10 Provision pour mesures spéciales56,572.95 TOTAL DU PASSIF2,283,930.20
57 - cc) Au 31 décembre 1995 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1995 : ACTIFCHF Chèques postaux113,489.95 Banques, comptes courants23,219.55 Créances envers le Fonds de garantie150,960.15 Cotisations à recevoir459,162.35 AFC, impôt anticipé à récupérer23,338.95 Comptes de régularisation82,944.15 Titres172,000.00 Prêts divers178,085.60 W.________ Organisation SA, [...]142,583.25 W.________ LPP, [...]2,961,593.60 TOTAL DE L’ACTIF4,307,377.55 PASSIF Créanciers divers et comptes de régularisation103,757.65 Comptes de libres passages1,912,516.80 Provision sur débiteurs et primes à encaisser121,000.00 Avoirs de vieillesse LPP2,103,042.00 Provision pour mesures spéciales58,023.75 Fortune 9,037.35 TOTAL DU PASSIF4,307,377.55 dd) Au 31 décembre 1996 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1996 : ACTIFCHF Chèques postaux112,541.20 Banques, comptes courants46,575.25 Créances envers le Fonds de garantie147,642.55 Cotisations à recevoir467,179.25 AFC, impôt anticipé à récupérer23,639.50 Comptes de régularisation98,704.70 Titres0.00 Prêts divers259,028.80 W.________ Organisation SA, [...]483,019.50 W.________ LPP, [...]3,380,136.75 TOTAL DE L’ACTIF5,018,467.50 PASSIF Créanciers divers et comptes de régularisation121,125.65 Comptes de libres passages2,925,849.15 Provision sur débiteurs et primes à encaisser121,000.00
58 - Avoirs de vieillesse LPP1,562,098.85 Provision pour mesures spéciales58,023.75 Fortune 144,946.95 TOTAL DU PASSIF5,018,467.50 ee) Au 31 décembre 1997 Le bilan de la fondation se présentait comme suit au 31 décembre 1997 : ACTIF CCP95 104 Avoirs en banques16 935 Créances envers le Fonds de garantie148 546 Impôt anticipé à récupérer24 849 C/C W.________ Organisation SA562 501 C/C W.________ LPP3 523 814 C/C entreprises 423 753 Prêts divers459 571 Actifs transitoires22 332 Total liquidités et créances5 277 405 TOTAL DE L’ACTIF5 277 405 PASSIF Passifs transitoires111 103 Total capitaux étrangers111 103 Capital-épargne1 297 210 Lires passages en attente3 473 319 Mesures spéciales58 024 Couverture rentes vieillesse108 510 Total capitaux de prévoyance engagés4 937 063 Provision sur débiteurs et primes à encaisser 121 000 Bénéfice reporté144 947 Perte / Bénéfice de l’exercice -36 708 Total autres capitaux non-engagés229 239 TOTAL DU PASSIF5 277 405 e) Mise en lumière des difficultés de la fondation Par courrier du 19 janvier 1996, l’autorité de surveillance a invité W.________ Restauration à lui transmettre les comptes relatifs à l’exercice 1994, relevant à cet égard que le délai de production était échu depuis le 30 juin 1995. Sans réponse de la fondation, l’autorité a réitéré sa
59 - demande le 4 avril 1996 puis le 14 juin 1996, cette fois-ci sous peine de procédure judiciaire. Le rapport de l’organe de contrôle sur l’exercice 1994 a parallèlement été établi en date du 5 mars 1996. Aucune réserve n’a été émise quant à son approbation ; il était néanmoins souligné que la provision pour mesures spéciales avait été diminuée de 86’194 fr. 15 en vue de couvrir le découvert au 31 décembre 1994. Le 1 er juillet 1996, W.________ Restauration a écrit à l’autorité de surveillance qu’elle était occupée à la clôture des comptes de l’exercice 1995 et nécessitait un délai supplémentaire pour l’établissement des documents comptables. L’autorité susdite y a fait droit le 2 juillet 1996 et un délai au 30 septembre 1996 a conséquemment été imparti pour la production des documents comptables 1995. Aux termes d’un courrier du 23 juillet 1996 à W.________ Restauration, l’autorité de surveillance a observé, après examen des comptes 1994, que ceux-ci mettaient en évidence un placement mobilier de 1’304’800 fr. (auprès de W.________ LPP) représentant 155,75 % de la fortune de W.________ Restauration, alors même que la limite autorisée en la matière était de 30 %. L’autorité de surveillance a par conséquent invité la fondation à lui faire part de propositions tendant à diversifier les placements. Répondant le 20 septembre 1996, W.________ Restauration a précisé que le placement en question représentait 57,13 % du total de l’actif et non pas 155,75 % ; elle a pour le surplus relevé que le système réglementaire permettait certaines dérogations et a, sur cette base, demandé une reconsidération du cas. L’autorité de surveillance a apposé la note manuscrite suivante sur ce courrier : « Selon Mlle RRRR., ne pas répondre car nous devons revoir notre procédure de ratios et le logiciel actuellement en place. 21.11.96 ». Le 26 septembre 1996, l’autorité de surveillance a accordé à W. Restauration un délai au 31 octobre 1996 pour la production
60 - des comptes de l’exercice 1995. Elle a ajouté qu’elle se prononcerait sur la question des calculs de ratio de fortune « d’ici à novembre ». Par écrit du 22 janvier 1997 à W.________ Restauration, l’autorité de surveillance a constaté que les comptes relatifs à l’exercice 1995 n’avaient toujours pas été produits, un délai au 17 février 1997 étant accordé à cet égard. La fondation n’ayant pas réagi dans le délai imparti, l’autorité de surveillance, par courrier du 17 mars 1997, l’a invitée à faire le nécessaire jusqu’au 31 mars 1997. Par courrier recommandé du 25 mars 1997 adressé en copie à l’organe de contrôle J.________ SA, l’autorité de surveillance a fixé à W.________ Restauration un ultime délai au 30 avril 1997 pour le dépôt des comptes 1995, soulignant à cette occasion les devoirs du conseil de fondation et de l’organe de contrôle en matière de gestion et d’administration. Dans une lettre du 2 mai 1997, J.________ SA a informé l’autorité de surveillance que, selon les informations fournies par D.H., les comptes de W. Restauration étaient désormais prêts à être audités. Un délai au 30 juin 1997 était par conséquent sollicité pour la remise du rapport y relatif. Le 12 mai 1997, l’autorité de surveillance fait savoir à J.________ SA que la prolongation de délai requise était accordée et a invité l’organe de contrôle à lui communiquer, à ce stade de la procédure, sa première impression de la cause. Par courrier du 15 juillet 1997 à J.________ SA, l’autorité de surveillance a constaté qu’elle n’avait pas encore reçu les documents comptables 1995 et a demandé à se voir remettre les documents idoines jusqu’au 18 juillet 1997. Par courrier du 17 juillet 1997, J.________ SA a transmis à l’autorité de surveillance le rapport de l’organe de contrôle établi le 4 juillet 1997 pour l’exercice 1995. Il ressort notamment de ce rapport ce qui suit :
61 - "En notre qualité d’organe de contrôle, nous avons vérifié la légalité des comptes annuels, des comptes de vieillesse, des placements et de la gestion pour l’exercice 1995. Nous avons constaté que les comptes annuels, les comptes de vieillesse, les placements et la gestion répondent aux dispositions de la loi, de l’acte de fondation et du règlement, avec les réserves suivantes : -70 % environ de la fortune de notre Fondation sont placés auprès de W.________ LPP, ce qui contrevient aux dispositions de l’article 54, litt. a de l’OPP2. Nous relevons néanmoins que l’organe de contrôle de ladite Fondation, à savoir D.________ SA, [...], mentionne dans son rapport du 5 mai 1997 relatif à l’exercice 1995 que W.________ LPP respecte les normes et placement de l’OPP2. Nous avons également été informés du projet visant au regroupement au 1 er janvier 1998 des deux fondations précitées. -Le Conseil de fondation n’est pas composé paritairement de représentants des salariés et des employeurs. Votre fondation contrevient par conséquent à l’article 55 LPP. Nous recommandons, en dépit des réserves susmentionnées, d’approuver les comptes qui vous sont soumis. Nous avons pris note de l’engagement de M D.H.________ de procéder au remboursement, d’ici au 31 juillet 1997, de l’ensemble des prêts non garantis envers des sociétés de son groupe, pour un montant total s’élevant au 31 décembre 1995 à fr. 178’085.60." Par courrier du 21 juillet 1997 adressé à D.H.________ pour W.________ Restauration et communiqué en copie à J.________ SA, l’autorité de surveillance s’est référée à un entretien du 11 juillet 1997 entre l’un de ses collaborateurs et D.H.________, exposant ce qui suit : "1) Nous relevons que d’importantes lacunes administratives et comptables relatives au dépôt des comptes 1995 ont été constatées. Ces dernières devraient normalement se résorber suite à l’engagement d’un nouveau comptable. En effet, les comptes 1995 ne nous ont toujours pas été officiellement remis par le conseil de fondation, et sans le rapport de l’organe de contrôle nous serions encore à nous perdre en conjectures diverses ! Par ailleurs, les comptes 1996 devront être déposés d’ici le 30 septembre 1997, délai comminatoire et non prolongeable. Si l’autorité de surveillance devait constater que le conseil de fondation n’était pas en mesure de respecter cette échéance, les sanctions de l’article 79 LPP seront mises en œuvre sans délai. De plus, les mesures de l’article 11 alinéa 3 du règlement sur la
62 - surveillance des fondations pourront également être appliquées, notamment sous la forme de la nomination de nouveaux administrateurs.
64 - Par courrier du 2 octobre 1997 à l’autorité de surveillance, J.________ SA a indiqué que la reddition du rapport relatif à l’exercice 1996 interviendrait dans le délai fixé au 31 octobre 1997. Le 5 novembre 1997, l’organe de contrôle a remis à l’autorité de surveillance un exemplaire du rapport portant sur l’exercice 1996, lui- même daté du 4 novembre 1997. Il ressort notamment de ce rapport ce qui suit : "En notre qualité d’organe de contrôle, nous avons vérifié la légalité des comptes annuels, décomptes de vieillesse, des placements et de la gestion pour l’exercice 1996. Nous avons constaté que les comptes annuels, les comptes de vieillesse, les placements et la gestion répondent aux dispositions de la loi, de l’acte de fondation et du règlement, avec les réserves suivantes : -68 % de la fortune de votre fondation sont placés auprès de W.________ LPP, ce qui contrevient aux dispositions de l’article 54, litt. a OPP2. Nous relevons que l’organe de contrôle de ladite fondation, à savoir D.________ SA, [...], mentionne dans son rapport du 7 octobre 1997 relatif à l’exercice 1996 que la structure et la répartition de la fortune en placements à court, moyen et long terme n’est pas appropriée étant donné qu’elle ne permet pas de verser les prestations de libre passage dès qu’elles sont exigibles conformément à l’article 52 OPP2. D’autre part, les comptes-courants des employeurs excèdent les fonds libres disponibles. Nous avons également été informés du projet visant au regroupement dans les meilleurs délais des deux fondations précitées. -Les placements non garantis auprès des sociétés du groupe de M. D.H.________ figurant sous les rubriques "Prêts divers et "W.________ Organisation SA, [...]" pour un montant total s’élevant à CHF 742,048.30, pourraient conduire au non-respect des dispositions de l’article 50 OPP2 relatives à la sécurité des placements. Nous avons pris note de l’engagement de M D.H.________ de procéder au remboursement de ces prêts sans délai. Nous recommandons en dépit des réserves susmentionnées, d’approuver les comptes qui vous sont soumis. Nous relevons que la rubrique "Comptes de libre passage" figurant au passif du bilan pour un montant de CHF 2,925,849.15 se compose de prestations de libre passage antérieures au 1er janvier 1995 pour CHF 1,355,717.90, le solde de CHF 1,570,131.25 représentant des sorties intervenues en 1995 et 1996.
65 - Nous notons, en outre, que les employés sont représentés au sein du Conseil de fondation par Mme B.H., épouse du gérant de la Fondation." Par courrier du 11 novembre 1997 envoyé à W. Restauration avec copie à l’organe de contrôle, l’autorité de surveillance a pris note des réserves et remarques formulées dans le rapport relatif aux comptes 1996. Elle a en outre invité le conseil de fondation à certifier que B.H.________ avait été élue par les assurés et à l’informer des mesures prises pour régulariser la situation financière de l’institution, en particulier s’agissant du remboursement des prêts aux sociétés du « Groupe H.________ ». Par lettre du 23 décembre 1997 à W.________ Restauration adressée en copie à J.________ SA, l’autorité de surveillance a constaté que son courrier susdit était demeuré sans réponse et a imparti à W.________ Restauration un délai au 31 janvier 1998 pour y donner suite, sous peine de mesures administratives. Par courrier du 30 janvier 1998, W.________ Restauration, sous la signature de D.H.________ et Z., a informé l’autorité de surveillance que les différents placements non-garantis auprès de sociétés du « Groupe H. » avaient été remboursés, valeur au 31 décembre
66 - fondation auprès de W.________ LPP et quant aux études entreprises en vue de fusionner les deux institutions de prévoyance. Par courrier du 12 février 1998, J.________ SA a invité W.________ Restauration à lui remettre les justificatifs concernant le remboursement des placements non garantis et le versement des prestations de libre-passage de plus de deux ans. L’organe de contrôle a réitéré sa requête le 26 février 1998 puis le 8 avril 1998, impartissant cette fois-ci un délai au 20 avril 1998 à W.________ Restauration. En date du 23 avril 1998, l’autorité de surveillance a écrit à J.________ SA afin d’être informée des résultats du courrier de l’organe de contrôle du 8 avril précédent. Elle l’a également interpellé afin d’obtenir ses impressions et commentaires au sujet de la caisse. Par courrier du 27 avril 1998, J.________ SA a fait savoir à l’autorité de surveillance qu’aucun renseignement ne lui était parvenu nonobstant les correspondances des 12 février et 8 avril 1998 et des demandes téléphoniques répétées. Le 29 avril 1998, l’autorité de surveillance a enjoint W.________ Restauration de fournir les indications nécessaires à J.________ SA et de lui en adresser confirmation ; il était précisé que de nouveaux délais ne seraient pas accordés compte tenu de la gravité des questions en suspens et que, selon la situation, un membre supplémentaire pourrait être associé au conseil de fondation afin notamment de le seconder dans le cadre de la gestion. Dans sa note du 5 mai 1998 à l’attention du chef du Département des institutions et des relations extérieures évoquant l’octroi d’un mandat d’administrateur à la Banque NN.________ (cf. let. B.e supra), RRRR.________ de l’autorité de surveillance a notamment qualifié la situation de W.________ Restauration de préoccupante au niveau des comptes (informations et confirmation sur les placements) et de la gestion
67 - (tenue des comptes de prévoyance, transferts tardifs de prestations de libre-passage). Toujours le 5 mai 1998, W.________ Restauration, sous la plume de D.H.________ et Z., a informé l’autorité de surveillance que la révision de la fondation allait prochainement intervenir et qu’il lui paraissait préférable de remettre à l’autorité directement les comptes audités plutôt qu’un tableau de placements non contrôlé. Accusant réception de ce courrier le 6 mai 1998, l’autorité de surveillance, soulignant avoir dû recourir « à la menace » pour être tenue informée, a invité W. Restauration à lui adresser par retour de fax les justificatifs des éléments avancés – à savoir le remboursement des placements non garantis, le versement des prestations de libre-passage au-delà de deux ans, ainsi que les nouvelles structures de placements. Par courrier du 13 mai 1998 à W.________ Restauration, l’autorité de surveillance a constaté que les justificatifs requis n’avaient pas encore été produits et a imparti à la fondation un délai au 18 mai 1998 pour faire le nécessaire . Par courrier du 30 juin 1998 (adressé une seconde fois le 15 juillet 1998) à D.H.________ pour W.________ Restauration et envoyé en copie à l’autorité de surveillance, J.________ SA a exposé que le délai de six mois pour la remise des comptes de l’exercice 1997 était arrivé à échéance sans que les documents nécessaires aux travaux de révision ne lui aient été remis et que les informations nécessaires pour répondre à la demande de l’autorité de surveillance du 3 février 1998 n’avaient toujours pas été communiquées. Compte tenu des difficultés rencontrées pour réunir les documents demandés et répondre aux exigences légales en temps utile, J.________ SA a signifié à la fondation qu’elle ne souhaitait pas reconduire son mandat d’organe de contrôle pour l’exercice 1998. Sans nouvelles de W.________ Restauration, l’autorité de surveillance a écrit à la fondation le 1 er juillet 1998 afin de lui accorder un
68 - dernier délai au 8 juillet suivant pour procéder, faute de quoi les mesures prévues par le règlement cantonal seraient appliquées. Par décision du 13 juillet 1998, le Département des institutions et des relations extérieures a nommé la Banque NN.________ en vue de procéder à l’inspection et au contrôle de W.________ Restauration. Par courrier du 23 juillet 1998, l’autorité de surveillance a sommé W.________ Restauration de remettre à son organe de contrôle les documents comptables concernant l’exercice 1997 jusqu’au 31 août 1998. Le 12 août 1998, l’autorité de surveillance a invité la Banque NN.________ à lui communiquer les premiers résultats des démarches entreprises. Le 13 août 1998, l’autorité de surveillance a remis à la Banque NN.________ une copie des comptes provisoires de l’exercice 1997 pour W.________ Restauration, l’invitant à faire part de ses commentaires. Par courrier du même jour à D.________ SA, l’autorité de surveillance a rappelé être dans l’attente de divers éléments d’information. Par décision d’urgence du 17 août 1998, l’autorité de surveillance a suspendu les membres du conseil de fondation de W.________ Restauration et nommé à leur place KK.________ et LL.________ en qualité d’administrateurs. Le mandat avait notamment pour but la mise en œuvre des démarches et mesures utiles en vue de la sauvegarde des intérêts de la caisse de pension et de ses bénéficiaires, l’évaluation de la situation financière, comptable et actuarielle de W.________ Restauration, ainsi que la réalisation des opérations courantes de gestion et des mesures utiles afin d’obtenir les garanties nécessaires au maintien du but du fonds de pensions. Pour le reste, l’autorité a en particulier décidé : "• d’inviter le conseil de fondation, actuellement inscrit au registre du commerce, à remettre à Monsieur KK.________ et Monsieur LL.________ tous les documents utiles à l’exercice du mandat confié par l’autorité de surveillance;
69 - • de préciser que tout refus ou toute autre forme d’obstruction (cellation ou destruction de document) seront considérés comme une entrave à l’action de l’autorité de surveillance et seront sanctionnés ; • de reconnaître que la fondation dite W.________ Restauration, dont le siège est à [...], est valablement engagée par la signature collective de Messieurs KK.________ et LL.; • que pour le surplus, les autres membres du conseil de fondation demeurent inscrits auprès du registre du commerce, mais sans signature; • d’inviter le préposé au Registre du commerce du district de [...] à inscrire les nouveaux administrateurs de l’institution de prévoyance, Messieurs KK. et LL.________ avec signature collective à deux; • de mettre la totalité des frais découlant du présent mandat à la charge de la fondation dite W., dont le siège est à [...]; • de mettre la totalité des frais découlant du présent mandat à la charge de la fondation dite W. Restauration, dont le siège est à [...]; • de souligner qu’étant donné l’urgence, la présente décision est immédiatement exécutoire; • d’inviter Messieurs KK.________ et LL.________ à renseigner l’autorité de surveillance sur l’avancement de leurs travaux aussi souvent que cela est nécessaire, mais au moins une fois par mois; • de préciser qu’il s’agit en l’espèce d’une décision transitoire d’urgence et qu’elle devra être réexaminée au plus tard au 31 décembre 1998; • de se réserver le droit de revoir la présente décision en fonction du résultat des travaux de Messieurs KK.________ et LL., [...]." Un projet de rapport relatif aux comptes de l’exercice 1997 concernant W. Restauration a été établi le 2 septembre 1998 par D.________ SA, mentionnant notamment ce qui suit "Selon notre appréciation, les comptes annuels, la gestion et les placements ainsi que les comptes de vieillesse sont conformes à la loi, à l’acte de fondation et aux règlements avec les réserves suivantes: -Le solde de prestations de libre passage en attente figurant au bilan pour un montant de CHF 3 473 319 comprend des prestations de libre passage de plus de deux ans n’ayant pas été versées à l’institution supplétive conformément à l’article 4 alinéa 2 de la loi sur le libre passage.
70 - -La structure et la répartition de la fortune en placements à court, moyen et long termes n’est pas appropriée étant donn[é] qu’elle ne permet pas de verser les prestations de libre passage dès qu’elles sont exigibles conformément à l’article 52 OPP2. -67% environ de la fortune de votre fondation sont placés auprès de la fondation W.________ LPP, ce qui contrevient aux dispositions de l’article 54, litt a OPP2. Il est mentionné dans notre rapport du 2 septembre 1998 relatif à l’exercice 1997, établi au nom de W.________ LPP, que la structure et la répartition de la fortune en placements à court, moyen et long termes n’est pas appropriée étant donné qu’elle ne permet pas de verser les prestations de libre passage dès qu’elles sont exigibles, conformément à l’article 52 OPP2. D’autre part, le compte courant avec W.________ Organisation SA pourrait ne pas être remboursé, rendant ainsi W.________ LPP insolvable et compromettant le remboursement du compte courant entre les fondations qui s’élève au 31 décembre 1997 à CHF 3 523 814. Nous avons également été informés du projet visant au regroupement dans les meilleurs délais des fondations précitées. -Les placements non garantis auprès de sociétés du groupe de Monsieur D.H.________ figurant sous la rubrique "Prêts divers" et "W.________ Organisation SA, [...]" pour un montant total s’élevant à CHF 1 022 072 pourraient conduire au non-respect des dispositions de l’article 50 OPP2 relatives à la sécurité des placements. S’il s’avérait que ces prêts ne peuvent être remboursés, une provision devrait être constituée rendant ainsi la fondation insolvable. -D’autre part, nous vous rendons attentifs au fait que le conseil de fondation n’a pas respecté l’article 12 du règlement du 25 janvier 1991 sur la surveillance des fondations, qui stipule que les comptes doivent être présentés dans le délai de six mois suivant la clôture. Etant donné les liens étroits qui existent avec la fondation W.________ LPP et compte tenu des prêts non garantis accordés aux sociétés du groupe de Monsieur D.H., dont la solvabilité n’a pu être démontrée, nous recommandons de renvoyer les comptes annuels qui vous sont soumis." Le 7 septembre 1998, KK. a déposé un rapport préliminaire ultérieurement complété par des données actuarielles fournies par LL.________. Selon ce rapport, la situation financière de la fondation était la suivante : ActifPassif LiquiditésCHF54 000 Actifs transitoires"1 900 Créances contre le Fonds de garantie "147 800 Cotisations à recevoir des employeurs "423 700
71 - Avances aux sociétés appartenant à Monsieur D.H.________ ou aux sociétés proches de lui
BB.________ SA, c/c"165 000
O.________ SA, c/c"214 600
FF.________ SA, c/c"1 800
W.________ Organisation SA"565 700 Placements divers auprès de W.________ LPP " 3 871 900 Prêts divers"74 100 Dettes diversesCHF82 900 Libres-passage à payer"3 417 900 Provision pour perte sur débiteurs "121 000 Capitaux de prévoyance
avoirs de vieillesse des entreprises "1 385 500
réserve pour les mesures spéciales "58 000
réserve mathématique des rentes de vieillesse "108 500 -réserve libre"144 900 Pour balance :" Différence découlant des écritures relatives aux mesures de prévoyance 1998 non encore enregistrées "208 800 CHF5 520 500CHF5 520 500 En conclusion, ledit rapport relevait que la situation financière de W.________ Restauration dépendait étroitement de la solution qui serait appliquée à W.________ LPP. Compte tenu en outre de l’importance des prêts accordés aux sociétés appartenant à D.H.________ ou aux sociétés proches de lui, il serait également nécessaire d’avoir recours au Fonds de garantie pour le paiement des avoirs de prévoyance. Enfin, l’insuffisance du rendement des placements de la fondation nécessiterait également d’étudier une éventuelle mise en liquidation. Sur cette base et par décision du 14 septembre 1998, le Département des institutions et des relations extérieures a constaté que W.________ Restauration n’était plus en mesure de remplir ses engagements et devait être considérée comme étant entrée en phase de liquidation. Elle a en conséquence nommé KK.________ et LL.________ liquidateurs de W.________ Restauration. Le mandat avait notamment pour but l’évaluation d’une procédure de liquidation et de dissolution de W.________ Restauration, la mise en œuvre des démarches et mesures
72 - utiles en vue de sauvegarder les intérêts de la caisse de pension et de ses bénéficiaires et d’en assumer la gestion courante, l’évaluation de la situation financière, comptable et actuarielle de W.________ Restauration, ainsi que la réalisation des mesures utiles afin d’obtenir les garanties nécessaires au maintien du but du fonds de pensions. Pour le reste, l’autorité a en particulier décidé : "• de prier les liquidateurs de procéder à l’analyse et à l’appréciation des rapports établis par l’organe de contrôle, D.________ SA, à [...], à l’appui des comptes remis annuellement par le conseil de fondation à l’autorité de surveillance; • de reconnaître que la fondation dite W.________ Restauration, dont le siège est à [...] est valablement engagée par la signature collective à deux de Messieurs KK.________ et LL.; • que pour le surplus, les autres membres du conseil de fondation sont destitués du conseil de fondation et radiés auprès du registre du commerce; • d’inviter le Préposé au Registre du commerce du district de [...] à inscrire les nouveaux administrateurs de l’institution de prévoyance, Messieurs KK. et LL.________ avec signature collective à deux et à radier les autres membres inscrits ainsi que leur pouvoir de représentation; • de mettre la totalité des frais découlant du présent mandat à la charge de la fondation dite W.________ Restauration, dont le siège est à [...]; • d’inviter Messieurs KK.________ et LL.________ à renseigner l’autorité de surveillance sur l’avancement de leurs travaux aussi souvent que cela est nécessaire, mais au moins une fois tous les deux mois ; [...]" Le 5 février 1999, D.________ SA a rendu son rapport relatif aux comptes de l’exercice 1997 concernant W.________ Restauration, à la teneur pour l’essentiel identique à celle du projet du 2 septembre 1998 sous réserve d’une précision selon laquelle l’organe de contrôle n’avait pas pu obtenir de la part du conseil de fondation ni la déclaration d’intégralité du bilan ni les comptes signés. Selon le rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 établi le 14 décembre 2005 par les deux liquidateurs, ces derniers
73 - ont pu établir la comptabilité de W.________ Restauration au 31 décembre
Placements Créance découlant d’un contrat de prêt74 067.85 Liquidités transférées à W.________ LPP 3 813 763.15 3 887 831.00 Comptes de régularisation W.________ LPP, compte courant30 777.30 Prestations à encaisser de l’assureur30 777.30 369 788.10 Total de l’actif4 357 455.74 PASSIFCHF Exigible à court terme Cotisations perçues en trop à rembourser aux employeurs 22 568.70 Prestations de libre passage à payer3 579 391.30 Capitaux de prévoyance d’adhérentes
Comptes de régularisation Passifs transitoires220 088.51 Provisions de prévoyance Provision pour prestations de libre passage et capitaux de prévoyance 27 500.00 Fonds de mesures spéciales58 023.75 85 523.75 Provisions de prévoyance Provision pour prestations de libre passage et capitaux de prévoyance 130 220.00 Fonds de mesures spéciales838 327.40 968 547.40 Capitaux de prévoyance Capitaux d’épargne des assurés actifs1 447 756.55 Capitaux d’épargne des assurés invalides203 500.85 Capital de couverture pour rentes en cours163 000.00 1 814 257.40 Découvert Découvert (-)/Réserve libre au 1er janvier 108 239.20 Découvert Excédent de charges ordinaires de l’exercice -321 291.27 Produits / charges (-) extraordinaires-1 346 557.75-1 559 609.82 -1 559 609.82 Total du passif4 357 455.74 Aux termes de leur rapport, les liquidateurs ont plus particulièrement relevé les éléments suivants :
Au niveau des actifs, les liquidateurs ont notamment constaté, s’agissant du poste « cotisations à encaisser auprès des employeurs », que trente-cinq employeurs n’avaient pas acquitté leurs
75 - cotisations au 31 décembre 1998, dans certains cas pour des cotisations remontant à 1996 et 1997 ; il s’avérait en outre nécessaire de constituer une provision de 140’000 fr. pour tenir compte de l’insolvabilité de certains employeurs et de comptabiliser pour 94’707 fr. 20 de pertes sur débiteurs. Il était en outre précisé que l’avance de 35’000 fr. « à D.H.________ et consorts » portait sur un prélèvement effectué le 11 août 1998 sans justificatif et que les diverses « créances contre une société du groupe H.________ » (soit BB.________ SA, O.________ SA et W.________ Organisation SA) concernaient des sociétés dont la situation financière apparaissait totalement obérée.
Au niveau des passifs, les liquidateurs ont en particulier exposé que le poste « prestations de libre passage à payer » portait sur des prestations échues depuis plusieurs années, dont 2’393 981 fr. 50 (66,9 %) de prestations échues depuis plus de deux ans au 31 décembre
Seront ultérieurement établis des rapports explicatifs sur la liquidation et les comptes annuels pour les années postérieures.
f) Intervention du Fonds de garantie LPP Le 8 novembre 2000, W.________ Restauration a adressé au Fonds de garantie LPP un décompte chiffrant son découvert à 4’700’000 francs. En date du 17 novembre 2000, le Fonds de garantie LPP a émis une décision finale visant le paiement de la garantie pour cause d’insolvabilité pour un montant total de 4’7000’000 fr., somme dont le versement est intervenu le 22 novembre 2000. Au 1 er janvier 2008, le Fonds de garantie LPP a repris les rentes en cours dont était débitrice W.________ Restauration, supportant par là même également les risques techniques liés, estimés à 326’934 fr. 55, sans que W.________ Restauration ne soit en mesure de transférer au Fonds de garantie LPP les réserves techniques équivalentes.
D.Procédure pénale a) Auditions Dans le cadre des mesures d’instruction mises en œuvre à la faveur d’une enquête pénale ouverte en 1998, D.H., Z. et B.H.________ ont été auditionnés à différentes reprises. aa) D.H.________ D.H.________ a notamment été auditionné le 2 juillet 1998 devant la police cantonale quant à l’organisation de W.________ LPP et au paiement par la fondation de factures visant des sociétés tierces, telle O.________ SA. L’intéressé a de surcroît été auditionné le 21 août 1998 devant la police cantonale concernant les investissements de W.________ LPP en
77 - particulier auprès de W.________ Organisation SA. Il a, à cette occasion, détaillé le rôle de W.________ Organisation SA dans la gestion de BB.________ SA, société qu’il administrait avec son épouse B.H.________ et un dénommé DDD.________ et qui était la propriétaire de l’EE.________ SA et de la FFF.. D.H. a également été auditionné le 21 août 1998 devant le juge d’instruction de l’arrondissement de [...], en particulier sur les investissements faits par W.________ LPP dans le cadre d’un projet hôtelier au [...], d’un projet immobilier à NNN.________ dans le canton de [...], de différentes réalisations immobilières dans le canton de Vaud (notamment « RR.________ », « AB.________ », « QQ.________ » et « MMM.________ ») et de la mise sur pied – par le biais de Q.________ SA – d’un spectacle à [...] intitulé « [...] ». L’intéressé a de surcroît été entendu sur la prise en charge par W.________ LPP de frais encourus par des sociétés tierces (comme DD.________ SA, W.________ Organisation SA, EE.________ SA et V.________ SA, ainsi que sur le financement par la fondation de l’acquisition du restaurant « [...] » par BB.________ SA. Lors de cette audition, ont aussi été abordés l’établissements de chèques tirés sur le compte postal de W.________ LPP en faveur d’un « M. [...] » et destinés au « Groupe ZZ.________ SA », la contribution de W.________ LPP à l’activité de [...], société liée à un dénommé [...], et les diverses avances consenties par W.________ LPP à W.________ Organisation SA, BB.________ SA et DH.________ Sàrl. Dans le cadre d’une audition le 31 août 1998 devant la police cantonale, D.H.________ a en particulier été interpellé sur les entreprises du « Groupe H.________ » dont le capital social avait été libéré par W.________ LPP ou W.________ Restauration, les liens entre W.________ Organisation SA et le « Groupe ZZ.________ SA », ainsi que les clients apportés par Z.________ à W.________ LPP et dont l’apport avait été en grande partie investi dans la comédie musicale « [...] ». D.H.________ a encore été auditionné le 1 er septembre 1998 devant la police cantonale. Il a été notamment interrogé sur le
78 - financement par W.________ LPP de frais relatifs à la construction du restaurant du [...] faute de liquidités de la société V.________ SA, dont les fonds auraient en partie été utilisés pour la société de [...] [...], elle-même en proie à des difficultés financières. L’intéressé s’est également expliqué quant à l’immeuble dont W.________ Organisation SA était propriétaire à la route QQ.________ à [...], acquisition réalisée en 1994 avec les fonds de W.________ LPP et garantie par des cédules hypothécaires à hauteur de 5’000’000 francs. Enfin, il a reconnu que W.________ LPP avait accordé au [...] Club un prêt de 250’000 francs. D.H.________ a ultérieurement été auditionné le 28 septembre 1998 devant le juge d’instruction de l’arrondissement de [...], concernant les avances consenties par W.________ LPP à certaines sociétés, l’activité de W.________ Gestion SA, l’origine des fonds ayant servi à la libération du capital social de diverses sociétés du « Groupe H.________ » et l’octroi d’un prêt de 2’600’000 fr. à ACC.________ dont la dette a par la suite été cédée à BBB.________ SA. D.H.________ a également été auditionné le 3 novembre 1998 devant la police cantonale au sujet d’un compte « liquidités à recevoir » issu de la comptabilité de W.________ LPP, en lien avec des prélèvements effectués en faveur d’un dénommé [...] aux [...] qui avait prétendu « avoir besoin de fonds pour pouvoir libérer les millions qu’il envisageait de prêter ». Lors d’une audition le 27 novembre 1998 devant le juge d’instruction de l’arrondissement de [...], D.H.________ a plus particulièrement été entendu sur la nature et l’activité des sociétés G.________ SA, FF.________ SA, DH.________ Sàrl, V.________ SA, CC.________ SA, EE.________ SA, DD.________ SA, Q.________ SA, [...], W.________ Gestion SA, Société AA.________ et BB.________ SA. Il a également été interpellé quant à des voyages effectués à [...] en lien avec des fonds versés à des dénommés [...] et [...] à hauteur de 2’000’000 fr. en vue d’obtenir des financements. Il a par ailleurs été entendu quant au projet immobilier de
79 - NNN.________ et quant aux propriétaires des immeubles dits « [...] », « [...] » et « AB.________ ». D.H.________ a par ailleurs été auditionné le 8 mars 2000 devant la police cantonale. Il a alors notamment indiqué qu’il n’existait aucun contrat à la base du mandat de gestion de W.________ Organisation SA à l’égard de W.________ LPP et est également revenu sur les différents secteurs d’activité de W.________ Organisation SA. Il a également exposé que les bureaux de W.________ LPP et W.________ Organisation SA s’étaient initialement trouvés dans des locaux appartenant à [...], avant d’être transférés entre l’été 1994 et le mois de janvier 1997 dans l’immeuble AB.. L’intéressé a de surcroît expliqué que l’écart d’environ 3’500’000 fr. entre le solde des comptes courant au 31 décembre 1994 de W. LPP et W.________ Organisation SA correspondait à une erreur d’imputation au niveau des immeubles et prêts hypothécaires. S’agissant du placement des actifs de W.________ LPP, il a fait mention d’un accroissement considérable du total du bilan de la fondation au fil des années, compliquant la définition d’une stratégie ; il a affirmé que, quoi qu’il en soit, toute stratégie aurait été basée sur la réglementation topique. Auditionné le 12 décembre 2000 par la police cantonale, D.H.________ a fourni des précisions quant à une promotion immobilière à [...] dans laquelle il s’était lancé en 1994 avec un dénommé PP., agent immobilier. Il a en particulier indiqué que pour financer cette promotion, il avait injecté 498’000 fr. provenant de W. LPP ; ces fonds lui avaient ultérieurement été remboursés par PP., par virement sur son compte bancaire privé, et il avait lui-même restitué 300’000 fr. à W. LPP. Un bénéfice de 227’460 fr. 95 lui avait été versé le 12 mai 1997, dont 180’000 fr. avaient été affectés à un projet immobilier « [...] » à [...] ; un solde de bénéfice de 131’633 fr. 25 lui avait encore été versé le 9 janvier 1999, sans être réinvesti auprès de W.________ LPP. L’intéressé s’est de surcroît expliqué sur un projet immobilier « OO.________ » à [...], auquel il avait participé avec PP.________ et pour lequel 125’000 fr. avaient été financés par W.________ LPP ; aucun
80 - remboursement n’était intervenu en faveur de W.________ LPP ou W.________ Organisation SA, dans la mesure où D.H.________ estimait avoir « intellectuellement le sentiment d’avoir remboursé l’ensemble des affaires avec M. PP.________ ». D.H.________ a également été auditionné le 18 juillet 2005 par la police de sûreté concernant l’octroi par W.________ LPP d’un prêt de 400’000 fr. à un dénommé QQQQ., créance ultérieurement cédée à W. Organisation SA et garantie par une cédule hypothécaire en deuxième rang ; QQQQ.________ s’était par la suite acquitté de sa dette en cédant à W.________ Organisation SA une propriété sise au [...] qu’il avait finalement rachetée lors de la faillite de W.________ Organisation SA. D.H.________ a encore été entendu le 5 juin 2007 par le juge d’instruction de l’arrondissement de [...]. Il a alors notamment exposé que son épouse et celle de DDD.________ avaient touché un salaire de complaisance d’août 1996 à mars 1999 d’un montant mensuel net de 6’683 fr. 75, versé par BB.________ SA. Il a néanmoins souligné que c’était initialement DDD.________ qui l’avait approché à cette fin. bb) Z.________ Z.________ a en particulier été auditionné le 25 août 1998 par la police cantonale. A cette occasion, il a déclaré n’avoir joué aucun rôle au sein de W.________ LPP durant l’année 1997 et avoir été amené, dès l’année 1998, à signer des documents et chèques postaux sur demande de D.H.. Il a précisé que D.H. avait besoin de sa signature ou de celle de B.H.________ pour chaque mouvement sur les comptes des fondations. Il a en outre relevé que D.H.________ avait toujours apporté une justification aux divers prélèvements pour lesquels sa signature avait été requise mais qu’il n’avait jamais eu les moyens de contrôler les dires de ce dernier, lequel usait vis-à-vis de lui de la politique du « fait accompli ». L’intéressé a de surcroît souligné n’avoir jamais eu de bureau au chemin AB., n’y passant que lorsque sa signature était requise. Z. a par ailleurs indiqué avoir été choqué de constater, à la fin de l’année 1997, que les prestations de libre-passage à payer dépassaient les liquidités disponibles et que les différentes sociétés dans lesquelles
81 - W.________ LPP avait des participations connaissaient des difficultés de trésorerie. L’intéressé a en outre affirmé que le capital social de Q.________ SA avait été libéré par W.________ LPP et que cette société avait été créée dans le but de reprendre les parts de [...] dans la comédie musicale « [...] » à [...], affaire qui n’avait finalement rien rapporté. Z.________ a encore expliqué avoir eu connaissance du projet de D.H.________ au [...], projet qu’il a qualifié de « grosse connerie ». Il a également exposé que divers montants prêtés à D.H.________ lui avaient été remboursés au moyen de chèques émis par W.________ LPP et qu’il ne s’était « pas posé trop de questions » à ce sujet. Z.________ a également déclaré qu’il avait constaté en mars ou avril 1998 que W.________ LPP alimentait très souvent la trésorerie de W.________ Organisation SA. Il a de surcroît précisé avoir démissionné du conseil de fondation de W.________ LPP en raison de ses propres activités professionnelles et en lien avec l’évolution de la fondation. Auditionné le 26 août 1998 par la police cantonale, Z.________ a notamment admis avoir signé des documents ou ordres de mouvement de fonds en faveur de V.________ SA et Q.________ SA. Lors d’une audition du 23 novembre 1998 devant le juge d’instruction de l’arrondissement de [...], Z.________ est revenu sur son activité au sein de W.________ LPP et a précisé s’être rendu compte en février ou mars 1998 que des éclaircissements étaient nécessaires en lien avec les postes de participations et de prêts issus de la comptabilité de la fondation pour les exercices 1996 et 1997. Il a également affirmé que, sauf erreur de sa part, seuls des prélèvements en lien avec les affaires ZZ.________ SA Transports et Q.________ SA lui étaient imputables. Z.________ a encore été auditionné le 15 novembre 1999 par le juge d’instruction de l’arrondissement de [...]. Il a alors déclaré que D.H.________ lui avait toujours affirmé que les sociétés se portaient bien et que les projets en cours fonctionnaient sans problème et allaient procurer d’importants revenus. Il a ajouté que D.H.________ lui avait présenté les comptes des fondations, montrant d’importants comptes courants, mais
82 - ne lui avait en revanche pas donné accès aux rapports de gestion, expliquant qu’ils n’avaient pas été établis. L’intéressé a ajouté ne pas avoir pu consulter les bilans des sociétés du « Groupe H.________ » mais que ces documents n’auraient de toute façon pas été déterminants dans la mesure où les sociétés étaient récentes. cc) B.H.________ B.H.________ a notamment été auditionnée le 2 décembre 1999 par le juge d’instruction de l’arrondissement de [...]. Elle a en particulier déclaré qu’elle figurait en diverses qualités sur plusieurs extraits du registre du commerce relatifs aux sociétés de son mari, qu’elle était intervenue au moment de la création de ces sociétés à la requête de son mari mais qu’en revanche elle n’avait jamais participé à l’activité ou à la gestion de ces sociétés. Elle a souligné qu’elle ignorait la situation financière des sociétés de son époux. Lors de son audition du 31 mai 2007 devant le juge d’instruction de l’arrondissement de [...], B.H.________ a en particulier affirmé avoir travaillé à raison de 30 à 40 % pour le compte de W.________ LPP et W.________ Restauration, effectuant principalement des travaux administratifs. Elle a réfuté avoir jamais participé à la gestion ou à l’administration de ces deux institutions de prévoyance. Elle a en outre soutenu n’avoir jamais occupé de fonction dirigeante au sein des autres sociétés du groupe constitué par son mari, contrairement à ce qui ressortait des extraits du registre du commerce desdites entités. B.H.________ a précisé qu’elle n’avait à l’époque pas réalisé qu’elle engageait sa responsabilité en acceptant des fonctions dirigeantes au sein d’institutions de prévoyance et de sociétés ; elle a ajouté avoir accepté de telles fonctions sur demande de son mari et ne pas les avoir effectivement exercées. Interpellée quant à des chèques signés entre janvier et mars 1998, l’intéressée a indiqué se souvenir vaguement d’une histoire d’investisseurs dont lui avait parlé son époux et qu’elle s’était fiée aux explications de ce dernier. B.H.________ a par ailleurs confirmé avoir touché un salaire de complaisance versé par BB.________ SA d’août 1996 à mars 1999, sur décision de son époux et de DDD.________.
83 - dd) Autres témoignages Parmi les personnes auditionnées à titre de témoin dans le cadre de l’instruction pénale, figuraient notamment PP., KK. et [...]. Lors de son audition du 13 novembre 2000, PP., courtier immobilier, a notamment exposé qu’en lien avec une promotion « Résidence de [...] », la part de bénéfice de D.H. s’était élevée à 421’340 francs. Un montant de 227’460 fr. 95 avait été versé au prénommé le 7 mai 1997, sur le compte [...] ; une restitution de TVA avait en outre été directement affectée à un autre projet (15’812 fr. 80, dont seuls 11’467 fr. avaient effectivement été utilisés) et un montant de 4’345 fr. 80 avait été remis en cash à D.H.. Sur le solde restant de 178’066 fr. 25, un montant de 46’433 fr. avait été prélevé au titre de frais liés à un litige avec l’architecte I. et la somme de 131’633 fr. avait finalement été virée à D.H.________ sur le compte [...]. Au cours de son audition du 24 novembre 2000, KK.________ a en particulier déclaré qu’il ne lui semblait pas que les prêts accordés par W.________ LPP aient fait l’objet d’une quelconque étude ou de projets, respectivement que les prêts étaient peu documentés. Il a également indiqué que, concernant les liquidités, les intérêts étaient portés en compte, ce qui avait progressivement pénalisé la gestion financière de W.________ LPP. Le 3 juillet 2001, [...], ancien directeur de O.________ SA, a par ailleurs été auditionné quant à l’activité de cette dernière société. b) Analyse comptable Toujours dans le cadre de l’enquête pénale, un rapport a été établi le 8 mai 2007 par UUUU.________, analyste comptable de l’Office du juge d’instruction cantonal (OJIC). Il en ressort notamment ce qui suit : "5. Constatations et conclusion 5.1 Constatations
84 - [...]
88 - toujours été enregistrés cependant jamais payés [...] même dans les cas où il y avait de l’argent (D.H.________ en 1994 et BB.________ SA en 1995). 5.2 Conclusion Même sans comptabilité, à moins que l’investisseur ne dispose de sa propre fortune pour être libre de son éventuelle perte, il coule de source que:
tout investissement nécessite un examen formel préalable approfondi et documenté quan[t] à la part des fonds propres en main de l’investisseur, aux fonds étrangers nécessaires, au niveau de sécurité et de risque que présente l’investissement, à sa rentabilité, à l’échéance d’encaissement des liquidités et à l’assurance de sa faisabilité (autorisation et crédit),
tout investissement à long terme dans l’immobilier ou à caractère risqué (haut rendement) nécessite un financement plus ou moins important selon les cas par fonds propres de préférence libres et une réserve (matelas de sécurité et revenus) pour faire face aux charges en attendant que l’investissement génère des revenus. Le risque de l’irrespect de ce principe de base est que l’entreprise même si elle reste solvable (actifs couvrent les passifs) devient « illiquide » dans le sens où elle n’a pas de liquidité (actifs réalisables à court terme sont inférieures aux dettes à court terme [...] ) pour faire face à ses engagements (dettes à court terme) générant une perte d’indépendance et surtout la mise en péril de la continuité d’exploitation. Selon notre appréciation, dès 1994, W.________ Organisation SA n’a pas respecté ces principes en se finançant en majorité avec des fonds étrangers. Les comptes de W.________ Organisation SA particulièrement présentaient déjà un état de surendettement au 31.12.1995. La majorité des actifs immobilisés était surévaluée au bilan du 31.12.1995. Apparemment, W.________ Organisation SA aurait confondu le patrimoine des fondations avec le sien en l’utilisant pour fonder le Groupe H.________ [...]. Les organes des sociétés et des fondations auraient dû prendre conscience des dangers. Cependant seul D.H., dès le départ membre du conseil d’administration de toutes le[s] sociétés de son Groupe, présent aux séances de coordination d’O. SA et de BB.________ SA ainsi que membre du conseil des fondations, pouvait avoir une vue d’ensemble et juger de la situation réelle. En 1996/1997, il apparaît que c’était D.H.________ aussi qui donnait les instructions de paiements chez W.________ LPP [...]. Le résultat de nos travaux nous a permis de constater que c’était D.H.________ qui décidait des acquisitions immobilières et des prises participations et qui en assurait le financement par les fondations. Ainsi, malgré le changement dans les rôles de gestionnaires administratifs au 01.01.1996, D.H.________ est resté au centre des prises de décision [...] Compte tenu du retard dans la tenue de la comptabilité, c’est en tout cas entre avril 1997 et juillet 1997, que les organes des sociétés et des fondations auraient dû avertir le juge et l’autorité de surveillance et prendre les dispositions nécessaires pour faire face à la situation." Dans un second rapport du 10 mai 2007, UUUU.________ a encore ajouté ce qui suit :
89 - "Evolution de la composition du Conseil de fondation de W.________ LPP [...] [...] la constitution du Conseil de Fondation n’était plus conforme aux statuts depuis 1994. La nomination de Z.________ en juillet 1997, ayant été faite par W.________ LPP et non par l’assemblée des affiliés, la conformité de la constitution n’était pas rétablie [...]. Excepté les procès-verbaux d’assemblée générale ordinaire annuelle pour l’approbation des comptes, nous n’avons pas eu connaissance de séances de conseil, tout comme nous n’avons pas eu connaissance de documents formels du Conseil de fondation autorisant les placements. Faits comptables des années 1994 et 1995 Pour les raisons expliquées ci-après, W.________ LPP n’a plus tenue d’assemblée générale après celle du 19.12.1995 statuant sur les comptes de l’exercice 1994 [...]. [...] Question: Constatez-vous des irrégularités dans l’octroi des prêts accordés par les fondations [...] au Groupe H.________ ? Notamment, ces prêts ont-ils respecté les normes applicables en matière de prévoyance professionnelles, leur rémunération était-elle conforme et les garanties offertes suffisantes ? Avez-vous d’autres observations ? Introduction [...]
Dans le cas précis, entre 1994 et juillet 1997, D.H.________ paraît avoir géré seul la fondation avec la double signature accordée aux collaborateurs de W.________ Organisation SA [...]. 1 Les prêts hypothécaires enregistrés en relation avec le Groupe H.________ Récapitulatif des prêts hypothécaires Date d’acquisition Prix d’acquisition Prêt hypothécaire au 31.07.1998 Propriété de W.________ Organisation SA [...]QQ., [...]1’480’000.00 [...]RR., [...]1’480’000.003’000’000.00 Propriété de D.H.________ [...][...]/NNN.2’150’000.001’900’000.00 Origine du financement des biens immobiliers [...] Prix d’acquisi tion W. LPP W.________ Restaura tion Société AA._______ / O._______ SA W.________ Gestion SA BB._______ _ SA Autres paiement s Total d[û] CHF Propriété de W.________ Organisation SA [...]QQ., [...] 1’130’000.0 0 200’000.0 0 150’000.0 0 1’480’000. 00 1’480.000. 00 [...]RR., [...] 1’275’000.0 0 105’000.0 0 100’000.0 0 1’480’000.0 0
2’150’000.0 0 1’470’000.0 0 280’000.0 0 400’000.0 0 1’900’000.0 0 Les irrégularités constatées dans le financement d[e] ces objets immobiliers se résument comme suit :
Absence de documentation administrative complète afin d’examiner si le placement répond aux exigences des art. 71 LPP et 49ss OPP2, comprenant particulièrement : o étude préalable formelle, o autorisation de construire ou engagement formalisé des partenaires (QQ.________ n’a pas obtenu de permis de construire, I’EMS IIII.________ futur locataire a rompu son accord de location pour RR.), o crédit de construction (après l’acquisition des QQ., la demande de crédit a été refusée par le MMMM.________ pour insuffisance de fonds propres), o un examen des besoins en liquidité de la fondation en rapport avec le paiement des libres passages (compte tenu de l’ensemble des engagements pris à la même période), o un examen du respect des limites de placements (art. 54 OPP2), o une autorisation du Conseil de fondation relative aux termes de l’art. 23 du règlement de base (annexe 1/19). Nous n’avons pas eu connaissance d’une délégation de compétence en faveur de D.H., o un contrat de prêt hypothécaire avec constitution des gages. La fondation a transféré les montants nécessaires à ces acquisitions sans contrat (en compte courant). Les contrats de prêts hypothécaires ont été signés ultérieurement aux transferts soit le 07.08.1997 pour QQ. et RR.________ et le 10.07.1998 pour [...] [...]. Les gages n’étaient pas valablement constitués car les cédules de RR.________ étaient nanties auprès de la banque [...] et celle de [...] était en main du notaire [...],
Absence de valeur de rendement car il s’agissait d’objets destinés à la rénovation et à la construction,
La valeur des immeubles au prix d’acquisition était surévaluée par rapport aux exigences de l’art. 48, al. 2 OPP2 qui préconise pour les fondations une évaluation à la valeur vénale qui devrait se fonder essentiellement sur la valeur de rendement. L’évaluation devrait en outre tenir compte de la vétusté, de l’état et de la situation de l’immeuble,
La valeur des cédules des QQ.________ n’avait aucun rapport avec la valeur du gage,
Absence de fonds propres (20%) cachée aux organes de la fondation par la répartition de l’origine des fonds entre les fondations et leurs sociétés filles. Pour rappel, le montant versé par BB.________ SA pour RR.________ était un remboursement à W.________ Organisation SA de fonds dont l’origine revenait à W.________ LPP. Le montant de CHF 400’000.00 versé par Société AA.________ pour [...] était issu de l’encaissement de la facture émise par GGG.________ Sàrl au nom de Société AA.________,
Incapacité du débiteur à payer ses dettes. Les intérêts étaient enregistrés mais pas payés.
91 -
Il ressort du rapport de MM.________ que d’autres prêts hypothécaires nécessitaient des remarques à savoir ceux de U., Y. [...] et AAAA.________ SA (DP 697/1 p. 7). Le prêt à Y.________ est à mettre en relation avec le versement de CHF 50’000.00 pour l’acquisition des actions [...] [...]. A l’exception de l’immeuble d’[...], les immeubles et la participation immobilière (Société AA.________ et avec l’engagement de porte fort de la fondation) au bilan de W.________ LPP étaient surévalués [...]. 2. Comptes courants Au 31.07.1998, les soldes des comptes courants ouverts au nom des sociétés du Groupe H., du compte [...], du compte Liquidités prélevées au moyen de chèques sans justificatifs et de Liquidités à recevoir dans les livres de W. LPP se présente comme suit : [...] Solde initial au 01.01.1994 [...] DébitCréditSolde [...]DH.________ Sàrl12’500.001’000.0011’500.00 [...]DD.________ SA4’500.004’500.00 [...]BB.________ SA1’874’707.50564’207.501’310’500.00 [...]O.________ SA1’082’264.70611’802.00470’462.70 [...]CC.________ SA47’000.0047’000.00 [...]Q.________ SA34’500.0034’500.00 [...]V.________ SA41’955.0041’955.00 [...]G.________ SA5’000.005’000.00 [...]FF.________ SA2’500.002’500.00 [...]W.________ Gestion SA112’382.50112’382.50 [...]W.________ Organisation SA [...]546’038.4011’731’928.955’449’765.706’282’163.25 [...][...]266’777.00266’777.00 [...]Liquidités prélevées au moyen de chèques sans justificatifs527’666.70527’666.70 [...]Liquidités à recevoir2’008’000.002’008’000.00 17’751’682.356’626’775.2011’124’907.15 [...] Les irrégularités constatées pour cette rubrique se résument comme suit :
Absence de documentation administrative complète comprenant particulièrement : o étude préalable formelle, o analyse pointue du risque pour le placement de capitaux et de solvabilité ([...] SARL, Q.________ SA) o un examen des besoins en liquidité de la fondation en rapport avec le paiement des libres passages (compte tenu de l’ensemble des engagements pris à la même période), o un examen du respect des limites de placements en fonction de l’affectation du prêt (art. 54 OPP2). Selon notre appréciation, si des contrats avaient été dûment établis (voir ci-après), les montants affectés au paiement de maîtres d’état (BB.________ SA/EE.________ et FFF., V. SA) aux prises de participations (BB.________ SA, Q.________ SA) et aux
92 - immobilisations ([...]) auraient dus être alloués à la rubrique y relative pour évaluer les limites de placement, o une autorisation du Conseil de fondation relative aux termes de l’art. 23 du règlement de base [...] (nous n’avons pas eu connaissance d’une délégation de compétence en faveur de D.H.), o un contrat définissant le montant du prêt et son affectation, des garanties ainsi que les conditions de remboursement. En 1996, cette créance a fait l’objet d’une reconnaissance de dettes. Les contrats ont été signés en 1998. Les montants ont été prélevés en compte courant au gré des besoins sans égard aux besoins de liquidités de la fondation. Les montants ont été affectés autant à des investissements qu’à des dépenses courantes. Aucune garantie n’a été constituée (la cédule hypothécaire des QQ. n’ayant aucun rapport avec la valeur de l’immeuble, les cédules de RR.________ étaient nanties à double, [...]).
Absence de valeur de rendement excepté pour BB.________ SA jusqu’au 01.01.1997,
Absence d’attestation de solvabilité,
Incapacité du débiteur à payer ses dettes. Les intérêts étaient enregistrés mais pas payés. Il ressort du rapport de MM.________ que d’autres participations nécessitaient des remarques [...] à savoir celles de PPP.________ SA et AA.________ SA, ainsi que d’autres créances sans garantie spéciale [...].
94 - Néanmoins, W.________ Restauration avait des créances contre le Groupe H.________ [...] et des comptes attente [...] qui appellent les mêmes commentaires que ceux évoqués pour W.________ LPP ci- avant [...]." c) Condamnations pénales Par ordonnance de renvoi établie le 21 septembre 2007, le juge en charge de l’instruction pénale a prononcé un non-lieu en faveur de B.H., considérant que les faits la concernant n’étaient pas suffisamment caractérisés pour qu’une infraction puisse être retenue à son encontre, et a renvoyé D.H. et Z.________ devant le Tribunal correctionnel. Par jugement du 23 mai 2008 (cause PE[...]), le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] a condamné D.H.________ et Z.________ pour abus de confiance qualifié, gestion déloyale qualifiée et gestion fautive. D.H.________ s’est ainsi vu infliger une peine privative de liberté de trois ans, dont dix-huit mois avec sursis et un délai d’épreuve de deux ans. Quant à Z.________, il a été condamné à douze mois de peine privative de liberté. Il résulte de ce jugement que, dans le cadre de l’instruction pénale, les prénommés ont expressément admis les faits pour lesquels ils ont finalement été condamnés. Les faits retenus sont notamment les suivants :
W.________ LPP : utilisation indue de la fortune de W.________ LPP pour financer divers "projets" et des prêts accordés sans garantie ; prélèvements indus sur les comptes bancaires et postaux, ayant notamment servi à financer une affaire dite "des dollars" et divers projets immobiliers menés par D.H.________ ; investissement par D.H.________ d’un montant de 266’777 fr. dans un projet immobilier au [...] financé par W.________ LPP ; investissements douteux (au regard de la législation en matière de prévoyance professionnelle) par D.H.________ et Z.________ pour un total de 1’254’607 fr. 20 ; utilisation par D.H.________ et Z.________ d’un montant de plus de 2’000’000 fr. dans une opération de "lavage chimique" de billets de banque en provenance d’[...], montant quasi totalement puisé sur les comptes de W.________ LPP ; investissement des liquidités de W.________ LPP pour un montant total de 225’000 fr. dans une opération
95 - visant à importer en Suisse des lires italiennes provenant d’un trafic de contrebande de cigarettes ;
W.________ Restauration : utilisation abusive, de 1995 à 1998, des fonds de la fondation pour financer diverses opérations (dont une somme de 35’000 fr. détournée le 7 août 1998 par D.H.________ et Z.________ au détriment de W.________ Restauration pour financer une importation de lires italiennes provenant d’un trafic de contrebande de cigarettes, ainsi que le versement d’avances de juin 1995 à mai 1998 pour soutenir les activités du « Groupe H.________ », soit 182’539 fr. 55 à W.________ Organisation SA, 145’000 fr. à BB.________ SA et 169’289 fr. à O.________ SA). Du jugement du 23 mai 2008, il ressort plus particulièrement qu’à partir de l’année 1994, D.H.________ s’est approprié les avoirs de prévoyance qu’il gérait au travers des fondations. L’intéressé n’a du reste pas contesté avoir confondu son patrimoine personnel avec celui des sociétés et des fondations qu’il gérait au travers de son groupe, lequel ne représentait à ses yeux – comme aux yeux des tiers – qu’une seule et même entité. Dans l’esprit de D.H., son destin, de même que celui de ses sociétés et fondations, était totalement lié, quand bien même il avait parfaitement conscience que les institutions de prévoyance ne pouvaient pas être intégrées économiquement au sein d’un même groupe. Il ressort des éléments établis par l’instruction que D.H. a voulu garder la maîtrise de l’ensemble de son groupe sans permettre à des tiers de venir contrôler ses activités. Concernant Z., il apparaît qu’à partir du mois de juillet 1997, ce dernier a plus particulièrement placé l’argent de ses clients au sein du « Groupe H. » aux fins de profiter des bénéfices que les sociétés devaient réaliser, compromettant les intérêts des affiliés dans des opérations démunies de garantie suffisante, extrêmement risquées et même illégales dans un cas. Au final, la majeure partie des projets et des placements réalisés par D.H.________ et Z.________ fut un échec. Les liquidateurs se sont trouvés dans l’impossibilité de récupérer la plus grande partie des montants investis, le Fonds de garantie LPP ayant quant à lui été obligé d’intervenir à la hauteur de plus
96 - de 32’000’000 francs. Il a également été constaté que des carences dans la tenue de la comptabilité avaient été dénoncées par les comptables de la fondation, l’organe de contrôle et l’Autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud. D.H.________ et Z.________ n’ont pas pris de mesures pour remédier à cette situation. Par arrêt du 9 juillet 2009 (cause PE98.000133), la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a partiellement réformé le jugement du 23 mai 2008, étendant à vingt-quatre mois la période du sursis accordé à D.H.________ et ramenant à huit mois la peine infligée à Z.. Sur recours de D.H. (TF 6B_949/2009), le Tribunal fédéral a confirmé l’arrêt précité le 9 novembre 2010. E.Poursuites engagées contre les défendeurs a) D.H.________ et B.H.________ Les 27 avril 2004 et 4 avril 2005, W.________ LPP a fait notifier à D.H.________ et B.H.________, co-débiteurs solidaires, un commandement de payer d’un montant de 26’763’690 fr. plus intérêts à 5 % dès le 1 er
janvier 1999. Les 27 avril 2004 et 4 avril 2005, W.________ Restauration a fait notifier un commandement de payer à D.H.________ et B.H., co- débiteurs solidaires, d’un montant de 2’166’916 fr. plus intérêts à 5 % à compter du 1 er janvier 1999. Au vu de l’évolution du dommage, le 17 novembre 2005 W. Restauration a fait notifier un nouveau commandement de payer à D.H.________ et B.H.________ d’un montant de 5’980’680 fr. 01 avec intérêts à 5% à partir du 1 er janvier 1999. Les 27 avril 2004 et 4 avril 2005, le Fonds de garantie LPP a fait notifier un commandement de payer à D.H.________ et B.H.________, co- débiteurs solidaires, pour des montants de 6’000’000 fr. plus intérêt à 5 % l’an dès le 4 mai 1999, 2’000’000 fr. plus intérêt à 5 % l’an dès le 20 octobre 1999 et 24’200’000 fr. plus intérêt à 5 % l’an dès le 20 novembre 2000.
97 - Les intéressés ont formé opposition à ces poursuites. Le 27 novembre 2005, D.H.________ et B.H.________ ont chacun signé une déclaration de renonciation à la prescription jusqu’au 31 décembre 2006, puis renouvelé ces déclarations le 7 décembre 2006 jusqu’au 31 décembre 2007, les 13 et 23 décembre 2007 jusqu’au 31 décembre 2008, ainsi que les 17 et 18 décembre 2008 jusqu’au 31 décembre 2009. b) Z.________ Les 27 avril 2004, 4 avril 2005, 20 février 2006, 5 février 2007 et 23 janvier 2008, W.________ LPP a introduit des poursuites à l’encontre de Z.________ pour un montant de 6’763’690 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1 er janvier 1999. Les 27 avril 2004 et 4 avril 2005, W.________ Restauration a introduit des poursuites à l’encontre de Z.________ pour un montant de 2’166’916 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1 er janvier 1999. Au vu de l’évolution du dommage, les 17 novembre 2005, 25 octobre 2006 et 17 octobre 2007 W.________ Restauration a introduit des poursuites à l’encontre de Z.________ pour un montant de 5’980’680 fr. 01 avec intérêts à 5 % dès le 1 er janvier 1999. Les 27 avril 2004, 4 avril 2005, 20 février 2006, 5 février 2007 et 23 janvier 2008, le Fonds de garantie LPP a introduit des poursuites à l’encontre de Z.________ pour des montants de 6’000’000 fr. plus intérêt à 5 % dès le 4 mai 1999, 2’000’000 fr. plus intérêt à 5 % dès le 20 octobre 1999 et 24’200’000 fr. plus intérêt à 5 % dès le 20 novembre 1999. Z.________ a formé opposition à ces poursuites. En date du 10 octobre 2008, l’intéressé a signé une déclaration de renonciation à la prescription jusqu’au 31 décembre 2009. c) Etat de Vaud Le 31 octobre 2005, W.________ LPP a fait notifier un commandement de payer à l’Etat de Vaud d’un montant de 26’763’690 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1 er janvier 1999.
98 - Le 31 octobre 2005, W.________ Restauration a fait notifier un commandement de payer à l’Etat de Vaud d’un montant de 2’166’916 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1 er janvier 1999. Vu l’évolution du dommage, W.________ Restauration a fait notifier le 17 novembre 2005 un nouveau commandement de payer à l’Etat de Vaud pour un montant de 5’980’680 fr. 01 avec intérêts à 5 % dès le 1 er janvier 1999. Le 31 octobre 2005, le Fonds de garantie LPP a fait notifier un commandement de payer à l’Etat de Vaud pour des montants de 6’000’000 fr. plus intérêt à 5 % dès le 4 mai 1999, 2’000’000 fr. plus intérêt à 5 % dès le 20 octobre 1999 et 24’200’000 fr. plus intérêt à 5 % dès le 20 novembre 1999. L’Etat de Vaud a formé opposition à ces poursuites. Le 17 novembre 2005, l’Etat de Vaud a signé une déclaration de renonciation à la prescription jusqu’au 31 décembre 2006 (insolvabilité des fondations, découverts constatés aux bilans révisés au 31 décembre 2003), puis renouvelé cette déclaration le 1 er décembre 2006 jusqu’au 31 décembre 2007, le 6 décembre 2007 jusqu’au 31 décembre 2008 et le 11 décembre 2008 jusqu’au 31 décembre 2009. F.Procédure devant la Cour des assurances sociales a) Echanges d’écritures Par demande déposée le 18 décembre 2009 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, la Fondation Fonds de garantie LPP a pris les conclusions suivantes à l’encontre des défendeurs D.H., B.H., Z., D. SA, J.________ SA et l’Etat de Vaud : "I. Les intimés D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 29’691’937.- avec intérêts à 5% sur CHF 6’000’000.- du 4 mai 1999, sur CHF 2’000’000.- du 20 octobre 1999, sur CHF 19’500’000.- du 22 novembre 2000 et sur CHF 2’191’937.- du 1 er janvier 2008, solidairement entre eux à hauteur de CHF 29’691’937.-, solidairement avec D.________ SA à hauteur de CHF 15’272’430.-,
99 - solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 6’920’360.- et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 11’139’460.-.
II. Les intimés D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 5’026’934.- avec intérêts à 5% sur CHF 4’700’000.- du 22 novembre 2000 et sur CHF 326’934 du 1 er janvier 2008, solidairement entre eux à hauteur de CHF 5’026’934.-, solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 592’900.- et solidairement avec J.________ SA et l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 3’495’050.-.
III. L’intimé Z.________ est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 6’920’360.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H., D.________ SA et l’Etat de Vaud.
IV. L’intimé Z.________ est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 592’900.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H., J.________ SA et l’Etat de Vaud.
V. L’intimée D.________ SA est condamnée à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 15’272’430.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H.________ et B.H.________ à hauteur de CHF 15’272’430.-, solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 6’920’360.- et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 11’139’460.-.
VI. L’intimée J.________ SA est condamnée à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 3’495’050.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H. et l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 3’495’050.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 592’900.-.
VII. L’intimé Etat de Vaud est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 11’139’460.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H. et D.________ SA à hauteur de CHF 11’139’460.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 6’920’360.-.
VIII. L’intimé Etat de Vaud est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 3’495’050.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H. et J.________ SA à hauteur de CHF 3’495’050.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 592’900.-" Par réponse du 31 août 2010, D.H.________ a conclu au rejet des conclusions prises au pied de la demande du 18 décembre 2009. Par réponse du 10 janvier 2011, B.H.________ a conclu au rejet des conclusions et, reconventionnellement, à ce que le demandeur soit condamné à lui verser une indemnité à dire de justice pour l’important
III. Condamner D.H., B.H., Z., J. SA et D.________ SA, solidairement entre eux, subsidiairement dans la mesure que justice dira, à relever l’Etat de Vaud de toute condamnation en capital, intérêts et frais du chef d’une quelconque responsabilité liée à l’intervention du Fonds de Garantie LPP en relation avec l’institution de prévoyance W.________ Restauration." Par réplique du 22 avril 2013, le demandeur a maintenu ses conclusions. Par duplique du 8 juillet 2013, D.H.________ a conclu au rejet de toutes les conclusions prises à son encontre. En duplique, B.H.________ a maintenu ses conclusions le 4 novembre 2013, tout comme Z.________ le 27 janvier 2014 et l’Etat de Vaud le 23 septembre 2014. b) Audience préliminaire du 24 mars 2015 aa) Lors de l’audience préliminaire du 24 mars 2015, la cause a été suspendue pour permettre aux parties d’engager des pourparlers transactionnels.
101 - A cette occasion, la partie demanderesse a également déposé un procédé écrit du même jour accompagné d’un bordereau de onze pièces. bb) Il ressort de l’écriture complémentaire du demandeur du 24 mars 2015 que la liquidation concordataire de W.________ LPP s’est poursuivie après le dépôt de la demande. Les postes du dommage subi par W.________ LPP n’ont toutefois pas été affectés par les opérations de liquidation. Il ressort du tableau de distribution des deniers établi par les liquidateurs sur la base de l’état de collocation définitif que le Fonds de garantie LPP a pu récupérer une partie de sa créance à l’encontre de W.________ LPP, à hauteur de 11’088’542 fr. 25 (8’623’141 fr. 85 en tant que créancier privilégié et 2’465’400 fr. 38 en tant que créancier chirographaire). Ce montant a été versé par W.________ LPP au Fonds de garantie LPP en date du 25 mars 2010. Le dommage propre du demandeur a donc été réduit par le versement de ce dividende concordataire, de 29’691’937 fr. à 18’603’395 fr. au minimum, plus les intérêts à 5 % sur les avances effectuées. De cette même écriture, il résulte également que la liquidation de W.________ Restauration s’est poursuivie après le dépôt de la demande. Les postes du dommage subi par W.________ Restauration n’ont toutefois pas été affectés. Notamment, l’encaissement du dividende concordataire reçu de W.________ LPP, d’un montant de 443’430 fr. 50, avait déjà été pris en compte dans la demande. Il était toutefois précisé que le dommage total subi par W.________ Restauration, ayant fait l’objet d’une cession de créance en faveur du Fonds de garantie LPP, pourrait encore se réduire lorsque W.________ Restauration aurait pu encaisser le solde du dividende concordataire de W.________ LPP. Il était ainsi possible qu’un montant de 400’000 fr. à 500’000 fr. puisse encore être remboursé au Fonds de garantie LPP. Toutefois, il était également possible que le Fonds de garantie doive encore reprendre les prestations de libre-passage et capitaux de prévoyance à payer figurant au passif du bilan 2013 de W.________ Restauration. Dans ces conditions, la mesure dans laquelle le dommage propre du Fonds de garantie pourrait encore se réduire à
102 - l’avenir n’était pas certaine. Le demandeur s’est par conséquent réservé la faculté d’adapter tant le montant du dommage de W.________ Restauration que le montant de son dommage propre, respectivement d’offrir aux défendeurs la cession de toute créance encore ouverte à l’encontre de W.________ Restauration ou de W.________ LPP. Les conclusions du demandeur ont donc été modifiées comme il suit : "I. Les intimés D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 18’603’395.- avec intérêts à 5% sur CHF 6’000’000.- du 4 mai 1999, sur CHF 2’000’000.- du 20 octobre 1999 et sur CHF 10’603’395.- du 22 novembre 2000, solidairement entre eux à hauteur de CHF 18’603’395.-, solidairement avec D.________ SA à hauteur de CHF 15’272’430.-, solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 6’920’360.- et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 11’139’460.-. II. Les intimés D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 4’757’844.- avec intérêts à 5% sur CHF 4’700’000.- du 22 novembre 2000 et sur CHF 57’844.- du 1 er janvier 2008, solidairement entre eux à hauteur de CHF 4’757’844.-, solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 592’900.- et solidairement avec J.________ SA et l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 3’495’050.-. III. L’intimé Z.________ est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 6’920’360.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H., D.________ SA et l’Etat de Vaud. IV. L’intimé Z.________ est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 592’900.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H., J.________ SA et l’Etat de Vaud. V. L’intimée D.________ SA est condamnée à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 15’272’430.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H.________ et B.H.________ à hauteur de CHF 15’272’430.-, solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 6’920’360.- et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 11’139’460.-. VI. L’intimée J.________ SA est condamnée à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 3’495’050.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H. et l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 3’495’050.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 592’900.-. VII. L’intimé Etat de Vaud est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 11’139’460.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H. et D.________ SA à hauteur de CHF 11’139’460.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 6’920’360.-.
103 - VIII. L’intimé Etat de Vaud est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 3’495’050.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H. et J.________ SA à hauteur de CHF 3’495’050.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 592’900.-" c) Transaction entre le Fonds de garantie LPP, D.________ SA et J.________ SA aa) Le Fonds de garantie LPP, D.________ SA et J.________ SA ont passé une transaction respectivement les 8, 13, 16 et 27 septembre 2016, dont le contenu est le suivant : " PREAMBULE
104 - d’autres défendeurs à la procédure pourraient faire valoir contre D.________ SA et J.________ SA nonobstant l’engagement pris au chiffre VIII. ci-après. Dans ces limites, cette quittance est également donnée en faveur des anciens et actuels organes, employés et auxiliaires de D.________ SA et J.________ SA et des sociétés qui leur sont affiliées, notamment [...], lesquels sont autorisés à se prévaloir de cette quittance. II. Le montant figurant sous chiffre I est payable dans les trente jours dès que la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal aura annexé la présente transaction au procès-verbal pour avoir les effets d’une décision entrée en force et la délivrance de l’attestation du caractère définitif de ladite décision. Il sera déconsigné et versé par Me [...] sur le compte IBAN [...] de la Fondation Fonds de Garantie LPP (cf. chiffre XII. ci-après). III. Dans un délai de 5 jours à compter de la signature de la présente convention par toutes les parties, D.________ SA et J.________ SA consigneront la somme transactionnelle figurant sous chiffre I sur le compte clients [...] (Me [...]), c/o Banque [...], IBAN no [...]. IV. Me [...] adressera un courrier à Mes Campiche et Guex, dans un délai de 5 jours dès la consignation, attestant de ladite consignation. Dès réception de cette confirmation, dans un délai de 5 jours, Fondation Fonds de garantie LPP retirera les conclusions qu’elle a prises contre D.________ SA et J.________ SA dans sa demande du 18 décembre 2009 et se désistera de l’action en tant qu’elle est introduite contre D.________ SA et J.________ SA (cf. chiffre XII. ci- après). V. Moyennant paiement du montant transactionnel forfaitaire, Fondation Fonds de garantie [LPP] (agissant pour son propre compte et pour le compte de W.________ LPP en liquidation concordataire et de W.________ Restauration) renonce à l’endroit de D.________ SA et J.________ SA, respectivement à leurs assureurs en responsabilité civile professionnelle, de manière irrévocable à faire valoir toute prétention découlant de leurs activités professionnelles en lien avec toutes entités de [...]. VI. Fondation Fonds de garantie LPP renonce irrévocablement à se prévaloir de la garantie émise par [...] le 16 avril 2007 en faveur de W.________ Restauration et de Fondation Fonds de garantie, de sorte qu’il est convenu d’annuler purement et simplement cette garantie. [...] est bénéficiaire de cet engagement stipulé à son profit, de sorte qu’elle est légitimée à se prévaloir individuellement de cette annulation de garantie (art. 112 al. 2 CO). VII. La présente transaction est convenue sans préjudice pour la part non couverte par la présente transaction des prétentions que la demanderesse a déduite[s] contre Monsieur D.H., Madame B.H., Monsieur Z.________ et l’Etat de Vaud. VIII. Fondation Fonds de garantie LPP s’engage, dans toute la mesure du possible, en cas de transaction future passée avec un ou plusieurs autres défendeurs cités ci-avant, à déployer ses meilleurs efforts afin d’obtenir de ceux-ci qu’ils renoncent à toute action récursoire ou condamnatoire à l’encontre de D.________ SA et
105 - J.________ SA. Elle s’engage à communiquer à D.________ SA et J.________ SA, dans la mesure du possible, au minimum l’existence d’une transaction, son montant, et cas échéant les renonciations des défendeurs à toute action récursoire à l’encontre de D.________ SA et J.________ SA. IX. Au surplus, Fondation Fonds de garantie LPP, agissant tant pour elle-même que pour W.________ LPP en liquidation concordataire et [pour] W.________ Restauration, donne quittance pour solde de tout compte à D.________ SA et J.________ SA en relation avec les faits exposés dans la demande du 18 décembre 2009. Il est précisé ici que ce « solde de tout compte » ne concerne que les prétentions élevées par Fondation Fonds de garantie LPP à l’encontre de D.________ SA et J.________ SA. Ce « solde de tout compte » n’affecte pas les éventuelles prétentions récursoires que d’autres défendeurs à la procédure pourraient faire valoir contre D.________ SA et J.________ SA nonobstant l’engagement pris au chiffre VIII. ci-avant. Cette quittance est également donnée en faveur des anciens et actuels organes, employées et auxiliaires de D.________ SA et J.________ SA et des sociétés qui leurs sont affiliés, notamment [...], lesquels sont autorisés à se prévaloir individuellement de cette quittance. X. Chaque partie assume ses propres frais de justice et de mandataire et renonce à l’allocation de dépens. XI. Fondation Fonds de garantie [LPP] ne s’opposera pas à ce que D.________ SA et J.________ SA introduisent dans le cadre de la procédure une déclaration selon laquelle elles déclarent se prévaloir de l’exception de prescription à l’égard de toutes conclusions prises à leur encontre par les codéfendeurs, en particulier celles-de l’Etat de Vaud figurant dans sa réponse du 3 décembre 2012. XII. Les parties produiront, de concert et dans un délai de 5 jours suivant la confirmation de la réception par Me [...] conformément au chiffre IV ci-dessus, un exemplaire original de la présente transaction et requerront que la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud annexe au procès-verbal et ratifie la présente transaction pour valoir jugement définitif et exécutoire entre Fondation de Prévoyance LPP [recte : Fondation Fonds de garantie LPP], d’une part, et D.________ SA et J.________ SA, d’autre part. Simultanément, Fondation Fonds de garantie LPP adressera à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud la déclaration de retrait des conclusions et de désistement de l’action conformément au chiffre IV ci-dessus." bb) Par procédé écrit du 17 octobre 2016, le demandeur a complété ses précédentes écritures eu égard à l’évolution des montants réclamés à titre de dommage, compte tenu des opérations de liquidation des fondations et des accords transactionnels intervenus. Concernant W.________ LPP, le Fonds de garantie LPP a exposé que la liquidation concordataire se poursuivait mais que les postes du
106 - dommage tels qu’initialement allégués n’avaient pas été affectés. Le dommage subi par W.________ LPP devait toutefois être réduit d’un montant de 48’000 fr. suite à un accord transactionnel passé entre A., W. LPP, W.________ Restauration et le Fonds de garantie LPP les 18, 24 et 27 novembre 2009. Se référant par ailleurs à l’accord transactionnel intervenu avec D.________ SA et J.________ SA, le Fonds de garantie LPP a indiqué qu’il en résultait une réduction du dommage subi par W.________ LPP proportionnellement à la part du dommage total subi par les deux fondations représentant le dommage subi par W.________ LPP, à savoir 82,4 %, soit une réduction de 1’236’000 francs. Le dommage total subi par W.________ LPP ayant fait l’objet d’une cession de créance en faveur du Fonds de garantie LPP s’élevait ainsi, au minimum, à 20’994’720 fr. (22’278’720 – 48’000 – 1’236’000). La part du dommage imputable à D.H.________ était conséquemment de 20’994’720 fr. au minimum, celle imputable à B.H.________ de 20’994’720 fr. au minimum, celle imputable à Z.________ de 5’636’360 fr. au minimum (6’920’360 – 48’000 – 1’236’000) et celle imputable à l’Etat de Vaud de 9’855’460 fr. au minimum (11’139’460 – 48’000 – 1’236’000). Quant au dommage propre du Fonds de garantie LPP, chiffré initialement à 18’603’395 fr., il y avait lieu d’en déduire le forfait prévu par la transaction passée en septembre 2016 avec D.________ SA et J.________ SA, proportionnellement à la part du dommage total subi par les deux fondations représentant le dommage subi par W.________ LPP, à savoir 82,4 %, soit une réduction de 1’236’000 francs. Le dommage propre du Fonds de garantie s’élevait ainsi à 17’367’395 fr. au minimum, plus les intérêts à 5 % sur les avances effectuées. Il était précisé que ce montant pourrait encore être amené à se réduire légèrement lorsque le solde du dividende concordataire de W.________ LPP pourrait être distribué aux créanciers chirographaires ; partant, le demandeur s’est réservé la faculté d’adapter tant le montant du dommage de W.________ LPP que le montant de son dommage propre dans les mois à venir. S’agissant de W.________ Restauration, le Fonds de garantie LPP a indiqué que la liquidation se poursuivait mais que les postes du dommage tels qu’initialement allégués n’avaient pas été affectés. Le
107 - dommage subi par W.________ Restauration devait toutefois être réduit d’un montant de 12’000 fr. suite à l’accord transactionnel passé entre A., W. LPP, W.________ Restauration et le Fonds de garantie LPP les 18, 24 et 27 novembre 2009. Se référant par ailleurs à l’accord transactionnel intervenu avec D.________ SA et J.________ SA, le Fonds de garantie LPP a indiqué qu’il en résultait une réduction du dommage subi par W.________ Restauration proportionnellement à la part du dommage total subi par les deux fondations représentant le dommage subi par W.________ Restauration, à savoir 17,6 %, soit une réduction de 264’000 francs. Le dommage total subi par W.________ Restauration ayant fait l’objet d’une cession de créance en faveur du Fonds de garantie LPP s’élevait ainsi, au minimum, à 4’481’844 fr. (4’757’844 – 12’000 – 264’000). La part du dommage imputable à D.H.________ était conséquemment de 4’481’844 fr. au minimum, celle imputable à B.H.________ de 4’481’844 fr. au minimum, celle imputable à Z.________ de 316’900 fr. au minimum (592’900 – 12’000 – 264’000) et celle imputable à l’Etat de Vaud de 3’219’050 fr. au minimum (3’495’050 – 12’000 – 264’000). Quant au dommage propre du Fonds de garantie LPP, chiffé initialement à 5’026’934 fr., il y avait lieu d’en déduire le montant prévu par la transaction passée en septembre 2016 avec D.________ SA et J.________ SA, proportionnellement à la part du dommage total subi par les deux fondations représentant le dommage subi par W.________ Restauration, à savoir 17,6 %, soit une réduction de 264’000 francs. Le dommage propre du Fonds de garantie s’élevait ainsi à 4’762’934 fr. au minimum, plus les intérêts à 5 % sur les avances effectuées. Il était précisé qu’il était possible qu’un montant de 400’000 fr. à 500’000 fr. puisse encore être remboursé au Fonds de garantie LPP au vu des comptes 2015 de W.________ Restauration et après perception du solde de dividende concordataire de W.________ LPP, mais qu’il était par ailleurs possible que le demandeur doive encore reprendre les prestations de libre-passage et capitaux de prévoyance à payer figurant au passif du bilan 2015 de W.________ Restauration. Partant, le demandeur s’est réservé la faculté d’adapter tant le montant du dommage de W.________ Restauration que le montant de son dommage propre dans les mois à venir.
108 - Compte tenu de ces éléments, le demandeur a reformulé ses conclusions comme il suit : "I. Les intimés D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 17’367’395.- avec intérêts à 5% sur CHF 6’000’000.- du 4 mai 1999, sur CHF 2’000’000.- du 20 octobre 1999 et sur CHF 9’367’395.- du 22 novembre 2000, solidairement entre eux à hauteur de CHF 17’367’395.-, solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 5’636’360.- et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 9’855’460.-. II. Les intimés D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 4’481’844.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement entre eux à hauteur de CHF 4’481’844.-, solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 316’900.- et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 3’219’050.-. III. L’intimé Z.________ est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 5’636’360.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H. et l’Etat de Vaud. IV. L’intimé Z.________ est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 316’900.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H., et l’Etat de Vaud. V. L’intimé Etat de Vaud est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 9’855’460.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H.________ et B.H.________ à hauteur de CHF 9’855’460.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 5’636’360.-. VI. L’intimé Etat de Vaud est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 3’219’050.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H.________ et B.H.________ à hauteur de CHF 3’219’050.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 316’900.-." cc) Le 28 octobre 2016, la Cour des assurances sociales a rendu un jugement partiel, dont le dispositif est le suivant : " Par ces motifs, la juge unique : I. Prend acte de la transaction intervenue les 8, 13, 16 et 27 septembre 2016 et la consigne au procès-verbal pour valoir jugement entre la Fondation Fonds de garantie LPP, d’une part, et D.________ SA et J.________ SA, d’autre part.
109 - II. Prend acte que la Fondation Fonds de garantie LPP retire les conclusions prises dans sa demande du 18 décembre 2009 contre D.________ SA et J.________ SA et qu’elle se désiste de l’action en tant que celle-ci est introduite contre D.________ SA et J.________ SA. III. Raie partiellement la cause du rôle en tant qu’elle concerne la Fondation Fonds de garantie LPP, d’une part, et D.________ SA et J.________ SA, d’autre part. IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens." Saisi d’un recours interjeté contre ce jugement par l’Etat de Vaud, qui contestait en substance la radiation de la cause du rôle en tant qu’elle concernait D.________ SA et J.________ SA dans la mesure où il avait pris des conclusions récursoires contre ces sociétés, le Tribunal fédéral l’a déclaré irrecevable le 6 février 2017 au motif que l’Etat de Vaud ne pouvait faire valoir aucun intérêt digne de protection (TF 9C_844/2016). d) Reprise de la cause Par ordonnance du 10 novembre 2016, la juge instructrice a ordonné la reprise de la cause concernant les défendeurs non parties à la transaction afin qu’ils se déterminent sur les écritures complémentaires du Fonds de garantie LPP, soit en particulier les conclusions modifiées par le demandeur à la suite de la transaction. Par ordonnance du 17 février 2017, la juge instructrice a rejeté la requête de suspension présentée le 14 décembre 2016 par le défendeur Etat de Vaud. Par déterminations du 29 mars 2017, D.H.________ a conclu au rejet de toute conclusion principale, accessoire ou reconventionnelle prise par le demandeur et toute autre partie à son encontre. Par déterminations du 9 mai 2017, B.H.________ a conclu au rejet de toute conclusion principale, accessoire ou reconventionnelle prise par le demandeur et toute autre partie à son encontre. Elle a en outre complété ses conclusions reconventionnelles du 4 novembre 2013 dans le
110 - sens que l’indemnité pour l’important traumatisme causé par le caractère téméraire de la demande à son égard soit fixée à au moins 50’000 francs. Par déterminations du 23 juin 2017, Z.________ a conclu au rejet de toute conclusion principale, accessoire ou reconventionnelle prise par le demandeur et toute autre partie à son encontre. Par jugement incident du 5 octobre 2017, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral du 12 mars 2018 (TF 9C_808/2017), la Cour des assurances sociales a constaté que D.________ SA et J.________ SA étaient hors de cause et a déclaré les conclusions récursoires subsidiaires prises par l’Etat de Vaud le 3 décembre 2012 irrecevables. Par déterminations du 16 novembre 2017, l’Etat de Vaud a conclu principalement à ce que toutes les conclusions prises à son encontre par le Fonds de garantie LPP soient rejetées, y compris les conclusions prises, modifiées et/ou mises à jour dans les écritures complémentaires du Fonds de garantie des 24 mars 2015 et 17 octobre 2016, et à ce que toutes les conclusions prises par l’une des parties en cause à l’encontre de l’Etat de Vaud soient rejetées, que ce soit à titre principal, accessoire, reconventionnel, en capital, en frais ou en dépens. Par acte du 19 février 2019, le demandeur a complété ses précédentes écritures eu égard à l’évolution des montants réclamés à titre de dommage compte tenu des opérations de liquidation des fondations et des accords transactionnels intervenus. Concernant W.________ LPP, le Fonds de garantie LPP a exposé que la liquidation concordataire se poursuivait mais que les postes du dommage tels qu’initialement allégués n’avaient pas été affectés. Le dommage total subi par W.________ LPP ayant fait l’objet d’une cession de créance en faveur du Fonds de garantie LPP n’avait ainsi pas évolué. Par ailleurs, considérant la liquidation comme terminée, la commission des créanciers avait autorisé le 15 février 2017 la distribution du dividende final. Les liquidateurs avaient ainsi informé les créanciers le 2 mars 2017
111 - du dépôt du tableau de distribution finale. Selon ce tableau, le solde final des actifs à répartir se montait à 513’775 fr. 90. Ce tableau n’avait fait l’objet d’aucune plainte et, le 18 janvier 2018, la présidente du Tribunal d’arrondissement de [...] avait constaté que l’exécution du concordat par abandon d’actifs était terminée, décision contre laquelle aucun recours n’avait été déposé. C’était ainsi que la fondation avait été radiée du registre du commerce le 5 avril 2018. Quant au dommage propre du Fonds de garantie LPP, chiffré à 17’367’395 fr. au 17 octobre 2016, il y avait lieu d’en déduire le montant de 423’295 fr. 40 correspondant à la perception du solde du dividende concordataire, sous déduction de deux rentes d’invalidité dues à des anciens assurés pour un montant total de 27’227 fr. 55 plus frais de liquidation de 950 francs. Le solde, versé au Fonds de garantie LPP le 22 décembre 2017, se chiffrait donc à 395’117 fr. 85. Le dommage propre total final du Fonds de garantie LPP s’élevait donc à 16’972’277 fr. au minimum, plus les intérêts à 5 % sur les avances effectuées. S’agissant de W.________ Restauration, le Fonds de garantie LPP a indiqué que la liquidation se poursuivait et que les seules opérations à effectuer étaient l’établissement définitif du contrat de reprise des rentes par le Fonds de garantie LPP, la recherche d’une solution définitive pour les prestations de libre-passage à payer à des ayants droits n’ayant pu être identifiés avec certitude, ainsi que la recherche d’une solution avec l’autorité tutélaire compétente pour protéger le capital de prévoyance à verser à un orphelin mineur. Les postes du dommage tels qu’initialement allégués n’avaient toutefois pas été affectés et ne devraient pas l’être – à l’exception de l’encaissement, en 2017, du solde du dividende concordataire de W.________ LPP de 76’133 fr. 50. Le dommage final total subi par W.________ Restauration ayant fait l’objet d’une cession de créance en faveur du Fonds de garantie LPP s’élevait ainsi, au minimum, à 4’405’710 fr. (4’757’844 – 12’000 – 264’000 – 76’133,50). La part du dommage imputable à D.H.________ était conséquemment de 4’405’710 fr. au minimum, celle imputable à B.H.________ de 4’405’710 fr. au minimum, celle imputable à Z.________ de 240’766 fr. au minimum (592’900 – 12’000 – 264’000 – 76’133,50) et celle
112 - imputable à l’Etat de Vaud de 3’142’916 fr. au minimum (3’495’050 – 12’000 – 264’000 – 76’133,50). Quant au dommage propre du Fonds de garantie LPP, il se chiffrait toujours à 4’762’934 fr., le demandeur n’ayant reçu aucun remboursement de la part de W.________ Restauration depuis le 17 octobre 2016 et n’ayant pas non plus repris les prestations de libre- passage et capitaux de prévoyance à payer figurant au passif du bilan 2017 de W.________ Restauration. Le Fonds de garantie LPP s’est ainsi limité à demander réparation au maximum jusqu’à hauteur du dommage actuel subi par W.________ Restauration. Sur la base de ces éléments, le demandeur est revenu sur ses conclusions comme il suit : "I. Les intimés D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 16’972’277.- avec intérêts à 5% sur CHF 6’000’000.- du 4 mai 1999, sur CHF 2’000’000.- du 20 octobre 1999 et sur CHF 8’972’277.- du 22 novembre 2000, solidairement entre eux à hauteur de CHF 16’972’277.-, solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 5’636’360.- et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 9’855’460.- II. Les intimés D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 4’405’710.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement entre eux à hauteur de CHF 4’405’710.-, solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 240’766.- et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 3’142’916.-. III. L’intimé Z.________ est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 5’636’360.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H. et l’Etat de Vaud. IV. L’intimé Z.________ est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 240’766.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H., et l’Etat de Vaud. V. L’intimé Etat de Vaud est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 9’855’460.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H.________ et B.H.________ à hauteur de CHF 9’855’460.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 5’636’360.-. VI. L’intimé Etat de Vaud est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 3’142’916.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H.________ et B.H.________ à hauteur de CHF 3’142’916.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 240’766.-"
113 - e) Audience d’instruction du 25 mars 2019 et déterminations subséquentes aa) Les parties ayant été assignées à une audience d’instruction le 25 mars 2019, la juge instructrice leur a écrit le 5 mars 2019 afin de préciser que dite audience aurait pour objectif de leur présenter une synthèse des faits déterminants et d’exposer les preuves dont l’administration était prévue, avec faculté pour les parties de s’exprimer tant sur les faits déterminants examinés que sur les offres de preuve. aaa) Lors de l’audience d’instruction du 25 mars 2019, la juge instructrice a remis aux parties une note faisant partie intégrale du procès-verbal et énumérant les mesures d’instruction qu’il était nécessaire de mettre en œuvre. Se déterminant sur la note en question, le demandeur a renvoyé pour le surplus à la procédure pénale au terme de laquelle des condamnations avaient été prononcées à l’encontre des défendeurs D.H.________ et Z.. Le conseil de D.H., précisant prendre la parole au nom de son client et de B.H., n’a pas émis de commentaires de même que le conseil de Z.. Le conseil de l’Etat de Vaud a précisé que l’ancien code de procédure civile vaudois s’appliquait de manière supplétive. Sur demande du conseil de l’Etat de Vaud, la juge instructrice a précisé que les éléments utiles apportés par les parties déclarées hors de cause ne seraient pas retranchés du dossier en application de la maxime inquisitoire, en particulier les pièces produites. La discussion a ensuite été ouverte sur les mesures d’instruction à mettre en œuvre. bbb) La juge instructrice a notamment précisé qu’elle n’entendait pas requérir les notes de révision relatives aux exercices 1994 à 1996, en mains de J.________ SA, dite société étant hors de cause et de procès, ce à quoi les parties n’ont pas objecté. La juge instructrice a de surcroît exposé qu’elle envisageait de procéder à l’audition des témoins A.________ et K.________, anciens administrateurs, afin de comprendre le fonctionnement des conseils de
114 - fondation, les sujets abordés, la fréquence des séances, les renseignements à disposition, la répartition des tâches au sein des conseils de fondation et les prises de décisions. Etait également prévue l’audition du témoin KK., liquidateur, lequel pourrait développer ce qui se trouve dans les rapports de liquidation. Le conseil du demandeur n’a pas fait valoir d’obstacle à ces auditions. Le conseil de D.H. a argué que les faits s’étaient passés près de vingt ans plus tôt et qu’il ne serait pas possible de prendre position sur les dires des témoins sans se référer aux pièces idoines. A cet égard, la juge instructrice a précisé que l’audition des témoins se ferait en lien avec les pièces aux dossiers. Le conseil de D.H.________ a ajouté que son client se trouvait en désaccord avec certains des témoins, en particulier KK.. Sur ce point, la juge instructrice a fait remarquer que les témoignages seraient appréciés librement ; il apparaissait de surcroît que plusieurs pièces déjà au dossier portaient sur des allégués dont les offres de preuve étaient des pièces requises (notamment le rapport de l’analyse comptable de l’OJIC, les rapports explicatifs sur les comptes annuels et les rapports sur les comptes de liquidation), que les pièces requises n’étaient en outre pas toujours désignées de manière suffisante ou portaient sur des faits négatifs et que seul le témoignage permettrait d’établir certains faits négatifs. Le conseil de D.H. s’est réservé le droit de produire ultérieurement une écriture visant à épurer ses réquisitions de production de pièces. Le conseil de l’Etat de Vaud a déclaré rejoindre l’avis du conseil de D.H.________ et a souligné l’importance de ne pas verrouiller la procédure d’instruction. A la demande de la juge instructrice visant à savoir si les décisions des liquidateurs concernant la réalisation des actifs avaient été attaquées en justice, le conseil de D.H.________ a répondu par la négative. Ont pour le surplus été discutés les allégués sur lesquels les témoins seraient entendus. ccc) La juge instructrice a également relevé que les allégués soumis à expertise relevaient du droit ou ressortaient de pièces déjà
115 - produites. Sur ce point, le conseil du demandeur a rappelé que le Fonds de garantie LPP avait renoncé à la preuve par expertise de manière générale. Le conseil de D.H.________ a quant à lui estimé qu’il y avait lieu de maintenir la preuve par expertise, notamment pour ce qui était de la faisabilité de certaines opérations, sans toutefois les préciser. Le conseil de l’Etat de Vaud a indiqué ne pas être instant à l’expertise, mais a émis des réserves quant à l’appréciation des preuves sans expertise. Le conseil de Z.________ a déclaré ne pas être instant à l’expertise mais a relevé que, pour l’évaluation du dommage, l’élément temporel était important et que, pour cet élément, les témoignages ne permettraient peut-être pas de compléter totalement l’état de fait. bb) Par déterminations du 4 avril 2019, le défendeur D.H.________ a conclu au rejet de toutes les conclusions principales, accessoires ou reconventionnelles prises par le demandeur et de toutes autres conclusions prises à son encontre. aaa) A cette occasion, il a déposé une requête d’expertise en alléguant que les immeubles propriétés des fondations, respectivement des sociétés du « Groupe H.________ » ou de D.H.________ lui-même, faisaient l’objet de contestations sur leur valeur de continuation/rendement/liquidation, que les arguments des parties étaient diamétralement opposés alors qu’aucune expertise n’avait été requise et que la quasi-totalité des immeubles en question avait été vendue avant l’homologation du concordat par abandon d’actif, voire même avant la requête de sursis concordataire : ImmeublePropriétéDate de vente RR., [...]W. Organisation SACourant 2001 QQ., [...]W. Organisation SA08.2004 [...]W.________ Organisation SA07.2003 FFF., [...]BB. SA11.2001 [...], NNN.D.H.07.2001 Société AA.W. LPP12.2000 PPE [...]W. LPP2003 AB., [...]W.________ LPP08.2008
116 - bbb) D.H.________ a invoqué la nullité des actes des liquidateurs, faute de signatures conformes aux statuts. Il a argué à cet égard que la quasi-totalité des rapports annuels n’était signée que par KK., pourtant titulaire d’une signature collective à deux. Du reste, quand bien même l’autorité de surveillance des fondations avait nommé KK. et LL.________ en qualité de membres du conseil de fondation de W.________ Restauration, il était de leur devoir de compléter sans délai le siège vacant, ce qu’ils n’avaient pas fait. Selon le défendeur, KK.________ avait agi totalement seul – que ce soit dans la gestion de continuité des fondations, comme dans la décision de les mettre en liquidation judiciaire et de les liquider. ccc) Concernant l’opportunité du concordat par abandon d’actif, le défendeur D.H.________ a fait valoir que KK.________ n’avait pas accompli la mission qui lui avait été confiée, soit évaluer les avantages et inconvénients d’une dissolution de W.________ LPP par liquidation. Il a notamment estimé que la reprise des actifs et passifs (partiellement en tout cas) par une ou des fondations existantes aurait eu au moins le mérite d’un transfert des actifs à leur valeur de continuation. Le défendeur a dès lors proposé la mise en œuvre d’expertises pour établir l’opportunité du mode de liquidation choisi. Selon D.H., la liquidation ordonnée en 1998 n’avait jamais fait l’objet d’une analyse sur d’autres solutions alors qu’elle reposait sur un rapport très succinct et approximatif. ddd) Le défendeur D.H. a encore soutenu que le concordat avait été homologué le 10 février 2005 et que son inscription au registre du commerce n’avait eu lieu que le 6 juin 2008 – plus de trois ans après l’homologation, bien après la condamnation pénale de D.H.________ et encore bien plus tard que les délais de recours prévus par les normes applicables ; les caisses de prévoyance des entreprises possédant des fonds libres avaient ainsi été spoliées de leur droit de recours, d’autant que même si le concordat avait fait l’objet d’une publication, on ne pouvait pas attendre que toute entreprise consulte régulièrement la Feuille officielle du commerce (FOSC) et/ou la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (FAO). D.H.________ a en outre souligné que le rapport sur les
117 - comptes 1998 et 1999 de W.________ LPP – établis le 24 mars 2005, soit plus d’un mois après l’homologation du concordat par abandon d’actif du 10 février 2005 – ne faisait curieusement aucune mention de la procédure de liquidation concordataire par abandon d’actif, KK.________ se contentant de parler de liquidation sans aucune précision. Relevant de surcroît que les événements importants survenus après la date du bilan devaient être mentionnés dans l’annexe aux comptes en vertu de la législation topique, D.H.________ a encore fait valoir que l’homologation d’un concordat par abandon d’actif ne pouvait échapper à la qualification d’événement important. En tout état de cause, l’ensemble des défendeurs n’avait aucun moyen de s’opposer et/ou de faire recours à ce concordat, droits réservés aux seuls créanciers. Toute prétention du Fonds de garantie LPP découlant de ce concordat devait dès lors être déclarée irrecevable pour cause de nullité. eee) Finalement, D.H.________ a soutenu que la valeur des immeubles propriétés des fondations, respectivement des sociétés du « Groupe H.________ » ou de lui-même, devait être déterminée par expertise. cc) Par déterminations du 4 avril 2019, B.H.________ a maintenu les conclusions prises au pied de son écriture du 9 mai 2017. Par déterminations du 9 mai 2019, l’Etat de Vaud a conclu au rejet des conclusions modifiées prises par le Fonds de garantie LPP dans son écriture complémentaire du 19 février 2019. Par déterminations du 10 mai 2019, Z.________ a conclu au rejet de toutes les conclusions principales, accessoires ou reconventionnelles, prises par le demandeur et de toutes autres conclusions prises à son encontre. f) Auditions des témoins et parties
118 - Les témoins K.________ et A., anciens membres des conseils de fondation de W. LPP et de W.________ Restauration, ont été entendus lors de l’audience du 7 juin 2019. Le témoin KK.________, liquidateur, a été entendu le 11 juin
I., architecte, et PP., agent immobilier, ont été entendus le 24 juin 2019. Au cours de cette audience, le défendeur D.H.________ a produit un courrier du 27 décembre 1999 adressé par [...] au juge d’instruction pénale [...], mentionnant notamment que [...] avait acquis, lors d’une vente aux enchères le 28 juin 1995 consécutive à une poursuite en réalisation de gage immobilier, l’article [...] du cadastre de NNN.________ au prix de 1’950’000 fr. ; la SBS n’avait pas mandaté de tiers afin d’évaluer la valeur de cet objet, mais s’était basée sur une expertise établie sur mandat de l’Office des poursuites et faillites de [...] par Monsieur [...], estimant la valeur du bien-fonds à 4’600’000 francs. Le témoin VVVV., de D. SA, a été entendu le 8 juillet 2019. Les témoins RRRR., SSSS., de l’autorité cantonale de surveillance, ainsi que TTTT., de J. SA, ont été entendus le 11 juillet 2019. B.H.________ et Z.________ ont été entendus le 12 septembre 2019. A cette occasion, B.H.________ a accepté la production de ses comptes individuels AVS pour les années 1991 à 2000, sans réserve notamment quant aux activités déployées durant ces années. Ceux-ci ont conséquemment été requis le 27 septembre 2019 et produits le 2 octobre 2019. D.H.________ a été entendu le 19 septembre 2019.
119 - Il sera revenu sur le détail de ces différents témoignages, en tant que besoin, dans les considérants en droit ci-après. g) Déterminations des parties sur le résultat de l’administration des preuves Le 27 septembre 2019, la juge instructrice a imparti aux parties un délai pour se prononcer sur les résultats des mesures d’instruction. Par écriture du 28 octobre 2019, le demandeur a rappelé que les montants réclamés correspondaient au dommage subi par chacune des deux fondations de prévoyance, au maximum toutefois jusqu’à hauteur du dommage propre subi par le Fonds de garantie LPP, mais également au dommage propre subi par le Fonds de garantie, au maximum toutefois jusqu’à hauteur du dommage subi par chacune des deux fondations. Le demandeur a par ailleurs reformulé ses conclusions comme il suit, s’agissant plus particulièrement des défendeurs Z.________ et Etat de Vaud : "I. Les intimés D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 16’972’277.- avec intérêts à 5% sur CHF 6’000’000.- du 4 mai 1999, sur CHF 2’000’000.- du 20 octobre 1999 et sur CHF 8’972’277.- du 22 novembre 2000, solidairement entre eux à hauteur de CHF 16’972’277.-, solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 5’597’608.- et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 9’827’359.- II. Les intimés D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 4’405’710.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement entre eux à hauteur de CHF 4’405’710.-, solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 189’923.- et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de CHF 3’140’009.- III. L’intimé Z.________ est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 5’597’608.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H. et l’Etat de Vaud. IV. L’intimé Z.________ est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 189’923.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H., et l’Etat de Vaud.
120 - V. L’intimé Etat de Vaud est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 9’827’359.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H.________ et B.H.________ à hauteur de CHF 9’827’359.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 5’597’608.- VI. L’intimé Etat de Vaud est condamné à payer au Fonds de garantie LPP un montant d’au moins CHF 3’140’009.- avec intérêts à 5% du 22 novembre 2000, solidairement avec D.H.________ et B.H.________ à hauteur de CHF 3’140’009.- et solidairement avec Z.________ à hauteur de CHF 189’923.-" Par déterminations du 28 novembre 2019, le défendeur D.H.________ a requis l’audition du Fonds de garantie LPP. Il a par ailleurs fourni une nouvelle liste épurée des pièces requises. Le défendeur Z.________ a indiqué, par écriture du 28 novembre 2019, ne pas avoir de mesures d’instruction complémentaires à solliciter. Il a en outre conclu au rejet des conclusions prises par le Fonds de garantie LPP le 28 octobre 2019. Prenant position le 28 novembre 2019, le défendeur Etat de Vaud a requis, à titre de mesures d’instruction, que la question de la responsabilité soit traitée à titre préjudiciel et par jugement séparé. En fonction du résultat de ce jugement, une expertise financière se justifierait en fonction de la valeur litigieuse et de la difficulté de la cause. Il a par ailleurs conclu au rejet des conclusions reformulées le 28 octobre 2019 par le Fonds de garantie LPP. Toujours le 28 novembre 2019, le demandeur a considéré que l’instruction pouvait être close sans mesure d’instruction supplémentaire et un jugement rendu, confirmant à cet égard ses conclusions reformulées le 28 octobre 2019. Concernant plus particulièrement son audition, requise par le défendeur D.H.________, le Fonds de garantie LPP a fait valoir le 3 décembre 2019 qu’il n’avait été qu’un témoin indirect de l’essentiel des faits et que du reste les éléments pertinents figuraient déjà au dossier. Le 20 juillet 2020, la juge instructrice a informé les parties qu’elle n’estimait en l’état pas nécessaire d’ordonner d’autres mesures
121 - d’instruction sur la base d’une appréciation anticipée des preuves, l’avis contraire de la Cour étant réservé. Le 30 juillet 2020, le défendeur D.H.________ a maintenu les réquisitions présentées auparavant. A ce propos, il a notamment soutenu que le « préjudice » était, en l’état, impossible à fixer et a insisté sur la nécessité de l’établir par une expertise. Par déterminations du 3 août 2020, l’Etat de Vaud a argué que la cause n’était pas en état d’être jugée, rappelant à cet égard avoir réservé la mise en œuvre d’une expertise, notamment lors de l’audience du 25 mars 2019, et avoir suggéré, le 28 novembre 2019, que la question de la responsabilité soit jugée à titre préalable et que celle de l’expertise soit ensuite tranchée dans un second temps, si nécessaire. Par déterminations du 17 août 2020, le Fonds de garantie LPP a estimé, pour sa part, que l’administration d’autres moyens de preuve n’était pas nécessaire. Le défendeur D.H.________ et le demandeur se sont encore déterminés les 18 août 2020 et 1 er septembre 2020. Toutes les parties, à l’exception du défendeur Z., ont déposé des mémoires de droit le 11 décembre 2020. Le défendeur D.H. s’est encore déterminé le 22 décembre 2020 et le défendeur Z.________ le 11 janvier 2021. E n d r o i t :
Les autorités visées par l’art. 73 LPP sont compétentes, ratione materiae, pour trancher des contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Les voies de droit de l’art. 73 LPP ne sont en revanche pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance. Par ailleurs, cette compétence est aussi limitée par le fait que la loi désigne les parties pouvant être liées à une contestation (ATF 125 V 168 consid. 2 et les références). b) L’art. 73 al. 2 LPP énonce que la procédure en matière de prévoyance professionnelle doit être simple, rapide et, en principe, gratuite. Pour le reste, l’acte introductif d’instance revêt la forme d’une action (ATF 118 V 158 consid. 1, 117 V 329 consid. 5d, 115 V 224 et 239, confirmés par ATF 129 V 450 consid. 2). Faute pour la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) de trouver application en matière de prévoyance professionnelle, il y a lieu d’appliquer sur le plan procédural les règles des art. 106 ss LPA-VD sur l’action de droit administratif. En particulier, les art. 14 à 22, 24 à 42, 44 à 57, 59, 60, 75, 82, 94 et 100 à 105 LPA-VD sont applicables par analogie à la procédure d’action. Au surplus, les dispositions de la législation sur la procédure civile sont applicables (art. 109 LPA-VD). c) Selon l’art. 73 al. 3 LPP, le for des litiges du droit de la prévoyance professionnelle est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé. Le tribunal
janvier 2011 : art. 15 al. 1 CPC [code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]) doit être admis dans le cadre de la règlementation du for de l’art. 73 al. 3 LPP (Ulrich Meyer/Laurence Uttinger in : Schneider/Geiser/Gächter [édit.], Commentaire LPP et LFLP, 2 e éd., Berne 2020, n°106 ad art. 73 ; ATF 133 V 488 consid. 4).
d) En l’espèce, l’action du demandeur est recevable en la forme. Il y a donc lieu d’entrer en matière. 2.Objet du litige a) Lorsque le litige porte sur une contestation opposant le Fonds de garantie LPP aux personnes responsables de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance ou du collectif d’assurés (art. 73 al. 1 let. d LPP), l’action est ouverte à l’initiative du premier nommé par une écriture qui doit désigner les personnes recherchées, contenir des conclusions ainsi qu’une motivation ; c’est elle qui déclenche l’ouverture de la procédure et détermine l’objet du litige et les parties en cause (maxime de disposition). Dans les limites de l’objet du litige tel qu’il a été déterminé par les conclusions de la demande et les faits invoqués à l’appui de celle- ci, le juge de première instance n’est toutefois pas lié par les prétentions des parties ; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit d’être entendues (ATF 139 V 176 consid. 5.1 ; 135 V 23 consid. 3.1 ; 129 V 450 consid. 3). b) La présente requête regroupe plusieurs actions en responsabilité fondées sur les art. 52 et 56a LPP dans leur version en vigueur lors du déroulement des faits pertinents, soit entre le 1 er janvier 1994 et le 22 novembre 2000. L’action du Fonds de garantie LPP visait initialement D.H.________ en tant que président du conseil de W.________ LPP et W.________ Restauration, B.H.________ en tant que membre du conseil de fondation de W.________ Restauration et organe de fait de
124 - W.________ LPP (fondée de procuration), Z.________ en tant que membre des conseils de fondation de W.________ LPP et W.________ Restauration, les sociétés D.________ SA et J.________ SA en qualité d’organes de contrôle et l’Etat de Vaud en tant que collectivité publique chargée de la surveillance des fondations. A la suite de la transaction intervenue au mois d’octobre 2016, D.________ SA et D.________ SA ne sont plus parties à la procédure. Les conclusions du demandeur ont par ailleurs été mises à jour à trois reprises – à savoir les 24 mars 2015, 17 octobre 2016 et 19 février 2019 – au fil de la liquidation des fondations concernées. Enfin, par écriture du 24 mars 2015, le demandeur s’est expressément réservé la possibilité d’offrir aux défendeurs la cession de toute créance encore ouverte à l’encontre de W.________ Restauration ou de W.________ LPP. Cela précisé, l’objet du litige porte plus spécifiquement sur la responsabilité des défendeurs dans tout ou partie du dommage qu’ont subi, d’une part, W.________ LPP et W.________ Restauration et, d’autre part, le Fonds de garantie LPP à raison des prestations qu’il a dû garantir à la suite de l’insolvabilité de deux institutions de prévoyance susdites. Le Fonds de garantie LPP impute notamment aux membres des conseils de fondation un nombre considérable de violations graves de leurs devoirs de diligence et de fidélité. En résumé, il reproche à D.H.________ d’avoir violé la plupart des règles existantes en matière de gestion d’avoirs de prévoyance professionnelle. En ce qui concerne B.H., il critique essentiellement sa passivité. Quant à Z., il lui fait grief d’avoir personnellement prêté son concours à certains prélèvements injustifiés sur les comptes de W.________ LPP, ainsi que d’avoir fait preuve de passivité. Finalement, le demandeur déplore que l’autorité de surveillance ait tardé à prendre des mesures incisives à l’encontre des conseils de fondation et qu’elle ait, par sa passivité, gravement violé les devoirs légaux de surveillance lui incombant. c) C’est ici le lieu de souligner qu’il y a lieu de distinguer le dommage subi par les fondations W.________ LPP et W.________ Restauration du dommage invoqué par le Fonds de garantie LPP.
125 - aa) D’une part, le demandeur soutient que le comportement des défendeurs a engendré des pertes éprouvées de plusieurs millions de francs pour les deux fondations susdites, aboutissant ainsi à un dommage dont les postes seront détaillés dans les considérants ci-dessous (cf. consid. 13, 14, 15 et 16 infra). Le demandeur invoque en outre un gain manqué du fait de l’absence de rendement des placements opérés (dommage d’opportunité), mais conclut qu’il appartient au tribunal d’en fixer le montant en application de l’art. 42 al. 2 CO. Cette disposition prévoit que si le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée (voir not. ATF 144 III 155 consid. 2.3 ; 143 III 297 consid. 8.2.5.2 ; 140 III 409 consid. 4.3.1 ; ATF 131 III 360 consid. 5.1 ; 122 III 221 consid. 3a). Cette norme n’accorde toutefois pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n’importe quelle ampleur (ATF 131 III 360 consid. 5.1). En effet, la demande doit être suffisamment étayée pour pouvoir être examinée. Ainsi, le montant de la créance réclamée doit être détaillé tant sur le plan temporel que sur le plan quantitatif ; il ne saurait incomber au tribunal de procéder à des investigations détaillées sur un dommage invoqué seulement de manière sommaire et de déterminer le montant éventuel de celui-ci (ATF 141 V 71 consid. 5.2.2). En l’espèce, force est de constater que le demandeur s’est contenté d’invoquer sommairement un dommage d’opportunité, sans fournir d’indication précise, de sorte qu’il n’appartient pas au tribunal de procéder à des investigations plus détaillées et a fortiori de déterminer le montant éventuel de celui-ci. Sous cet angle, les conclusions du demandeur doivent donc d’emblées être écartées. bb) D’autre part, le dommage subi par le Fonds de garantie LPP entre lui aussi en considération, à hauteur des prestations accordées aux fondations W.________ LPP et W.________ Restauration.
126 - En ce qui concerne W.________ LPP, le montant initial du dommage correspond à la totalité des montants avancés par le Fonds de garantie LPP – soit 27’500’000 fr., avec intérêts à 5 % à compter des différents paiements (6’000’000 fr. à partir du 4 mai 1999, 2’000’000 fr. à partir du 20 octobre 1999 et 19’500’000 fr. à partir du 22 novembre 2000). S’y ajoute le montant correspondant aux réserves techniques nécessaires à la couverture d’engagements de prévoyance repris par le Fonds de garantie LPP au 1 er janvier 2008, soit 2’191’937 fr. (avec intérêts à 5 % dès le 1 er janvier 2008). Aussi, le dommage total subi par le Fonds de garantie LPP à la date du dépôt de la requête se montait à 29’691’937 francs. Ultérieurement, dans le cadre de la liquidation concordataire de W.________ LPP, le Fonds de garantie LPP a récupéré un montant de 11’088’542 fr. 25 versé le 25 mars 2010. Le montant de son dommage total propre a conséquemment été réduit à 18’603’395 fr., plus les intérêts à 5 % sur les avances effectuées. A cela s’ajoute la part du montant transactionnel versé par D.________ SA et J.________ SA afférente à W.________ LPP, soit un montant de 1’236’000 fr. qui réduit le dommage total propre du Fonds de garantie LPP à 17’367’395 fr. (étant ici précisé que la transaction intervenue avec A.________ est antérieure à la cession de créance des fondations au demandeur, de sorte que la part relative à W.________ LPP a déjà été prise en compte). Enfin, un montant supplémentaire de 423’295 fr. 40 est revenu au Fonds de garantie LPP à titre de solde de dividende concordataire ; seul un montant de 395’118 fr. a cependant été versé, le 22 décembre 2017, après déduction d’une somme de 27’277 fr. 55 relative à deux rentes d’invalidités dues à d’anciens assurés et avancées par W.________ LPP pour le compte du Fonds de garantie LPP. Le dommage total final du demandeur en lien avec W.________ LPP est donc de 16’972’277 fr., plus les intérêts à 5% sur les avances effectuées. Pour W.________ Restauration, le montant du dommage initial est de 4’700’000 fr., avec intérêts à 5 % dès le 22 novembre 2000. Il convient d’y additionner le montant correspondant aux réserves techniques nécessaires à la couverture d’engagements de prévoyance repris par le Fonds de garantie LPP au 1 er janvier 2008, soit 326’934 fr.
127 - (avec intérêts à 5 % dès le 1 er janvier 2008). Doit en revanche être portée en déduction la part du montant transactionnel versé par D.________ SA et J.________ SA, à savoir 264’000 fr. (étant ici rappelé que la transaction passée avec A.________ est antérieure à la cession de créance des fondations au demandeur, de sorte que la part relative à W.________ Restauration a déjà été prise en compte). Le dommage total peut donc être ramené à un montant de 4’762’934 fr., plus les intérêts à 5 % sur les avances effectuées. cc) Les montants réclamés en conclusion par le Fonds de garantie LPP correspondent au dommage subi par chacune des deux fondations de prévoyance, au maximum toutefois jusqu’à hauteur du dommage propre subi par le Fonds de garantie LPP (actions fondées sur l’art. 52 LPP en vertu des cessions de créances effectuées), mais également au dommage propre subi par le Fonds de garantie LPP, au maximum toutefois jusqu’à hauteur du dommage subi par chacune des deux fondations (actions fondées sur l’art. 56a LPP). A noter que le demandeur s’est expressément réservé d’adapter tant le montant du dommage de W.________ LPP que le montant de son dommage propre, respectivement a offert aux défendeurs la cession de toute créance encore ouverte à l’encontre de W.________ LPP et W.________ Restauration. dd) Il faut encore noter que le montant du dommage propre du Fonds de garantie LPP concernant W.________ LPP et W.________ Restauration ne correspond pas au montant du dommage propre de chacune des deux fondations. Cela s’explique par le fait que pour W.________ Restauration, qui pour rappel était entrée en liquidation volontaire et dont la liquidation a été clôturée le 7 juin 2022, le Fonds de garantie LPP a dû reprendre et payer les prestations de libre-passage comme les capitaux de prévoyances, verser les intérêts moratoires et prendre en charge les engagements de rentes. Pour W.________ LPP, le concordat par abandon d’actifs a été signé le 12 janvier 2005 et l’état de collocation définitif est entré en force le 25 novembre 2009. La cession au
128 - demandeur des actions en responsabilité contre les organes de W.________ LPP est intervenue le 15 décembre 2009. Il s’ensuit que les dividendes concordataires postérieures ont été versés au Fonds de garantie LPP. Ainsi, en ce qui concerne le dommage propre du Fonds de garantie LPP en lien avec W.________ LPP, il ressort du tableau de distribution des deniers établi par les liquidateurs sur la base de l’état de collocation définitif, que le demandeur, après le dépôt de sa demande en 2009, a pu récupérer une partie de sa créance à l’encontre de W.________ LPP, à hauteur de 11'088'542 fr. (8'623'141 fr. 85 en tant que créancier privilégié et 2'465'400 fr. en tant que créancier chirographaire). Le montant a été versé par W.________ LPP au Fonds de garantie LPP en date du 25 mars 2010. En 2016, la transaction avec l’organe de contrôle de W.________ LPP a permis de réduire encore le dommage de 1'236'000 fr. (étant rappelé que la transaction avec A.________ est antérieure à la demande). Un dernier dividende a été versé au Fonds de garantie LPP le 22 décembre 2017, s’élevant à 395'118 fr. (cf. avis de dépôt du tableau de distribution finale adressé les 2 mars et 7 décembre 2017 par les liquidateurs). En ce qui concerne le dommage propre du Fonds de garantie LPP en lien avec W.________ Restauration, il faut notamment relever que la liquidation de la fondation s'est poursuivie après le dépôt de la demande. Les postes du dommage subi par W.________ Restauration n'ont toutefois pas été affectés. En particulier, l'encaissement du dividende concordataire reçu de W.________ LPP, d'un montant de 443'430 fr. 50, avait déjà été pris en compte dans la demande tout comme la transaction avec A.. Il restait donc le montant de la transaction avec l’organe de contrôle par 264'000 fr. à déduire du dommage propre du demandeur, en plus de la déduction du même montant du dommage propre de W. Restauration. 3.Conclusions irrecevables et sans objet a/aa) Dans le cadre de son recours au Tribunal fédéral à l’encontre du jugement partiel rendu le 28 octobre 2016 par la juridiction
129 - de céans, l’Etat de Vaud a soutenu qu’il avait pris des conclusions « récursoires » à l’encontre de D.________ SA et J.________ SA au stade de la réponse à l’action introduite contre lui et que ces conclusions devaient être assimilées à des conclusions reconventionnelles ou devaient, du moins, se voir appliquer par analogie les dispositions applicables à l’appel en cause. Il y avait donc lieu, sur la base de ce raisonnement, d’octroyer une portée propre auxdites conclusions et au litige opposant l’Etat de Vaud aux deux sociétés précitées. Ainsi, ce litige n’étant manifestement pas couvert par la transaction intervenue entre les deux organes de contrôle et le Fonds de garantie LPP, la juridiction cantonale ne pouvait y mettre un terme et empêcher l’Etat de Vaud d’agir contre lesdites sociétés, à tout le moins sans lui avoir donné la possibilité de s’exprimer sur ce point précis. Par arrêt du 6 février 2017 (TF 9C_844/2016 précité consid. 4.2.2), le Tribunal fédéral a considéré que ce raisonnement n’était pas fondé. Il a en effet retenu qu’il n’existait aucune obligation découlant du droit fédéral de donner suite à une demande d’appel en cause dans un contentieux relevant des art. 52 al. 3 et 73 LPP. Il s’ensuivait que le demandeur à l’action en responsabilité avait la maîtrise du procès en ce sens qu’il avait la faculté d’agir contre l’un ou l’autre des co-responsables ou contre tous les co-responsables simultanément et que ceux-ci n’obtiendraient pas gain de cause en cas de contestation. A fortiori, le demandeur à l’action en responsabilité avait la possibilité de mettre hors de cause l’un ou l’autre des co-responsables – en passant par exemple une transaction, comme en l’occurrence – sans que les autres co- responsables ne puissent exiger avec une perspective de succès leur maintien dans la cause. La Haute Cour a ajouté que la mise hors de cause d’une ou plusieurs parties ne préjugeait en rien des prétentions récursoires que celles-ci pourraient faire valoir envers d’autres parties ou que d’autres parties pourraient faire valoir envers elles. La transaction passée en l’espèce réservait du reste expressément cette éventualité. Le Tribunal fédéral en a conclu que le fait pour la Cour de céans de ne s’être pas prononcée sur les conclusions « récursoires » de l’Etat de Vaud envers D.________ SA et J.________ SA ou de ne pas lui avoir donné la possibilité de
130 - s’exprimer n’affectait nullement la position procédurale de celui-ci, étant relevé qu’il conservait la faculté de faire valoir ses prétentions contre lesdites sociétés dans un procès séparé. bb) Dans son jugement incident du 5 octobre 2017 déclarant irrecevables les conclusions subsidiaires récursoires prises par l’Etat de Vaud le 3 décembre 2012 à l’encontre des co-défendeurs dans le cadre de l’action en responsabilité, la Cour de céans a retenu pour l’essentiel ce qui suit : "4. a) Selon la jurisprudence, l’action récursoire suppose que plusieurs conditions soient réunies. Il faut que le demandeur soit responsable, qu’il ait dédommagé la victime, que les personnes qu’il recherche encourent elles-mêmes une responsabilité à l’égard du lésé et, enfin, que le demandeur dispose d’un droit de recours en vertu des règles sur les rapports internes (cf. ATF 132 III 523 consid. 4.2). S’agissant des deux premières conditions, on peut déjà douter de la recevabilité des conclusions subsidiaires de l’Etat de Vaud. [...] c) Contrairement au raisonnement de l’Etat de Vaud, il n’existe aucune obligation découlant du droit fédéral, comme l’a rappelé la Haute Cour dans son arrêt du 6 février 2017 (cf. TF 9C_844/2016 précité loc. cit. ; cf. également TF 9C_127/2012 précité loc. cit.), de donner suite à une demande d’appel en cause/à des conclusions reconventionnelles dans un contentieux relevant des art. 52 al. 3 et 73 LPP, dont la procédure est régie par le droit cantonal (cf. art. 73 al. 2 LPP). Quant à l’art. 52 al. 3 LPP, première phrase, il porte sur l’obligation de l’organe d’une institution de prévoyance qui est appelé à effectuer un dédommagement d’informer les autres organes impliqués dans le recours contre le tiers responsable ; cette disposition ne confère toutefois aucun droit procédural particulier à l’organe en cause, notamment celui de pouvoir faire valoir, dans le cadre de l’action intentée contre lui au moyen d’une dénonciation du litige ou de conclusions reconventionnelles, une prétention récursoire (cf. ATF 112 V 261 consid. 2c ; cf. TF 9C_127/2012 précité loc. cit.). C’est dire que le droit fédéral n’accorde pas au juge des assurances sociales le pouvoir de se prononcer sur le recours interne entre plusieurs responsables en vertu des art. 52 al. 3 et 73 LPP, ce qui suffit, en principe, à exclure les conclusions subsidiaires de l’Etat de Vaud. d) Sur le plan cantonal, il ressort clairement de l’art. 14 LPA-VD – disposition topique dans le présent contexte – que l’autorité saisie a la faculté d’ordonner l’appel en cause, d’office ou sur requête, mais qu’elle n’en a pas l’obligation. A cela s’ajoute le fait que la faculté pour l’autorité de surveillance de faire valoir, dans le cadre de l’action principale, une prétention récursoire supposerait en l’espèce que le juge des assurances sociales fût compétent pour connaître de celle-ci. Or, la Cour des assurances sociales n’est pas compétente
131 - pour connaître des prétentions récursoires, car les compétences qui lui sont expressément attribuées par l’art. 93 let. c LPA-VD sont limitées aux prétentions en matière de responsabilité selon la LPP (cf. art. 52, 56a et 73 LPP). Une action récursoire ne peut dès lors relever que de la compétence des tribunaux civils ordinaires (compétence résiduelle). Enfin, la présente procédure porte sur une contestation opposant la Fondation Fonds de garantie LPP aux personnes responsables de l’insolvabilité des deux institutions de prévoyances. Le sort de cette cause ne préjugera pas des éventuelles actions récursoires." Dans son arrêt du 12 mars 2018 (TF 9C_808/2017) rejetant le recours déposé par l’Etat de Vaud à l’encontre du jugement précité, le Tribunal fédéral a en outre retenu notamment ce qui suit : "5.4. Enfin, l’argumentation du recourant ne lui est d’aucune utilité, en tant qu’elle porte sur les motifs (incompétence en raison de la matière) qui ont conduit les premiers juges à déclarer irrecevables ses conclusions subsidiaires du 3 décembre 2012. En effet, peu importe en l’occurrence qu’elle soit fondée ou non. Comme cela a déjà été dit dans l’arrêt 9C_844/2016 (consid. 4.2.2), le procès en dommages-intérêts en matière de prévoyance professionnelle n’offre aucun fondement légal pour régler le recours interne. Le résultat auquel est parvenu la juridiction cantonale n’est donc pas critiquable." cc) Il découle de ce qui précède que l’incompétence de la Cour de céans pour connaître des actions récursoires entre co-défendeurs a été définitivement tranchée et qu’il n’y a pas lieu, à ce stade, de procéder à un réexamen de cette question. b) La défenderesse B.H.________ réclame des dommages- intérêts d’au moins 50’000 fr. pour la procédure qui, selon ses dires, a été ouverte à tort et sans fondement à son encontre, ainsi que pour les commandements de payer qui lui ont été adressés (écritures de B.H.________ des 10 janvier 2011, 4 novembre 2013 et 9 mai 2017). Ces conclusions sont toutefois irrecevables. En effet, les voies de droit de l’art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance. c) Compte tenu du présent jugement, la requête de l’Etat de Vaud, déposée pour la première fois le 28 novembre 2019, de trancher à
132 - titre préjudiciel et par jugement séparé la question de la responsabilité devient sans objet. 4.Maxime inquisitoire et établissement de l’état de fait a) La maxime inquisitoire est applicable à la procédure en matière de prévoyance professionnelle (art. 73 al. 2 LPP). En vertu de ce principe, il appartient au juge d’établir d’office l’ensemble des faits déterminants pour la solution du litige et d’administrer, le cas échéant, les preuves nécessaires. En principe, les parties ne supportent ni le fardeau de l’allégation ni celui de l’administration des preuves. Cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués. Si le principe inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences, sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s’applique toutefois que s’il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d’établir un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 139 V 176 consid. 5.2). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3).
133 - b) Tout au long de la procédure judiciaire, le demandeur a modifié ses conclusions en relation avec la liquidation des fondations. A chaque fois, les défendeurs ont eu l’occasion de se déterminer et se sont limités à contester l’existence du dommage dans sa quotité sous la forme d’une simple détermination sur allégué : « contesté ». Le demandeur a établi son dommage final dans sa dernière écriture du 28 octobre 2019. Il y a joint deux tableaux récapitulatifs des dommages causés à W.________ LPP et W.________ Restauration, respectivement à lui-même. Or, comme dans leurs précédentes écritures, les défendeurs se sont limités aux mêmes contestations générales sans expliquer, à plus forte raison démontrer, ce qu’ils contestaient dans le calcul du dommage, sa répartition et les déductions effectuées. Ils ne se sont pas non plus déterminés sur les différents rapports de liquidation ni sur les rapports de révision pourtant dûment produits par le demandeur. En particulier, les défendeurs Z.________ et Etat de Vaud ne se sont pas déterminés sur les postes de dommage qui leur étaient reprochés ni notamment sur les parts de dommage que le demandeur leur avait imputés. c) Il s’ensuit que conformément à la jurisprudence précitée, la Cour de céans doit fonder sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est- à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. C’est dès lors à l’aune de ce principe que seront examinés ci-après chaque poste du dommage retenu, chaque part imputée à chaque défendeur en fonction de la période pour laquelle il était tenu pour responsable, ainsi que chaque réduction du dommage. 5.Normes régissant le droit de recours du Fonds de garantie LPP a) Les faits allégués dans le cadre de la présente procédure se sont déroulés pour l’essentiel entre 1990 et 2000. Or la LPP et ses ordonnances d’application (notamment l’OPP 2 [ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.441.1]) ont subi d’importantes modifications notamment dans le cadre de la première révision LPP, entrée en vigueur de manière
134 - échelonnée entre le 1 er avril 2004 et le 1 er janvier 2006. En l’absence de toute réglementation transitoire spécifique, sont par conséquent pertinentes les dispositions régissant le droit de recours du Fonds de garantie LPP – soit les art. 52 et 56a LPP – dans leur teneur en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminant se sont produits (ATF 138 V 176 consid. 7.1). b) Aux termes de l’art. 52 LPP, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2004, les personnes chargées de l’administration, de la gestion ou du contrôle de l’institution de prévoyance répondent du dommage qu’elles lui causent intentionnellement ou par négligence ; une négligence même légère suffit (ATF 128 V 124 consid. 4e). Depuis le 1 er
janvier 2005, l’art. 52 al. 1 LPP a repris tel quel le texte de l’ancien art. 52 LPP. A la suite d’une modification entrée en vigueur le 1 er janvier 2012, cette disposition prévoit désormais que les personnes chargées d’administrer ou de gérer l’institution de prévoyance et les experts en matière de prévoyance professionnelle répondent du dommage qu’ils lui causent intentionnellement ou par négligence. L’art. 52 LPP accorde à l’institution de prévoyance lésée un droit direct à l’encontre des organes, formels ou de fait, de l’institution de prévoyance (ATF 128 V 124 consid. 4a). Ces prétentions peuvent, comme en l’espèce, être cédées au Fonds de garantie LPP. On notera encore que la norme de responsabilité prévue à l’art. 52 LPP est applicable indépendamment de la forme juridique de l’institution de prévoyance (art. 48 al. 2 LPP). Aussi convient-il d’écarter le grief soulevé par le défendeur D.H.________ selon lequel il serait nécessaire de différencier une fondation collective comme W.________ LPP d’une fondation commune comme W.________ Restauration. c) Le droit de recours du Fonds de garantie LPP contre les personnes responsables de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance ou du collectif d’assurés est régi par l’art. 56a LPP.
135 - aa) La teneur de cette disposition a sensiblement évolué au fil du temps. Ainsi, dans sa teneur initiale en vigueur jusqu’au 31 décembre 1996, l’art. 56 al. 1 let. b LPP (RO 1983 797) confiait le soin au Conseil fédéral d’édicter des prescriptions sur les conditions dont dépendait la prise en charge des prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables, ainsi que sur le droit de recours contre les organes d’institutions de prévoyance insolvables. Sur la base de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l’ordonnance sur l’administration du « fonds de garantie LPP » du 7 mai 1986 (OFG 2 ; RO 1986 867 ; en vigueur jusqu’au 30 juin 1998, RO 1998 1662). Selon l’art. 11 de cette ordonnance, le Fonds de garantie LPP avait, dans les limites des prestations garanties, un droit de recours contre les personnes responsables de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance. Afin de consacrer le droit de recours du Fonds de garantie LPP dans une règle de niveau législatif, le législateur a ultérieurement adopté l’art. 56a al. 1 LPP, disposition qui est entrée en vigueur le 1 er janvier 1997 (RO 1996 3067 ; voir le rapport du 24 août 1995 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national en réponse à l’initiative parlementaire Rechsteiner, FF 1996 I 528 ; voir également TFA B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.2.3.4, in SVR 2006 BVG n° 34 p. 131). En vertu de cette disposition, le Fonds de garantie LPP disposait, à concurrence des prestations garanties, d’un droit de recours contre des personnes responsables de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance ou du collectif d’assurés. Dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2005, l’art. 56a al. 1 LPP prévoit que le Fonds de garantie LPP peut, vis-à- vis des personnes responsables de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance ou du collectif d’assurés (depuis le 1 er janvier 2012 : de la caisse de pensions affiliée [RO 2011 3385]), participer aux prétentions de l’institution au moment du versement des prestations garanties et jusqu’à concurrence de celles-ci.
136 - bb) Dans sa teneur applicable du 1 er janvier 1997 au 31 décembre 2004, l’art. 56a LPP prévoyait que le Fonds de garantie LPP disposait d’un droit propre qui – à la différence de la responsabilité selon l’art. 52 LPP – était dirigé non seulement contre les organes de l’institution de prévoyance, mais également contre d’autres personnes qui, par un comportement fautif, avaient contribué à provoquer l’insolvabilité de l’institution de prévoyance. Selon la jurisprudence, l’art. 56a LPP constituait la norme de responsabilité déterminante pour les personnes recherchées par le Fonds de garantie LPP et qui n’étaient pas comprises dans le cercle des responsables concernés par l’art. 52 LPP (ATF 141 V 51 consid. 3.2.1 et les références). La novelle entrée en vigueur le 1 er janvier 2005 a cependant généré une controverse autour de la nature juridique de l’art. 56a LPP. Si une partie de la doctrine estime désormais que l’art. 56a LPP institue une subrogation légale du Fonds de garantie LPP aux droits de l’institution de prévoyance (Beat Christen, in Commentaire LPP et LFLP, op. cit., n° 5 ss ad art. 56a LPP ; Hermann Walser, Auffangeinrichtung und Sicherheitsfonds, RSAS 2005 p. 83), une autre partie de la doctrine estime que cette disposition continue, malgré sa teneur, à consacrer aussi bien un droit autonome d’agir par la voie de l’action récursoire (Regressrecht) qu’une règle autonome de responsabilité (Isabelle Vetter-Schreiber, BVG- Kommentar, 4 e éd., Zurich 2021, n° 2 ad art. 56a LPP). Selon un troisième courant de doctrine, l’art. 56a LPP constitue un droit de subrogation légale sur les droits de l’institution de prévoyance à l’encontre des personnes responsables de son insolvabilité, ainsi qu’une règle autonome de responsabilité pour les personnes qui ne sont pas comprises dans le cercle des responsables concernés par l’art. 52 LPP (Marc Hürzeler/Bettina Bürgi, in Commentaire bâlois, Berufliche Vorsorge, Bâle 2021, n° 6 ad art. 56a LPP ; Andreas Gnädinger, in Haftpflichtkommentar, Zurich/St-Gall 2016, n° 4 ad art. 56a LPP ; Marc Hürzeler/Jürg Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3 e éd., Bâle 2016, n° 70 p. 2086).
137 - La jurisprudence n’offre aucun éclairage décisif sur cette question. Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il indiqué, au consid. 3 de l’ATF 139 V 176, que le Fonds de garantie LPP était subrogé aux droits de l’institution de prévoyance à concurrence des prestations garanties, sans préciser toutefois ce qu’il en était des personnes qui n’étaient pas comprises dans le cercle des responsables concernés par l’art. 52 LPP. Au consid. 3.2.2 de l’ATF 141 V 51, il a en revanche indiqué que la jurisprudence rendue sous l’ancien droit conservait toute sa pertinence, dès lors que le champ d’application (personnel et matériel) de l’art. 56a LPP n’avait à aucun moment été un sujet de discussion au cours des travaux parlementaires. Dans le cas particulier, la question de la nature juridique de l’art. 56a LPP peut encore demeurer indécise dès lors qu’il n’est pas contesté que le Fonds de garantie LPP peut agir contre toute personne – organe ou non – qui, par un comportement fautif, a contribué à provoquer l’insolvabilité de l’institution de prévoyance. 6.Légitimation active et passive a) Le Fonds de garantie LPP se prévaut à juste titre d’une légitimation active à double titre, fondée d’une part sur l’art. 56a LPP (respectivement l’art. 56 LPP en lien avec l’art. 11 de l’Ordonnance sur le Fonds de garantie en vigueur jusqu’au 31 décembre 1996) et son propre droit d’action direct (par ex. ATF 140 V 405 consid. 2.1 ; 139 V 176 consid. 7.4 ; 135 V 163 consid. 5.2 ; sur la nature autonome de l’action récursoire, RSAS 2019 272, p. 285), d’autre part sur l’art. 52 LPP et les prétentions cédées par les fondations W.________ LPP et W.________ Restauration (au sujet de ce cumul, ATF 141 V 93 consid. 3.3 ; 141 V 71 consid. 3.3 ; 141 V 51 consid. 3.3 ; TF 9C_229/2014 du 18 décembre 2014 consid. 2.2.1 [non publié in ATF 141 V 112] ; TF 9C_322/2012 du 29 novembre 2012 consid. 2.1.1). b) En ce qui concerne la responsabilité de l’art. 52 LPP, la qualité pour défendre appartient aux organes de l’administration et de la gestion, à l’organe de révision et aux experts de la prévoyance professionnelle (voir à cet égard ATF 141 V 51, 141 V 71 et 141 V 93).
138 - Les organes ici visés peuvent être des organes formels mais également des organes de fait qui exercent dans les faits la fonction d’organe. Sont des organes de fait toutes les personnes qui prennent les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; 114 V 213 consid. 3). Revêt uniquement une position d’organe de fait la personne qui assume sous sa propre responsabilité la compétence durable de prendre des décisions qui dépassent le cadre des affaires quotidiennes et qui ont une influence sur le résultat. Tel n’est pas le cas notamment d’une personne qui se limite à préparer et/ou exécuter de telles décisions (ATF 128 III 29 consid. 3c). Le terme d’administration concerne l’activité du conseil d’administration ou de fondation. Ce dernier s’occupe des tâches de l’organe suprême de la fondation de prévoyance, et notamment : de la gestion stratégique et financière, de la définition de l’organisation, de la surveillance des activités commerciales, ainsi que du choix et du management des spécialistes internes et externes. La simple administration courante, comme la perception des contributions ou le calcul des prestations d’assurance, n’est pas visée. La gestion correspond à l’équipe dirigeante supérieure, qui est habilitée à donner des instructions sans être soumise elle-même au pouvoir d’instruction d’un niveau supérieur (Corinne Monnard Séchaud, Responsabilité des membres de conseils de fondation de prévoyance et solidarité différenciée, in RSAS 2019 p. 272, spéc. p. 274). aa) En l’occurrence, il est indéniable que D.H.________ appartient au cercle des personnes visées tant par l’art. 52 al. 1 LPP que par l’art. 56a al. 1 LPP, puisqu’il a été président du conseil de fondation de W.________ LPP et de celui de W.________ Restauration durant toute la période au cours de laquelle les agissements litigieux se sont produits. Il a donc la légitimation passive pour défendre à la présente procédure.
139 - bb) B.H.________ était membre du conseil de fondation de W.________ Restauration, raison pour laquelle elle est également soumise au régime de responsabilité instauré par les dispositions précitées. Elle n’était en revanche pas formellement membre du conseil de fondation de W.________ LPP mais a participé à certaines opérations menées au nom de ladite fondation, ayant signé divers documents aux côtés de son époux D.H.________ en sa qualité de fondée de procuration. Il incombera dès lors à la Cour de céans de trancher si, sous cet angle, elle occupait une position d’organe de fait engageant sa responsabilité pour les dommages subis par W.________ LPP. cc) Quant à Z., il a été membre des conseils de fondation de W. LPP et W.________ Restauration dès le 1 er juillet 1997, respectivement dès le 29 avril 1997, et jusqu’au 14 septembre 1998, date de sa destitution par l’autorité de surveillance. A cet égard, il faut noter que malgré une prétendue démission des conseils des deux fondations au début du mois de juin 1998, Z.________ a encore déployé une activité de gestion en leur sein jusqu’à ce qu’il soit déchu de ses fonctions en septembre 1998. C’est à partir de ce moment seulement que sa responsabilité prend fin (ATF 134 V 406 consid. 5.1 ; 131 V 55 consid. 3.2.1 ; 128 V 128 consid. 4b ; 126 V 61-62 consid. 4a ; 123 V 173 consid. 3a ; 109 V 86 consid. 13 ; 112 V 1 consid. 1.3 ; TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2 ; TF 9C_109/2010 du 28 avril 2010 consid. 3.3 et les références citées ; voir également Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1081 ; Jean-Maurice Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, RSA 55/1987 p. 11). Z.________ a donc la légitimation passive pour défendre à la présente procédure. c) S’agissant du cercle des personnes visées par l’art. 56a al. 1 LPP, il n’est pas limité aux personnes et organes mentionnés à l’art. 52 al. 1 LPP (voir notamment Isabelle Vetter-Schreiber, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, thèse, Zurich 1996, p. 225 et les références citées). Les cantons, en tant qu’autorités de surveillance des
140 - institutions de prévoyance, font partie des personnes (morales) contre lesquelles le Fonds de garantie LPP dispose d’un droit d’action (ATF 141 V 93 consid. 3.2.1 ; 139 V 176 consid. 7.4 ; 139 V 127 consid. 3.3.2 ; 130 V 277 consid. 3.1 ; voir aussi Monnard Séchaud, op. cit., spéc. p. 273 s.). L’art. 56a al. 1 LPP constitue à lui seul le fondement de l’action du Fonds de garantie LPP, sans qu’il y ait lieu, pour son exercice, de recourir aux dispositions cantonales en matière de responsabilité de l’Etat (ATF 130 V 277 consid. 3.3 ; voir aussi ATF 141 V 93 consid. 3.3 ; 141 V71 consid. 3.3 ; 141 V 51 consid. 3.3 ; 139 V 127 consid. 5.1 et 5.2 ; TF 9C_735/2015 du 14 septembre 2016 consid. 5.2 ; TF 9C_229/2014 du 18 décembre 2014 consid. 2.2.1 [non publié à l’ATF 141 V 112] ; TF 9C_322/2012 du 29 novembre 2012 consid. 2.1.1 ; sur la nature autonome de l’action récursoire, voir Monnard Séchaud, op. cit., spéc. p. 285 s.). Le fait qu’une partie du dommage découle d’actes antérieurs au 31 décembre 1996, soit à une époque où le droit d’action du Fonds de garantie LPP n’était pas ancré à l’art. 56a LPP, mais à l’art. 11 de l’Ordonnance sur le Fonds de garantie en vigueur jusqu’à cette date, n’est pas relevant dès lors que le Tribunal fédéral a confirmé que ces normes étaient équivalentes (TF 9C_735/2015 précité consid. 5.3). Il suit de là que les conditions d’une responsabilité de l’Etat découlent de l’art. 56a al. 1 LPP et non pas du droit public cantonal (ATF 139 V 127 consid. 5.1 et 5.2 ; pour la responsabilité de la Confédération, voir TF 9C_735/2015 précité consid. 5.1 ; voir également Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, 3 e éd., Bâle 2019, p. 759). Il ne s’agit donc pas d’une responsabilité objective, mais d’une responsabilité pour faute (Vetter-Schreiber, op. cit., p. 225). En l’occurrence, l’Etat de Vaud, en tant que collectivité publique chargée à l’époque des faits de la surveillance des institutions de prévoyance ayant leur siège sur son territoire au sens de l’art. 61 LPP (cf. let. A.d supra), fait donc partie du cercle des responsables visés par l’art. 56a LPP.
141 - d) Pour le surplus, on notera que le demandeur à l’action en responsabilité a la maîtrise du procès en ce sens qu’il a la faculté d’agir contre l’un ou l’autre des co-responsables ou contre tous les co- responsables simultanément et que ceux-ci n’obtiendront pas gain de cause s’ils s’en plaignent (voir à cet égard TF 9C_844/2016 du 6 février 2017 consid. 4.2.2 et la référence citée). Il suit de là que les défendeurs ne sauraient en l’occurrence s’opposer aux choix opérés par le demandeur dans la recherche des responsables de la débâcle de W.________ LPP et W.________ Restauration. 7.Exception de prescription a) Art. 52 LPP aa) L’art. 52 LPP, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2004, ne prévoyait aucun délai de prescription de la créance en réparation de dommage. La jurisprudence a toutefois considéré qu’il s’agissait d’une lacune de la loi, qu’elle a comblée en appliquant par analogie l’art. 127 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220). Elle a ainsi admis que la créance se prescrivait dans un délai de dix ans, courant dès la fin du mandat d’organe de l’institution de prévoyance (ATF 134 V 401 consid. 5.1 ; 131 V 55 consid. 3.1). aaa) Attendu que les faits à l’origine de la présente affaire se sont essentiellement déroulés avant le 1 er janvier 2005 et que les dispositions légales doivent en principe être appliquées dans leur teneur en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 132 III 523 consid. 4.3; cf. aussi ATF 140 V 405 consid. 2.1 et les références citées), il s’ensuit que l’art. 52 LPP dans sa teneur au 31 décembre 2004 est pertinent en l’espèce. bbb) Cela posé, on notera que D.H., B.H. et Z.________ ont vu leur mandat de membres des conseils des fondations de W.________ LPP et W.________ Restauration prendre fin le 14 septembre
142 - novembre 2005 à D.H.________ et B.H.. Ces derniers ont ensuite chacun signé et renouvelé de manière ininterrompue des déclarations de renonciation à se prévaloir de la prescription, jusqu’au 31 décembre 2009. Des commandements de payer ont également été notifiés à Z. en date des 27 avril 2004, 4 avril 2005, 17 novembre 2005, 20 février 2006, 5 février 2007 et 23 janvier 2008 (W.________ LPP), respectivement en date des 27 avril 2004, 4 avril 2005, 17 novembre 2005, 25 octobre 2006 et 17 octobre 2007 (W.________ Restauration). Le prénommé a ensuite signé une déclaration de renonciation à se prévaloir de la prescription jusqu’au 31 décembre 2009. La prescription n’était ainsi pas atteinte à la date d’introduction de la présente demande le 18 décembre 2009. bb) Ultérieurement, dans le cadre de la première révision de la LPP entrée en vigueur le 1 er janvier 2005, le législateur a introduit un double délai de prescription de la créance en réparation du dommage fondée sur l’art. 52 al. 1 LPP. Selon l’art. 52 al. 2 LPP, dans sa teneur en vigueur depuis lors, la créance se prescrit à l’expiration d’un délai relatif de cinq ans à compter du jour où la personne lésée a eu connaissance du dommage et de la personne tenue à réparation. Elle se prescrit également à l’expiration d’un délai absolu de dix ans « à partir du jour où le dommage a été commis ». Plus précis, le texte allemand fixe le point de départ du délai de prescription absolu au jour où la personne tenue pour responsable a commis ses actes dommageables (« vom Tag der schädigenden Handlungen an » ; en italien : « dal giorno in cui il danno è stato causato »). aaa) L’introduction de ce double délai de prescription n’a été accompagnée d’aucune disposition spécifique de droit transitoire. En pareil cas, il appartient à l’autorité de jugement d’examiner quel droit transitoire doit être appliqué, en se basant sur les principes généraux du droit intertemporel (ATF 131 V 425 consid. 5.1). Aux termes de l’art. 49 al. 1 Tit. fin. CC (code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2019, lorsque le code civil
143 - introduit une prescription de cinq ans ou davantage, il y a lieu de tenir compte du temps écoulé pour les prescriptions commencées avant la date de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle ; ces prescriptions ne seront toutefois considérées comme accomplies que deux ans au moins à partir de cette date. Le point de départ du délai, pour la prescription "commencée" sous le régime de l’ancien droit, ne peut être que celui prévu par l’ancien droit. En effet, si l’on applique, pour calculer le délai de prescription, le point de départ prévu par le nouveau droit, le délai ne peut pas commencer à courir avant l’entrée en vigueur de ce nouveau droit (dans ce sens : TF 9C_698/2009 du 7 juillet 2010 consid. 4.3). bbb) En l’occurrence, le délai relatif de cinq ans introduit à l’art. 52 al. 2 LPP par la première révision de la LPP n’existait pas avant le 1 er janvier 2005. Il n’a donc pas pu "commencer" à courir avant cette date. Ledit délai a donc commencé à courir le 1 er janvier 2005 (dans ce sens : TF 9C_698/2009 précité consid. 4.3). Cela posé, il y a lieu de rappeler que chacun des commandements de payer a valablement interrompu la prescription, tout comme les renonciations à invoquer la prescription signées respectivement par D.H.________ et B.H.________ les 27 novembre 2005, 7 décembre 2006, 13/23 décembre 2007 et 17/18 décembre 2008, ainsi que par Z.________ le 10 octobre 2008, de sorte que le délai de prescription relatif de cinq ans n’était pas atteint à l’ouverture de l’action le 18 décembre 2009. Au demeurant, même à admettre que le délai relatif de l’actuel art. 52 al. 2 LPP ait pu commencer à courir avant le 1 er janvier 2005, la prescription n’était de toute manière pas atteinte lors du dépôt de la requête le 18 décembre 2009. En effet, les fondations n’ont eu une connaissance suffisante du dommage qu’au moment où les liquidateurs ont pu achever de répertorier tous les engagements de prévoyance auxquels elles devaient faire face, soit dès le 8 novembre 2000 – date à laquelle une demande complète d’intervention a pu être adressée au Fonds de garantie LPP. La prescription n’est toujours pas atteinte à ce jour dès lors qu’elle a régulièrement été interrompue tout au long de la litispendance par les divers actes du demandeur et de la Cour. Par
144 - surabondance de droit, il convient de rappeler également que les délais de prescription de l’action pénale sont également opposables ici aux défendeurs D.H.________ et Z.________ (application par analogie de l’ATF 135 V 163 consid. 5.3 à 5.5). ccc) Concernant le délai absolu de dix ans introduit à l’art. 52 al. 2 LPP par la première révision de la LPP, il faut noter qu’un délai analogue existait déjà auparavant, le Tribunal fédéral ayant à cet égard admis l’application par analogie de l’art. 127 CO (ATF 131 V 55 consid. 3.1). La jurisprudence a par ailleurs précisé, dans un tel contexte, que lorsque le dommage est la conséquence de plusieurs comportements formant un tout et s’étendant sur une certaine durée, il y a lieu de ne faire courir le délai de dix ans qu’à partir du jour où tous les comportements dommageables ont pris fin ou lorsque le dernier acte dommageable a été commis (ATF 112 II 172 consid. II/2b). En l’espèce, les actes reprochés par le Fonds de garantie LPP à D.H., B.H. et Z.________ – qu’il s’agisse du rachat d’immeubles à une valeur supérieure à celle du marché et sans garantie suffisante, de la renonciation à encaisser des cotisations et intérêts pendant plusieurs années, de l’absence de versements des prestations de libre-passage ou encore de la tenue de comptes ne reflétant pas le réalité de la situation financière des institutions de prévoyance – doivent être considérés comme un comportement formant un tout et s’étendant sur plusieurs années. Ce comportement n’a pas pris fin avant la cessation de leurs fonctions au sein du conseil de fondation des institutions de prévoyance, en septembre 1998. Dans l’ATF 131 V 55 consid. 3.2, le Tribunal fédéral a plus précisément fixé le point de départ du délai de dix ans de l’art. 127 CO en se référant à la date à laquelle la fonction d’organe de l’institution de prévoyance a pris fin. Tenant compte des différents points de départ pouvant entrer en considération, le Tribunal fédéral a retenu que la commission d’une transaction contraire au droit et la violation de l’obligation de remédier à la situation illicite qui en a résulté, aussi longtemps que la personne concernée est maintenue dans ses fonctions d’organe de l’institution de prévoyance, constituent des fondements de la
145 - responsabilité qui se recoupent dans une large mesure. On doit admettre que ce raisonnement devrait également valoir sous l’empire de l’art. 52 al. 2 LPP entré en vigueur le 1 er janvier 2005, ce qui conduit, en l’espèce, à nier que la prescription soit survenue avant l’échéance d’un délai de dix ans dès la fin des fonctions de D.H.________ et Z.________ au sein des conseils de fondation de W.________ LPP et W.________ Restauration, en 1998, et de B.H.________ au sein du conseil de fondation de W.________ Restauration, en 1998 (dans ce sens : TF 9C_698/2009 du 7 juillet 2010 consid. 4.1), ou dès la désignation d’un curateur pour ces fondations, en août 1998. Dans les deux cas, la prescription absolue n’était pas acquise avant la signature des renonciations à se prévaloir de la prescription des co-défendeurs susmentionnés. cc) Dans le cadre de la révision du droit de la prescription, une nouvelle version de l’art. 52 al. 2 LPP est entrée en vigueur le 1 er janvier
janvier 2005 compte tenu de la période couverte par les agissements litigieux. Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser qu’à cette époque la loi ne réglait pas la question de savoir dans quel délai le Fonds de garantie LPP devait faire valoir sa créance en responsabilité ou son droit de recours mais qu’il y avait lieu de combler cette lacune proprement dite
février 2018 consid. 6) ; sur cette question, il peut donc être renvoyé aux considérations émises ci-avant.
148 - Il demeure en tout état de cause que, là encore, la prescription ne serait pas acquise. c) Cas particulier du défendeur Etat de Vaud Pour le cadre légal régissant la prescription des actions basées sur l’art. 56a LPP, il peut être renvoyé aux développements effectués ci- avant (cf. consid. 7b supra) en lien avec la responsabilité des membres des conseils de fondation. Cela précisé, il convient de rappeler que le Fonds de garantie LPP a versé à W.________ LPP une somme totale de 27’500’000 fr. par plusieurs paiements intervenus entre le 17 mai 1999 et le 22 novembre 2000 et à W.________ Restauration une somme totale de 4’700’000 fr. le 22 novembre 2000. Un commandement de payer a été notifié par le Fonds de garantie LPP à l’Etat de Vaud en date du 31 octobre 2005. Par la suite, des déclarations de renonciation à se prévaloir de la prescription ont été signées par l’Etat de Vaud et régulièrement renouvelées, jusqu’au 31 décembre 2009 (les 17 novembre 2005, 1 er décembre 2006, 6 décembre 2007, 11 décembre 2008). Ce commandement de payer, ainsi que les déclarations de renonciation à se prévaloir de la prescription ont valablement interrompu la prescription, de sorte que celle-ci n’était pas atteinte au jour de l’introduction de la requête le 18 décembre 2009. Elle ne l’est toujours pas à ce jour dès lors qu’elle a régulièrement été interrompue tout au long de la litispendance par les divers actes du demandeur et de la Cour. 8.Conditions de la responsabilité Quand bien même l’art. 52 LPP se rapporte au dommage subi par l’institution de prévoyance et l’art. 56a LPP au dommage subi par le Fonds de garantie LPP, il demeure que ces deux dispositions reposent sur les mêmes faits et qu’il en résulte une créance coïncidente, de par l’interaction des dispositions légales en question, dans la mesure où le Fonds de garantie LPP garantit le dommage survenu à l’institution de prévoyance (ATF 141 V 51 consid. 3.3). Aussi les conditions de la
149 - responsabilité selon l’art. 52 al. 1 LPP se recoupent-elles avec celles de l’art. 56a al. 1 LPP (ATF 141 V 51 consid. 4). Ces conditions sont : l’existence d’un dommage, une violation des obligations incombant à l’organe, une faute de ce dernier et un lien de causalité (naturelle et adéquate) entre la faute et le dommage (ATF 143 V 19 consid. 3.2 ; 141 V 93 consid. 3.1.2 ; 141 V 71 consid. 3.1.2 ; 141 V 51 consid. 3.1.2 ; 140 V 340 consid. 4.2.1 ; 128 V 127 ; Stauffer, op. cit., p. 663). S’agissant de l’action fondée sur l’art. 56a LPP, il convient d’y rajouter l’existence de prestations versées par le Fonds de garantie LPP (art. 56a al. 1 in fine LPP ; ATF 135 V 373 consid. 3.4). a) Dommage aa) Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette ; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu’aurait ce même patrimoine si l’événement dommageable ne s’était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d’une diminution de l’actif, d’une augmentation du passif, d’une non-augmentation de l’actif ou d’une non- diminution du passif (ATF 144 III 155 consid. 2.2 ; 142 III 23 consid. 4.1 ; 139 V 176 consid. 8.1.1 et les références). Il n’est pas nécessaire que les prestations dues aux assurés (prestations de libre-passage, expectatives de vieillesse) soient remises en cause du fait des actes dommageables, il suffit déjà que la fortune libre de la fondation soit touchée. En outre, la fondation subit déjà un dommage lorsque sa fortune est mise en danger de telle manière qu’en établissant consciencieusement le bilan il soit nécessaire de rectifier la valeur d’une créance ou de provisionner une perte (ATF 142 IV 346 consid. 3.2 ; 138 V 235 consid. 4.1 ; 129 IV consid. 3 ; 122 IV 281 consid. 2a ; Monnard Séchaud, op. cit., in RSAS 2019 p. 272, spéc. p. 276 s. ; Martin Eisenring, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, thèse, Zurich 1999, p. 186 ; Stauffer, op.cit., p. 663 ; Vetter-Schreiber, op. cit., n° 6 ad art. 52 LPP ; Domenico Gullo, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, in RSAS 25/2001, p. 43).
150 - Il est admis que le montant du dommage peut – et doit – évoluer au cours de la procédure, notamment pour tenir compte du résultat de la liquidation d’une institution de prévoyance (ATF 141 V 51 consid. 5 et les références citées). bb) Le dommage d’opportunité (« Opportunitätsschaden », gain manqué), à savoir la différence entre le rendement effectivement obtenu dans la gestion des avoirs de prévoyance et le rendement hypothétique qui aurait pu être atteint s’ils avaient été gérés par une personne responsable et compétente, doit également être pris en compte et ajouté à la perte éprouvée (Stauffer, op.cit., p. 663 s. ; Eisenring, op. cit., p. 187). cc) Il en va de même du "dommage de continuation" (« Fortführungsschaden »), qui consiste dans l’augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n’avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée (TF 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.2.1). dd) Les coûts accessoires au dommage principal, tels que les frais de liquidation et les frais liés à des procédures judiciaires et/ou administratives, font également partie du dommage (Eisenring, op. cit., p. 186). b) Illicéité Il y a illicéité lorsque les devoirs résultant de la loi et de ses ordonnances d’exécution, de l’acte de fondation et de ses règlements, des décisions du conseil de fondation, d’un rapport contractuel ou encore des directives de l’autorité de surveillance, y compris le devoir général de diligence, sont violés. En matière de placement de la fortune de l’institution de prévoyance, un comportement contraire au droit consiste en premier lieu en une violation des dispositions légales et réglementaires. L’art. 71 al. 1 LPP dispose également que l’institution de prévoyance doit
151 - administrer sa fortune de manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités (ATF 138 V 235 consid. 4.3). L’illicéité implique une atteinte à un bien juridiquement protégé, qu’il s’agisse de l’atteinte à un droit subjectif absolu (illicéité par le résultat ; « Erfolgsunrecht ») ou de l’atteinte au patrimoine par la violation d’une norme de protection du bien juridiquement atteint (illicéité par le comportement ; « Verhaltensunrecht »). Le patrimoine en soi n’est pas un bien juridique, son atteinte n’est donc pas illicite à elle seule. Les atteintes au patrimoine ne sont par conséquent illicites que si elles découlent d’un comportement proscrit en tant que tel par l’ordre juridique indépendamment de ses effets patrimoniaux (théorie objective de l’illicéité). La condition est que les normes de comportement violées visent la protection contre de telles atteintes. Le comportement exigé par la loi peut consister soit dans une action, soit dans une omission – auquel cas il faut qu’il existe, au moment déterminant, une norme juridique sanctionnant explicitement l’omission commise ou imposant de prendre en faveur du lésé la mesure omise (position de garant vis-à-vis du lésé). Les devoirs dont la violation est en cause résultent d’abord de la loi ; pour les organes au sens de l’art. 52 LPP, sont déterminantes en outre les obligations et prescriptions statutaires et réglementaires, ainsi que les directives des autorités de surveillance et les obligations résultant d’un contrat (ATF 139 V 176 consid. 8.2 et la référence). c) Faute aa) La faute ici visée peut avoir été commise tant intentionnellement que par négligence, même légère (ATF 128 V 124 consid. 4e). Il y a intention si la personne ou l’organe concerné agit avec conscience et volonté. Concernant la négligence, c’est au juge qu’il revient de déterminer si, dans un cas particulier, il y a lieu d’admettre ou de rejeter l’existence d’un comportement négligent. Cet examen doit être
152 - effectué sur la base de critères objectifs, avec pour conséquence que la diligence requise correspond à ce que l’on peut attendre d’une personne consciencieuse et raisonnable appartenant au même cercle que la personne responsable, dans des circonstances identiques ; à cet égard, le point de savoir si la personne recherchée en responsabilité a manqué à ses devoirs dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l’institution. Néanmoins, dans le contexte spécifique des actions en responsabilité fondées sur les art. 52 ou 56a LPP, les circonstances à prendre en compte s’étendent aussi aux éléments (subjectifs) qui entourent la participation de la personne concernée à la gestion de l’institution de prévoyance. Il en va ainsi notamment de son éventuelle dépendance envers l’employeur, de sa possibilité d’accepter ou de refuser son mandat, de la taille de l’institution de prévoyance ou encore de la complexité des décisions à prendre. La prise en compte d’éléments subjectifs pour apprécier la faute atténue ainsi la détermination objective des devoirs qui incombent au conseil de fondation (ATF 139 V 176 consid. 8.3 ; Ueli Kieser, in Commentaire LPP et LFLP, op. cit., n° 41 ss ad art. 52 LPP ; Sarah Bechaalany/Adrien Gabellon, La responsabilité du conseil de fondation envers l’institution de prévoyance, GesKR 1/2020, p. 100). C’est le lieu de préciser que la responsabilité d’un organe d’une institution de prévoyance n’est soumise à aucun délai de carence. Elle est engagée dès le premier jour où le statut d’organe lui a été conféré. Cela présuppose qu’il ait acquis une image suffisamment complète de l’institution de prévoyance – aussi bien sur son organisation, sa politique de placement ou sa manière de gérer les risques – avant même son entrée en fonction. Il est en effet attendu de lui qu’il participe activement à la bonne marche de l’institution de prévoyance dès son entrée en fonction (ATF 141 V 51 consid. 6.1 ; 128 V 124 consid. 4b). d) Lien de causalité Pour qu’il y ait lieu à réparation du dommage, un lien de causalité naturelle et adéquate doit de surcroît exister entre l’acte contraire aux obligations et le résultat obtenu.
153 - aa) Un fait est la cause naturelle d’un résultat s’il en constitue l’une des conditions sine qua non. En d’autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit, ou du moins pas de la même manière ; il n’est pas nécessaire que l’événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (ATF 139 V 176 consid. 8.4.1 et la référence). Il s’agit d’une question de fait (Kieser, op. cit., n° 58 ad art. 52 LPP). La théorie du comportement de substitution licite (« rechtmässiges Alternativverhalten ») peut, dans certaines circonstances, être invoquée pour démontrer l’absence de causalité entre le dommage et l’acte illicite. Elle revêt le caractère d’une objection, par laquelle le défendeur à l’action en responsabilité fait valoir que le dommage serait également survenu s’il avait agi conformément au droit (voir notamment ATF 139 V 176 consid. 12.4.2 et les références citées ; voir également ATF 131 III 115 consid. 3.1 ; 122 III 229 consid. 5a/aa ; TF 2C_860/2008 du 20 novembre 2009 consid. 5.2 et les références citées). bb) Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s’est produit. L’existence ou non de la causalité adéquate est une question de droit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d’un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif : se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l’expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles. Pour qu’une cause soit adéquate, il n’est pas nécessaire que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des conséquences singulières, c’est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de cet événement. Lorsqu’il s’agit de juger
154 - de l’existence d’un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s’interroger sur le cours hypothétique qu’auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément à ses devoirs (ATF 139 V 176 consid. 8.4.2 et les références ; Kieser, op. cit., n° 60 ad art. 52 LPP). C’est le lieu de préciser encore que le comportement fautif d’une personne tenue solidairement à réparation ne peut être considéré comme inadéquat pour le dommage survenu que si la faute d’un tiers ou de la personne lésée est si grave que son propre comportement fautif passe clairement à l’arrière-plan et n’apparaît donc plus comme une cause adéquate du dommage selon le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie (TF 9C_27/2017 du 8 août 2017 consid. 4.6 ; TF 9C_135/2011 du 11 avril 2011 consid. 4.3.1 et les références citées). 9.Solidarité a) Si deux ou plusieurs personnes sont tenues de réparer le même dommage, il y a responsabilité plurale. La théorie générale de la pluralité de responsables, consacrée par le Tribunal fédéral, distingue entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite. Dans les cas où plusieurs responsables ont commis une faute commune, le préjudice causé est logiquement imputable à chacun d’eux (solidarité parfaite). Dans les cas où les différents responsables ont agi indépendamment les uns des autres, chacun d’entre eux répond certes de la totalité du préjudice qu’il a personnellement causé, mais pas au-delà (solidarité imparfaite). Si une personne n’a causé qu’une partie du préjudice, elle doit donc répondre de celle-ci, mais non du préjudice dans son entier ; il en va du respect des règles de la causalité, en vertu desquelles nul n’est tenu de réparer un préjudice qu’il n’a pas causé. La solidarité n’existe donc que dans la mesure de la responsabilité préalable de chacun (ATF 139 V 176 consid. 8.5 et les références citées ; voir aussi ATF 141 V 51 consid. 9.1). b) En cas de solidarité parfaite, aucun co-débiteur ne peut opposer au créancier, au stade des rapports externes, un motif personnel d’atténuation (tel que la faute légère, la gêne, l’acte de complaisance, la
155 - différence des situations économiques, la faible rémunération – art. 43 al. 1 et 44 CO par analogie), si celui-ci ne peut pas être invoqué par tous les co-débiteurs solidaires (Monnard Séchaud, op. cit., p. 281). Dans le cadre des dispositions sur la responsabilité de la société anonyme, l’art. 759 al. 1 CO institue néanmoins une solidarité différenciée (ATF 122 III 324 consid. 7b). Cette disposition prévoit plus particulièrement que, si plusieurs personnes répondent d’un même dommage, chacune d’elles est solidairement responsable dans la mesure où le dommage peut lui être imputé personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances. Dans les rapports externes, c’est-à-dire dans les rapports entre les organes responsables et le lésé, le montant du dommage auquel un administrateur peut être condamné solidairement ne peut dépasser le dommage qu’il a causé ou contribué à causer et qui lui est imputable personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances. Chaque co-responsable peut donc faire valoir ses motifs personnels d’atténuation de la responsabilité, tels que la faute légère, la gêne, l’action de complaisance, la différence des situations économiques ou la faible rémunération (ATF 132 III 564 consid. 7 et les références citées). Pour ce qui est de la gravité de la faute de l’auteur de l’acte illicite, c’est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43 al. 1 CO) qui peut être invoquée (cf. TFA H 225/04 du 29 novembre 2005 consid. 7 et les références citées). Le Tribunal fédéral a jusqu’ici laissé ouverte la question de savoir si la solidarité différenciée qui trouve son origine dans le droit de la société anonyme doit également s’appliquer en ce qui concerne l’obligation de réparer les dommages en vertu du droit de la prévoyance professionnelle (ATF 141 V 51 consid. 9.2) ; on précisera tout au plus, à cet égard, que la doctrine tend majoritairement à valider un tel postulat (dans ce sens : Kieser, op. cit., n°67 ad art. 52 LPP et les références citées ; Monnard Séchaud, op. cit., p. 284 ; Rita Trigo Trindade, Fondations de prévoyance et responsabilité : développement récents, in Institutions de prévoyance : devoirs et responsabilité civile, Rita Trigo Trindade/Martin Anderson [édit.], Genève 2006, p. 161 ss). 10.Droits et obligations du Conseil de fondation
156 - a) Devoirs de diligence et de fidélité A l’instar des organes d’une personne morale, les organes d’une institution de prévoyance sont communément tenus de faire preuve de diligence et de fidélité dans l’accomplissement de leur mandat (TF 9C_40/2015 du 17 novembre 2015 consid. 3.3). aa) De façon générale, la diligence requise s’apprécie au regard de critères objectifs et correspond à ce qu’un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques. Dans le contexte de la gestion d’une institution de prévoyance, il convient de tenir toutefois compte de la nature particulière du mandat exercé par la personne concernée, ainsi que des impératifs liés à la gestion paritaire instaurée par l’art. 51 LPP. Cela implique qu’il faut, dans chaque situation, apprécier les circonstances qui entourent la participation de la personne concernée à la gestion de l’institution de prévoyance, telles que son éventuelle dépendance envers l’employeur, sa faculté d’accepter ou de refuser son mandat, la taille de l’institution de prévoyance ou encore la complexité particulière des décisions à prendre (ATF 138 V 235 consid. 4.2.1 et les références citées). La diligence est notamment requise dans l’administration et la tenue de la comptabilité. A cet égard, l’art. 47 OPP 2 se contentait dans sa teneur initiale de renvoyer aux art. 956 à 964 CO (et par conséquent aux principes généraux d’exactitude, de clarté, de prudence et d’intégralité). Dans sa teneur en vigueur du 1 er juillet 1996 au 31 mars 2004, cette disposition exigeait de surcroît la présence d’une annexe contenant des informations complémentaires concernant le placement de la fortune et mentionnant les évènements postérieurs à la date du bilan susceptibles d’avoir une influence importante sur l’appréciation de la situation dans laquelle se trouvait l’institution de prévoyance. Dans sa teneur applicable jusqu’au 31 mars 2004, l’art. 48 al. 2 OPP 2 permettait en outre d’inscrire des évaluations au bilan, tout en précisant qu’aucune valeur réelle ne peut être évaluée plus haut qu’à sa valeur vénale au jour de l’établissement du bilan. Toutes les informations nécessaires au sujet d’une telle évaluation
157 - devaient figurer dans l’annexe (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 35 du 20 mai 1996, p. 7-9 ; Manuel suisse de révision 1992, tome II, n os
6.4311 et 6.4323). bb) Le devoir de fidélité peut être défini comme l’obligation qui impose à son débiteur de favoriser les intérêts d’un tiers bénéficiaire, le cas échéant en faisant passer ses propres intérêts après ceux dudit bénéficiaire. Ce devoir comprend ainsi une composante positive – qui commande à son débiteur de poursuivre l’intérêt du tiers et vise à améliorer la situation de ce dernier – et une composante négative – qui empêche le débiteur de mettre en avant son propre intérêt et a ainsi essentiellement pour fonction de prévenir d’éventuels désavantages causés au bénéficiaire. En matière de prévoyance professionnelle, l’organe de gestion d’une institution de prévoyance est en charge de gérer le patrimoine d’un tiers, au seul profit des bénéficiaires de l’institution ; sa mission ne se justifie que s’il donne la priorité absolue aux intérêts de l’institution et desdits bénéficiaires et que si les membres de l’organe font passer leurs propres intérêts après les intérêts auxquels ils doivent veiller. Le fait que, dans les institutions de prévoyance, le législateur a préféré imposer l’institution d’un organe de gestion composé de manière à assurer la représentation des intérêts pertinents, plutôt que celle d’un organe dont les membres disposent des qualifications personnelles nécessaires à exécuter les fonctions confiées audit organe justifie que le devoir de fidélité imposé aux membres de tels organes soit encore plus contraignant que, par exemple, en droit des sociétés anonymes ou dans le droit du mandat (ATF 138 V 235 consid. 4.2.2 et les références citées). b) Obligation d’information Pour pouvoir accomplir correctement leur mission, les membres du conseil de fondation d’une institution de prévoyance doivent être convenablement et régulièrement informés. Seule une personne bien informée peut en effet exercer de manière responsable la mission qui lui a été attribuée (Gullo, op. cit., p. 47). Avant toute décision à prendre, chaque membre du conseil de fondation d’une institution de prévoyance doit veiller à disposer d’informations compréhensibles et appropriées.
158 - Aussi est-il en droit d’exiger que les documents à la base de la future décision à prendre soient mis à sa disposition préalablement à la séance ; il peut à cet égard exiger que la documentation expose en détail l’objet examiné, fasse état des variantes examinées et de leurs effets, procède à une évaluation et contienne des recommandations (Gullo, op. cit., p. 49). Chaque membre du conseil de fondation peut en outre, à tout moment, demander des renseignements relatifs aux affaires de l’institution de prévoyance. Il peut en particulier exiger des personnes en charge de l’administration des renseignements sur la marche courante de l’institution de prévoyance et, avec l’autorisation du président, sur des affaires déterminées (Gullo, op. cit., p. 50 ; voir également art. 715a al. 1 et 3 CO). c) Garantie du but de la prévoyance Selon l’art. 65 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance sont tenues d’offrir en tout temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements. Elles doivent en particulier régler leur système de cotisation et leur financement de telle manière que les prestations prévues par la loi puissent être fournies dès qu’elles sont exigibles (art. 65 al. 2 LPP). D’après les art. 48 et 49 al. 2 LPP, cette disposition est valable aussi bien pour la prévoyance professionnelle obligatoire que pour la prévoyance professionnelle plus étendue gérée par les institutions enregistrées (ATF 121 II 198 consid. 5b). Elle contient un principe fondamental qui s’applique à toutes les institutions de prévoyance, qu’elles soient de droit privé ou de droit public, qu’elles assument elles-mêmes les risques ou qu’elles aient conclu un contrat d’assurance collectif. Les engagements pris doivent être garantis, pleinement et en tout temps. En d’autres termes, les institutions de prévoyance ne peuvent surseoir, même provisoirement, à cette exigence de sécurité (ATF 130 II 258 consid. 3.2 ; TFA 2A.562/2005 du 28 juin 2006 consid. 3.1 ; Message du 19 décembre 1975 à l’appui d’un projet de la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 117, p. 232). Une responsabilité fondée sur cette disposition ne peut en principe entrer en ligne de compte que s’il peut être reproché aux responsables d’une institution de prévoyance de n’avoir pas pris les mesures nécessaires afin de remédier à une insuffisance de
159 - couverture (évolution des placements ; TF 9C_40/2015 du 17 novembre 2015 consid. 7.1). d) Devoirs en matière de placement de la fortune de prévoyance En matière de placement de la fortune de l’institution de prévoyance, un comportement contraire au droit consiste en premier lieu en une violation des dispositions légales et réglementaires (ATF 138 V 235 consid. 4.3). aa) Principe Selon l’art. 71 al. 1 LPP, l’institution de prévoyance doit administrer sa fortune de manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités. bb) En matière de gestion En vertu de l’art. 49a al. 1 OPP 2, dans sa teneur en vigueur du 1 er juillet 1996 au 31 décembre 2008, l’institution de prévoyance est tenue de fixer clairement les objectifs et les principes à observer en matière d’exécution et de contrôle du placement de la fortune de façon que l’organe paritaire puisse assumer pleinement sa tâche de gestion. Pour pouvoir assumer la responsabilité inhérente à la haute surveillance en matière de placement de la fortune, le conseil de fondation d’une institution de prévoyance doit, selon cette disposition, respecter notamment les obligations suivantes : aaa) Il doit fixer les objectifs et les principes de base en matière de placements (risque supportable, rendement nécessaire, besoins de liquidités) à la lumière de la structure et des besoins spécifiques de l’institution de prévoyance, puis concrétiser la stratégie de placement sur la base des éléments prédéfinis. Autrement dit, l’art. 49a al. 1 OPP 2 impose au conseil de fondation qu’il examine dans le détail et de façon autonome, si besoin est avec le concours de conseillers internes ou
160 - externes, la capacité de risque de l’institution de prévoyance et détermine dans quelle mesure il peut utiliser les marges de manœuvre offertes par les différentes catégories de placement. C’est ainsi au conseil de fondation qu’il appartient de définir les catégories de placement admissibles ainsi que les limites autorisées pour chaque catégorie de placement. bbb) Il doit mettre en œuvre la politique de placements qu’il a décidée. En règle générale, le conseil de fondation délègue cette tâche à des intervenants externes à l’institution de prévoyance. Si tel est le cas, il doit alors se doter d’une structure organisationnelle qui précise la répartition des rôles et des moyens entre les différents intervenants et qui permette la surveillance des placements. ccc) Il doit surveiller et contrôler le processus de gestion de fortune. Il n’est pas admissible de laisser faire le ou les gestionnaires de fortune mandatés, sans contrôler l’activité de gestion, le respect de la répartition des rôles et la réalisation des objectifs. La recherche des points faibles de la stratégie et de l’existence d’éventuels conflits d’intérêts fait partie des tâches essentielles d’un conseil de fondation. Lorsque les placements opérés ne permettent pas d’atteindre les objectifs fixés, les décisions prises doivent être soumises à une réévaluation périodique et, le cas échéant, faire l’objet de mesures correctrices (Eisenring, op. cit., p. 199 ; Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 50 du 8 avril 2000, p. 7). ddd) De l’art. 49a al. 1 OPP 2 résulte également l’obligation, sur le plan formel, de consigner dans un règlement écrit – dont le niveau de détail variera en fonction de l’institution de prévoyance – les éléments essentiels de la politique de placement. Un tel règlement doit comprendre en règle générale une description précise des objectifs poursuivis par la politique de placement de l’institution de prévoyance, les principes de base en matière d’investissements, l’organisation et la répartition des rôles et des compétences entre les différents intervenants chargés de la mise en œuvre de la stratégie de placement, ainsi que les règles sur le reporting et la surveillance des placements (Martin Anderson, Devoirs de diligence et placements des institutions de prévoyance : aspects
161 - juridiques, in Institutions de prévoyance : devoirs et responsabilité civile, op. cit., p. 41). eee) En d’autres termes, la haute surveillance en matière de gestion des avoirs de prévoyance doit être comprise comme la conception et la mise en œuvre de la stratégie de placement. Il s’agit d’une tâche permanente et continue dont le but est d’atteindre certains objectifs financiers tout en garantissant l’équilibre financier de l’institution de prévoyance et qui s’exerce en plusieurs phases successives ou simultanées : la formulation d’objectifs, l’adoption d’une stratégie, la mise en œuvre de cette stratégie, le contrôle des résultats et, le cas échéant, l’adoption de mesures correctrices (sur l’ensemble de la question, Eisenring, op. cit., p. 73 ss). cc) En matière de sécurité Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 mars 2000, l’art. 50 OPP 2 prévoyait que le placement de la fortune devait satisfaire en priorité aux exigences de la sécurité (al. 1), l’institution de prévoyance devant choisir soigneusement les placements à opérer en tenant compte du but poursuivi et de la grandeur de l’institution (al. 2) ; les disponibilités devaient être réparties entre les différentes catégories de placements, des débiteurs de qualité irréprochable ainsi qu’entre plusieurs régions et secteurs économiques (al. 3). Le conseil de fondation d’une institution de prévoyance doit définir la stratégie optimale pour celle-ci en se fondant sur sa capacité de risque et sur les divers paramètres mentionnés à l’art. 50 al. 2 OPP 2. La capacité de risque d’une institution de prévoyance se définit comme la capacité de l’institution à absorber les fluctuations de valeurs prévisibles sur ses divers placements et à pouvoir disposer de suffisamment de moyens pour honorer ses obligations courantes et futures à l’égard des assurés (notamment les rentes et les prestations de libre passage), telles qu’elles sont calculées par rapport au taux d’intérêt technique applicable (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 50 du 8 avril 2000 p. 7 ; Anderson, op. cit., p. 41 ; Gullo, op. cit., p. 52). Lors de l’évaluation de la
162 - capacité de risque, il ne faut pas se référer aux investissements individuels ou aux obligations envers les bénéficiaires individuels, mais à la situation globale, telle qu’elle est exprimée, par exemple, dans le taux de couverture d’un fonds de pension. Il ne faut toutefois pas non plus se baser uniquement sur les paramètres spécifiques pertinents pour évaluer la capacité de risque (taux de couverture, réserves pour fluctuations de valeur, perspectives d’évolution du nombre d’assurés et de passif), mais encore tenir compte de la situation dans son intégralité et globalité (ATF 143 V 19 consid. 6.1.3). La capacité de risque d’une institution de prévoyance dépend dans une large mesure de l’existence et du montant de ses réserves de fluctuation. Ainsi, lorsqu’une institution de prévoyance dispose de réserves de fluctuations confortables, elle peut se permettre de suivre une stratégie de placement plus agressive, sachant que les fluctuations de cours plus importantes qui peuvent découler d’une telle stratégie pourront être absorbées, du moins partiellement, par les réserves constituées à cet effet. En revanche, lorsqu’une institution de prévoyance ne dispose pas de réserves de fluctuations de cours, sa capacité de risque s’en trouve grandement limitée, ce qui a un impact sur la définition de sa stratégie de placement et sur le choix des formes de placement qui s’offrent à elle (Anderson, op. cit., p. 42). Notamment, les investissements dans des placements à haut risque ou volatils ne sont autorisés que si des réserves de fluctuation importantes sont constituées (ATF 143 V 19 consid. 6.1.4). Le conseil de fondation doit veiller à ce que la structure de placement corresponde à tout moment à la capacité de risque du fonds de pension et à ce que le fonds de pension puisse répondre aux obligations à tout instant (ATF 143 V 19 consid. 6.1.4). Ces principes doivent être respectés non seulement au moment du placement, mais leur respect doit également être régulièrement contrôlé par le conseil de fondation, d’autant plus lorsque certains de ces placements présentent malgré tout un risque important (Christoph Helbling/Carmela Wyler-Schmelzer, Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, in : Der Schweizer Treuhänder, 2002, p. 13 ; Gullo, op. cit., p. 46 et 50 s.). Outre le critère général de la capacité de risque, le conseil de fondation doit également tenir compte des éléments relatifs à la situation
163 - financière de l’institution de prévoyance (« la totalité des actifs et passifs et la situation financière »). En sus de la question de la composition du portefeuille des actifs, il doit prendre en considération les problématiques liées à la forme de l’institution de prévoyance, à la nature et au niveau des prestations offertes ou encore à l’effectif des assurés (« la structure et l’évolution prévisible de l’effectif des assurés »), ce qui implique, en parallèle de la prise en compte du nombre et de la structure d’âge de l’effectif actuel, d’effectuer des projections quant à l’évolution possible de la population assurée (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 50 du 8 avril 2000 p. 8 ; Anderson, op. cit., p. 42). L’art. 50 OPP 2 concrétise le devoir général de diligence des gestionnaires d’institutions de prévoyance en matière de placement de la fortune. Dans ce domaine, la violation d’une disposition légale ou réglementaire est d’emblée constitutive d’une violation du devoir de diligence et, par conséquent, illicite (ATF 138 V 235 consid. 4.3 ; 128 V 129 consid. 4d et les références citées ; TFA B 99/05 du 12 juin 2006 concis. 4.3 ; voir RSAS 2019 272, p. 277). La diligence dont l’organe d’une institution de prévoyance doit faire preuve de façon générale en matière de placement dépend toutefois de la position qu’il a à l’intérieur de l’institution et des attributions qui lui ont été confiées. Cela étant, le niveau d’exigence requise doit rester dans le cadre de ce qui est objectivement et raisonnablement exigible dans le domaine des placements financiers. Il convient en particulier de tenir compte du fait que toute décision en matière de gestion de fortune est empreinte d’une incertitude inhérente à l’évolution des marchés ; l’insuccès d’un placement ne saurait par conséquent fonder à lui tout seul un chef de responsabilité (ATF 138 V 235 consid. 4.3 et la référence citée). Dans ce contexte, le meilleur moyen pour préserver les intérêts des assurés est d’exiger des responsables d’une institution de prévoyance qu’ils respectent un processus d’analyse et de décision rigoureux comme garde- fou contre les décisions peu réfléchies qui laisseraient une trop grande place au hasard (Anderson, op. cit., p. 39 ; Marco Lanter, Die Verantwortlichkeit von Stiftungsorganen, thèse,1984, p. 91 et n° 271).
164 - C’est ici le lieu de noter que l’art. 23 du règlement de base de W.________ LPP prévoit qu’il revient au conseil de fondation de décider du placement des capitaux-épargne déposés auprès de la fondation, placement qui doit se faire selon les critères de la sécurité, de la répartition des risques, de la rentabilité, de la stabilité des valeurs et de la liquidité (al. 1), la fortune constituée étant obligatoirement affectée à la prévoyance professionnelle (al. 4). dd) En matière de rendement L’art. 51 OPP 2 formule le principe du rendement de manière relativement nuancée, en indiquant que l’institution de prévoyance doit tendre à un rendement correspondant aux revenus réalisables sur le marché de l’argent, des capitaux et des immeubles. ee) En matière de liquidité Le principe de la liquidité, quant à lui, est précisé à l’art. 52 OPP 2 qui prévoit que l’institution de prévoyance doit veiller à ce que les prestations d’assurance et de libre passage puissent être versées dès qu’elles sont exigibles ; elle répartit sa fortune, de façon appropriée, en placements à court, moyen et long terme. Ce principe impose une double obligation aux organes de l’institution de prévoyance. D’une part, ceux-ci doivent analyser et estimer avec soin les besoins prévisionnels en matière de trésorerie et les entrées attendues de liquidités, en prenant en compte aussi bien les recettes et dépenses récurrentes (en particulier les rentes à verser et les cotisations à encaisser) que les entrées et sorties plus ponctuelles (notamment les prestations de libre passage et les versements de capitaux), de manière à définir un plan de trésorerie aussi précis que possible, dont le niveau de détail dépendra généralement de la taille de l’institution. D’autre part, ils doivent veiller à répartir les avoirs de l’institution entre les divers types d’actifs et échéances de manière à garantir la capacité de celle-ci à honorer le plan de trésorerie ainsi établi (Anderson, op. cit., p. 62). ff) En matière de placements
165 - Les art. 53 ss OPP 2 – dans leur teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 1992, respectivement jusqu’au 31 décembre 2008 – contiennent un catalogue détaillé de règles concernant les placements autorisés pour les institutions de prévoyance. Ce catalogue repose sur la combinaison d’une liste de cinq types d’actifs dans lesquels les institutions de prévoyance peuvent investir leur fortune (à savoir les espèces, les créances et autres formes de placements à revenu fixe, les actifs immobiliers, les titres de sociétés immobilières ainsi que les actions et autres titres de participation, [art. 53 let. a à e OPP 2]) et de diverses limites pour les placements dans les différentes catégories d’actifs ainsi retenues (art. 54 et 55 OPP 2 ; Anderson, op. cit., p. 44 s.). En particulier, afin de respecter l’exigence de répartition des risques, l’art. 54 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 1992, respectivement jusqu’au 31 décembre 2008) fixe un certain nombre de limites de placement pour chaque catégorie, proportionnellement à la fortune totale (total de l’actif) de l’institution. Ainsi et à titre d’exemple, les créances contre des débiteurs ayant leur siège ou leur domicile en Suisse ne peuvent dépasser 15 % du total de l’actif par débiteur (lit. a) ; les placements immobiliers en Suisse ne peuvent constituer plus du 50 % du total de l’actif (lit. c) ; la valeur de nantissement de gages immobiliers ne peut excéder 80 % de la valeur vénale de l’immeuble (lit. b). aaa) Placements en actions Les art. 54 let. d et g et 55 let. c OPP 2 dans leur teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 1992 prévoyaient que les placements dans des actions, titres assimilables à des actions et autres participations à des société dont le siège est en Suisse étaient limités à 30 %, à raison de 10 % au plus par société, alors que les placements dans des actions et titres assimilables à des actions d’une société dont le siège est à l’étranger étaient limités à 10 %, à raison de 5 % au plus par société ; l’ensemble des placements en actions étaient par ailleurs limités à 30 % au maximum. Quant aux art. 54 let. d et g et 55 let. c OPP 2 dans leur teneur en vigueur du 1 er janvier 1993 au 31 décembre 2008, ils énonçaient que les placements dans des actions, titres assimilables à des actions et autres
166 - participations à des société dont le siège est en Suisse étaient limités à 30 %, à raison de 10 % au plus par société, alors que les placements dans des actions et titres assimilables à des actions d’une société dont le siège est à l’étranger étaient limités à 25 %, à raison de 5 % au plus par société ; l’ensemble des placements en actions étaient par ailleurs limités à 50 % au maximum. Le conseil de fondation d’une institution de prévoyance doit faire preuve d’une prudence accrue dans la définition de la stratégie de placement, et par conséquent réserver une pondération moindre aux placements en valeurs réelles et autres investissements plus volatils, lorsque les conditions ne le permettent pas. Cela est notamment le cas lorsque la stratégie de placement ne peut pas s’inscrire dans une perspective à long terme (par exemple en raison d’une probabilité élevée de liquidation à relativement brève échéance) ou lorsque la situation de découvert de l’institution oblige le conseil de fondation à éviter autant que possible toute détérioration supplémentaire du taux de couverture des engagements (Anderson, op. cit., p. 73). Bien avant le tournant du siècle, il n’était pas contesté que les placements dans des instruments risqués et volatils tels que les actions n’étaient admissibles que pour autant que d’importantes réserves de fluctuation aient été préalablement constituées. D’après une règle fondamentale défendue par les gérants et les experts, des placements en action ne pouvaient être réalisés que dans la mesure où les fonds libres correspondaient au moins à un tiers de l’investissement (ATF 143 V 19 consid. 6.1.5 et les références ; Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 8 du 30 mars 1988, n° 48 p. 9 ; voir également Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 50 du 8 avril 2000, p. 7). bbb) Placements dans les immeubles Selon l’art. 54 let. c OPP 2 dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 1992, les placements dans des immeubles situés en Suisse et dans des participations à des sociétés immobilières étaient limités à 50 % de la fortune globale de l’institution de prévoyance. Dans sa teneur
167 - en vigueur du 1 er janvier 1993 au 31 décembre 2008, l’art. 54 let. c OPP 2 énonçait un principe similaire, avec la précision que la fortune des sociétés immobilières visées devait compter au moins par moitié des immeubles situés en Suisse. Les investissements immobiliers ont ceci de particulier qu’en principe, ils offrent un rendement régulier, tout en prenant de la valeur avec le temps ; ils représentent à cet égard le modèle même du placement à long terme. Pour autant, ils doivent être choisis avec soin, ce qui présuppose que l’institution de prévoyance dispose des compétences d’analyse, de sélection et de suivi de tels placements (Yvar Mentha, in Commentaire LPP et LFLP, op. cit., n° 65 ad art. 71 LPP ; voir également Eisenring, op. cit., p. 151 ss). Les investissements opérés par une institution de prévoyance doivent en principe être financés par l’institution elle-même. S’il n’est pas interdit, le financement au moyen de fonds étrangers (crédit ou prêt) se doit de rester limité (ATF 137 V 446 consid. 6.2.6 et les références ; Eisenring, op. cit., p. 155 ; voir également l’art. 54b al. 2 OPP 2, en vigueur depuis le 1 er janvier 2009, qui fixe la limite maximale d’avance [temporaire] sur un objet immobilier à 30 % de sa valeur vénale). Les investissements immobiliers font partie des instruments courants de placement considérés en principe comme sûrs, qui, lorsqu’ils sont réalisés de façon professionnelle, permettent de couvrir les besoins à long terme d’une institution de prévoyance. Le choix de procéder à un placement dans le domaine de l’immobilier relève avant tout de la stratégie globale de placement adoptée par l’institution de prévoyance et de l’opportunité d’un tel placement (Mentha, op. cit., n° 47 ss ad art. 71 LPP). Si la stratégie peut être influencée par une problématique de financement à court terme (liée, par exemple, à une hausse soudaine des rentes à servir ou des prestations de libre passage à verser), celle-ci ne doit pas non plus perdre de vue les nécessités de financement à moyen et long terme de l’institution de prévoyance (TF 9C_40/2015 précité consid. 6.4.1).
168 - Conformément à l’art. 59 OPP 2 dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 mars 2000, l’institution de prévoyance pouvait dans un cas particulier s’écarter des normes fixées notamment aux art. 53 à 55, 56a al. 1 et 5, et 57 OPP 2 à la condition que (a) des circonstances spéciales le justifient et que (b) le but de prévoyance ne soit pas mis en péril (al. 1). Dans son rapport annuel, elle devait établir, en s’appuyant sur l’avis d’une personne qualifiée, que ces écarts étaient justifiés (al. 2). ccc) Placements chez l’employeur aaaa) Les placements auprès des employeurs, soit auprès d’entreprises affiliées à l’institution, font l’objet d’une réglementation spécifique compte tenu du risque particulier (conflits d’intérêts) qu’ils représentent (à cet égard voir Anderson, op. cit., p. 64 s.). Ainsi, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 1993 puis du 1 er juillet 1993 au 31 mars 2004, l’art. 57 al. 1 OPP 2 prévoyait en substance que la fortune ne pouvait être placée sans garantie – au sens de l’art. 58 al. 2 OPP 2 – chez l’employeur lorsqu’elle était liée à la couverture des prestations de libre passage et à celle des rentes en cours. En outre, dans ses versions successives applicables jusqu’au 31 décembre 1992 puis jusqu’au 31 mars 2004, l’art. 57 al. 2 OPP 2 retenait que des placements sans garantie chez l’employeur n’étaient admis que jusqu’à concurrence de 20 % au plus de la fortune de l’institution de prévoyance. Autrement dit, la fortune liée de l’institution (nécessaire à la couverture des prestations de libre passage et des rentes en cours, à savoir la fortune diminuée des engagements et des passifs de régularisation) ne pouvait être placée chez l’employeur sans garantie au sens de l’art. 58 al. 2 OPP 2. Quant à la fortune libre (soit les fonds librement disponibles de l’institution de prévoyance, qui recouvrent aussi bien le capital libre que l’éventuelle réserve de contributions de l’employeur), des placements sans garantie chez l’employeur étaient admis jusqu’à concurrence de 20 % de la fortune de l’institution (TF 9C_40/2015 précité consid. 5.3.1 ; Anderson, op. cit., p. 66). En cas de dépassement de la limite fixée à l’art. 57 al. 2 LPP, l’institution de prévoyance devait joindre à son rapport à l’autorité de surveillance une attestation de qualité certifiant la solidité financière de
169 - l’employeur (art. 59 al. 3 LPP dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 mars 2000). Selon la réglementation en vigueur à l’époque des faits litigieux, la garantie des créances envers l’employeur devait être efficace et suffisante (art. 58 al. 1 OPP 2 ; ATF 137 V 446 consid. 6.3.1) ; en particulier, les gages immobiliers étaient réputés garantis jusqu’à concurrence des deux tiers de la valeur vénale de l’immeuble (art 58 al. 2 let. b OPP 2 introduit le 1 er juillet 1993). Les créances de l’institution de prévoyance envers l’employeur devaient être rémunérées d’un intérêt conforme à celui du marché (art. 57 al. 4 OPP 2 dans sa teneur jusqu’au 31 mars 2004 ; voir également sur cette question Anderson, op. cit., p. 68). En cas de dépassement de la limite fixée à l’art. 57 al. 2 LPP, l’institution de prévoyance devait joindre à son rapport à l’autorité de surveillance une attestation de qualité certifiant la solidité financière de l’employeur (art. 59 al. 3 LPP dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 mars 2000). Par placement chez l’employeur, il faut entendre également les avances comptabilisées sur un compte courant de l’employeur auprès de l’institution de prévoyance, y compris lorsqu’elles revêtent la forme de cotisations à encaisser (voir à cet égard art. 58a al. 1 OPP 2, en vigueur depuis le 1 er juillet 1993, qui fait le lien entre ces différents types de "prêts" à l’employeur ; voir aussi ATF 128 V 124 consid. 4d/cc). Les placements chez l’employeur sont en outre, dans certains cas, soumis à une obligation d’annonce et de justification préalable auprès de l’autorité de surveillance. Ainsi, à teneur de l’art. 58a al. 2 OPP 2 introduit le 1 er juillet 1993, lorsque les organes d’une institution de prévoyance envisagent de nouveaux placements sans garantie chez l’employeur mais qu’ils ont (ou doivent avoir) un doute au sujet de la possibilité de respecter les exigences de l’art. 57 al. 1 et 2 OPP 2 avec de tels placements, ils doivent en informer l’autorité de surveillance préalablement à l’exécution de ces placements et fournir à celle-ci une
170 - justification appropriée pour de tels investissements (Anderson, op. cit., p. 68 s.). bbbb) Les placements sans garantie chez l’employeur au sens de l’art. 57 al. 2 OPP 2 ne sont admissibles que si les règles sur l’administration de la fortune définies à l’art. 71 LPP sont respectées. D’après le principe de la sécurité des placements prévu par cette disposition légale, le placement d’une partie de la fortune de l’institution de prévoyance chez l’employeur n’est admissible que pour autant et aussi longtemps que celle-ci ne court aucun danger. Si une menace pèse sur la sûreté du placement, il appartient aux organes de l’institution de prévoyance d’exiger des garanties ou de demander la restitution des sommes placées, quitte à péjorer par ce biais la situation financière de la société fondatrice. La sûreté d’un placement n’est plus donnée lorsque la solvabilité de la société fondatrice n’est plus garantie. Les organes de l’institution de prévoyance sont tenus en conséquence de contrôler périodiquement la situation financière de la société fondatrice, en se procurant les informations nécessaires pour se faire, soit en règle générale le bilan et le compte de résultat de la société. Dans la mesure où un placement sans garantie chez l’employeur présente en règle générale un risque accru par rapport à d’autres catégories de placement, les exigences en matière de solvabilité doivent être appréciées avec rigueur. Celle-ci ne saurait toutefois prêter à discussion lorsque la stabilité financière de la société fondatrice apparaît assurée sur le long terme (ATF 137 V 466 consid. 6.6.3 ; TF 9C_40/2015 précité consid. 3.5.2 et les références citées). A cet égard, la notion de solvabilité doit être clairement distinguée de celle de surendettement au sens de l’art. 725 CO. Elle décrit aussi bien la capacité et la volonté d’un débiteur à honorer ses obligations financières que l’honorabilité commerciale de celui-ci. On ne saurait cependant déduire de l’existence ou de l’absence d’une situation de surendettement le caractère solvable du débiteur. Une entreprise peut disposer d’actifs qui ne permettent pas de couvrir les dettes, tout en disposant suffisamment de liquidités pour assumer ses charges courantes. A l’inverse, il se peut qu’une entreprise, sans être surendettée, ne soit pas
171 - en mesure, faute de liquidités, de maintenir son activité (ATF 137 V 446 consid. 6.3.3.3 et les références ; TF 9C_40/2015 précité consid. 3.5.3). En particulier, l’augmentation continue d’un arriéré de cotisations, s’inscrivant dans un contexte économique et financier difficile, constitue un indice sérieux et objectif que la sécurité du prêt n’est pas assurée et qu’il constitue un risque potentiel pour l’institution de prévoyance. Le principe de sécurité, tel qu’il est défini à l’art. 71 LPP, exige par conséquent des organes de l’institution de prévoyance qu’ils prennent des mesures concrètes afin de réduire le risque de non- remboursement de la créance en cause, que ce soit en exigeant son remboursement immédiat ou l’octroi de garanties "efficaces et suffisantes" au sens de l’art. 58 al. 1 OPP 2. S’abstenir de prendre en temps opportun les mesures nécessaires pour limiter le risque de non- remboursement et laisser au contraire s’accroître la dette en cause, viole le principe de sécurité et, partant, constitue un comportement illicite (TF 9C_40/2015 précité consid. 5.5.2). cccc) Les placements auprès de l’employeur présentent, pour les organes responsables, un risque particulièrement prononcé de voir leur responsabilité engagée (Mentha, op. cit., n° 89 ad art. 71 LPP). Selon les circonstances (octroi d’un prêt particulièrement hasardeux, risques de non-remboursement clairement identifiables), la violation des règles topiques de l’OPP 2 peut en particulier être constitutive de gestion déloyale au sens de l’art. 158 al. 1 CP (code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0). La plus grande prudence s’impose donc en la matière. Cette prudence doit aller au-delà du seul respect des règles spécifiques des art. 57 al. 1 et 2 OPP 2, pour prendre en considération l’intérêt général de l’institution de prévoyance à ne pas être "utilisée" pour tenter de résoudre des problèmes de trésorerie ou d’autres difficultés économiques de l’employeur (Anderson, op. cit., p. 69). e) La délégation de tâches aa) Une répartition interne des tâches au sein du conseil de fondation – lorsqu’il confie la préparation ou le suivi de certaines de ses
172 - décisions à l’un ou l’autre de ses membres (par exemple parce que celui-ci dispose de compétences particulières à cet égard), ou lorsqu’il institue des commissions ou comités spécialisés investissant plus de temps dans une préparation approfondie de certaines activités du conseil – ne modifie pas les attributions de l’organe paritaire qui continue à prendre les décisions fondamentales pour l’institution de prévoyance. Elle conduit cependant à une certaine différenciation entre les membres du conseil de fondation, susceptible d’avoir une incidence sur leur responsabilité. En effet, les membres de l’organe de gestion paritaire qui ne participent pas à un comité sont en droit de se fier raisonnablement aux indications de leurs collègues. Ils n’ont donc pas à effectuer derechef l’ensemble du travail fait en commission. Dès lors, à moins que l’insuffisance de la préparation ne soit manifeste, ils ne sauraient se voir reprocher les violations de devoirs commises lors de la préparation des décisions (Trigo Trindade, op. cit., p. 153). bb) Certaines tâches centrales de gestion doivent être assumées par l’organe paritaire et ne peuvent être déléguées. Font ainsi partie des tâches intransmissibles du conseil de fondation la définition des principes fondamentaux d’organisation de l’institution de prévoyance. Sur le plan du financement, il lui incombe, du côté des passifs, de décider du ou des plans de prévoyance, des paramètres techniques, des réserves à constituer ou encore d’un éventuel recours à la réassurance et, du côté des actifs, de définir la stratégie de placement ainsi que le risque supportable. Si la mise en œuvre de ces principes est déléguée à des tierces personnes, il appartient au conseil de fondation de procéder à leur désignation et d’élaborer les directives à leur intention (sous forme de règlements sur les prestations et sur les placements). Constitue également une tâche intransmissible du conseil de fondation la haute surveillance de l’institution de prévoyance : celui-ci doit mettre en place des systèmes de surveillance lui permettant de s’assurer de la conformité de l’activité de l’institution de prévoyance et des personnes travaillant pour elle, mais également de veiller à la réalisation des objectifs poursuivis. A ce titre, il lui appartient de mettre en place un contrôle actuariel ainsi que de désigner un expert agréé en matière de prévoyance
173 - professionnelle et un organe de contrôle. La haute surveillance inclut enfin l’obligation de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier, ainsi que d’adopter régulièrement les comptes de l’institution (pour une liste exhaustive des tâches intransmissibles, art. 51a LPP en vigueur depuis le 1 er janvier 2012 ; Gullo, op. cit., p. 57 s. ; voir également Eisenring, op. cit., p. 99 ss et Trigo Trindade, op. cit., p. 152). En ce qui concerne plus particulièrement l’obligation de surveillance, celle-ci doit être exercée activement, sua sponte, au moins une fois par année civile, sous peine de lui ôter toute portée (TF 9C_786/2013 & 9C_787/2013 du 18 décembre 2014 consid. 6.3). cc) La délégation des fonctions de l’organe suprême de la caisse à un organe subordonné a pour conséquence un changement des devoirs de l’organe déléguant : celui-ci ne doit plus assumer les tâches déléguées, mais doit choisir, instruire et surveiller avec soin les organes délégataires (« cura in eligendo, instruendo et custodiendo »). Le conseil de fondation doit mettre en place des systèmes de surveillance lui permettant de s’assurer de la conformité de l’activité de l’institution et des personnes travaillant pour elle (TF 9C_786/2013 du 18 décembre 2014 consid. 4.3 ; Trigo Trindade, op. cit., p. 151 ; Thomas Gächter/Maya Geckeler Hunziker, in Commentaire LPP et LFLP, op. cit., n° 9 s. ad art. 51a LPP). Afin de pouvoir exercer les tâches de haute surveillance qui lui incombent, le conseil de fondation doit déterminer à l’avance sous quelle forme, à quelle fréquence et selon quelles modalités le tiers délégataire est tenu de l’informer. Sauf circonstances particulières, il doit pouvoir compter sur le fait que les informations transmises sont fidèles et complètes. La fréquence et l’ampleur des points de situation peuvent néanmoins varier en fonction de la taille et de la structure de l’institution de prévoyance. Dans tous les cas, le conseil de fondation doit être informé le plus rapidement possible en cas d’événement extraordinaire (Gullo, op. cit., p. 47 s.).
174 - 11.Particularités du régime de responsabilité applicable à l’autorité de surveillance a) Le dommage qu’une autorité de surveillance peut causer à une institution de prévoyance a ceci de particulier qu’il vient en principe se greffer sur un "premier dommage", lui-même imputable aux gestionnaires de l’institution et/ou à l’organe de contrôle (voir dans ce sens TF 2C_521/2017 & 2C_534/2017 du 10 novembre 2020 consid. 7.3 ; voir également TF 2C_46/2020 du 2 juillet 2020 consid. 5). En d’autres termes, la violation des devoirs de l’autorité de surveillance vient accroître un dommage existant, alors que sa tâche serait de le limiter en faisant en sorte que le comportement dommageable des gestionnaires de l’institution cesse. Dans le cadre d’une action en responsabilité fondée sur l’art. 56a LPP, le dommage résulte déjà du fait que le Fonds de garantie LPP doit intervenir pour verser des prestations qui auraient dû être payées par les institutions de prévoyance concernées (ATF 139 V 176 consid. 8.1.1 ; TF 9C_735/2015 du 14 septembre 2016 consid. 6.1 et la jurisprudence citée). b) L’art. 62 al. 1 LPP fonde l’obligation d’agir qui incombe aux autorités de surveillance (TF 2C_46/2020 du 7 juillet 2020 consid. 6.3). Selon cette disposition dans sa teneur initiale (RO 1983 797, spéc. p. 813), en vigueur au moment des faits ici litigieux, l’autorité de surveillance s’assure que l’institution de prévoyance se conforme aux prescriptions légales. En particulier, elle vérifie la conformité des dispositions réglementaires avec les prescriptions légales (let. a), exige de l’institution de prévoyance un rapport périodique, notamment sur son activité (let. b), prend connaissance des rapports de l’organe de contrôle et de l’expert en matière de prévoyance professionnelle (let. c) et prend les mesures propres à éliminer les insuffisances constatées (let. d). Si l’autorité de surveillance ne peut pas intervenir directement dans la gestion d’une institution de prévoyance, sa tâche consiste néanmoins à contrôler la conformité au droit de l’activité de ladite institution, à la lumière des dispositions légales et règlementaires, en particulier de l’OPP
176 - L’activité de surveillance reposant en grande partie sur les comptes et les rapports d’organe de contrôle, il est essentiel que l’autorité veille à obtenir ces documents dans un délai adéquat, une fois l’exercice annuel clos ; un délai de six mois doit être considéré comme approprié (voir notamment Christina Ruggli, in Commentaire LPP et LFLP, op. cit., n° 10 ad art. 62 LPP ; voir également art. 699 al. 2 CO). Si nécessaire, l’autorité doit intervenir de son propre chef pour obtenir ces documents en temps utiles (Ruggli, in Commentaire LPP et LFLP, op. cit., n° 11 ad art. 62 LPP). Notamment, si elle constate des erreurs dans ces documents, elle doit les éclaircir et, le cas échéant, faire procéder à des corrections ou prendre d’autres mesures (Ruggli, in Commentaire LPP et LFLP, op. cit., n° 15 ad art. 62 LPP). c) L’autorité de surveillance viole ses devoirs lorsqu’elle remplit mal, insuffisamment ou pas du tout les tâches qui lui incombent dans le cadre de sa mission. Compte tenu de son devoir général de surveillance, l’inactivité constitue déjà une violation de ses devoirs (Eisenring, op. cit., p. 231 ; Vetter-Schreiber, thèse op. cit., p. 153). Il faut préciser, à cet égard, que l’autorité de surveillance ne doit intervenir que si les organes de la fondation outrepassent leur marge d’appréciation ou en abusent ; autrement dit, lorsqu’une décision est indéfendable parce qu’elle repose sur des critères inadéquats ou ignore des critères applicables. Si l’autorité de surveillance intervient sans base légale dans l’autonomie des organes de la fondation, elle enfreint le droit fédéral (TF 2C_46/2020 précité consid. 7.1 et la référence citée). L’autonomie d’une fondation atteint par conséquent ses limites lorsque ses organes lui portent préjudice et que cela est manifeste pour l’autorité de surveillance, à tout le moins lorsqu’il n’existe pas d’autres contrôles suffisants (TF 2C_521/2017 & 2C_534/2017 précité consid. 6.3 et 6.6). La tâche de l’autorité de surveillance, qui consiste uniquement en un contrôle de la légalité, s’inscrit en effet dans le cadre du système de surveillance LPP caractérisé par une pyramide de contrôle, selon laquelle l’activité de l’autorité de surveillance (également dans la phase de fondation de l’institution de prévoyance) ne commence que lorsque les tâches de
177 - surveillance de l’organe de contrôle ou de l’expert LPP ont déjà été assumées ou sont manifestement négligées (TF 2C_46/2020 précité consid. 8.3.2 et les références citées). L’intervention de l’autorité de surveillance présuppose, dès lors, un risque manifeste de détournement de la fortune de la fondation ou des indices suffisants d’une mise en danger du patrimoine de la fondation (TF 2C_46/2020 précité consid. 9.2.2). Dans un cas concret, il convient par conséquent de déterminer à partir de quel moment l’autorité de surveillance pouvait se rendre compte que les tâches des organes de contrôle étaient manifestement négligées par ceux-ci (sur ces questions, voir également ATF 141 V 71 et TF 2C_521/2017 & 2C_534/2017 du 10 novembre 2020). 12.Généralités sur les agissements reprochés La gestion de W.________ LPP et de W.________ Restauration est entachée de violations graves des devoirs de diligence et de fidélité des membres du conseil de fondation. En particulier, les éléments révélés au cours de la procédure pénale dirigée contre D.H.________ et Z.________ (notamment les rapports d’analyse comptable de l’OJIC des 8 et 10 mai 2007), de même que les auditions de témoins diligentées par la Cour de céans ont mis en évidence que les institutions précitées n’ont, durant plusieurs années, pas été gérées dans l’optique de remplir le but légal et statutaire leur incombant, mais ont servi à récolter des fonds, réinjectés par la suite dans les entreprises du « Groupe H.________ ». Les témoins entendus au cours de la présente procédure judiciaire ont plus particulièrement évoqué la rareté des séances des conseils de fondation, des décisions sur les placements de fortune prises uniquement par D.H., ainsi qu’un manque d’information des autres membres des conseils de fondation (cf. procès-verbal d’audition de K. du 7 juin 2019 ch. 14 à 30 ; cf. procès-verbal d’audition d’A.________ du 7 juin 2019 ch. 10 à 24), de même que des carences comptables, des problèmes de liquidités, l’impossibilité de transférer les libres-passages en attente à l’Institution supplétive et une confusion entre D.H., les fondations [...] et le « Groupe H. » (cf. procès-verbal d’audition de I.________
178 - du 24 juin 2019 ch. 3 ; cf. procès-verbal d’audition de VVVV.________ du 8 juillet 2019 ch. 35 à 42, 72, 83, 99, 100, 106 à 107, 121 à 125 ; cf. procès- verbal d’audition de TTTT.________ du 11 juillet 2019 ch. 11 à 19). Notamment, des bruits circulant au printemps 1997 au plus tard au sujet des fondations auraient poussé A.________ à démissionner des conseils des fondations (cf. procès-verbal d’audition d’A.________ du 7 juin 2019 ch. 10 et 29). Quant à K., il a indiqué avoir démissionné du conseil de fondation de W. LPP car il estimait ne pas avoir suffisamment d’informations et de connaissances pour vérifier les comptes (cf. procès- verbal d’audition de K.________ du 7 juin 2019 ch. 27). Au travers des agissements qui leur sont reprochés par le demandeur et qui s’étendent essentiellement sur une période de quatre ans allant de 1994 à 1998, D.H., puis dans un deuxième temps également Z. ont privilégié des intérêts personnels totalement incompatibles avec la gestion des institutions de prévoyance. B.H., quant à elle, a adopté une attitude passive vis-à-vis des deux prénommés, ratifiant par là-même tacitement leurs actes, violant ainsi gravement son devoir de loyauté et de fidélité et privilégiant également ses propres intérêts et ceux de son mari au détriment de ceux des bénéficiaires des fondations [...]. L’autorité de surveillance, quant à elle, n’est intervenue qu’au cours de l’année 1998 pour mettre un terme aux agissements des époux H. et de Z.. 13.Postes de dommage imputables à D.H. En résumé, peuvent être reprochées à D.H.________ des violations du devoir de diligence dans la gestion administrative et la tenue de la comptabilité, du devoir de diligence en général, du devoir de fidélité et du devoir de diligence dans la gestion de fortune (cf. consid. 13a et 13b infra), ayant causé un dommage à W.________ LPP et nécessité l’intervention du Fonds de garantie LPP. On soulignera, à cet égard, que quelle que soit la nébulosité légale et réglementaire de l’époque invoquée par D.H.________ pour se dédouaner, les agissements qui lui sont reprochés – et qui lui ont d’ailleurs pour une bonne partie d’entre eux valu une
179 - condamnation pénale pour gestion déloyale – sont des violations crasses de principes de bases qui valaient déjà à l’époque des faits. C’est par ailleurs le lieu de rappeler, quand bien même le juge des assurances sociales n’est lié par les constatations et l’appréciation du juge pénal (ATF 125 V 237 consid. 6a ; 111 V 172 consid. 5a ; TF 9C_40/2015 du 17 novembre 2015 consid. 5.6.1), que D.H.________ a expressément admis les faits à la base de sa condamnation pénale, que ce soit en lien avec la gestion de W.________ LPP ou de W.________ Restauration, et a reconnu avoir agi dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime ou à tout le moins d’en avoir accepté le risque ; force est également de souligner que, sur le plan pénal, D.H.________ a été comparé à un pilleur, ayant dépouillé l’institution de prévoyance de ses biens de façon violente, désordonnée et finalement destructrice (cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 40 ss, 55, 80 et 106). a) Au sein de W.________ LPP L’examen du dossier montre que le défendeur D.H.________ a de facto géré seul W.________ LPP dès 1994 et jusqu’à l’arrivée de Z.________ en juillet 1997 (cf. notamment rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007, spéc. p. 75) ; à ce propos, on note que D.H.________ disposait certes d’un pouvoir de signature collective à deux au sein de la fondation mais qu’il pouvait à cet égard se faire assister par l’un des collaborateurs administratifs habilités à représenter dite fondation en qualité de fondés de procuration, dont B.H.________ (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 7). En ce sens, l’intéressé était donc en mesure de décider seul de la politique de placements (cf. ibid.). On ne saurait du reste souscrire à la thèse du défendeur selon laquelle le conseil de fondation lui aurait délégué les décisions de placement : le conseil de fondation ne saurait en effet renoncer à trois tâches qui sont les siennes (curae in eligendo, instruendo et custodiendo) et les déléguer à des tiers, car elles sont précisément inaliénables. Pour les aspects administratifs, D.H.________ s’est appuyé jusqu’en 1995 sur la structure de W.________ Organisation SA, société créée dans ce but et qu’il dirigeait
180 - également seul ; aucun contrat de gestion n’a jamais été signé entre W.________ LPP et W.________ Organisation SA. Dès 1995, c’est au contraire W.________ LPP qui a mis sa structure administrative à disposition des sociétés du « Groupe H.________ », étant précisé que l’assemblée des membres ne s’est apparemment plus réunie après le 19 décembre 1995 (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 s. ; cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 13 mars 2000 pp. 2 et 4). Force est d’admettre que de telles circonstances permettent déjà de mettre en exergue le rôle central joué par D.H.________ dans les déboires financiers de W.________ LPP. aa) Prêts et avances à des sociétés du « Groupe H.________ » L’examen des bilans relatifs aux exercices 1994 et 1995 met en évidence qu’à compter de cette période, des prêts et avances en compte courant pour plus de 3’000’000 fr. ont été accordés au nom de W.________ LPP aux sociétés du « Groupe H.________ ». Ces prêts ont encore augmenté au cours des exercices 1996 et 1997, pour atteindre près de 8’000’000 fr. au 31 décembre 1997 (6’676’340 fr. [compte courant « W.________ Organisation SA »] + 1’234’962 fr. [compte courant « entreprises »]). Selon le bilan de l’exercice 1998 établi par les liquidateurs, les prêts et avances en compte courant accordés aux sociétés du « Groupe H.________ » atteignaient 8’916’730 fr. 45 au 31 décembre 1998 (cf. let. B.d et B.e supra). Ces sociétés étaient toutes contrôlées majoritairement et administrées par D.H., soit directement, soit par le biais de l’une d’entre elles, ainsi que cela ressort notamment du registre du commerce et des déclarations de D.H. au cours de l’instruction pénale. Elles se sont toutes avérées insolvables par la suite et ont pour la plupart été déclarées en faillite (cf. let. A.a et D.a/aa supra). Une telle constellation témoigne à l’évidence d’une mauvaise répartition des risques dans le placement de la fortune de la fondation. Aucun de ces prêts n’a de surcroît été accordé moyennant la fourniture de garanties suffisantes selon les normes applicables en matière de prévoyance professionnelle, notamment
181 - selon l’OPP 2 (cf. rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 12 ; cf. rapport sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 11 s. ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 9 s.). Ces prêts n’ont en outre fait l’objet d’aucune étude particulière avant d’être accordés. Ils n’étaient pour la plupart pas régulièrement documentés par des contrats et des pièces comptables, et n’ont fait l’objet d’aucune décision formelle du conseil de fondation, comme l’aurait exigé les statuts. D.H.________ décidait seul de ces placements, sans pour autant bénéficier d’une délégation de compétences formelle de la part du conseil de fondation. Ces placements n’ont du reste pas permis à W.________ LPP de réaliser un quelconque rendement, car les intérêts étaient crédités dans les comptes courants concernés sans que ces derniers ne soient jamais régularisés (cf. rapport de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 9 s. ; cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 24 novembre 2000 p. 1 et 3). aaa) W.________ Organisation SA aaaa) Pour l’exercice 1994, un compte courant « W.________ Organisation SA » apparaît à l’actif du bilan de W.________ LPP, à concurrence de 274’020 fr. 90. Compte tenu de corrections effectuées par D.________ SA enregistrées au 1 er janvier 1995 en lien avec des créances non prises en compte de W.________ Restauration à l’égard de W.________ LPP, la créance de W.________ LPP envers W.________ Organisation SA était en réalité, au 31 décembre 1995, de 3’284’077 fr. 65 (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 5). Il résulte des rapports de l’organe de contrôle relatifs aux exercices subséquents que le montant des prêts et avances en compte courant a régulièrement et considérablement augmenté par la suite, atteignant 3’690’131 fr. au 31 décembre 1996, 6’676’340 fr. au 31 décembre 1997 et 6’878’377 fr. 15 au 31 décembre 1998 (cf. let. B.d. et B.e supra). Il résulte des rapports d’analyse comptable de l’OJIC des 8 mai 2007 (spéc. p. 48 ss) et 10 mai 2007 (spéc. p. 5) que ces prêts ont servi à financer plusieurs activités de D.H.________ et de ses sociétés via W.________ Organisation SA, cela en violation manifeste du principe de fidélité.
182 - A cet égard, on relève qu’un montant d’environ 520’000 fr. a plus particulièrement servi au financement d’un projet immobilier à [...], mené par D.H.________ et PP.. Une partie de cette somme a été remboursée par D.H. à W.________ LPP en 1996, soit 300’000 francs. En revanche, le solde n’a jamais été remboursé à la fondation, les retours de fonds propres ainsi que les bénéfices de cette promotion immobilière ayant été crédités sur les comptes personnels de D.H.. C’est notamment le cas d’un montant de 227’460 fr. 95, représentant la part de bénéfice de D.H. sur la vente de l’appartement n°1 et viré par ordre du 7 mai 1997 sur le compte [...] de D.H.________ auprès de la Banque [...] Les frais relatifs à d’autres promotions immobilières, notamment le projet « OO.________ » à [...], n’ont jamais été remboursés à W.________ LPP, qui les avait avancés par le biais de W.________ Organisation SA (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 24 ss. ; cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 12 décembre 2000 p. 2 ss ; cf. procès-verbal d’audition de PP.________ du 13 novembre 2000 p. 2 s. ; cf. avis de débit du 15 octobre 1996 du compte [...] de D.H.________ auprès de la Banque [...] ; décompte et ordre de virement de PP.________ du 7 mai 1996). Il apparaît également que des fonds en provenance de W.________ LPP ont été affectés à des acquisitions immobilières, telles que l’achat des immeubles « QQ.________ » à [...] et « RR.________ » à [...], ou une participation à l’achat du capital-actions de la Société AA., via W. Gestion SA (cf. rapports d’analyse comptable de l’OJIC des 8 mai 2007 p. 50 s. et 10 mai 2007 p. 5, ainsi que l’annexe 17 p. 8 s.), démarches qui ont toutes connu une issue défavorable ainsi qu’il sera exposé plus bas. Des pièces au dossier, il résulte encore que l’argent provenant de W.________ LPP a de surcroît servi – via W.________ Organisation SA – à l’acquisition de participations, comme par exemple le goodwill du « [...] » (établissement qui allait devenir « EE.________ »), et à la libération du capital de certaines sociétés du « Groupe H.________ », notamment DD.________ SA, O.________ SA, Q.________ SA, G.________ SA et V.________ SA. Par ailleurs, en date du 19 janvier 1995, W.________ Organisation SA a accordé un premier prêt de 250’000 fr. au [...] Hockey Club ([...]) au moyen de liquidités provenant de
183 - W.________ LPP, cela alors que la situation financière du club était « catastrophique » (cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 43) ; puis un second prêt d’un total de 350’000 fr. a encore été octroyé [...] au cours du mois de mai 1997 par W.________ Organisation SA via deux clubs de soutien, le « [...] » et « [...]», prêt financé au moyen d’un emprunt auprès de la Banque [...] garanti par les cédules hypothécaires grevant l’immeuble de RR.________ à [...], propriété de W.________ Organisation SA, cédules remises en nantissement le 9 avril 1997. Le 2 mai 1997, D.H., au nom de W. Organisation SA, a en outre reconnu une dette de 6’284’077 fr. 65 à l’égard de W.________ LPP. Enfin, il y a également lieu de mentionner que W.________ Organisation SA a repris, au 31 décembre 1997, la participation de W.________ LPP dans W.________ Gestion SA, pour sa valeur nominale de 1’000’000 francs (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 37s., 50 ss et annexe 17 p. 3 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 5. ; cf. extraits du grand-livre 1997 de W.________ LPP rubriques « c/c Q.________ SA » et « c/c G.________ SA » ; cf. relevé de débit du CCP [...] de W.________ LPP du 26 juin 1997 ; cf. reconnaissance de dette de W.________ Organisation SA du 2 mai 1997). Cette énumération de prêts et avances hétéroclites, sans réelle stratégie, s’avère donc révélatrice d’un comportement inconciliable avec la diligence usuellement requise en matière de gestion de fortune d’une institution de prévoyance. A cela s’ajoute que ces opérations n’ont engendré aucun rendement puisque les intérêts étaient crédités en compte courant sans que celui-ci ne soit régularisé (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 10 ; cf. extrait des grands-livres de W.________ LPP pour les années 1995 et 1996, rubrique « c/c W.________ Organisation SA »), ce qui contrevient à l’art. 51 OPP 2. L’examen des extraits de compatibilité de W.________ LPP au dossier met par ailleurs en évidence que le libellé des écritures passées au compte courant « W.________ Organisation SA » était généralement peu précis (cf. en particulier extraits des grands-livres de W.________ LPP des années 1995 et 1996). Un certain nombre d’écritures laisse simplement apparaître le libellé « virement à W.________ Organisation SA » ou
184 - « transfert », alors que certaines mentionnent clairement que des factures sont payées pour le compte de W.________ Organisation SA. C’est finalement au travers des investigations menées dans le cadre de l’enquête pénale qu’il a été possible de mettre en lumière une partie de l’affectation des montants comptabilisés au crédit du compte courant « W.________ Organisation SA » dans la comptabilité de W.________ LPP et vice-versa. Il est ainsi apparu que, de manière générale, un grand nombre de factures liées à des projets immobiliers de D.H.________ ou de son groupe de sociétés, payées par le débit du compte postal de W.________ LPP, était comptabilisé dans ce compte courant (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 48 et 50 à 53), étant rappelé que D.H.________ avait la signature collective à deux sur le compte postal de W.________ LPP et la signature individuelle sur le compte bancaire de W.________ Organisation SA (cf. let. A.a/aa et B.b supra). Des comptes d’une telle opacité sont à l’évidence incompatibles avec les exigences des art. 47 OPP 2 et 957 ss CO, ainsi qu’avec les principes généraux d’exactitude, de clarté, de prudence et d’intégralité. C’est du reste le lieu de souligner que la juridiction pénale a retenu que D.H.________ avait volontairement négligé les préceptes comptables applicables afin de ne pas être gêné dans ses projets et de ne pas avoir à justifier ses agissements (cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 47). A cela s’ajoute encore que, de manière générale, ces prêts et avances en compte courant ne reposaient sur aucun contrat écrit et ne bénéficiaient d’aucune garantie. En particulier, dans l’annexe aux comptes relatifs à l’exercice 1996 (ch. 4b), l’organe de révision a explicitement indiqué que les avances en compte courant par 3’690’131 fr. en faveur de W.________ Organisation SA avaient été octroyées sans garantie. L’analyse comptable menée par l’OJIC a également confirmé l’absence de telles garantie (cf. rapport du 10 mai 2007 p. 10). Au 31 décembre 1998, les liquidateurs ont dû provisionner l’entier du montant du compte courant de 6’878’377 fr. 15 au vu de la mauvaise situation financière de W.________ Organisation SA et de sa
185 - probable insolvabilité (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercice 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 12). La créance y relative a été comptabilisée à perte au 31 décembre 2004 (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 12 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2004 à 2005 de W.________ LPP du 12 juin 2007 p. 13). bbbb) Il apparaît par ailleurs qu’en 1993 et 1994, des prélèvements ont été effectués sur la trésorerie de W.________ LPP, à hauteur de deux fois 1’480’000 fr., pour permettre à W.________ Organisation SA d’acquérir l’immeuble des QQ.________ à [...] et celui de RR.________ à [...]. La comptabilité 1995 de W.________ LPP laisse plus précisément apparaître, au poste « Prêts hypothécaires », un « c/c W.________ Organisation SA » pour un montant de 6’284’077 fr. 65 (lequel a par ailleurs fait l’objet d’une reconnaissance de dette le 2 mai 1997). En revanche, dans son rapport relatif aux comptes 1995, l’organe de contrôle D.________ SA n’a de son côté retenu qu’un montant 3’000’000 fr. sous la rubrique « prêts hypothécaires », présentant pour le surplus un montant de 3’284’077 fr. 65 comme "simple" créance de compte courant. La comptabilité de la fondation laisse ensuite apparaître la sortie de 3’000’000 fr. du compte courant "normal" vers le compte de prêt hypothécaire avec la date comptable du 1 er janvier 1996. Outre le désordre comptable que traduisent ces différentes écritures, il en résulte que ledit prêt hypothécaire constituait en réalité une requalification des prélèvements sur la trésorerie de W.________ LPP initialement comptabilisés en compte courant et effectués en 1993 et 1994. Aussi, quand bien même le contrat relatif au prêt est certes daté du 7 août 1997, il demeure que le prêt est en réalité plus ancien, ce que tend à confirmer le contrat susdit dans la mesure où il y est indiqué que « ledit montant a déjà été versé sur votre compte courant auprès de notre fondation » (cf. reconnaissance de dette de W.________ Organisation SA du 2 mai 1997 ; cf. extrait du grand-livre 1995 de W.________ LPP, rubrique « c/c W.________ Organisation SA » ; cf. note de révision du 16 mai 1997 de D.________ SA ; cf. contrat de prêt du 7 août 1997 ; cf. rapport d’attestation de l’organe de
186 - contrôle sur la vérification des comptes 1996 de W.________ LPP du 7 octobre 1997, annexe 4e
; cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 78 s.). Ce transfert de fonds à une société dirigée par D.H.________ cadre difficilement avec les exigences liées au devoir de fidélité. A cela s’ajoute que ce prêt hypothécaire a été accordé sans avoir fait l’objet d’une étude préalable, sans qu’un dossier administratif n’ait été établi et sans que sa compatibilité avec les normes en vigueur en matière de placements d’avoirs de prévoyance n’ait été examinée (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 7) – ce qui contrevient manifestement au principe de diligence dans la gestion de fortune. Ce prêt hypothécaire était en particulier supposé être garanti par une cédule hypothécaire de 5’140’000 fr. grevant en premier rang l’immeuble situé sur la parcelle [...] de la commune de [...] dite « QQ.________ », une cédule hypothécaire de 250’000 fr. grevant en deuxième rang le même immeuble, une cédule hypothécaire de 605’000 fr. grevant en premier rang l’immeuble situé sur la parcelle [...] de la commune de [...] dite « RR.________ », ainsi qu’une cédule hypothécaire de 400’000 fr. grevant en deuxième rang ce même immeuble (cf. rapport sur l’analyse et l’appréciation de rapports établis par l’organe de contrôle pour les comptes annuels de W.________ LPP du 25 mars 2005 p. 5 ; cf. extrait du grand-livre 1996 de W.________ LPP, rubrique « c/c W.________ Organisation SA » ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 7 s. ; cf. copie des cédules grevant les immeuble précités). Selon deux estimations réalisées par GGG.________ Sàrl et transmises ultérieurement à D.________ SA (cf. notes de révision des comptes 1995 de W.________ LPP, spéc. onglet H p. 36 s.), la valeur vénale de l’immeuble de [...] était de 1’965’646 fr. pour une valeur réelle de 2’167’040 fr. et une valeur de rendement de 1’562’857 fr. ; pour l’immeuble de [...], la valeur vénale était de 1’795’942 fr. pour une valeur réelle de 1’656’320 fr. et une valeur de rendement de 2’074’285 fr. 71. On constate d’emblée l’important écart entre les cédules hypothécaires grevant l’immeuble de [...] et la valeur réelle de l’immeuble, bien inférieure. Les estimations de
187 - GGG.________ Sàrl apparaissent par ailleurs pour le moins optimistes lorsqu’elles sont rapportées au contexte de l’époque. Notamment, le taux de capitalisation retenu pour le calcul du rendement brut de l’immeuble de [...], ancienne fabrique « à démolir » selon les termes mêmes employés par GGG.________ Sàrl, est le même (7 %) que celui retenu pour l’immeuble commercial de [...], qui lui était en bon état. Les cédules hypothécaires censées garantir ce prêt à W.________ Organisation SA étaient par conséquent nanties pour une valeur largement supérieure à la valeur vénale de l’immeuble. En particulier, le montant des gages immobiliers censés garantir le prêt de 3’000’000 fr. excédait les deux tiers de la valeur vénale des immeubles concernés, traduisant là encore une carence manifeste au niveau du devoir de diligence dans la gestion de fortune (art. 58 al. 2 let. b OPP 2 ; cf. également TF 9C_40/2015 du 17 novembre 2015 consid. 5.5.2 et TF 9C_579/2007 du 18 mars 2008 consid. 4). Au cours du deuxième semestre 1998, les liquidateurs se sont rendu compte que W.________ LPP ne détenait plus les cédules hypothécaires grevant l’immeuble RR.________ puisqu’elles avaient été remises en nantissement auprès de la Banque [...] en garantie d’un prêt contracté pour soutenir le [...] Hockey Club. Il est par ailleurs apparu que la valeur vénale de l’immeuble QQ.________ était sans aucun rapport avec la valeur nominale de la cédule hypothécaire de 5’140’000 fr. compte tenu de son prix d’acquisition de 1’480’000 fr. et du fait qu’il s’agissait d’une ruine, pour laquelle un permis de démolition a été accordé le 17 août 1998. Les intérêts du prêt n’étaient de surcroît pas non plus payés, mais seulement crédités sur le compte courant sans que ce dernier ne soit jamais régularisé, ce qui a débouché sur l’absence de tout rendement (cf. rapport sur l’analyse et l’appréciation des rapports établis par l’organe de contrôle pour les comptes annuels de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 6 ; cf. rapports d’analyse comptable de l’OJIC des 8 mai 2007 p. 40 s. et 10 mai 2007 p. 10 ; cf. courrier de la Banque [...] au juge d’instruction pénale du 29 février 2000 ; cf. courrier de W.________ Organisation SA à la commune de [...] du 23 octobre 1998 ; cf. courrier de la Municipalité de [...] au juge d’instruction pénale du 4 février 1999). On notera encore que le montant des gages immobiliers censés garantir le prêt de 3’000’000 fr. excédait les deux tiers de la valeur vénale des immeubles concernés, contrevenant
188 - ainsi aux prescriptions de l’art. 58 al. 2 let. b OPP 2 (cf. également TF 9C_40/2015 du 17 novembre 2015 consid. 5.5.2 et TF 9C_579/2007 du 18 mars 2008 consid .4). En tant qu’ils illustrent la légèreté avec laquelle étaient placés les fonds de W.________ LPP, ces éléments sont tous constitutifs de violations du principe de diligence dans la gestion de fortune. Notamment, loin de pouvoir être expliqué par une "répartition de bilans" entre entités distinctes, le fait pour W.________ LPP d’avoir financé l’acquisition d’un immeuble par W.________ Organisation SA ne se fonde sur aucun critère économique mais constitue, en définitive, un appauvrissement de la fondation sans contrepartie. Au final, les liquidateurs ont dû enregistrer une provision sur le prêt hypothécaire à hauteur de 2’000’000 fr à charge de l’exercice 1998. La réalisation de l’immeuble de [...] a permis à la fondation d’obtenir la somme de 707’333 fr. 95 en tant que créancier gagiste et la réalisation de l’immeuble de [...] a quant à elle laissé – après désintéressement du créancier gagiste titulaire réel des cédules – un montant d’environ 440’000 fr. revendiqué par W.________ LPP et sur lequel la fondation s’est finalement vu attribuer 416’951 fr. 30 dans le cadre de la libération des séquestres pénaux. On ajoutera que la réalisation d’immeubles en PPE au [...] grevés de cédules hypothécaires retrouvées chez W.________ Organisation SA a permis de dégager encore une somme de 50’000 fr., également revendiquée par W.________ LPP en sa qualité de créancier gagiste, et dont un montant de 46’670 fr. est finalement revenu à la fondation dans le cadre de la libération des séquestres pénaux (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 14 et 18 s. ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 12 juin 2007 p. 18 s. ; cf. rapport des liquidateurs pour l’année 2008 de W.________ LPP du 14 octobre 2009 p. 14). cccc) Il ressort du dossier que les prêts et avances accordés à W.________ Organisation SA constituaient ses seuls apports de liquidités. Cette société réalisait en outre des pertes substantielles, n’enregistrant pour tous produits que les intérêts sur les prêts accordés à des tiers et sur
189 - les comptes courants des sociétés du groupe, intérêts qui n’étaient même pas encaissés mais eux aussi portés en compte courant. C’est ici le lieu de souligner qu’en 1995 déjà, l’organe de contrôle de ladite société avait relevé son surendettement, situation qui a finalement abouti à la faillite de l’entité (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 33, 35 et 47 ; cf. rapport de l’organe de révision [...] relatif aux comptes 1995 de W.________ Organisation SA). Les prêts consentis à W.________ Organisation SA dans de telles circonstances violaient donc clairement le principe général de sécurité. Sous l’angle du devoir de diligence, il aurait du reste été attendu des membres du conseil de fondation – dont faisait partie D.H.________ – qu’ils agissent dès l’exercice comptable 1995 afin que les prêts consentis soient correctement garantis ou remboursés sans délai. Il faut par ailleurs relever que selon les rapports de l’organe de contrôle de W.________ LPP pour les exercices 1995 à 1998, la proportion des prêts et avances en compte courant à W.________ Organisation SA par rapport au total de l’actif du bilan de W.________ LPP a évolué de la manière suivante : 11,04 % au 31 décembre 1995 ([3’284’077,65 x 100] / 29’727’959,55) ; 8,69 % au 31 décembre 1996 ([3’690’131 x 100] / 42’421’613) ; 15,87 % au 31 décembre 1997 ([6’676’340 x 100] / 42’066’474) ; 27,40 % au 31 décembre 1998 ([6’878’3777,15 x 100] / 25’088’497,74). Si l’on ajoute pour chaque année au total du compte courant le montant du prêt hypothécaire dont les garanties n’ont été constituées qu’en 1997, soit 3’000’000 fr., les proportions atteignent 21 % au 31 décembre 1995 ([6’284’077,65 x 100] / 29’727’959,55) et 15,80 % au 31 décembre 1996 ([6’690’131 x 100] / 42’421’613). Au vu de la structure des bilans pour les exercices 1995, 1996 et 1997, ces prêts ne pouvaient être accordés que sur la fortune liée de la fondation (cf. rapports d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation sur la vérification des comptes de W.________ LPP des années 1995 [5 mai 1997], 1996 [7 octobre 1997] et 1997 [2 septembre 1998 et 5 février 1999]). Du reste, même à admettre que les prêts en compte courant aient été consentis sur la fortune non liée de la fondation (ce qui n’apparaît toutefois pas vraisemblable vu les développements ci-dessus), leur octroi
190 - constituait de toute façon une violation de la limite pour les placements sans garantie prévue à l’art. 57 al. 2 OPP 2 (20 % à l’époque). C’est par ailleurs le lieu de relever que W.________ Organisation SA était affiliée à W.________ LPP, ce qui avait pour effet de soumettre tout placement – a fortiori s’agissant de fortune liée – auprès de cette société aux dispositions particulières régissant les placements chez l’employeur, avant tout en termes d’exigences de garanties (art. 57 et 58 OPP 2). Tel n’a à l’évidence pas été le cas. Il sied encore de souligner qu’au 31 décembre 1997 le prêt en compte courant de W.________ LPP à W.________ Organisation SA dépassait la limite de placement de 15 % maximum par débiteur fixée à l’art. 54 let. a OPP 2. Si l’on devait encore y ajouter le prêt hypothécaire de 3’000’000 fr. existant déjà en 1995, cette limite aurait été franchie bien avant. dddd) En tant qu’administrateur-directeur de W.________ Organisation SA, D.H.________ ne pouvait ignorer que la situation financière de cette dernière se dégradait d’année en année, jusqu’à devenir complètement obérée, et que W.________ Organisation SA ne pourrait jamais rembourser les montants prêtés par W.________ LPP sur la fortune liée de la fondation. Compte tenu des fonctions occupées dans ces deux entités, le défendeur devait également savoir que la sécurité des prêts et avances octroyés par W.________ LPP n’était pas assurée et que le prêt hypothécaire de 3’000’000 fr. était largement surévalué au bilan par rapport à la situation financière de la débitrice et à la véritable valeur vénale des immeubles prétendument grevés en garantie. A cela s’ajoute que D.H.________ avait de toute évidence conscience d’utiliser la fortune de W.________ LPP au détriment des intérêts des assurés (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 21 août 1998 devant le juge d’instruction de l’arrondissement de [...] p. 3 : « Je dois reconnaître que l’investissement des avoirs de la société W.________ LPP n’a pas toujours été fait dans l’intérêt des assurés. Certains investissements ont été faits afin de favoriser les activités de W.________ Organisation SA, [...] » ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 à 7). Le défendeur ne
191 - dément pas, du reste, être à l’origine des transferts de fonds exposés ci- dessus, alors même que les prêts et avances concédés par D.H.________ au nom de W.________ LPP en faveur de W.________ Organisation SA dans des conditions particulièrement précaires ne pouvaient que nuire à la santé financière de la fondation. Aussi, en affectant de la sorte les liquidités de W.________ LPP, le prénommé a irréfutablement engagé sa responsabilité envers cette dernière. Il apparaît ainsi que D.H.________ doit répondre du dommage subi par W.________ LPP consécutivement à la perte sur les prêts en compte courant octroyés à W.________ Organisation SA, soit 6’878’377 fr. 15, ainsi que du dommage subi par W.________ LPP consécutivement à la perte sur le prêt hypothécaire octroyé à W.________ Organisation SA, soit 1’829’044 fr. 80 (3’000’000 fr. – 707’333 fr. 95 – 416’951 fr. 30 – 46’670 fr.). Le montant total du dommage s’élève donc, sous cet angle, à 8’707’421 fr. 95 (6’878’377 fr. 15 + 1’829’044 fr. 80) et découle directement des agissements de D.H.. bbb) W. Gestion SA aaaa) Il ressort du dossier que W.________ Gestion SA a été financée par W.________ LPP – qui en a libéré le capital à hauteur de 997’000 fr. – depuis sa fondation le 8 mars 1994 jusqu’au 31 décembre 1997, date de sa cession à W.________ Organisation SA. Cette participation a été portée au bilan de W.________ LPP pour sa valeur nominale de 1’000’000 fr. aux 31 décembre 1995 et 1996. Dite participation a ensuite été transférée à W.________ Organisation SA au 31 décembre 1997, pour sa valeur nominale de 1’000’000 francs. Ce transfert a été fait sans contrepartie directe, mais a été comptabilisé dans le compte courant « W.________ LPP » auprès de W.________ Organisation SA et vice-versa. Les besoins en liquidités de W.________ Gestion SA étaient généralement couverts par W.________ LPP ou une autre société rattachée au « Groupe H.________ », à savoir la Société AA.________ (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 17 ; cf. balance des comptes de W.________ LPP 1995 et 1996 ; cf. rapports de révision de W.________ Gestion SA pour les exercices 1994 à 1996).
192 - Le principal actif de W.________ Gestion SA était précisément une participation de 100 % dans le capital-actions de la Société AA.________ (400 actions de nominal 500 fr.), acquise pour 9’239’896 fr. 30 le 27 juillet 1994, sur la base de la valeur des immeubles détenus estimée à 12’000’000 francs. L’acquisition du capital-actions s’est faite par plusieurs versements préalables de 2’500’000 fr. entre le 14 janvier et le 12 avril 1994, essentiellement au moyen des liquidités de W.________ LPP (cf. convention de vente d’actions de la Société AA.________ du 27 juillet 1994 ; cf. rapports de révision de W.________ Gestion SA pour les exercices 1994, 1995 et 1996 ; cf. rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation sur la vérification des comptes pour l’exercice 1996 de W.________ LPP du 7 octobre 1997 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 60 et annexe 17 p. 1, 3 s., 8 s. et 17/7.11 ; voir également balance des comptes de W.________ LPP pour les exercices 1995 et 1996). A fin 1996, W.________ Gestion SA n’a pu se sortir d’une situation de surendettement (art. 725 al. 2 CO) que grâce à la cession de la participation susdite à W.________ LPP, pour une somme réévaluée de 10’500’000 fr. – opération lui permettant d’enregistrer un gain comptable de 1’185’103 fr. 70 par rapport au prix d’acquisition de la participation deux ans plus tôt. A la suite de cette transaction, un compte courant « W.________ Gestion SA » figurait au passif du bilan de W.________ LPP au 31 décembre 1996 pour un montant de 3’371’168 fr. 25 (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007, annexe 17 p. 5 ; cf. rapport de révision de W.________ Gestion SA pour l’exercice 1996 ; cf. balance des comptes de W.________ Gestion SA pour l’exercice 1997). Au cours des années 1997 et 1998, diverses opérations ont été comptabilisées dans ce compte courant, aboutissant à l’inscription de plusieurs centaines de milliers de francs au débit de W.________ Gestion SA (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007, annexe 17 p. 5 et 11). Il en est résulté qu’au 31 décembre 1998, la créance en compte courant de W.________ LPP envers W.________ Gestion SA se montait à 112’382 fr. 50. Il ressort du rapport explicatif du 24 mars 2005 sur les comptes annuels des exercices
193 - 1998 et 1999 de W.________ LPP (p. 12) que les liquidateurs ont provisionné ladite créance en entier à cette même date. W.________ Gestion SA ayant été radiée d’office du registre du commerce en date du 5 novembre 2004, la créance susdite a donc été comptabilisée à perte au 31 décembre 2004. bbbb) Il découle tout d’abord de ce qui précède que la cession à W.________ LPP des parts acquises dans la Société AA.________ – à un prix manifestement surévalué générant pour W.________ Gestion SA un gain comptable de 1’185’103 fr. 70 – s’est faite dans le seul but d’assainir W.________ Gestion SA, en faisant primer les intérêts de cette société sur ceux des assurés de la fondation, enfreignant ainsi le principe de fidélité. Par ailleurs, les éléments qui précèdent montrent aussi que le prêt en compte courant à W.________ Gestion SA – décrite comme une société manquant de trésorerie puis comme une société dormante (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 17 p. 5) – ne pouvait être considéré comme sûr. Il apparaît du reste que les intérêts de ce prêt n’étaient pas payés, mais uniquement crédités sur le compte courant, sans que celui-ci ne soit jamais régularisé (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 10 ; cf. extrait du grand-livre de W.________ Gestion SA, compte courant W.________ LPP, période du 1 er
janvier 1994 au 31 décembre 1996), ce qui n’a finalement pas permis la réalisation d’un quelconque rendement sur ce placement (art. 51 OPP 2). Enfin, l’octroi d’un tel prêt n’a jamais été soumis au conseil de fondation (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 10), transgressant les principes applicables à la diligence en matière de gestion administrative. Du reste, l’instruction pénale a encore montré que W.________ Gestion SA était débitrice d’un prêt de 2’333’073 fr. à l’égard d’un dénommé SS., en lien avec l’achat des actions de la Société AA. (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007, annexe 17 p. 8 ; voir aussi balance des comptes de W.________ Gestion SA pour l’exercice 1997). Ce montant correspondait plus précisément au
194 - solde non réglé du prix d’acquisition de la Société AA.________ en 1994 (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 15 s. ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007, annexe 17, p. 9 s.). Cet élément ne pouvait donc que faire douter de la santé financière de la société. D.H., dès lors qu’il en était administrateur, ne pouvait à l’évidence ignorer que la situation financière de W. Gestion SA n’était pas saine et qu’il était illusoire d’attendre, pour W.________ LPP, le moindre bénéfice de toute transaction avec ladite société. Le défendeur ne pouvait en particulier méconnaître qu’au 31 décembre 1996, cette société ne disposait pour tout actif que d’une créance en compte courant de 3’371’168 à l’encontre de W.________ LPP, pour un total de bilan de 3’392’027 fr. 85, et que, au 31 décembre 1997, l’essentiel de l’actif de W.________ Gestion SA était composé de créances envers différentes personnes physiques et morales pour un total de 3’346’253 fr. 30. (cf. notamment rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 17 p. 6 ; cf. rapport de révision 1996 de W.________ Gestion SA et balance des comptes 1997 de W.________ Gestion SA). En d’autres termes, la société ne disposait alors, pour ainsi dire, d’aucun actif propre. Ce nonobstant, D.H., à la tête à la fois de W. LPP et de W.________ Gestion SA, n’en a pas moins joué un rôle moteur dans la réalisation des transactions décrites ci-avant, réalisées au mépris des devoirs incombant au membre d’un conseil de fondation et dont l’issue ne pouvait déboucher que sur une fuite de liquidités pour W.________ LPP. En définitive, il apparaît que D.H.________ a sciemment utilisé la fortune de W.________ LPP au détriment des intérêts des assurés pour maintenir à flot la société W.________ Gestion SA. Le dommage subi par W.________ LPP consécutivement à la perte sur le prêt en compte courant octroyé à W.________ Gestion SA s’élève donc à 112’382 fr. 50 et découle directement des agissements de D.H.________.
195 - cccc) Le défendeur D.H.________ soutient que W.________ Gestion SA n’était pas sous le coup de l’art. 725 CO, qu’il lui suffisait de réévaluer son actif immobilier, qu’elle pouvait également se faire payer des dividendes découlant des bénéfices non distribués de la Société AA.________ et qu’elle avait enfin la possibilité de facturer les intérêts du prêt dont elle était débitrice et dont profitait la Société AA.________ SA. Il ajoute que les seules charges de W.________ Gestion SA étaient en fait le service des intérêts de la dette hypothécaire grevant les immeubles de la Société AA.. Les griefs soulevés par le défendeur sous l’angle du surendettement ne sont toutefois que des hypothèses qui ne résistent pas à l’examen des comptes de la société, en particulier des actifs et des dettes précités. On rappellera, au surplus, que les intérêts n’étaient en réalité pas payés mais uniquement crédités sur le compte-courant. En tout état de cause, la question d’un éventuel état de surendettement au sens de l’art. 725 CO n’est pas déterminant dès lors que la société n’avait de toute manière pas les moyens de rembourser les avances, ce qui résulte clairement des éléments mis en lumière ci-avant. Le défendeur D.H. allègue en outre que W.________ Gestion SA a été cédée au 31 décembre 1997 à W.________ Organisation SA par W.________ LPP, au moyen du transfert d’un certain nombre de créances. A cet égard, on note que l’actif du bilan de W.________ Gestion SA au 31 décembre 1997 présentait notamment une rubrique « compte courant TT.________ SA » pour 187’186 fr. 45, une rubrique « compte courant XX.________ » pour 45’333 fr. 80 et une rubrique « prêts et intérêts CCC./BBB. SA » pour 3’113’533 fr. 05 (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 17 p. 17/11.1 à 17/11.2). D.H.________ fait plus précisément valoir que W.________ LPP l’a empêché de faire valoir les droits de W.________ Gestion SA notamment contre les administrateurs de la société TT.________ SA devenue VV.________ SA ; il ajoute que les liquidateurs ont réalisé ou encaissé indûment tous les actifs de W.________ Gestion SA et, en s’accaparant les droits des actionnaires, ont invalidé le transfert des actions de VV.________ SA à W.________ Gestion SA. Il en déduit que W.________ LPP est débitrice de W.________ Gestion SA de la somme de 100’000 fr., représentant la valeur transférée en compte
196 - courant. D.H.________ prétend encore que W.________ LPP a procédé indûment à l’encaissement des comptes courants XX.________ et ZZ.________ SA qu’elle avait pourtant cédés à W.________ Gestion SA et qu’elle aurait également encaissé indûment l’essentiel du remboursement du prêt CCC./BBB. SA, l’intéressé renvoyant ici à la convention de vente d’actions de la société XX.________ du 28 février 1997 entre ACC.________ et BCC.________ et BBB.________ SA, subordonnée à un transfert de dette lui-même soumis à l’aval de W.________ LPP. D.H.________ signale encore qu’il a permis à W.________ LPP de désintéresser SS.________ à la place de W.________ Gestion SA. Il se prévaut dès lors d’un solde 1’808’870 fr. 80 en faveur de W.________ Gestion SA, respectivement son actionnaire W.________ Organisation SA, du fait de l’encaissement indû des montants. Il en infère un dommage subi par W.________ Gestion SA, respectivement son actionnaire W.________ Organisation SA, d’au moins 1’808’807 fr. 80 à déduire des prêts que W.________ LPP a accordés à W.________ Organisation SA. D.H.________ semble néanmoins oublier que les investigations d’envergure déployées dans le cadre de l’enquête pénale n’ont permis de retrouver aucun document autorisant le transfert des actions de W.________ Gestion SA à W.________ Organisation SA ; il a dès lors été retenu que ledit transfert avait été effectué par une écriture comptable uniquement, avec effet rétroactif au 31 décembre 1997 (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007, annexe 17 p. 13). On notera en tous les cas qu’en 1997, D.H.________ répondait encore en qualité d’administrateur de W.________ Gestion SA, W.________ Organisation SA et W.________ LPP. C’est en outre le lieu de relever que les liquidateurs n’ont pu encaisser aucun actif de W.________ Gestion SA ; il existait au contraire, au 31 décembre 1998, une créance en compte courant de W.________ LPP envers W.________ Gestion SA de 112’382 fr. 50, comme évoqué plus haut. Dès lors, l’encaissement des actifs de FF.________ SA par W.________ LPP tel que soutenu par le défendeur n’est pas crédible. Au surplus, le défendeur D.H.________ échoue à établir un éventuel dommage subi de ce fait. L’analyse comptable effectuée par l’OJIC montre, du reste, qu’un éventuel encaissement des actifs de W.________ Gestion SA aurait tout au plus
197 - permis une diminution très partielle du dommage subi par la fondation. Il ressort en effet du rapport établi par cet office le 8 mai 2007 (spéc. annexe 17 p. 7 ss ; voir aussi annexe 15 p. 1 ss), ce qui suit : "T.17.I.3 Placement TT.________ SA CHF 100’000.00 Ce placement correspond à une participation de 50% au capital- actions TT.________ SA [...] acquise le 06.04.1995 par W.________ LPP puis cédée le 15.12.1996 à W.________ Gestion SA [...]. TT.________ SA, après avoir changé de raison sociale [VV.________ SA], a été radiée d’office (FOSC du 31.08.2000) et le placement a été perdu. [...] 17.3 Conclusion et état des mouvements financiers entre W.________ Gestion SA et les Fondations 17.3.1 Conclusion En 1994, au bilan de W.________ LPP, W.________ Gestion SA était une société intermédiaire qui n’avait de raison d’être que du fait que D.H.________ l’avait fondée avant que les banques ne donnent leur accord à la création d’un fond de placement. En 1996, W.________ Gestion SA a assaini son bilan avec le résultat de la vente du 100% du capital-actions de Société AA.________ à W.________ LPP (CHF 1’185’103.70) alors que le 25% des actions était resté en main de SS.________ en contrepartie de sa créance à l’égard de W.________ Gestion SA garantie aussi par le porte-fort de W.________ LPP (CHF 2’333’073.30 [...]). W.________ LPP, engagée comme porte-fort, a d[û] s’exécuter auprès de SS.________ car W.________ Gestion SA, cédée par W.________ LPP à W.________ Organisation SA au 31.12.1997, n’avait pas de trésorerie. Sa capacité à faire face à ses engagements à l’échéance n’existait pas. Malgré cette situation financière obérée, le 19 juin 1998, le défendeur D.H.________ a engagé W.________ Gestion SA dans [...] « [...] » [...]. Le 05.11.2004, W.________ Gestion SA a été radiée d’office [...]. BBB.________ SA [société s’étant portée acquéreuse de XX.] a remboursé les 03.04, 28.04 et 1.11.2006 en main du Juge instructeur CHF 1’250’000.00, CHF 450’000.00 et CHF 300’000.00 soit un total de CHF 2’000’000.00 [...]. 17.3.2 Etat des mouvements financiers entre W. Gestion SA et W.________ LPP Le récapitulatif des principaux mouvements cumulés par genre pour la période du 8 mars 1994 au 9 juillet 1998 selon la comptabilité est le suivant : [...] Not e T.1
3.II. Date Contre partie Libellé Débit Crédit Solde créancier (-)
1070 Versement à W.________ LPP 500’000.00
500’000.00 30/03+12 /0 4/94 Paiements pour compte W.________ Gestion SA
01.01.9 5 1099/1125 Droit de timbre
30’000.00-30’000.00
01.01.9 5 1099/4990 Frais de poursuite
974.10 -30’974.10
2070/4260 Amt+int. prêt Hypothécaire
222’693.2 0 -253’667.30
4255 Intérêts prêt SS.________
87’490.20 -341’157.50
15.12.9 6 Ci-dessus Solde de la vente de Société AA.________ 3’771701.80
3’430’544.30 1 31.12.9 7 6710 Intérêts sur C/C W.________ LPP 6% 12’967.00 72’343.0 5 3’371’168.25 1 01.01.9 7 1135 Cession Créance TT.________ SA
100’000.0 0 3’271’168.25 1 28.02.9 7 1080 Prêt CCC.________ 1 2’100’000. 00 1’171’168.25 1 28.02.9 7 1080 .01 Int.prêt CCC.________ 1 285’778.5 5 885’389.70 1 28.02.9 7 1081Prêt CCC.________ 2 500’000.0 0 385’389.70 1 28.02.9 7 1081 .01 Int.prêt CCC.________ 2
80’889.75304’499.95
30.05.9 7 4990 Honoraires A.________
10’500.00293’999.95
30.10.9 7 4990 Amende du fisc
570.00293’429.95 1 31.12.9 7 1075 c/c ZZ.________ SA 187’186.4 5 106’243.50 1 31.12.9 7 1076c/c XX.________
45’533.8060709.70 Poin t T.17. I.4
2052 Cession de créance Société AA.________ 64’644.25
125’353.95
4255 Intérêts prêt SS.________ 1997
31.12.9 7
01.01.9 8
Solde reporté
-_
01.01.9 8 2090 Compta 97
1’200.00-1’200.00 2 06.04.9 8 4850 Hon. D.________ SA
11’182.50-11’182.50 2 10.07.9 8 2065 Vsmt à SS.________ 100’000.0 0 -100’000.00
112’382. 50 -112’382.50 [...] Le solde débiteur du compte courant W.________ LPP dans la comptabilité de W.________ Gestion SA au 31 décembre 1996 de CHF 3’371’168.25 à la suite de la reprise des actions Société AA.________ SA a été compensé en 1997 par les cessions de créances de W.________ LPP à l’égard de CCC.________ & consorts à W.________ Gestion SA [...]. [...] Outre la facture de comptabilité de 1997 de CHF 1’200.00, W.________ Gestion SA a bénéficié des avoirs de W.________ LPP à hauteur de CHF 111’182.50 représentés par le paiement des 06.04 et 10.07.1998 à D.________ SA CHF 11’182.50 et à SS.________ CHF 100’000.00. En ajoutant à ce montant de CHF 111’182.50 l’acompte versé le 17.04.1998 de CHF 120’840.00 (USD 80’000.00) pour le prix d’acquisition du terrain au [...] [...], la créance de W.________ LPP à l’égard de W.________ Gestion SA atteint CHF 232’022.50. Nous notons que W.________ Gestion SA avait affecté le montant de CHF 1’000’000.00, versé par W.________ LPP le 16.03.1994 pour la libération de son capital-actions, à l’acquisition du capital-actions de Société AA.________ SA à hauteur de CHF 800’000.00 et au paiement au nom de W.________ Organisation SA de CHF 200’000.00 le 16.03.1994 pour l’acquisition de l’immeuble QQ., à [...]. [...] Pour mémoire au 31.12.1996, W. Gestion SA avait cédé sa dette à l’égard de W.________ Organisation SA de CHF 723’442.10 à W.________ LPP [...]. Ce montant de CHF 723’442.10 était issu du jeu
199 - des transferts de fonds par l’intermédiaire de W.________ Organisation SA en 1994 pour la fondation de W.________ Gestion SA et ne représentait pas une dette réelle puisque W.________ Organisation SA avait initialement reçu les fonds de W.________ LPP. [...] Selon les statuts du 02.03.1994, le transfert des actions de W.________ Gestion SA était subordonné à l’approbation du Conseil d’administration [...]. Toutefois, nous n’avons trouvé aucun document autorisant le transfert des actions de W.________ Gestion SA à W.________ Organisation SA. Apparemment, ce transfert a été effectué par une écriture comptable uniquement avec effet rétroactif au 31.12.1997. Nous relevons qu’à partir du 03.12.1997, D.H.________ était administrateur unique de W.________ Gestion SA. W.________ LPP s’étant acquittée de la dette à l’égard de SS.________ au nom de W.________ Gestion SA, elle est devenue le principal créancier de W.________ Gestion SA [...]." Il suit de là que les allégations du défendeur en lien avec la capacité financière de W.________ Gestion SA ne peuvent qu’être réfutées. dddd) Le défendeur invoque en outre une incompréhension de la relation entre W.________ Gestion SA, la Société AA.________ et W.________ LPP. Il ressort néanmoins des considérants qui précèdent que la relation entre ces différentes sociétés peut être résumée ainsi : si W.________ Gestion SA détenait le 100 % du capital-actions de la Société AA., il existait en réalité une dette de 2’333’073 fr. correspondant au solde non réglé du prix d’acquisition du capital-actions au détriment de W. LPP. Les éléments au dossier ne laissent, à cet égard, aucune marge d’interprétation. ccc) BB.________ SA aaaa) Au travers de la société BB.________ SA et de ses filiales EE.________ SA et Q.________ SA, divers projets dans le secteur de la restauration ou du divertissement ont bénéficié de liquidités provenant de W.________ LPP. Il en va ainsi de la discothèque « EE.________ », ouverte en février 1995 sous la direction de DDD.________. Cet établissement, anciennement appelée « [...] », avait préalablement été acquis en 1994
200 - par W.________ Organisation SA avant d’être cédé à BB.________ SA pour être transformé/rééquipé au moyen de fonds provenant notamment de W.________ LPP, à hauteur de 713’310 francs. W.________ LPP a ensuite accordé un certain nombre de prêts et avances en compte courant à BB.________ SA – notamment sous la forme de paiements de charges d’exploitation de EE.________ et de factures relatives aux travaux de transformation réalisés dans cet établissement entre 1995 et 1997, pour plus de 700’000 fr. au total. Un montant de 1’413’310 fr. a ainsi été "investi" par W.________ LPP en relation avec l’acquisition, puis l’exploitation de EE.________ (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007, annexe 6 pp. 9 et 21 ; cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 21 août 1998 devant la police cantonale p. 5 s.). En outre, du mois d’août 1996 au mois de mars 1999, la masse salariale de EE.________ comprenait notamment un montant de 93’200 fr. versé à B.H.________ (ainsi qu’à l’épouse de DDD.) sans que celle-ci n’exerce de véritable activité au sein de la société (cf. procès-verbal d’audition de B.H. du 31 mai 2007 p. 3 ; cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 5 juin 2007 p. 6). Il apparaît également que la société [...], dirigée par un dénommé [...], a bénéficié de prêts financés par W.________ LPP soit par le biais de BB.________ SA, soit par l’intermédiaire de la société Q.________ SA, pour permettre la réalisation d’une comédie musicale intitulée « [...] ». W.________ LPP a plus particulièrement libéré le capital de la société Q.________ SA par 100’000 fr., effectué divers paiements pour le compte de cette dernière à hauteur de 516’360 fr. et accordé un prêt de 50’000 fr. à [...]. En outre, des intérêts sur les prêts accordés, ainsi que des honoraires pour des travaux administratifs effectués par W.________ LPP et comptabilisés en sa faveur, pour un montant total de 294’985 fr., n’ont jamais été versés à W.________ LPP par BB.________ SA. Enfin, les fonds en provenance de W.________ LPP ont également servi, à hauteur de 200’000 fr., à l’achat par BB.________ SA du restaurant « [...] » en 1995 (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 6 p. 11 s. et annexe 9 p. 5, 9 et 12 ; cf. procès- verbal d’audition de D.H.________ du 21 août 1998 p. 6 à 9).
201 - Le total des prêts consentis à BB.________ SA par W.________ LPP se portait à 485’418 fr. 85 au 31 décembre 1995, 548’497 fr. 05 au 31 décembre 1996, 1’200’448 fr. au 31 décembre 1997 et 1’310’500 fr. au 31 décembre 1998 (cf. balance des comptes 1995 de W.________ LPP ; cf. balance des comptes 1996 de W.________ LPP ; cf. projet de rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation pour la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W.________ LPP du 2 septembre 1998 et rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation pour la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W.________ LPP du 5 février 1999, ch. 4f de l’annexe aux comptes ; cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 21 août 1998 devant la police cantonale p. 6). Le montant de 1’310’500 fr. prêté au 31 décembre 1998 se décomposait plus particulièrement comme suit (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 6 p. 21) : BénéficiairesAFECTATION Origine de W.________ LPP Total par entité Utilisation ultérieure Montant CHF EE.Installations436’995.95 Installations par banque200’000.00 Loyer72’000.00 Charges4’315.00713’310.95 [...]Acquisition200’000.00200’000.00 Q. SAConstitution100’000.00[...] prêt50’000.00 [...] pour "[...]"50’000.00 Location théâtre171’360.00 Paiements divers516’360.00616’360.00 Utilisation indéterminée345’000.00 [...]Prêt50’000.0050’000.00 Sous total BB.________ SA1’579’670.95 Intérêts169’985.65 Honoraires125’000.00 Différence arrondi50.90295’036.55 1’874’707.501’874’707.50 Remboursements Fonds générés par EE.-564’207.50-564’207.50 TOTAL1’310’500.001’310’500.00 Compte tenu de l’apparente mauvaise situation financière de BB. SA (dont les bilans laissaient apparaître des pertes de 71’277 fr. 76 en 1995 et 21’192 fr. 35 en 1996), la totalité du montant de 1’310’500 fr. précité a été provisionnée à charge de l’exercice 1998 puis reporté d’année en année dans les comptes de W.________ LPP avant d’être comptabilisée à perte au 31 décembre 2004 (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 12 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes
202 - annuels des années 2004 et 2005 de W.________ LPP du 12 juin 2007 p. 13 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007, annexe 6 p. 13 et annexe 12 p. 8 ; voir également les rapports explicatifs sur la liquidation et les comptes annuels pour les années 2000 à 2003 et 2006 de W.________ LPP). On ajoutera qu’au moment du dépôt de la demande, BB.________ SA semblait ne plus avoir aucune activité ni ressources financières si bien que cette créance pouvait raisonnablement être considérée comme perdue, d’autant que les sociétés filles (dont EE.________ SA et Q.________ SA) avaient toutes été déclarées en faillite ; actuellement, la société n’existe plus (cf. let. A.a supra ; cf. également procès-verbal d’audition de D.H.________ devant la police de sûreté du 18 juillet 2005 p. 2). A la lecture des éléments qui précèdent, on ne peut que constater que les fonds de W.________ LPP ont été investis dans BB.________ SA au gré de l’évolution des projets de D.H., sans établissement de contrats écrits et au mépris des devoirs élémentaires qui incombaient à son conseil de fondation en général et à D.H. en particulier. Ainsi, l’octroi de plusieurs prêts à des sociétés dirigées par le prénommé (et dont l’une a versé un salaire de complaisance à sa propre épouse) contrevient clairement au devoir de fidélité. A cela s’ajoute que l’octroi des prêts susdits n’a jamais été soumis au conseil de fondation de W.________ LPP, contrairement aux prescriptions en matière de gestion administrative. Force est par ailleurs de souligner l’absence de tout rendement effectif et le caractère hasardeux des projets visés par ces prêts, qui ne cadrent en rien avec la diligence requise en matière de gestion de fortune d’une institution de prévoyance, pas plus que l’absence de garantie suffisante pour les prêts et avances consentis. Si sur ce dernier point D.H.________ invoque un nantissement en faveur de W.________ LPP des actions de BB.________ SA, d’un nominal de 300’000 fr. valant en réalité à l’époque 3’000’000 fr., il demeure qu’un tel nantissement des actions de la société débitrice du prêt ne saurait constituer une garantie efficace en cas de difficultés financières de cette dernière ; de plus, les liquidateurs n’ont jamais retrouvé de telles actions au porteur. On peut vraisemblablement en déduire l’absence de gage valablement constitué. En tous les cas,
203 - l’estimation de ces titres à 3’000’000 fr. procède d’une surévaluation manifeste, dès lors que les comptes de BB.________ SA pour l’exercice 1995 laissaient apparaître une perte au bilan de 71’277 fr. 76 et que, pour que la garantie soit suffisante, les actions prétendument nanties auraient dû pouvoir couvrir le prêt quelle que soit la méthode de valorisation de la société. D.H., en tant qu’administrateur de BB. SA, ne pouvait ignorer que la situation financière de cette société se dégradait d’année en année jusqu’à être complètement obérée ; il avait en outre connaissance de l’insolvabilité de ses partenaires commerciaux s’agissant de [...] (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 6 p. 12). Ce nonobstant, il a malgré tout entrepris, en tant que protagoniste principal au sein du conseil de fondation de W.________ LPP, de contrevenir à ses obligations pour utiliser la fortune de la fondation au détriment des intérêts des assurés afin de financer, par le biais de BB.________ SA et de ses différentes filiales, divers projets dans le monde de la restauration et du divertissement. Dans ces conditions, on ne peut que confirmer la relation causale entre les montants investis par D.H.________ dans BB.________ SA avec la fortune de W.________ LPP et la perte subie par la fondation en lien avec ces mêmes investissements. On doit par conséquent retenir que le dommage subi par W.________ LPP consécutivement à la perte sur le prêt en compte courant octroyé à BB.________ SA s’élève à 1’310’500 fr. et découle directement des agissements de D.H.. bbbb) A sa décharge, D.H. fait valoir que la valeur de rendement de EE.________ a été sous-évaluée et que les prêts et avances consentis disposaient de garanties suffisantes. En ce qui concerne la valeur de rendement de EE., il ressort des pièces au dossier que [...], dans un rapport établi le 18 novembre 1998 sur mandat de l’EE. SA, a estimé entre 1’400’000 et 1’550’000 fr. le fonds de commerce dudit établissement en se fondant
204 - sur une moyenne entre la valeur de rendement calculée sur une capitalisation de 27 % du résultat (7 % intérêt et 20 % amortissement) et une valeur empirique comprise entre 1’500’000 et 1’800’000 fr., sur la base de différentes pièces (dont les statuts et acte constitutif de l’EE.________ SA, un extrait du registre du commerce, un contrat de bail à loyer, les comptes de résultats mensuels de l’EE.________ SA pour la période courant du 1 er janvier au 31 août 1998, le rapport de l’organe de révision pour l’exercice 1996 de BB.________ SA et les comptes 1997 de cette dernière société). Le défendeur D.H.________ prête, pour sa part, une valeur de rendement de 2’036’000 fr. à EE.. A l’appui de cette thèse, il affirme que [...] s’est basé uniquement sur les données fournies par DDD.. Cette assertion ne repose toutefois sur aucune base concrète et paraît d’autant moins crédible que l’expert de [...] s’est expressément référé à des éléments objectifs comme les recettes annuelles, la rentabilité de l’affaire, la durée restante du bail, le loyer de l’époque, la volatilité de la marche commerciale relative à ce genre de concept ou encore la situation particulière concernant le parking (cf. rapport du 18 novembre 1998 p. 8). Le défendeur dénonce également le fait que dans la masse salariale était compris le montant exagéré du salaire que DDD.________ s’était octroyé. C’est toutefois oublier que, dans la masse salariale, étaient également compris les salaires de B.H.________ et de l’épouse de DDD., pour 93’200 fr. chacune, alors que celles- ci n’avaient pas de véritable activité dans la société (cf. liste des salaires de l’EE. pour le mois de décembre 1998 ; cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 5 juin 2007 p. 6). L’estimation de la valeur de rendement de 2’036’000 fr. faite par le défendeur D.H.________ paraît dès lors irréaliste et ne saurait être retenue. S’agissant des garanties dont auraient été assortis les prêts consentis à BB.________ SA, le défendeur D.H.________ fait valoir que BB.________ SA a acquis l’immeuble en droit de superficie de la FFF.________ pour un prix de 3’000’000 fr., que l’immeuble avait été estimé le 16 octobre 1996 à 3’800’000 fr., que les engagements hypothécaires des anciens propriétaires s’élevaient à 3’994’924 fr. et que les immeubles figuraient à l’actif du bilan pour la somme de 4’753’000 fr., de sorte que
205 - les actifs de BB.________ SA étaient bien plus importants que leur valeur au bilan. Il prétend que son incarcération a provoqué la résiliation des crédits hypothécaires et l’a contraint à vendre la D.H.________ pour un prix dérisoire de 1’300’000 francs. Selon le défendeur D.H., BB. SA et/ou lui-même auraient ainsi perdu la somme de 2’500’000 fr. des suites de l’arrêt brutal de ses activités. Cette thèse ne convainc guère. Il sied tout d’abord de souligner que D.H.________ est seul responsable de sa mise en détention et, dès lors, de la résiliation des crédits hypothécaires. Il ne saurait par conséquent invoquer cet élément à sa décharge. L’examen du dossier révèle par ailleurs que BB.________ SA a fondé FF.________ SA le 24 juin 1997, dans le but d’exploiter un établissement public dans les locaux de la FFF.________ contre le paiement d’un loyer annuel de 300’000 francs. Le but de FF.________ SA n’a pas pu se concrétiser en lien avec la faillite d’O.________ SA, laquelle était chargée de différents travaux de transformation. Compte tenu de l’absence de liquidités et des travaux de transformation réalisés sans être encore comptabilisés et ceux encore à réaliser, l’analyste comptable de l’OJIC a estimé que la valeur de l’immeuble s’élevait à 2’750’000 fr. et ne présentait pas de réserve latente quand bien même la valeur d’actif était inférieure au montant du crédit hypothécaire (3’000’000 fr.) et à la valeur estimée le 16 octobre 1996 (3’800’000 fr.). Quant au risque de perte du montant de la participation (99’800 fr.) et de celui de la créance (76’069 fr. 75), il était latent au 31 décembre 1997. A cela s’ajoutait que des paiements intervenus les 19 septembre 1997 et 6 mai 1998 – paiement des maîtres d’état directement par W.________ LPP – n’avaient pas été enregistrés dans les livres de BB.________ SA. En définitive, le prix d’achat de l’immeuble de 3’000’000 fr. a été réglé avec le montant du crédit hypothécaire accordé par la Banque NN., qui a finalement repris l’immeuble de la FFF. (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 6 p. 10 et 26). Sur le vu de ces éléments, force est de conclure que le dommage de 2’500’000 fr. allégué par le défendeur paraît fantaisiste et que la création de la société FF.________ SA ne permet en aucun cas de prétendre que les actions de BB.________ SA d’un nominal de 300’000 fr. valaient à l’époque 3’000’000 francs. En conclusion, les éléments avancés par le défendeur D.H.________ ne permettent pas de
206 - remettre en doute le fait que les prêts et avances en compte courant ne bénéficiaient pas de garanties suffisantes. ddd) G.________ SA Il ressort du dossier qu’O.________ SA collaborait avec la société GGG.________ Sàrl dans le cadre d’opérations immobilières, O.________ SA jouant le rôle d’entrepreneur général et d’intermédiaire entre le maître d’ouvrage et GGG.________ Sàrl, celle-ci assumant les tâches d’un bureau technique. O.________ SA et GGG.________ Sàrl ont notamment collaboré sur les projets immobiliers suivants : [...] à NNN., RR. à [...], [...] à [...] (immeuble propriété de la Société AA.), [...] à [...] et [...] à [...] (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 7 p. 2 à 4 ; cf. procès-verbal d’audition de D.H. du 21 août 1998 devant la police cantonale p. 5 ; cf. procès-verbal de [...] du 3 juillet 2001 p. 3). U.________ SA finançait GGG.________ Sàrl et les entreprises sous-traitantes au moyen de prêts accordés par W.________ LPP, prêts qui auraient dû être remboursés une fois les crédits de construction obtenus. A cet égard, il appert que le montant des prêts en compte courant à O.________ SA a atteint 80’336 fr. au 31 décembre 1995, 927’680 fr. 60 au 31 décembre 1996, 811’433 fr. 95 au 31 décembre 1997 et 470’462 fr. 70 au 31 décembre 1998 (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 7 p. 6 et 12 à 16 ; cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 12 ; cf. balance des comptes 1995 de W.________ LPP ; cf. balance des comptes 1996 de W.________ LPP ; cf. balance des comptes 1997 de W.________ LPP). Dans le cadre des différents projets susmentionnés, W.________ LPP a plus précisément pris en charge le paiement de factures pour un total de 1’150’104 fr. 75. A cela s’ajoutent des intérêts sur les montants prêtés, à hauteur de 48’327 fr. 80, et des frais d’administration et de tenue de la comptabilité, de 137’500 fr. ; W.________ LPP se chargeait en effet de la gestion administrative et de la tenue des comptes d’O.________ SA. Après déduction des paiements faits pour le compte de W.________ LPP à hauteur de 240’000 fr., d’une compensation de créance à concurrence de 371’802 fr. et d’une cession de créance de 253’667 fr. 85, la somme totale avancée en compte courant
207 - par W.________ LPP à O.________ SA était de 470’462 fr. 70 au 31 décembre 1998 (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mars 2007 annexe 7 p. 13 à 15). Ce solde a dû être entièrement amorti à charge de l’exercice 1998 compte tenu de la situation financière d’O.________ SA, dont la faillite sera finalement prononcée le 14 octobre 1999 et la raison sociale radiée le 28 septembre 2000. Là encore, on ne peut que relever que les prêts consentis par l’institution de prévoyance dirigée par D.H.________ en faveur d’une société elle aussi dirigée par le prénommé contrevenaient sans équivoque au principe de fidélité. Le devoir de diligence – que ce soit de manière générale ou pour ce qui touche à la gestion de fortune en particulier – a en outre été clairement bafoué par l’octroi de prêts dépourvus de contrat, sans garantie et ne générant aucun rendement à défaut de paiement des intérêts, ceux-ci étant uniquement crédités sur le compte courant sans que ce compte ne soit jamais régularisé. Enfin, l’octroi de tels prêts n’a jamais été soumis au conseil de fondation, enfreignant ainsi les préceptes applicables à la gestion de la fondation. On doit donc conclure sans équivoque à un comportement fautif. En tant qu’administrateur d’O.________ SA, D.H.________ devait en outre savoir que la situation financière de cette dernière n’était pas saine. En effet, le bilan de cette société au 31 décembre 1995 mettait déjà en évidence un manque de liquidités. Au 31 décembre 1996, ce problème de liquidités s’était encore accru et la situation financière d’O.________ SA ne pouvait qu’être considérée comme très mauvaise. Malgré tout, D.H.________ a sciemment utilisé la fortune de W.________ LPP au détriment des intérêts des assurés pour financer des opérations immobilières menées par O.________ SA. Il ne fait du reste aucun doute que le transfert de liquidités de W.________ LPP dans une société en déroute financière – et de surcroît dans des conditions manifestement défavorables pour la fondation – ne pouvait que résulter dans une perte pour l’institution de prévoyance.
208 - En conséquence, le dommage subi par W.________ LPP consécutivement à la perte sur le prêt en compte courant octroyé à O.________ SA s’élève à 470’462 fr. 70 et découle directement des agissements de D.H.. eee) Autres sociétés du « Groupe H. » Au 31 décembre 1998, des créances sans garantie résultant de prêts en compte courant et autres avances à G.________ SA, Q.________ SA, V.________ SA, DD.________ SA, DH.________ Sàrl et CC.________ SA figuraient au bilan de W.________ LPP pour un montant total de 145’033 fr. (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 12). Ces créances ont été entièrement provisionnées à charge de l’exercice 1998 (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 à 7 et 10 ; cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 12) et ont progressivement été comptabilisées à perte dans la mesure où les sociétés susdites ont toutes été radiées du registre du commerce, essentiellement à l’issue de procédures de faillite ou en l’absence d’activité et de ressources financières (cf. let. A.a supra ; voir notamment rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels 2006 de W.________ LPP du 20 septembre 2007 p. 11, rapport des liquidateurs pour 2008 relatif à W.________ LPP du 14 octobre 2009 p. 13 et rapport de l’organe de révision [...] relatif aux comptes 2008 de W.________ LPP du 30 juin 2009). Ici à nouveau, il appert que des sociétés relevant de la sphère d’influence de D.H.________ ont bénéficié de liquidités provenant de W.________ LPP, sans égard au conflit d’intérêt généré par de telles transactions. Il appert de surcroît que les intérêts de ces prêts n’étaient pas payés, mais uniquement crédités sur les comptes courants des sociétés concernées auprès de W.________ LPP. Enfin, l’octroi de ces prêts n’a jamais été soumis au conseil de fondation. Les devoirs incombant à un membre du conseil de fondation n’ont ainsi pas été observés que ce soit sous l’angle de la fidélité ou de la diligence, notamment dans la gestion de fortune.
209 - En tant qu’administrateur de toutes ces sociétés, D.H.________ devait cependant savoir que leur situation financière n’était pas saine. Sans égard aux implications de ces transferts de liquidités pour W.________ LPP, le défendeur D.H.________ – dont on soulignera encore une fois le rôle central au sein du conseil de fondation de W.________ LPP et dans l’octroi des prêts susdits en particulier – a néanmoins sciemment utilisé la fortune de la fondation au détriment des intérêts des assurés pour financer ses autres sociétés. Un tel comportement ne pouvait qu’engendrer un dommage pour W.________ LPP. Il s’ensuit que le dommage subi par W.________ LPP consécutivement aux pertes sur les prêts en compte courant octroyés à ces diverses sociétés s’élève à 145’033 fr. et découle directement des agissements de D.H.. bb) Prêts et avances à D.H./prélèvements injustifiés aaa) Entre septembre 1997 et août 1998, D.H.________ et certaines de ses proches relations d’affaires ont effectué des prélèvements sur les comptes bancaires et postaux de W.________ LPP, pour plus de 2’900’000 francs. Les personnes ayant effectué ces prélèvements ont agi au bénéfice de procurations établies par D.H.________ et/ou B.H.________ et/ou Z., suivant les cas, ou ont encaissé des chèques postaux tirés sur le compte postal de W. LPP (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 11 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 15 pp. 1 à 8 ; cf. compilation des quittances et chèques bancaires et postaux relatifs aux prélèvements de liquidités sur les comptes de W.________ LPP entre le 30 septembre 1997 et le 27 juillet 1998). Parmi ces prélèvements, figurent les opérations suivantes (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 14 p. 3 s. et annexe 15 pp 2 à 7) : DateNatureMontantPersonneButPerte 30.09.199Prél. Banque 50’000[...]Inconnu50’000
210 - 7NN.________ 02.10.199 7 Prél. Banque NN.________ 50’000[...]Inconnu50’000 14.10.199 7 Prél. Banque NN.________ 25’000[...]Inconnu25’000 17.10.199 7 Prél. Banque NN.________ 100’000[...]Inconnu100’000 12.01.199 8 Chèque post. 105’000D.H._______ _ « Investisseurs » 105’000 27.01.199 8 Chèque post. 50’000D.H._______ _ Inconnu50’000 09.02.199 8 Prél. [...]640’000Z.Affaire « dollars » 640’000 10.02.199 8 Chèque post. 50’000[...]Inconnu50’000 11.02.199 8 Chèque post. 363’000InconnuInconnu363’000 27.02.199 8 Chèque post. 65’000InconnuInconnu65’000 28.02.199 8 Chèque post. 540’000[...]Affaire « dollars » 540’000 02.03.199 8 Chèque post. 85’000[...]Affaire « dollars » 85’000 04.03.199 8 Chèque post. 160’000InconnuInconnu160’000 12.05.199 8 60’000D.H. _ Affaire « [...] »60’000 14.05.199 8 Chèque post. 13’000[...][...].13’000 04.06.199 8 Chèque post. 12’000[...][...].12’000 08.06.199 8 Chèque post. 20’000Z.[...].20’000 17.06.199 8 Chèque post. 16’000Z.[...].16’000 27.07.199 8 Chèque post. 45’000[...]Inconnu45’000 11.08.199 8 Chèque post. 35’000Z.Inconnu35’000 CCP/Banque NN. 266’777D.H.______ _ [...]266’777 Diff./inconn u 154’386InconnuInconnu154’386 Total2’905’16 3 2’905’16 3 Les prélèvements relatifs à [...] concernent des sommes d’argent investies par Z.________ et son frère dans ce groupe de sociétés. Quant aux divers prélèvements concernant l’affaire des « dollars », il s’agit de sommes remises à [...] à un dénommé [...] par D.H., Z. et un dénommé JJJ.________ pour acheter des bouteilles de produit "révélateur" censé révéler des coupures en dollars ayant été enduites d’un film protecteur les rendant non-identifiables afin de faciliter leur sortie de certains pays africains (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 31 août 1998 p. 3 s. ; cf. procès-verbal d’audition de Z.________ du 23 novembre 1998 p. 3 et 6 ; cf. procès-verbaux de JJJ.________ des 5 et 6 novembre 1998 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007
211 - annexe 15 p. 3 ; cf. arrêt du 23 mai 2008 du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] p. 68 ss). L’enquête pénale a permis d’établir que les autres prélèvements avaient été affectés pour une part au financement de divers projets immobiliers menés par D.H.________ et pour le reste probablement à l’affaire dite des « dollars » (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 15 p. 2 à 8). Les liquidateurs de W.________ LPP ont provisionné en totalité le montant de ces diverses avances, par 2’905’163 fr. (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 pour W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 11 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels 2006 de W.________ LPP du 20 septembre 2007 p. 10) – y compris un montant de 266’777 fr. qui sera toutefois analysé plus bas dans la mesure où il concerne un cas spécifique de prélèvements effectués en vue d’investissements au [...] (cf. consid. 13a/ii infra). Ces prélèvements n’étaient pas documentés, ni régulièrement comptabilisés, seule une partie d’entre eux était répertoriée dans un compte « liquidités à recevoir 1 » ou dans un « compte d’attente » (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 15 p. 2 à 8). On notera également que ces montants n’apparaissent pas tels quels dans les comptes 1997 audités par l’organe de contrôle, qu’aucune garantie de remboursement n’avait été constituée en faveur de W.________ LPP et que tout remboursement de ces montants est rapidement devenu illusoire (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 pour W.________ LPP p. 11 ; cf. également projet de rapport d’attestation de l’organe de contrôle sur la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W.________ LPP du 2 septembre 1998 et rapport d’attestation de l’organe de contrôle su la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W.________ LPP du 5 février 1999). A cela s’ajoute que ces "investissements" n’ont pas été soumis à l’approbation du conseil de fondation (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 9 ss). Enfin, les montants prélevés ont été utilisés à des fins incompatibles avec les buts de la fondation, étant souligné qu’une somme de plus de 2’000’000 fr. a notamment été perdue dans le cadre de l’affaire des « dollars » à la légalité douteuse (cf. jugement du 23 mai 2008 du Tribunal
212 - correctionnel de l’arrondissement de [...] p. 69 ss). Ces flux d’argent constituent, en définitive, autant de violations des devoirs incombant aux membres d’un conseil de fondation en matière de conflit d’intérêts, de sécurité, de répartition des risques et de rendement. Il ne pouvait du reste échapper à D.H.________ que de tels transferts de liquidités étaient susceptibles de nuire aux intérêts des assurés de W.________ LPP, et ce tout particulièrement s’agissant des fonds engagés dans l’affaire dite des « dollars » dont le caractère licite est sérieusement sujet à caution. Ce nonobstant, l’intéressé a personnellement octroyé de tels prêts, voire s’est accommodé de leur octroi en sa qualité de président du conseil de fondation de W.________ LPP. Il ne fait par ailleurs aucun doute que l’octroi de ces prêts a contribué à augmenter le dommage de la fondation, respectivement qu’aucun poste de dommage en lien avec de tels prêts n’aurait existé si le défendeur avait observé les devoirs qui étaient les siens en tant que président du conseil de fondation de W.________ LPP. Sur le vu des éléments précités, le dommage subi par W.________ LPP consécutivement à ces divers prélèvements injustifiés s’élève à 2’638’386 fr. (2’905’163 fr. – 266’777 fr.) et découle directement des agissements de D.H.. bbb) D.H. s’est également octroyé un prêt hypothécaire de 1’900’000 fr., somme qu’il a perçue en date du 7 février
213 - 1999 ; cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 pour W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 20 ch. 4e de l’annexe ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 22). Le défendeur reproche toutefois aux liquidateurs d’avoir négligé les enjeux en présence et d’avoir en définitive contribué au dommage de la fondation dans leur gestion de la réalisation du bien. D.H.________ fait valoir plus précisément que le terrain était estimé à 200’000 fr. par la [...] (actuellement [...]) de [...], prix considéré comme juste selon les souvenirs du témoin PP.________ lors de la présente procédure judiciaire (cf. procès-verbal d’audition de PP.________ du 24 juin 2019 ch. 20) – étant à cet égard relevé que les déclarations de ce témoin doivent être appréhendées avec prudence puisqu’il a déclaré être un ami proche du défendeur, lequel constitue sa principale source d’information quant aux faits à l’origine de la présente procédure (cf. procès-verbal d’audition de PP.________ du 24 juin 2019 ch. 3, 5 et 9 ss). Du dossier, il résulte que le projet était de construire trente-six appartements en terrasse ainsi qu’un port privé comprenant quarante-six places d’amarrage, directement accessibles depuis les appartements (cf. plaquette réalisée par le bureau d’architectes [...] produite par le défendeur D.H.________ ; cf. lettre du courtier neuchâtelois [...] du 17 septembre 1998 à KK.________ et LL.). Selon le défendeur D.H., l’idée était de créer un port sur un domaine privé à défaut de pouvoir créer de nouvelles places d’amarrage sur le lac de [...]. L’intérêt de cette promotion, pour D.H., résidait surtout dans le fait qu’elle générait d’importants travaux de terrassement et que, selon le défendeur, l’entreprise [...] était disposée à souscrire son deuxième pilier auprès de W. LPP. Le défendeur soutient encore qu’une telle opération représentait au moins 30’000’000 fr. d’avoirs de vieillesse transférés à W.________ LPP – ce qui n’est toutefois pas établi en l’état du dossier, le défendeur ayant du reste renoncé à la pièce requise sur ce point le 28 novembre 2019 – mais que son incarcération a mis fin à ce projet. Le défendeur D.H.________ a en outre produit, lors de l’audition de PP.________ le 24 juin 2019, un courrier du 27 décembre 1999 concernant une estimation de la parcelle susmentionnée à un montant de 4’600’000 fr.
214 - par l’office des poursuites et faillites. Selon D.H., la valeur réelle de la parcelle, compte tenu du projet d’habitation et de port, était d’au moins 5’810’000 fr., estimation qualifiée de réaliste par le témoin PP. mais là encore sous réserve de la cautèle émise plus haut (cf. procès-verbal d’audition de PP.________ du 24 juin 2019 ch. 21). Or D.H.________ soutient que les liquidateurs n’ont à aucun moment pris langue avec lui afin de circonscrire les intérêts en jeu dans cette affaire, alors même qu’une telle démarche leur aurait permis de prendre conscience de la très grande valeur du terrain en question. Selon le défendeur D.H., les liquidateurs ont donc contribué directement à l’augmentation du préjudice pour un montant d’au moins 3’200’000 fr., qui leur serait directement imputable. Le défendeur soutient encore, sans l’établir toutefois, qu’il aurait dû céder ce terrain au prix de 2’600’000 fr. (se référant à l’ordre d’opération du juge d’instruction pénale à la suite de l’absence de recours s’agissant de la levée du séquestre sur ledit terrain) et qu’il aurait pu, selon son appréciation, le vendre un à deux millions de francs plus cher. Or ceci n’aurait pas été possible car les liquidateurs l’auraient pressé de vendre en résiliant le contrat de prêt le 19 novembre 1998 pour le 31 mai 1999, lui réclamant en outre un intérêt de 10 % l’an. Les griefs soulevés par le défendeur ne sont cependant pas pertinents. On soulignera plus particulièrement que le projet d’habitation et de port n’était qu’un projet et ne témoigne donc pas de la valeur objective du terrain. Le défendeur semble par ailleurs oublier que c’est en raison de l’insolvabilité de W. LPP que celle-ci, par l’intermédiaire des liquidateurs, a fait valoir le montant nominal de la cédule, soit 1’950’000 fr., garanti par gage et que les liquidateurs n’ont pas, à juste titre, provisionné cette créance dans la mesure où la vente de l’immeuble a permis de la couvrir ainsi que les intérêts qui n’avaient pourtant pas été portés en compte. On peine dès lors à voir où se situe le dommage dont se prévaut le défendeur et dont l’éventuelle action contre les liquidateurs serait de toute façon irrecevable devant la Cour de céans. En effet, le créancier gagiste ne fait valoir que son droit et on comprend dès lors
215 - difficilement les motifs pour lesquels les liquidateurs auraient contribué directement à l’augmentation du préjudice pour un montant d’au moins 3’200’000 francs. Au contraire, ces éléments démontrent que lorsqu’un prêt a été accordé avec une garantie suffisante, les liquidateurs ont pu préserver le but de la fondation – étant rappelé que le prêt en cause avait été alloué à D.H.________ contre la remise d’une cédule hypothécaire d’un nominal de 1’950’000 fr. grevant en premier rang l’immeuble. Il faut toutefois noter que le contrat de prêt a été établi et signé le 10 juillet 1998 alors que les fonds ont été remis à D.H.________ le 7 février 1997. Ainsi, encore une fois, le prêt a été consenti sans garantie et sans décision du conseil de fondation alors qu’il concernait précisément directement un membre de celui-ci. Au surplus, au vu de la situation financière de W.________ LPP, les liquidateurs n’avaient pas pour mission de spéculer sur d’éventuelles rentrées financières en poursuivant une politique agressive de placements au risque d’aggraver la situation alors que de nombreux assurés étaient en attente de leurs prestations de prévoyance. Pour le reste, le taux d’intérêt de 10 % était convenu contractuellement pour tous les prêts hypothécaires accordés par W.________ LPP dont le retard dépassait trente jours. Finalement, on ne peut que souligner que D.H.________ est le seul responsable de sa mise en détention et qu’il ne saurait donc l’invoquer à sa décharge. cc) Participations surévaluées aaa) PPP.________ SA aaaa) En août 1997, W.________ LPP a acquis 15 % du capital- actions de 100’000 fr. de la société PPP.________ SA à [...], pour un montant de 238’500 fr. correspondant à près de seize fois la valeur nominale des actions. Au 31 décembre 1997, la participation ainsi acquise figurait au bilan de W.________ LPP pour cette même somme de 238’500 francs. Au 31 décembre 1999, les comptes de PPP.________ SA, au sujet desquels le réviseur avait émis des réserves, laissaient apparaître d’importantes créances envers d’autres sociétés apparentées (QQQ.________ SA et RRR.________ Sàrl), ainsi qu’une participation importante dans la filiale RRR.________ Sàrl. Par la suite, l’exercice 2000 de PPP.________ SA a débouché sur une perte nette de 715’731 fr.,
216 - essentiellement en lien avec les provisions qui ont dû être enregistrées en raison des risques de pertes sur les créances et les participations dans les sociétés susmentionnées. Les liquidateurs, au vu de l’évolution défavorable de la situation financière de cette société, ont en effet établi dès l’exercice 1998 une provision au bilan de W.________ LPP (cf. rapport d’attestation de l’organe de contrôle sur la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W.________ LPP du 5 février 1999 ; cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 13 ; cf. rapports relatifs à la vérification des comptes 1999 et 2000 de PPP.________ SA des 28 mars 2000 et 10 avril 2001 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 à 7). Ce placement n’a pas été soumis à l’approbation du conseil de fondation. La participation acquise au sein de PPP.________ SA a par ailleurs manifestement été effectuée sans que la situation financière et les perspectives d’avenir de la société aient été examinées avec tout le soin nécessaire, surtout s’agissant d’une participation minoritaire dans une PME. A cela s’ajoute que le prix d’achat, puis le montant pour lequel cette participation a été inscrite au bilan étaient totalement surévalués et que cette participation n’a procuré aucun rendement significatif à W.________ LPP. D.H.________ a donc agi contrairement au but et aux intérêts de la fondation en investissant de l’argent dans une société à l’avenir incertain, contrevenant par-là à son devoir de diligence dans la gestion de la fortune de la fondation notamment en termes de sécurité des placements. Ce faisant, l’intéressé, pourtant président du conseil de fondation de W.________ LPP, a adopté un comportement au mieux gravement négligent, voire dolosif. Enfin, D.H.________ ne dément pas être à l’origine de ce placement et il ne fait aucun doute que la fondation n’aurait connu aucun dommage à ce niveau si le prénommé avait agi conformément à ses devoirs de membre du conseil de fondation, notamment en examinant objectivement la santé financière de PPP.________ SA et en tirant les conclusions qui s’imposaient quant à l’opportunité d’un placement dans une telle société.
217 - Il suit de là que le dommage subi par W.________ LPP du fait de l’acquisition de cette participation s’élève à 238’500 fr. et peut directement être imputée à D.H.. bbbb) Pour sa défense, D.H. soutient que la convention de vente des actions de la société PPP.________ SA a fait l’objet d’un protocole d’évaluation établi par la fiduciaire SSS.________ SA, organe de révision de PPP.________ SA. Il soutient également que de nombreux postes présents dans les comptes de 1997 et suivants n’existaient pas dans les comptes 1996 de PPP.________ SA utilisés pour l’estimation de la valeur des actions. Il allègue une importante modification de la répartition des actifs de la société entre 1997 et 1998 devenue encore plus significative entre 1998 et 1999, avec des comptes courants inter- entreprises et des participations se présentant de la manière suivante : 19991998 TTT.________ SA c/c0.00599’748.59 VVV.________ SA c/c0.00196’327.53 XXX.________ SA c/c0.00680’258.45 [...] c/c0.00-29’129.15 RRR.________ Sàrl c/c835’931.15244’405.22 QQQ.________ SA c/c1’451’412.240.00 Titres divers3’002.000.00 Participation RRR.________ Sàrl557’090.0022’050.00 Concernant ces différentes postes, D.H.________ fait tout d’abord valoir que la société TTT.________ SA est toujours en activité – ce que la consultation des données répertoriées au registre du commerce confirme – et soutient que la dette en compte courant de 599’748 fr. 59 était recouvrable en 1998. Il soutient par ailleurs, sans toutefois l’établir, que cette dette aurait été transférée sur le compte courant de QQQ.________ SA. Quant à la société VVV.________ SA, il appert qu’elle est devenue [...] le 26 janvier 1999 et a été radiée du registre du commerce le 21 mai 2007 par suite de faillite prononcée le 7 juin 2005. D.H.________ allègue que la dette en compte courant de 196’327 fr. 53 était donc recouvrable en 1998 mais qu’elle a néanmoins été transférée sur le
218 - compte courant de QQQ.________ SA. La société XXX.________ SA a, quant à elle, été mise en dissolution le 5 novembre 2001 puis radiée du registre du commerce le 19 janvier 2005. Pour D.H., la dette en compte courant de XXX. SA, d’un montant de 680’258 fr. 45, était donc recouvrable en 1998 mais a pourtant été transférée sur le compte courant de QQQ.________ SA. Pour ce qui est de la dette en compte courant de RRR.________ Sàrl, le défendeur relève qu’elle est difficilement contrôlable puisqu’elle est passée de 244’405 fr. 22 en 1998 à 835’931 fr. 15 en 1999, sans garantie aucune. D.H.________ souligne, en outre, que [...] et [...] BBBB.________ sont les administrateurs de toutes ces sociétés. S’agissant finalement de la société QQQ.________ SA, il résulte du registre du commerce qu’elle a été dissoute par suite de faillite prononcée le 28 août 2007 avec effet au 10 septembre 2007, avant d’être radiée le 25 février
219 - Sur la base des documents en notre possession, il ne nous a pas été possible de contrôler la valeur exacte de la participation RRR.________ Sàrl; de même en ce qui concerne le compte-courant au nom de ladite société. Toutefois, nous renonçons à demander la comptabilisation d’une provision pour perte qui pourrait résulter de la situation obérée de ladite société. En effet, cette participation sera transférée, à sa valeur comptable, à QQQ.________ SA conformément aux décisions prises par le Conseil d’Administration courant 1999; étant précisé que cette opération aurait dû se réaliser durant l’exercice 1999 et qu’en raison du changement de cabinet comptable en France, celle-ci n’a pu s’exécuter dans les délais. A noter que le compte-courant s’élève au jour de la révision à Sfr. 799’981.15. Nous recommandons, malgré la réserve ci-dessus, d’approuver les comptes annuels qui vous sont soumis en prenant note de la remarque suivante : Débiteur-actionnaire, QQQ.________ SAFr. 1’451’412.24 Cet actif fait l’objet d’une reconnaissance de dette datée du 28 mars 2000, laquelle ne fait pas mention d’une garantie quelconque. Nous ne pouvons de ce fait nous prononcer sur la décision de votre administration de renoncer à comptabiliser une provision pour couvrir une éventuelle perte susceptible de résulter de cette opération. Toutefois, et à notre connaissance, la situation financière du débiteur est saine. Nous précisons que l’autorité fiscale refuserait, en cas d’insolvabilité du débiteur, la perte qui s’en suivrait, en considérant de surcroît, que cette dernière représenterait une distribution. Le cas échéant la masse en faillite serait responsable de l’impôt de liquidation dû. Remarques concernant l’observation des dispositions légales Débiteur-actionnaire. Dans l’hypothèse où votre société devrait être appelée à supporter le non remboursement de la dette du débiteur-actionnaire, cette opération pourrait constituer une distribution cachée de bénéfices, susceptible de violer les dispositions des articles 671 CO (fonds de réserve générale), 675 alinéa 2 CO (dividendes) et 680 alinéa 2 CO (interdiction de remboursement aux actionnaires de leurs versements). Par ailleurs, nous vous rendons attentifs, pour autant que de besoin, du fait des conséquences de l’absence de garanties suffisantes relatives au compte débiteur-actionnaire, à la perte susceptible d’en résulter, ainsi qu’aux dispositions de l’article 725 CO (avis obligatoire en cas de diminution de capital). Le total du bilan au 31 décembre 1999 s’élève à fr. 4’706’839.04.
220 - L’exercice accuse un bénéfice net de fr. 69’906.- porté en augmentation du report de bénéfices au 01.01.1999 de fr. 661’728.76 d’où un bénéfice à disposition de l’assemblée générale de fr. 731’634.76." Selon le défendeur, KK.________ avait ou devait avoir cette information lors de l’assemblée générale de PPP.________ SA du 27 juin 2000 mais n’a cependant fait aucune remarque et, bien plus, a approuvé les comptes présentés. Rappelant les faillites successives de PPP.________ SA le 16 décembre 2003 et de QQQ.________ SA le 28 août 2007, D.H.________ s’étonne qu’aucune action en responsabilité n’ait été ouverte à l’encontre des administrateurs [...] et [...] BBBB., d’autant que ceux-ci ne paraissaient pas personnellement insolvables au vu du nombre de sociétés dont ils étaient administrateurs et/ou actionnaires. Finalement, D.H. estime curieux que PPP.________ SA n’ait pas mis en demeure sa débitrice QQQ.________ SA et, le cas échéant, poursuivi les administrateurs. Il s’étonne de surcroît que les actionnaires de QQQ.________ SA n’aient pas été poursuivis en relation avec le dividende caché qu’ils ont perçu au détriment des autres actionnaires de PPP.________ SA. Le défendeur D.H.________ fait finalement valoir qu’il n’est en tous les cas pas responsable du dommage subi dans la participation à PPP.________ SA. Il considère en revanche que le liquidateur KK., par son mutisme à l’assemblée générale du 27 juin 2000 et son implication dans la révision de QQQ. SA, est responsable du dommage subi par W.________ LPP par 238’500 fr. à tout le moins. cccc) Entendu comme témoin le 11 juin 2019, KK.________ a expliqué qu’il avait rencontré des collaborateurs de la fiduciaire SSS.________ SA et qu’il avait peut-être eu connaissance d’un document relatif à l’estimation des actions ; il n’avait, pour le reste, pas souvenir que des garanties suffisantes aient été données concernant l’acquisition de ces actions. KK.________ a en outre souligné que la situation de PPP.________ SA n’était pas bonne, raison pour laquelle des corrections de valeur avaient été comptabilisées. Il a également indiqué qu’il avait probablement assisté à une assemblée générale concernant PPP.________ SA, W.________ LPP étant actionnaire, mais qu’il ne s’était en revanche jamais occupé de
221 - QQQ.________ SA par le biais de sa fiduciaire, dans la mesure où c’était un autre collègue qui en avait la charge. (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 52 ss). L’intéressé a encore indiqué qu’il avait eu l’occasion de discuter avec un certain « M. BBBB.________ » dans le cadre de PPP.________ SA uniquement et seulement pour des contacts d’actionnaires. KK.________ s’est en particulier souvenu de l’assemblée générale du 27 juin 2000 car il y avait été décidé de la répartition d’un dividende alors que l’organe de révision n’en avait pas fait état, ce qui l’avait stupéfait. Il a également déclaré se souvenir de PPP.________ SA parce que cette société avait fait faillite et que la créance était très importante. Il a rappelé n’avoir jamais eu de contact avec QQQ.________ SA (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 64 ss). La Cour observe en outre que selon le rapport explicatif pour les comptes de W.________ LPP relatifs aux exercices 1998/1999 du 24 mars 2005 (p. 13), un dividende de 36 % (soit 5’400 fr. pour la part de W.________ LPP) a été distribué en juin 2000. Il apparaît également que sur la base du bilan consolidé, les fonds propres du groupe étaient entièrement perdus au 31 décembre 1999, que PPP.________ SA avait une créance de 1’450’000 fr. contre la holding et que la récupération de cette créance serait difficile eu égard à la situation financière de la maison- mère. En tout état de cause, il demeure que le rôle de KK., comme il l’a lui-même exposé, consistait avant tout à mettre à jour la comptabilité, à liquider au mieux les actifs encore disponibles et à récupérer les créances qui pouvaient raisonnablement et financièrement l’être. Or le fait que le liquidateur de W. LPP ait accepté sans intervenir le versement d’un dividende en faveur de W.________ LPP lors de l’assemblée générale de PPP.________ SA de juin 2000 ou le fait que W.________ LPP, actionnaire minoritaire de PPP.________ SA, ne se soit pas fait céder les droits de la masse en faillite en 2003 à l’encontre de QQQ.________ SA (pour autant que cela fût juridiquement possible et financièrement intéressant étant donné la situation de la société-mère), ne rompt pas le lien de causalité entre le placement effectué par D.H.________
222 - en août 1997, manifestement sans que la situation financière et les perspectives d’avenir de PPP.________ SA aient été examinées avec tout le soin nécessaire et en surévaluant manifestement cette participation minoritaire, et le dommage qui en est résulté pour W.________ LPP. A cela s’ajoute le fait que la liquidation de W.________ LPP a fait l’objet de rapports explicatifs réguliers, sous la supervision de l’autorité de surveillance, et qu’à ce jour aucune procédure en responsabilité n’a été ouverte contre le liquidateur KK.. Sur le vu de ce qui précède, on ne peut donc qu’écarter les reproches formulés par le défendeur D.H.. bbb) AA.________ SA aaaa) Par convention du 10 juillet 1998, W.________ LPP s’est engagée à acquérir quarante-sept actions de 1’000 fr. de nominal de la société AA.________ SA, pour le prix de 300’000 francs. Cet engagement a précédé de peu la révocation des membres du conseil de fondation par la décision de l’autorité de surveillance du 17 août 1998. Un montant de 250’000 fr. avait déjà été versé au moment de l’entrée en fonction des nouveaux administrateurs KK.________ et LL., lesquels ont refusé de poursuivre l’exécution de la convention susmentionnée et ont signé un avenant réduisant le nombre d’actions à trente-neuf, soit la contre-valeur du montant déjà versé. On note que le prix d’achat payé pour cette participation représentait plus de six fois la valeur des fonds propres de la société (cf. convention du 10 juillet 1998 entre W. LPP et AA.________ SA ; cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 14). Ainsi que cela ressort du rapport de l’organe de révision de AA.________ SA pour les périodes 1997/1998, la situation financière de la société était à l’évidence déjà largement obérée au moment de la signature de la convention du 10 juillet 1998, puisque les comptes de cette société au 30 septembre 1997 laissaient déjà apparaître une perte reportée de 1’448’699 fr. (cf. rapports de l’organe de révision de AA.________ SA pour les comptes annuels 1997/1998 du 18 janvier 1999 et
223 - pour les comptes annuels 1998/1999 du 7 avril 2000). Une tentative d’assainissement a eu lieu en septembre 1998, apparemment par le biais d’une réduction de capital et, indirectement, au moyen de l’agio versé par W.________ LPP aux anciens actionnaires. Cela n’a toutefois pas permis de redresser la situation financière de AA.________ SA, dont les bilans au 30 septembre 1998 et 30 septembre 1999 ont confirmé une situation de surendettement, l’avis au juge n’étant évité que par la postposition de certaines créances. Au vu de cette situation, les liquidateurs ont donc dû provisionner le total de la participation de 250’000 fr. au 31 décembre 1998, respectivement 1999. La perte définitive de cette participation a été enregistrée en 2003 (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 14 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 14 ; cf. rapports de l’organe de révision de AA.________ SA pour les comptes annuels 1997/1998 du 18 janvier 1999 et pour les comptes annuels 1998/1999 du 7 avril 2000). Force est d’admettre que D.H., en tant que représentant de W. LPP, se devait de connaître la situation financière tendue dans laquelle se trouvait AA.________ SA du moment qu’il s’apprêtait à y investir les liquidités de la fondation. Sans aucun égard pour les principes gouvernant la politique de placement d’une fondation de prévoyance et toujours sans en référer au conseil de fondation, D.H.________ a pourtant injecté l’argent de la fondation dans une société en déconfiture. Ainsi, l’achat d’un important paquet d’actions d’une société s’avérant un mois plus tard être complètement surendettée, le tout pour un prix totalement surévalué, est inadmissible et constitue une violation grave du devoir de diligence. A la lecture du bilan et des comptes de la société concernée, tout investisseur raisonnablement avisé devait se rendre compte, d’une part, que le prix de vente était beaucoup trop élevé et, d’autre part, que le risque de perte lié à un tel placement était extrêmement important. Cette participation n’a en outre généré aucun rendement pour W.________ LPP. Là encore, D.H.________ a délibérément lésé les intérêts des assurés de W.________ LPP. Sous cet angle, son
224 - comportement se trouve donc indubitablement à l’origine du dommage causé à la fondation. Le dommage subi par W.________ LPP du fait de l’acquisition de cette participation s’élève par conséquent à 250’000 fr. et découle directement des agissements de D.H.. bbbb) A sa décharge, le défendeur D.H. fait valoir que l’acquisition des actions de la société AA.________ SA a fait l’objet d’une évaluation établie le 22 avril 1998 par la fiduciaire CCCC., intégrée à la convention du 10 juillet 1998 et comportant la remarque suivante : « Nous formulons les réserves d’usage au cas où des éléments importants susceptibles de modifier notre appréciation ne nous auraient pas été communiqués ». D.H. allègue que c’est sur la base de cette évaluation qu’il a pris la décision d’investissement pour W.________ LPP et souligne qu’aucune revendication n’a été faite au sujet d’éventuels éléments non communiqués à CCCC.________ à la suite de l’évaluation du 22 avril 1998. Il ajoute que, le cas échéant, les liquidateurs avaient tout loisir d’ouvrir action en responsabilité à l’égard de CCCC.________ pour une éventuelle mauvaise estimation, ce qu’ils n’ont pas fait. Le défendeur soutient, en conséquence, qu’il n’a commis aucune négligence ou faute dans l’appréciation du risque, que l’investissement était conforme aux exigences de l’OPP 2 et qu’il ne lui incombait pas d’informer le conseil de fondation. Il estime qu’il ne peut dès lors être tenu pour responsable de la perte encourue en lien avec l’achat d’actions de la société AA.________ SA. Il considère en revanche qu’en ne poursuivant pas en responsabilité CCCC., les liquidateurs n’ont rien fait pour diminuer le dommage subi par W. LPP, dont ils doivent donc répondre pour un montant de 250’000 fr. à tout le moins. D’une part, les éléments invoqués par D.H.________ ne reflètent que son appréciation strictement subjective de la participation en question et n’excusent en rien l’incurie avec laquelle il a engagé les fonds de W.________ LPP dans une société au bord du gouffre financier, ainsi qu’exposé ci-dessus.
225 - D’autre part, interpellé en lien avec l’examen de cette participation et le rapport d’évaluation établi par CCCC., KK. a répondu qu’un tel rapport ne lui disait rien. Il a toutefois déclaré que, pour lui, le prix était clairement surfait et la société surévaluée, celle-ci ayant par ailleurs disparu une année ou deux années plus tard. Selon KK., les comptes de AA. SA étaient explicites : la société ne valait pas le prix payé, raison pour laquelle les liquidateurs avaient refusé d’exécuter la fin de la convention. Sur question du défendeur D.H., KK. a souligné que l’on ne cherchait pas forcément à valoriser les biens lors d’une procédure de liquidation mais à faire de l’argent pour pouvoir parer au plus urgent. En particulier, au cours des mois de juin ou juillet 1998 ici visés, les institutions n’avaient plus de liquidités et passablement d’employeurs demandaient le transfert immédiat des prestations ainsi que le remboursement des prestations de libre-passage. Il fallait ainsi payer plusieurs millions à de nombreux employeurs qui réclamaient le versement de ces prestations. Avant que le Fonds de garantie LPP n’avance les premiers millions en novembre 2000, les liquidateurs n’avaient pu faire quasiment aucun transfert sauf les plus urgents ou pour les employeurs les plus agressifs (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 76 ss). Dans ces circonstances, on ne saurait sérieusement reprocher aux liquidateurs de ne pas avoir poursuivi en justice une société fiduciaire, qui avait au demeurant expressément émis des réserves sur des éléments importants qui ne lui auraient pas été communiqués pour son estimation, compte tenu de l’absence de chances de succès d’une telle démarche. ccc) Société AA.________ aaaa) La Société AA.________ a été acquise auprès de SS.________ par W.________ Gestion SA pour un prix de 9’239’896 fr. 30 basé sur une valeur de 12’000’000 fr. attribuée aux immeubles dont cette société était propriétaire. W.________ Gestion SA a plus particulièrement versé, du 14 janvier 1994 au jour de la conclusion de la convention de vente le 27 juillet 1994, un montant de 6’906’823 fr. financé, d’une part, par des "fonds propres" fournis indirectement par W.________ LPP (en
226 - partie via W.________ Organisation SA, mais aussi grâce à la libération du capital-actions de W.________ Gestion SA par W.________ LPP), à hauteur d’environ 2’500’000 fr., et, d’autre part, par un emprunt hypothécaire à hauteur de 4’400’000 francs. Le solde du prix de vente par 2’333’073 fr. 30 devait être payé le 27 décembre 1995, terme ultérieurement reporté au 27 décembre 1996 par un avenant du 14 mars 1996. Simultanément, W.________ LPP s’est portée fort du paiement de ce solde à l’échéance fixée ou à toute autre échéance convenue ultérieurement entre les parties. Durant toute cette période, SS.________ a prétendu disposer d’un droit de gage sur le 25 % des actions de la Société AA.________ en garantie du paiement du solde du prix par 2’333’073 fr. 30 (cf. convention de vente d’actions de la Société AA.________ et cession de créances entre SS.________ et [...], W.________ Organisation SA et W.________ Gestion SA du 27 juillet 1994 et son avenant du 14 mars 1996 ; cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 15 et 16 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 17 p. 8 et 9). Au 31 décembre 1995, la participation « Société AA.» figurait à l’actif du bilan de W. Gestion SA pour 9’314’896 fr. 30, soit 75’000 fr. de plus que le prix pour lequel cette participation avait été achetée en juillet 1994. En revanche, en décembre 1996, juste avant la vente de la participation à W.________ LPP, cette participation a été réévaluée dans la comptabilité de W.________ Gestion SA puisque c’est pour un prix de 10’500’000 fr. que W.________ LPP a finalement repris de W.________ Gestion SA – sans que cette opération ne soit soumise au conseil de fondation – l’intégralité du capital-actions de la Société AA.________ ; on notera encore que le règlement du prix de 10’500’000 fr. s’est fait par compensation de créances (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 15 et 16 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 15 ; cf. rapports de révision de W.________ Gestion SA pour 1995 et 1996 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 4 à 7 et annexe 17 p. 10 et 11). Au 31 décembre 1999, les liquidateurs ont dû
227 - enregistrer une provision de 3’300’000 fr. pour perte sur la réalisation de la participation dans la Société AA., figurant au bilan pour 10’500’000 fr. (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W. LPP du 24 mars 2005 p. 15 et 16). La Société AA.________ a finalement pu être vendue en 2000 pour la somme de 7’195’944 fr. 70 (cf. convention de vente d’actions entre W.________ LPP et la [...] du 29 décembre 2000 et son avenant du 29 juin 2001). Il s’ensuit que le dommage subi par W.________ LPP consécutivement à l’acquisition du capital-actions de la Société AA.________ s’élève à 3’304’055 fr. 30 (10’500’000 fr. – 7’195’944 fr. 70). Il apparaît en outre que lors de la vente de la participation à W.________ LPP, le 25 % des actions faisait toujours l’objet de prétentions de SS.________ au titre de garantie de paiement du solde du prix de vente de 1994 par 2’333’073 fr. 30, paiement pour lequel W.________ LPP était toujours débitrice de l’engagement de porte-fort signé le 14 mars 1996. Dès lors que W.________ LPP ne reprenait pas cette dette et qu’il n’en était pas tenu compte dans la fixation du prix d’achat de 10’500’000 fr., W.________ LPP était exposée à devoir payer une deuxième fois cette tranche de 25 % des actions dans le cadre de l’engagement de porte-fort (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 15 et 16 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 17 p. 10 et 11). W.________ Gestion SA ne s’étant pas acquittée du solde de sa dette envers SS., W. LPP a dû, après négociation, exécuter son engagement de porte-fort en payant à SS.________ une partie de la somme due, soit en définitive 1’525’000 fr. sur 2’333’073 fr. 30. Le montant de 1’525’000 fr. a ainsi été comptabilisé comme perte sur engagements conditionnels au 31 décembre 1999 (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 15 et 16 ; cf. convention entre SS.________ et W.________ LPP du 7 mars 2001). W.________ LPP a pu s’acquitter de ce montant grâce à la revente de sa participation dans la Société AA.________ en 2000 pour la somme de 7’195’944 fr. 70 (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p.
228 - 15 ; cf. convention entre SS.________ et W.________ LPP du 7 mars 2001 ; cf. convention de vente d’actions du 29 décembre 2000 et son avenant du 29 juin 2001). Le dommage subi par W.________ LPP consécutivement à l’exécution de cet engagement de porte-fort s’élève donc à 1’525’000 francs. C’est encore le lieu de relever que le prix total payé par W.________ LPP pour l’achat du capital-actions de la Société AA.________ s’est finalement élevé à 12’025’000 fr. – soit 10’500’000 fr. payés à W.________ Gestion SA plus 1’525’000 fr. payés à SS.. Un montant de 1’525’000 fr., correspondant à une partie du prix de 25 % des actions de la société, a par conséquent été payé deux fois. Cela posé, on notera en particulier que le prix d’acquisition de la participation dans la Société AA. par W.________ LPP était manifestement supérieur à la valeur commercialement justifiée des actions. En effet, la transaction s’est faite à un prix supérieur de 1’260’103 fr. 70 par rapport aux valeurs retenues lors de l’achat de la participation deux ans plus tôt (10’500’000 fr. – 9’239’896 fr. 30). Or les immeubles de la Société AA.________ n’ont pas enregistré une telle plus-value durant cette période. Le prix auquel cette participation a pu être ultérieurement vendue par les liquidateurs à un tiers neutre (7’195’944 fr. 70) le démontre également. La valeur attribuée aux immeubles et le prix de vente fixé l’ont donc été de manière à permettre à W.________ Gestion SA de comptabiliser une importante plus-value, lui permettant de se sortir de la situation de surendettement dans laquelle elle se trouvait à fin 1996 (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 17 p. 5 et 10). De telles transactions vont sans équivoque à l’encontre du principe de fidélité, D.H.________ ayant de toute évidence agi dans l’intérêt de la société W.________ Gestion SA, dans laquelle il avait des intérêts personnels, au détriment de W.________ LPP et de ses assurés. Un tel procédé est, du reste, emblématique de la situation de conflit d’intérêts permanent dans laquelle se trouvait D.H.________. Une telle opération contrevient, en outre, au principe de sécurité des placements. Le défendeur ne pouvait en particulier ignorer qu’aux conditions prévalant à
229 - l’époque, l’acquisition des actions de la Société AA.________ lésait gravement la situation financière de W.________ LPP. En sa qualité d’administrateur de W.________ Gestion SA, D.H.________ ne pouvait en outre pas ignorer que cette société ne serait pas capable de rembourser la somme de 2’333’073 fr. 30 due à SS., pas plus qu’il ne pouvait ignorer que ce dernier continuait de faire valoir des prétentions au titre de garantie sur une part des actions transférées. Plus particulièrement, en achetant et en payant le 100 % des actions de la société, tout en signant parallèlement une convention de porte-fort en faveur d’un ancien actionnaire qui avait encore une créance portant sur 25 % des actions, D.H. – qui agissait alors au nom de D.H.________ – ne pouvait pas ignorer que la fondation devrait payer ce quart de capital à double au vu de la situation financière pour le moins précaire de W.________ Gestion SA. Au surplus, ce n’est pas le rôle d’une institution de prévoyance que d’octroyer gratuitement des garanties risquées. En tant qu’administrateur de W.________ Gestion SA, D.H.________ devait également savoir que le prix de vente de 10’500’000 fr. était largement surévalué et ne correspondait pas à la valeur vénale de cette société au moment de son rachat. Ces opérations ont donc clairement été effectuées en violation crasse de l’art. 71 LPP, ainsi que des art. 49 ss OPP 2. C’est dès lors à tout le moins en s’accommodant d’une violation manifeste de son devoir de diligence que D.H.________ a procédé à de telles opérations. Enfin, on ne peut qu’admettre que le défendeur a joué un rôle décisif dans les différentes transactions intervenues entre ces sociétés, aboutissant à une perte cinglante pour W.________ LPP, et que le fait d’acquérir des parts sociales dans de telles conditions ne pouvait que conduire à un dommage pour la fondation. Ainsi, le dommage total subi par W.________ LPP en lien avec l’acquisition de la participation dans la Société AA.________ s’élève à 4’829’055 fr. 30 (3’304’055 fr. 30 + 1’525’000 fr.) et découle directement des agissements de D.H.. bbbb) Pour sa défense, D.H. invoque que les immeubles détenus par la Société AA.________ ont été bradés par les
230 - liquidateurs et conteste, dans cette mesure, le montant réclamé en réparation par le demandeur. Le défendeur rappelle en particulier que plusieurs méthodes d’estimation de biens immobiliers se sont succédé depuis la première version de l’OPP 2 en 1985 jusqu’à l’entrée en vigueur des normes SWISS GAAP RPC 26 au 1 er janvier 2004. D.H.________ soutient en outre que, selon la doctrine, le rendement convenable d’un immeuble doit correspondre à un rendement des fonds propres supérieur d’un demi-point au taux des hypothèques en premier rang. Le défendeur D.H.________ fait encore valoir que, par convention de vente d’actions du 14 janvier 1994, W.________ Gestion SA a acquis la Société AA., dont les actionnaires étaient SS. et [...], aux conditions suivantes : Valeur attribuée à l’immeublefr.12’000’000.00 Valeur attribuée à la SAfr.9’239’896.30 Acomptes versés avant le 27.07.94fr.2’500’000.00 Hypothèque [...]fr.2’169’413.40 Dette chirographaire [...]fr.420’000.00 Montant versé le 27.07.94fr.4’406’823.00 Solde en faveur de SS.fr.2’333’073.30 D.H. souligne en particulier qu’au sujet du solde dû à SS., le contrat de vente d’actions précisait notamment : « Le montant net de CHF 2’054’566.- qui équivaut à la valeur en capital des 101 actions grevées de substitution fidéicommissaire sera versé, sauf s’il résulte d’une décision judiciaire que le paiement doit intervenir en faveur de M. SS. [...], au compte spécial no [...] ouvert auprès de la [...], au nom de la [...], rubrique « Appelés de SS.________ ». Le montant en cause portera intérêt au taux de 5% l’an, du 30 juin 1994 à la date du paiement, en faveur de SS.________ qui percevra cet intérêt directement ». Le défendeur D.H.________ soutient dès lors que le sort du solde dû en faveur de SS.________ n’était pas clairement défini au 27 juillet 1994. Le défendeur D.H., se référant aux rapports de révision de W. Gestion SA pour les années 1994 à 1996 et à la balance des
231 - comptes de W.________ Gestion SA pour 1997, fait de surcroît valoir qu’à compter de l’acquisition de la Société AA.________ par W.________ Gestion SA, les intérêts hypothécaires sur la somme de 5’756’546 fr. (sur un total de 8’000’000 fr. de crédit hypothécaire) étaient payés par W.________ Gestion SA. Il ajoute que la Société AA.________ ne s’acquittait des intérêts que sur la part de 2’243’454 fr. sur un total de 8’000’000 fr. de crédit hypothécaire. Cela correspondait donc, selon lui, à un engagement hypothécaire direct de seulement 18,7 % de la valeur attribuée à l’immeuble, soit plus de trois fois moins qu’un endettement usuel en premier rang. D.H.________ allègue encore qu’en critiquant le prix de vente convenu pour le transfert du capital-actions de la Société AA.________ de W.________ Gestion SA à W.________ LPP, le Fonds de garantie LPP s’égare en confondant le prix d’un immeuble avec la contre-valeur des actions de la société propriétaire. Invoquant la valeur nette prêtée aux immeubles dans le cadre de la convention du 29 décembre 2000, soit 15’600’000 fr. sous déduction d’une provision pour travaux de 300’000 fr. (cage d’escalier, sous-sols et garages), le défendeur soutient qu’aucune expertise valable ne justifie le prix arrêté. Il relève notamment que les notes d’honoraires établies par le liquidateur KK.________ ne font aucune mention de la mise en œuvre d’une ou plusieurs expertises. Il ajoute que ces mêmes notes d’honoraires ne donnent aucune indication sur des démarches pour mettre en vente les immeubles, hormis la procédure engagée avec l’acheteur final. D.H.________ fait valoir que les liquidateurs ont vendu la Société AA.________ à la [...], administrée par DDDD.________ – patron de la régie immobilière [...], elle-même gérante des immeubles propriétés de la Société AA.. Le défendeur ajoute que selon un courrier de la Banque NN. du 9 septembre 1998 adressé aux liquidateurs, les experts de la banque avaient estimé les immeubles de la Société AA.________ à 19’000’000 fr. au 17 décembre 1996 « après travaux de rénovation » et pour autant que la qualité des travaux soit conforme. Il estime qu’en tenant compte de l’évolution des taux hypothécaire et du coût de construction entre 1996 et 2001, c’est une valeur de 21’000’000 fr. qui aurait dû être considérée. Toujours selon D.H.________, la
232 - correspondance susdite du 9 septembre 1998 mentionne un revenu locatif après travaux de 1’376’674 fr. découlant directement de la décision du Service cantonal du logement, revenu dont sont exclus quatorze garages et dix places de parc non soumis à ce même service. Il s’agit, pour D.H., de la raison pour laquelle la note du 9 mars 1998 d’[...], comptable de W. LPP, parle d’un loyer théorique – une fois l’immeuble réoccupé entièrement après travaux – de 1’404’948 francs. Le défendeur en déduit, après capitalisation à 5,75 %, une valeur immobilière d’au moins 24’433’878 francs. Se fondant toujours sur la lettre de la Banque NN.________ du 9 septembre 1998, D.H.________ soutient que les prêts se montaient à 14’683’455 fr. en premier rang et que, dans la mesure où l’engagement en premier rang se limitait à 60 % de la valeur, on peut considérer une valeur immobilière de 24’472’425 francs. Il relève, au demeurant, que les liquidateurs ne lui ont pas demandé s’il avait un ou des amateurs pour ces immeubles. A la suite de cette démonstration, le défendeur D.H.________ allègue que les valeurs suivantes devraient être considérées pour les immeubles de la Société AA.________ : Valeur ECA (immeuble entièrement rénové)fr.18’400’089.00 Aménagements et terrainfr.5’200’000.00 – 23’600’089.00 Valeur Banque NN.________ indexée sur 2001fr.21’000’000.00 Valeur calculée sur base hypothèque 60 %fr.24’472’425.00 Valeur de rendementfr.24’433’878.00 Moyenne arithmétiquefr.23’376’598.00 D.H.________ en conclut qu’en se contentant de vendre les immeubles de la Société AA.________ « au premier venu », les liquidateurs ont empêché un bénéfice substantiel d’au moins 7’700’000 fr. (23’300’000 fr. – 15’600’000 fr.) et que, additionnés aux 4’829’055 fr. 30 que le demandeur prétend avoir perdu, cela représente un manco de 12’529’055 fr. 30. Le défendeur estime que ce montant est imputable aux liquidateurs et doit être déduit des prétentions du demandeur à son égard.
233 - Le défendeur D.H.________ soutient de surcroît que W.________ LPP ne s’est pas acquittée deux fois de l’engagement de porte-fort ; il affirme qu’elle a pu régler ces montants avec ceux qu’elle aurait indûment encaissé en lieu et place de W.________ Gestion SA sur le solde de compte courant des sociétés XX.________ et ZZ.________ SA ainsi que sur les remboursements effectués par BBB.________ SA. Finalement, D.H.________ conteste, en duplique, le fait qu’il aurait acquis les actions de la Société AA.________ à un prix nettement surfait, ce qui aurait provoqué une perte pour W.________ LPP sur les immeubles de la Société AA.. Il réfute l’argument selon lequel ces immeubles étaient des ruines et ont dû être démolis ou nécessitaient des travaux de rénovation importants ; à cet égard, il se réfère à l’avenant du 27 juillet 1994 à la convention de la vente d’actions qui prévoit que le prix de vente des actions est basé sur la valeur attribuée par les parties aux immeubles propriété de la Société AA. en liquidation, montant arrêté à 15’300’000 fr. net. Sur cette base, le défendeur D.H.________ reproche aux liquidateurs d’avoir voulu faire disparaître économiquement l’entité le plus vite possible au détriment de la valeur des biens, arguant que KK.________ et LL.________ auraient admis avoir voulu liquider la fondation alors qu’ils étaient administrateurs et non pas liquidateurs. cccc) Les arguments formulés par le défendeur D.H.________ n’apparaissent pas fondés. Tout d’abord, il y a lieu de lui faire remarquer que KK.________ et LL.________ ont été nommés liquidateurs de W.________ LPP à compter du 14 septembre 1998. Ainsi, ils n’ont été administrateurs que durant un mois à compter d’août 1998, le temps de rédiger en urgence un rapport sur la santé financière de la fondation. D.H.________ échoue en outre à démontrer en quoi le porte-fort n’aurait pas dû être acquitté à deux reprises, d’autant que W.________ LPP n’a pas indûment encaissé des montants à la place de W.________ Gestion SA ainsi qu’il a été démontré plus haut (cf. consid. 13a/aa/bbb/cccc supra).
234 - Il ressort par ailleurs du rapport explicatif des comptes 1998/1999 du 24 mars 2005 (pp. 15 et 16) que l’engagement découlant de la déclaration de porte-fort s’avérait, sur la base d’un avis de droit, incontestable pour W.________ LPP. Les liquidateurs ont cherché une solution amiable pour déduire l’engagement de porte-fort compte tenu de l’état d’insolvabilité de la fondation, relevant que son exécution était possible dans la mesure où la participation immobilière était réalisée. A cet égard, ils ont exposé qu’il avait été possible de vendre le capital- actions de la société à un acquéreur qui s’était engagé à terminer la liquidation de la société, nonobstant de nombreux problèmes (financement de la société, fiscalité, fin de la rénovation des immeubles). Ils ont ajouté que pour déterminer le prix de vente de l’entier du capital- actions à 7’600’000 fr., les immeubles propriété de la Société AA.________ avaient été retenus pour une valeur objective déterminée sur la base de plusieurs expertises. Enfin, les liquidateurs ont précisé que cette participation immobilière avait également posé passablement de problèmes de gestion (travaux de rénovation à terminer, immeubles comportant un nombre important d’appartements vacants, crédits hypothécaires et de construction dénoncés par les établissements financiers). Entendu comme témoin le 11 juin 2019, KK.________ a confirmé que les liquidateurs avaient eu un énorme problème avec la Société AA.. La situation était compliquée car il y avait des rénovations lourdes dans les immeubles, ce qui impliquait pratiquement aucun revenu locatif. La Banque NN. menaçait de surcroît de suspendre un prêt hypothécaire et de réaliser aux enchères l’immeuble visé par ce prêt parce qu’un montant de 4’000’000 fr. était parti pour autre chose que pour les travaux autorisés par la Banque NN.. Selon le témoin, il y avait eu une négociation assez pénible avec la Banque NN. à ce sujet pour essayer de terminer les travaux, remettre le bien immobilier en location et en sortir un rendement de manière à pouvoir le vendre à un prix correct et avoir les fonds nécessaires pour transiger avec SS.________ (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 81).
235 - Sur question de D.H., KK. a précisé qu’il avait soustrait de l’évaluation des immeubles un montant de 2’500’000 fr. pour des travaux de rénovation qui restaient à faire ; à cela s’ajoutait un problème fiscal en ce sens qu’il était difficile à l’époque de céder les actions d’une société immobilière en liquidation. C’était alors qu’il avait trouvé un acquéreur en la personne de DDDD.________ de la régie immobilière [...]. Il avait du reste refusé un autre acheteur qui ne pouvait pas satisfaire aux conditions de la liquidation privilégiée selon lesquelles l’acheteur devait accepter de terminer la liquidation de la société, ce qui n’était pas forcément une évidence. Tous ces éléments pouvaient expliquer aussi la différence entre l’évaluation de 19’000’000 fr. et les 15’600’000 fr. finalement convenus (cf. ibid. ch. 91). A cet égard, il ressort plus particulièrement ce qui suit du courrier de la Banque NN.________ du 9 septembre 1998 produit par D.H.________ : "Concerne : Société AA.________ en liquidation, propriétaire de 5 immeubles contigus de 7 niveaux, garage indépendant pour 15 voitures, administrateur Monsieur D.H.________ Messieurs, En votre qualité de curateur de la société W.________ LPP avec Monsieur KK.________ de la société MM.________ et selon la convention de cession de vente d’actions, attestant que la société W.________ LPP est "porte-fort" du paiement du solde de l’achat des actions de la Société AA.________ par la Société W.________ Gestion SA (détails en annexe), nous vous faisons part de la situation des crédits au nom de la débitrice mentionnée sous rubrique, comme suit : [...] Garanties pour le prêt hypothécaire et compte courant débiteur susmentionnés Immeubles locatifs sis à l’avenue [...] et [...], correspondant aux parcelles engagées collectivement, à savoir nos [...]. Ces immeubles ont été estimés par notre expert immobilier, le 17 décembre 1996, à Fr. 19’000’000.-, "après travaux de rénovation" et pour autant que la qualité des travaux soit conforme. [...] Travaux restants à effectuer dans les immeubles Selon l’architecte, Monsieur [...], il reste encore quinze appartements à rénover, ainsi que les cages d’escalier et les quelques aménagements extérieurs, financement disponible sur le crédit de construction existant. Selon ce dernier, le solde de ces travaux se monteraient à Fr. 1’200’000.- pour une durée de 1 mois environ. Ces travaux doivent être effectués rapidement, étant donné que le chauffage est à remplacer. Il est à noter que tous les
236 - appartements n’ont pas été rénovés. En effet, les travaux de premières nécessités ont été effectués en priorité. [...]" En conclusion, force est de constater qu’en ce qui concerne les immeubles de la Société AA., l’estimation fournie par la Banque NN. le 9 septembre 1998 reposait sur l’hypothèse selon laquelle le projet immobilier prévu serait réalisé et terminé. La réalisation du projet susmentionné n’a cependant jamais abouti et, notamment, les rénovations n’ont pas été achevées lorsque la Société AA.________ était propriétaire des immeubles. En définitive, tout l’argumentaire du défendeur tendant à prouver qu’il existerait une différence importante entre l’évaluation à 15’600’000 fr. convenue avec DDDD.________ et les 19’000’00 fr. estimés par la Banque NN.________ ne saurait être suivi. Il convient de relever plus particulièrement que les 19’000’000 fr. étaient compris après travaux et pour autant que la qualité des travaux soit conforme. Quoiqu’en dise le défendeur, les travaux mentionnés dans le courrier de la Banque NN., estimés au demeurant à plus de 1’000’000 fr, ne correspondent selon toute vraisemblance pas à ceux provisionnés à hauteur de 300’000 fr. pour une cage d’escalier, des sous-sols et des garages, puisqu’ils concernaient également la rénovation de quinze appartements et le remplacement du chauffage. Compte tenu des circonstances rappelée s ci-dessus, on ne peut pas en déduire que les liquidateurs auraient commis une faute dans la vente des actions de la Société AA. sur la base d’une évaluation immobilière arrêtée à 15’600’000 francs. Dans tous les cas, les choix des liquidateurs ne sauraient effacer la responsabilité du défendeur D.H.________ par rapport au dommage subi par W.________ LPP dans le cadre de la vente de ces actions. Par surabondance, on ajoutera encore que D.H.________ se prévaut d’un taux de capitalisation qui n’avait pas cours à l’époque concernée. dd) Investissements immobiliers (AB., [...]) aaa) Au cours de l’année 1991, W. LPP a acquis l’immeuble d’habitation sis à la rue AB.________ à [...], pour un montant de 1’300’000 francs. Il a été rénové en 1993 et transformé en logements pour jeunes en formation (foyer « FFFF.________ »). Des locaux commerciaux ont
237 - par ailleurs été construits à cette même adresse entre 1993 et 1995, abritant plusieurs sociétés du « Groupe H.________ ». S’agissant du contexte de cette acquisition, le témoin I., architecte, a exposé être intervenu alors que l’immeuble était en vente et avoir pu, après discussion avec la municipalité, construire devant l’immeuble un petit édicule destiné aux bureaux des nombreuses sociétés de D.H.. Pour l’immeuble de derrière, il avait été contacté par le foyer unioniste « FFFF.________ » afin d’aménager des chambres pour étudiants ou jeunes en formation. I.________ a ajouté qu’en accord avec le Service du logement, il avait été décidé de créer à chaque étage des chambres, des WC collectifs et un groupe de douche, puis, au rez-de- chaussée, des locaux communs avec réception, cuisine, salon, salle à manger. Le témoin a également confirmé des difficultés rencontrées pour la partie commerciale et administrative. D’une part, l’édicule au sud de la parcelle, sur le terrain de la commune, abritait des WC publics dont la ville exigeait le maintien ; en outre, le rez du nouveau bâtiment se trouvait plus bas que le sous-sol de l’ancien bâtiment, d’où la nécessité d’une importante reprise en sous-œuvre. D’autre part, le témoin a déclaré que la partie administrative comportait beaucoup d’aménagements luxueux (cf. procès-verbal d’audition de I.________ du 24 juin 2019 ch. 19 ss). Il s’avère difficile de déterminer précisément pour quelle valeur l’immeuble sis rue AB.________ à [...] – dont on rappellera qu’il comportait une partie habitation et une partie commerciale – était comptabilisé de 1993 à 1997. En effet, la comptabilité de W.________ LPP mélange les écritures relatives aux deux parties de l’immeuble et celles relatives à un autre bien immobilier de W.________ LPP, à [...]. La valeur comptable attribuée à l’immeuble AB.________ n’est pas pour autant totalement inconnue dans la mesure où il appert en tous les cas qu’au 31 décembre 1998, cet immeuble figurait au bilan de W.________ LPP pour un montant de 6’554’416 fr. – incluant le prix d’achat de la partie habitation en 1991 (par 1’300’000 fr.), les coûts de rénovation et transformation de ladite partie en 1993 (devisés à l’époque à 2’496’000 fr. selon les pièces au dossier), ainsi que les frais de construction de la partie commerciale
238 - entre 1993 et 1995 qui se seraient ainsi élevés à 2’758’416 fr. (6’554’416 fr. – 1’300’000 fr. – 2’496’000 fr.). On doit admettre que ce montant était cependant nettement surévalué dès lors que, dans le cadre de démarches entreprises au début de l’année 1999 par les liquidateurs en vue de la vente de l’immeuble, des professionnels de la branche ont évalué la valeur de la partie commerciale entre 1’200’000 fr. et 1’300’000 fr. seulement. Il apparaît de surcroît que la valeur incendie de l’immeuble entier s’élevait en 1995/1996, à 3’948’050 fr. – un montant ne comprenant certes pas la valeur du terrain mais demeurant néanmoins largement inférieur à celui figurant au bilan de W.________ LPP au 31 décembre 1998 (cf. rapports d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation sur la vérification des comptes de W.________ LPP pour les exercices 1996 [du 7 octobre 1997] et 1997 [projet du 2 septembre 1998 et rapport du 5 février 1999] ; cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 23). Il apparaît que dès 1998, les liquidateurs ont requis une expertise sur les valeurs vénales attribuées à l’immeuble, montrant ainsi des doutes quant à la correcte évaluation des montants portés au bilan. Dans ce contexte, il a été retenu que la partie habitation pourrait être vendue au prix de 2’925’000 fr. une fois les travaux de rénovation effectués et la partie administrative au prix de 1’725’000 francs. C’est dans ce cadre qu’une provision de 2’000’000 fr. a été enregistrée à charge de l’exercice 1998, augmentée à 2’400’000 fr. pour l’exercice 1999 (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 pp. 23 et 24). Au cours de la liquidation, cette provision a encore été augmentée, au fil des années, afin de tenir compte des difficultés pour vendre la partie habitation de l’immeuble, ainsi qu’en raison de l’adaptation à la norme comptable SWISS GAAP RPC 26 (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 21 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2004 à 2005 de W.________ LPP du 12 juin 2007 p. 18 ; cf. également rapport final du 15 février 2017 de la liquidation concordataire par abandon d’actifs de W.________ LPP). La partie commerciale de l’immeuble a pu être vendue en
239 - 2007 pour le prix de 1’200’000 francs. En tenant compte de tous les frais liés à cette vente (commission, frais de constitution d’une PPE, frais de remise en état et de mise en conformité), par 100’000 fr., la valeur de réalisation nette de la partie commerciale de l’immeuble sis à la rue AB.________ a été de 1’100’000 francs. En conséquence, la valeur de l’immeuble au 31 décembre 2006 a encore été amortie pour tenir compte de la valeur vénale de la partie commerciale (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes pour l’année 2006 de W.________ LPP du 20 septembre 2007 p. 14 à 16 ; cf. rapport des liquidateurs de W.________ LPP pour l’année 2008 du 14 octobre 2009 p. 15 et 34). Quant à la partie habitation, elle a pu être vendue le 31 août 2008 pour un prix de 1’950’000 fr. sans que les travaux initialement devisés n’aient été accomplis. En tenant compte des frais liés à cette vente, soit 111’353 fr. 45, la valeur de réalisation nette de la partie habitation de l’immeuble sis à la rue AB.________ a été de 1’838’646 fr. 55 (cf. rapport des liquidateurs de W.________ LPP pour l’année 2008 du 14 octobre 2009 p. 15 et 34). De ce qui précède, il résulte qu’en définitive le dommage revêt ici la forme d’une non-augmentation de l’actif, en ce sens que les transactions liées à l’immeuble AB.________ ont mis la fortune de la fondation en danger en faisant croire à un accroissement fallacieux des actifs d’une ampleur telle qu’il a été nécessaire, sur la base d’un établissement consciencieux du bilan, de rectifier la situation au niveau comptable. Que ce soit au regard du flou entourant la gestion administrative et comptable de W.________ LPP s’agissant de l’acquisition et de l’évaluation de cet immeuble, ou que ce soit sous l’angle de la diligence attendue en matière de gestion de fortune eu égard au caractère particulier de l’immeuble et aux différents travaux y relatifs, D.H.________ a manifestement manqué aux devoirs qui lui incombaient en tant que président du conseil de fondation de W.________ LPP. On soulignera tout particulièrement que si on ne connaît en définitive pas le détail des travaux effectivement effectués dans la partie commerciale de l’immeuble, cette situation n’est que le résultat de carences comptables imputables au défendeur lui-même et dont il ne saurait par conséquent se prévaloir. Il faut par ailleurs souligner que, selon le témoin KK.________, la
240 - partie commerciale de l’immeuble présentait une répartition des espaces discutable, susceptible d’influer négativement sur la valeur du bien (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 185 et 186). Quant au témoin I., il a évoqué des aménagements luxueux au niveau de la partie administrative et a pour le surplus indiqué avoir fait ce que D.H. avait souhaité, soulignant que ladite répartition avait dû convenir aux occupants ultérieurs (cf. procès-verbal d’audition de I.________ du 24 juin 2019 ch. 23 et 24). Dès lors que des frais de constitution d’une PPE, de remise en état et de mise en conformité ont dû être absorbés afin de permettre la vente de cette partie de l’immeuble en 2007, on peut raisonnablement abonder dans le sens des remarques émises par le témoin KK.. Il découle également de ce qui précède que l’acquisition d’un tel bien immobilier et la gestion qui s’en est suivie dénotent, chez D.H., en tous les cas une négligence totale des prescriptions auxquelles doivent répondre les investissements immobiliers dans le contexte de la prévoyance professionnelle. Une attitude d’une telle légèreté en matière d’investissement des liquidités d’une fondation de prévoyance ne pouvait qu’aboutir à une perte substantielle pour W.________ LPP. En conséquence de ce qui précède, la Cour retient que la perte sur l’immeuble sis à la rue AB.________ à [...] du fait des investissements inconsidérés qui y ont été effectués constitue un dommage pour W.________ LPP à hauteur d’un montant de 3’615’769 fr. (6’554’416 fr. – 1’100’000 fr. – 1’838’646 fr. 55) et découle directement des agissements de D.H.. bbb) Pour sa part, D.H. soutient qu’il a été approché par le directeur du foyer unioniste « FFFF.________ », qui était à la recherche de locaux pour aménager des chambres pour étudiants. Il expose qu’en collaboration avec le Service du logement, la valeur du terrain pour la partie arrière a été arrêtée à 1’000’000 fr. pour un coût des travaux devisé à 2’496’000 francs. Sur cette base, le Service du logement a fixé, le 1 er juin 1993, le loyer annuel à 244’720 fr., soit un rendement de 7 % brut une fois les travaux effectués. Les subsides cantonaux ont été
241 - fixés à 72’451 fr. par an, les subsides communaux étant identiques. Le défendeur relève également que « FFFF.________ » avait à sa charge un loyer annuel brut de 99’818 fr. et que la valeur incendie de la partie habitation s’élevait à 2’332’050 fr., correspondant au coût des travaux projetés. D.H.________ en déduit que la valeur incendie du bâtiment administratif était par conséquent de 1’616’000 fr. (3’948’050 fr. – 2’332’050 fr.). Il ajoute que selon rapport explicatif pour l’exercice 2006 de W.________ LPP du 20 septembre 2007 (p. 16), l’estimation fiscale était de 4’992’000 francs. Ce même rapport montre cependant que le loyer payé par « FFFF.________ » était alors de 150’000 fr. par an subventions comprises, mettant ainsi en évidence une diminution de 39 % par rapport au loyer de 244’720 fr. fixé en 1993. D.H.________ oublie toutefois que le loyer prévu par le Service du logement impliquait la réalisation de travaux devisés à 2’496’000 francs. Ainsi, le montant allégué par le défendeur D.H.________ s’agissant du revenu de l’immeuble sis à la rue AB.________ correspond en réalité au revenu hypothétique qui aurait pu être demandé à la suite de la réalisation complète des transformations prévues. Or, s’agissant de la partie habitation, des travaux d’entretien normaux ont été effectués mais pas des travaux de rénovation/transformation. Les notes de révision des comptes 1996 de W.________ LPP se contentent, du reste, de mentionner un loyer de plus de 150’000 francs. ccc) D.H.________ fait de surcroît valoir que le rapport explicatif sur les comptes 2006 du 20 septembre 2007 indique ce qui suit (p. 14) : « Pour différentes raisons (maintien de logements pour les jeunes en formation, difficultés financières et d’exploitation de « FFFF.________ », insuffisance de prestations fournies par l’ancienne administration de la fondation envers son locataire, etc.), nous avons, par gain de paix, réduit le loyer imposé par le Service du Logement qui subventionne cette partie de l’immeuble. Cette situation provisoire a été prolongée jusqu’au 31 août 2008 pour permettre au FFFF.________ de trouver une solution pour éventuellement acheter la partie logement car il paraît de plus en plus évident que cette partie d’immeuble ne pourra être vendue qu’a une
242 - institution semblable au FFFF., voire des institutions proches. Dans le cas contraire, si cet immeuble devait être vendu pour reconstituer des logements ordinaires, cela entrainerait de nouvelles moins-values compte tenu des travaux de transformation qui seront inévitables. Le Foyer [...] « FFFF. » a finalement déposé une offre d’achat en août 2007. Le prix offert étant de CHF 1’000’000.- seulement, nous l’avons refusée ceci d’autant plus qu’elle était conditionnée à la réalisation, à nos frais, d’importants travaux d’entretien » (voir également rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 21). Il ajoute que dans le rapport pour les exercices 2000/2003 du 24 mars 2005, on peut lire (p. 22) : « L’état locatif de l’immeuble, y compris 3 places de parc extérieures, est de CHF 212’640.-. A ce montant s’ajoute CHF 58’344.- de subvention du Service du Logement. Ces subventions vont se réduire progressivement au cours de ces prochaines années pour cesser au 30 juin 2009 ». D.H.________ allègue également que dans le rapport relatif aux exercices 1998/1999 du 24 mars 2005, on peut lire ce qui suit (p. 24) : "Valeur vénale Nous avons requis une expertise par un architecte indépendant de la fondation et du groupe "H.________". Les valeurs attribuées aux deux immeubles sont les suivantes :
Immeuble d’habitation CHF 2 925 000.—
Immeuble administratif CHF 1 725 000.— CHF 4 650 000.— Après diverses démarches en vue de la vente de ces immeubles, il apparaît que le prix de vente pour la partie habitation subventionnée est tout à fait réalisable. Le service du logement que nous avons rencontré, partage cette estimation." Rappelant que les liquidateurs ont vendu la partie habitation le 31 août 2008 pour un prix de 1’950’000 fr., le défendeur D.H.________ soutient qu’il n’existe aucune expertise justifiant un prix aussi bas. Il expose que, compte tenu du taux hypothécaire pratiqué en 2008, les
243 - loyers réduits à 150’000 fr. représentaient toujours une valeur de rendement de 3’000’000 francs. Il relève qu’il ne lui a du reste pas été demandé de trouver un acquéreur afin de diminuer le dommage. En conséquence, il soutient qu’il ne lui appartient pas d’assumer les choix des liquidateurs. D.H.________ ajoute que la surface effective des locaux était de 395 m 2 selon les factures des poseurs de sols (68m 2 de granit, 297m 2 de moquette, ainsi que 30m 2 de carrelages pour la cafeteria, les WC au sous- sol, au rez et au premier étage). Il en déduit un montant de 98’750 fr. pour des locaux loués à 250 fr./m 2 , auquel s’ajoutent 10’000 fr. pour le solde loué à 100 fr./m2 plus quatre places de parc louées à 120 fr. par mois – soit un total de 114’510 francs. Le défendeur fait cependant valoir que dans les notes d’honoraires de MM., on ne trouve nulle part de trace des démarches entreprises pour la mise en location des locaux. Il ajoute que le taux hypothécaire était de 3 % en 2007, soit une capitalisation à 5 % en tenant compte d’une majoration de 2 % pour les locaux commerciaux, représentant une valeur de 2’200’000 francs. D.H. relève plus particulièrement que les deux bâtiments ont été vendus pour un prix global de 3’150’000 fr alors que leur valeur réelle pouvait être estimée au moins à 6’260’000 francs. Il reproche dès lors aux liquidateurs d’avoir constitué un préjudice d’au moins 3’110’000 fr. au Fonds de garantie LPP. Le défendeur estime ainsi qu’il convient de déduire ce montant des prétentions du demandeur à son égard. Il souligne également que grâce à l’acquisition et à la transformation de l’immeuble sis à la rue AB., les entreprises [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...] se sont affiliées à W. LPP. Les différents éléments ainsi mis en exergue par le défendeur D.H.________ ne lui sont toutefois d’aucun secours. Force est tout d’abord de constater que le défendeur D.H.________ n’a pas mentionné l’intégralité du rapport explicatif pour les comptes 1999 et 1998 du 24 mars 2005, qui relève également ce qui suit (p. 24) :
244 - "Par contre, en ce qui concerne la partie administrative de l’immeuble, le prix de CHF 1’725’000.-- n’est pas réalisable. Selon divers renseignements obtenus de la part de professionnels de l’immobilier, la valeur maximale de vente s’établit entre CHF 1’200’000.-- et CHF 1’300’000.--. Les négociations en cours pour la location de la partie administrative se basent sur un prix de location annuel au m 2 de CHF 220.-, ce qui représente un revenu locatif d’environ CHF 90’000.-- et une valeur brute de rendement de l’immeuble de CHF 1’200’000.--, compte tenu d’un taux de capitalisation de 7 ½ %. Au vu de ce qui précède, la provision constituée de CHF 2’000’000.-- en 1998 a été augmentée à CHF 240’000.-- [recte : 2’400’000] en
245 - ddd) Le défendeur D.H.________ conteste également que les travaux de transformation de l’immeuble sis à la rue AB.________ n’aient pas été menés à terme, se prévalant à cet égard d’un document du Service du logement du 1 er juin 1993 se rapportant, d’une part, à un examen financier définitif fondé sur un début des travaux à l’automne 1992, une fin des travaux au printemps 1993, une entrée des locataires en juin 1993 et un début de prise en charge au 1 er juillet 1993 et mentionnant, d’autre part, différentes confirmations de paiements de subsides de la part de la commune de [...] et de l’Etat de Vaud pour les années 1993 à 1995 pour un total de 235’000 francs. Selon le défendeur, ces éléments témoignent de la réalisation des travaux, attendu que des subsides communaux et cantonaux n’auraient pas été versés pendant trois ans au moins en faveur d’un immeuble non terminé. Quoi qu’en dise le défendeur, il n’a cependant jamais été contesté que la partie habitation avait fait l’objet d’aménagements pour accueillir des chambres destinées à des jeunes en formation (travaux pour créer des WC collectifs et un groupe de douche, ainsi que des locaux communs, réception, cuisine, salon, salle à manger au rez-de-chaussée). Ces aménagements visaient toutefois à adapter les locaux existants et ne relevaient en revanche pas de travaux de rénovation ou de transformation susceptibles d’atteindre le montant de 2’496’000 fr. devisé par le Service du logement. Du reste, la difficulté pour revendre le bien en question émanait justement du fait qu’il fallait retrouver un même type de propriétaire ou entreprendre des travaux importants pour retransformer la partie habitation et la rendre plus rentable pour une revente. ee) Prêts hypothécaires divers à des personnes physiques aaa) Des prêts hypothécaires ont été accordés, au nom de W.________ LPP, à plusieurs personnes physiques. Il apparaît que les prêts aux débiteurs suivants n’étaient toujours pas remboursés lorsque KK.________ et LL.________ sont entrés en fonction en août 1998 :
246 -
Y.________, [...]
O.________ [...], [...]
U.________, [...]
N.________, [...]
EEE.________, [...]
II.________, [...]
UU., [...] Ces prêts ont été comptabilisés à hauteur des montants suivants entre 1995 et 1998 (cf. projet de rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation pour la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W. Organisation SA du 2 septembre 1998 et rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation pour la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W.________ LPP du 5 février 1999, ch. 4e de l’annexe aux comptes ; cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 17 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 17 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2004 à 2005 de W.________ LPP du 12 juin 2007 p. 15 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes pour l’année 2006 de W.________ LPP du 20 septembre 2007 p. 9 ; voir aussi balance des comptes de W.________ LPP pour 1995 et 1996) : 1995199619971998dommage Y.________950’000 fr. 980’000 fr. 980’000 fr. 980’000 fr. 30’058 fr. O.________100’000 fr. 125’000 fr. 125’000 fr. 0 fr. U.________160’000 fr. 142’500 fr. 62’912 fr. N.________75’000 fr.75’000 fr.75’000 fr.75’000 fr.0 fr. EEE.________140’000 fr. 140’000 fr. 137’200 fr. 131’760 fr. 0 fr. II.________30’000 fr.30’000 fr.30’000 fr.30’000 fr.13’731 fr. UU.30’000 fr.30’000 fr.30’000 fr.30’000 fr.0 fr. TOTAL1’225’000 fr. 1’355’000 fr. 1’537’200 fr. 1’514’260 fr. 106’701 fr. Certains de ces montants ont pu être entièrement remboursés. Tel était notamment le cas du prêt à EEE. au 31 décembre 1999.
247 - S’agissant des prêts à N.________ et UU., ils ont été remboursés au cours des exercices 2000 à 2003 (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W. LPP du 24 mars 2005 p. 17). Concernant le prêt à O., il courait toujours au dépôt de la demande en décembre 2009 et les intérêts étaient régulièrement acquittés ; il en a été ainsi jusqu’au remboursement intervenu au 30 novembre 2011, avec versement d’un solde en février 2012 (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels 2011 de W. LPP du 27 août 2012 p. 10). Pour ce qui est du prêt accordé à U., on relèvera que le prénommé a été déclaré en faillite en mai 1999 et que les cédules dont W. LPP était titulaire en garantie du prêt concédé (en deuxième rang de 55’000 fr. et en troisième rang de 120’000 fr.) se sont révélées insuffisantes, ne permettant de couvrir que 50 % du prêt. Par conséquent, un montant de 71’500 fr. a dû être provisionné par les liquidateurs à charge de l’exercice 1998, respectivement de 72’500 fr. pour l’exercice 1999 (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 17 s.). Le produit de la réalisation de gage dans la faillite de U.________ a finalement permis de récupérer 79’588 fr., si bien que seuls 62’912 fr. ont dû être comptabilisés à perte (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 17). Le prêt à Y.________ a été remboursé en 2004, suite à la réalisation de l’immeuble grevé, à concurrence du montant en capital de 980’000 fr. et de 20’000 fr. d’arriérés d’intérêts. A leur entrée en fonction, les liquidateurs ont toutefois constaté des arriérés d’intérêts pour un montant total d’environ 120’000 fr. (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 7 et 16). Compte tenu de la situation financière de Y., les liquidateurs ont provisionné la totalité du solde des arriérés d’intérêts, soit 94’407 fr. 90 (cf. rapport sur la liquidation et les comptes annuels 2006 de W. LPP du 20 septembre 2007 p. 9). Du solde de 76’557 fr. 90 encore dû au 31 octobre 2009, W.________ LPP a déduit un montant de
248 - 30’057 fr. 90 à titre de remise de dette et n’a recherché Y.________ que pour la différence de 46’500 fr. (cf. courrier de W.________ LPP en liquidation concordataire à Y.________ du 24 novembre 2009). Le prêt hypothécaire de 30’000 fr. à II.________ portait sur un immeuble grevé en troisième rang, derrière quatre autres cédules totalisant 525’000 fr. (cf. notes de révision des comptes 1995 de W.________ LPP par D.________ SA). Le solde de ce prêt conjoint à II.________ et son épouse AI., de 20’000 fr., a dû être provisionné à hauteur de 10’000 fr. en raison de l’insolvabilité de II. et de l’insuffisance du gage constitué, après que les liquidateurs n’ont pu obtenir qu’un paiement de 10’000 fr. de la part de AI.. Les intérêts n’étant pas régulièrement acquittés, un arriéré de 3’731 fr. a de surcroît fait l’objet d’une provision (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels 2000 à 2003 de W. LPP du 24 mars 2005 p. 17 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2004 à 2005 de W.________ LPP du 12 juin 2007 p. 11 ; cf. rapport sur la liquidation et les comptes annuels 2006 de W.________ LPP du 20 septembre 2007 p. 9). bbb) Il y a d’emblée lieu de constater que l’octroi de ces prêts n’était pas soumis à l’approbation du conseil de fondation (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 à 7). Par ailleurs, les gages hypothécaires en deuxième et troisième rangs tels qu’évoqués ci- dessus en lien avec les prêts à U.________ et II.________ ne constituaient à l’évidence pas des garanties suffisantes, ce que D.H.________ savait ou devait savoir. Ce faisant, l’intéressé a donc contrevenu au devoir de diligence qui lui incombait, en tant que président du conseil de fondation de W.________ LPP, s’agissant de la constitution de sûretés et de la sécurité des placements. De fait, si les prêts susmentionnés avaient été suffisamment garantis, W.________ LPP n’aurait jamais subi de perte sous cet angle, étant rappelé que la poursuite des débiteurs insolvables n’aurait pas eu d’autres conséquences que d’occasionner davantage de frais à la fondation. En outre, en négligeant la facturation et le suivi de l’encaissement des intérêts, D.H.________ n’a pas veillé à ce que ces
249 - "placements" permettent à la fondation de réaliser un rendement raisonnable tel que prescrit à l’art. 51 OPP 2, ce qui ne pouvait encore une fois échapper au défendeur vu les fonctions qui étaient les siennes au sein de W.________ LPP. On peut, du reste, s’interroger sur une telle stratégie de placement. A ce propos, on soulignera que KK.________ a déclaré qu’il n’était pas usuel pour des caisses de prévoyance de l’époque d’octroyer de tels prêts et qu’il n’a vu cela qu’avec W.________ LPP, certaines caisses offrant alors plutôt la possibilité à leurs membres d’avoir des taux meilleur marché (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 106). Enfin, D.H.________ ne nie pas avoir concédé de tels prêts et il ne fait aucun doute que leur octroi, sans égard pour les préceptes instaurés en matière de gestion d’une institution de prévoyance, ne pouvait que générer une perte pour W.________ LPP. Il découle de ce qui précède que D.H.________ a fautivement engagé l’argent des assurés de W.________ LPP dans des placements insuffisamment garantis compte tenu des risques qui y étaient liés. Le dommage total subi par W.________ LPP du fait de l’octroi de ces prêts hypothécaires s’élève à 106’701 fr. (62’912 fr. + 30’058 fr. + 13’731 fr.) et découle directement des agissements de D.H.. ccc) Le défendeur invoque différents moyens à sa décharge. aaaa) Se prévalant d’un contrat de prêt libellé aux noms de U. et AU., D.H. s’étonne que, ce nonobstant, AU.________ n’ait pas été poursuivie. Il allègue par ailleurs que tous les contrats de prêt hypothécaire consentis par W.________ LPP précisaient qu’en cas de retard de plus de trente jours dans le paiement des intérêts, ces derniers seraient augmentés à 10 % et le capital deviendrait immédiatement exigible. Le défendeur se dit par conséquent étonné que la clause de majoration de 10 % n’ait pas été appliquée. Il estime que le préjudice ainsi causé est d’au moins 69’912 fr., auxquels s’ajoutent au moins 60’000 fr. correspondant à 10 % d’intérêts sur dix ans – soit un dommage total d’au moins 129’912 fr. qui doit, selon D.H.________, être
250 - mis à la charge des liquidateurs et être entièrement déduit des prétentions du Fonds de garantie LPP à son encontre. Les allégations du défendeur quant à la qualité de co-débitrice solidaire de AU.________ ne sont toutefois pas établies. En outre, KK.________ a eu l’occasion d’expliquer que AU.________ n’avait pas été poursuivie dans la mesure où la créance avait été négociée (cf. procès- verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 101). En tout état de cause, les liquidateurs ont dû faire des choix dans le recouvrement des créances, en tenant compte des potentiels frais supplémentaires susceptibles d’être engendrés. Leur manière de procéder n’est dès lors pas critiquable et il n’est en aucun cas démontré que leur gestion serait de nature à rompre le lien de causalité entre les agissements du défendeur et le dommage subi par la fondation. Pour le surplus, le défendeur occulte le fait que le dommage provient avant tout du défaut de garantie suffisante liée à ce prêt. Vu la situation financière de U.________ et tenant compte du fait que les liquidateurs ont dû provisionner un montant dès l’exercice 1998, la situation obérée du débiteur datait déjà de l’époque où le défendeur était membre du conseil de fondation. Il lui aurait ainsi appartenu de demander des intérêts à 10 %. Après coup, les liquidateurs n’auraient de toute façon pas pu obtenir le versement d’intérêts supplémentaires vu la situation financière du débiteur U.. En tout état de cause, on notera que dans la mesure où le dommage n’a été réduit de 142’500 fr. à 69’912 fr. que grâce à la redistribution d’une partie du produit de la vente de l’immeuble (79’588 fr.), l’application d’un taux d’intérêt à 10 % dont se prévaut D.H. aurait en réalité pour effet d’augmenter le montant du dommage à la charge de ce dernier. bbbb) D.H.________ fait par ailleurs valoir que le rapport explicatif sur les comptes 1998/1999 mentionne ce qui suit s’agissant du prêt à Y.________ (p. 18) : "A l’entrée en fonction des administrateurs, ce débiteur avait, semble-t-il sur la base d’un accord oral avec M. D.H.________, suspendu le paiement de ses intérêts en raison d’une situation personnelle difficile. Un accord a pu être trouvé avec débiteur et dès le 1 er janvier 2000, les intérêts ordinaires sur ce prêt sont réglés
251 - ponctuellement. Le débiteur doit vendre sa maison. Compte tenu de sa situation personnelle difficile, nous avons renoncé, jusqu’à ce jour, à introduire des poursuites en réalisation de gage. L’encaissement des intérêts posant de nouveau un problème au début de l’année 2001, nous allons devoir reconsidérer notre position. Sur la base d’expertise, la valeur vénale de l’immeuble s’établit entre CHF 1’150’000.-- et CHF 1’200’000.--. En conséquence, le prêt hypothécaire et les intérêts arriérés (CHF 127’500.-- env. [...]), sont couverts par la valeur du gage." Le défendeur ajoute que Y.________ a vendu sa maison de gré à gré en 2004 pour un prix de 1’000’000 fr. et estime curieux que les liquidateurs aient accepté une vente de gré à gré pour un prix inférieur de 20 % au prix d’expertise évalué quatre ans auparavant, alors que le marché immobilier sur le bassin lémanique a progressé de 25 % entre 2000 et 2004. D.H.________ fait également valoir que les liquidateurs n’ont pas appliqué la clause de majoration de 10 % des intérêts et en déduit un préjudice d’intérêt (à 5 %) d’au moins 30’000 fr., auquel doit selon lui être additionnée la remise de dette de 30’057 fr. 90 concédée par les liquidateurs à Y.. Le défendeur en conclut que les liquidateurs ont augmenté le préjudice du demandeur d’au moins 60’057 fr. 90, montant qui doit être porté en déduction des prétentions exercées à son encontre. Entendu lors de la présente procédure, KK. a expliqué que Y.________ s’était retrouvé au chômage et avait rencontré beaucoup de difficultés financières. S’agissant de la clause de majoration de 10 % des intérêts, KK.________ a exposé qu’il s’agissait de l’intérêt nominal de la cédule, qu’encore aurait-il fallu le faire valoir et que, dans le cas particulier, le bien avait été vendu à un prix correct, une partie des sommes engagées ayant pu être récupérée. KK.________ a encore précisé qu’il n’était absolument pas question de tout brader ; en 2004, les problèmes de prévoyance avaient en effet été résolus, il n’y avait plus d’urgence et le but était de réaliser au mieux les biens (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 99, 100 et 103 à 105). C’est par ailleurs le lieu de relever que les liquidateurs ont fait valoir leur qualité de créancier-gagiste sur la totalité du prix de vente,
252 - conformément à leur mission. Il fait également partie de la mission du liquidateur d’apprécier les risques et chances de succès de poursuivre certains débiteurs ou de leur intenter un procès au vu des frais que cela pourrait engendrer pour la fondation, susceptibles d’augmenter le préjudice de celle-ci. Au demeurant, la Cour observe que le prix auquel le bien a été vendu n’est, au final, pas très éloigné de l’estimation antérieure. D.H.________ est du reste malvenu de s’offusquer du fait que les liquidateurs n’auraient pas appliqué la clause de majoration de 10 %, alors que lui-même avait suspendu le paiement des intérêts ordinaires en raison d’une situation financière difficile du débiteur. D’ailleurs, l’application de cette clause de majoration des intérêts aurait eu pour conséquence une augmentation du dommage à la charge du défendeur puisque ces intérêts n’auraient pas pu être recouvrés. cccc) Concernant II.________ et AI., D.H. soutient que le prêt était libellé aux noms des deux époux et il reproche aux liquidateurs de s’être arrêtés à l’acte de défaut de biens visant II.________ uniquement. Il ajoute que, là encore, la clause de majoration des intérêts à hauteur de 10 % n’a pas été appliquée. Il en déduit un préjudice s’élevant au moins à 13’000 fr. et entièrement imputable aux liquidateurs, ce montant devant conséquemment être déduit des prétentions du demandeur à son encontre. Quoi qu’en dise le défendeur, W.________ LPP a subi un dommage du seul fait de l’absence de remboursement du prêt susdit dû par des débiteurs insolvables. A cet égard, KK.________ a expliqué que II., restaurateur, avait fait faillite et que des fonds avaient pu être récupérés « par miracle » auprès de AI. en lien avec une lacune dans le jugement de divorce ; dans de telles conditions, les clauses de garantie n’avaient pas été invoquées (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 102). Là encore, le fait pour les liquidateurs de réclamer une majoration des intérêts de 10 % aurait du reste augmenté le préjudice de la fondation puisque les débiteurs n’auraient pas pu les payer en raison de leur mauvaise situation financière et non par mauvaise volonté. Les liquidateurs auraient dû ainsi
253 - provisionner ces montants et, finalement, le dommage imputé à D.H.________ n’aurait fait que croître. ff) Autres prêts divers sans garanties spéciales aaa) Vue d’ensemble Un certain nombre de prêts non garantis a été accordé au nom de W.________ LPP à différentes entités. Ces prêts ont été accordés sans étude particulière et sans être soumis à l’approbation du conseil de fondation (cf. rapport de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 à 7). Lors de l’entrée en fonction des liquidateurs, les prêts aux personnes, respectivement aux entreprises suivantes, étaient pendants (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 21 s.) :
Commune de OOO.________
YY.________ SA, [...]
ACC.________ et BCC.________, [...]
YYY.________, [...]
UUU.________, [...]
III.________ SA, [...]
UU.________, [...]
N., [...] Ces prêts ont été comptabilisés à hauteur des montants suivants entre 1995 et 1998 (cf. rapport d’attestation de l’organe de contrôle sur la vérification des comptes de l’exercice 1996 de W. LPP du 7 octobre 1997, projet de rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation pour la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W.________ LPP du 2 septembre 1998 et rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation pour la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W.________ LPP du 5 février 1999 ; cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 20 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les
254 - comptes annuels des années 2004 à 2005 de W.________ LPP du 12 juin 2007 p. 11 et 17 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes pour l’année 2006 de W.________ LPP du 20 septembre 2007 p. 9 ; voir aussi balance des comptes de W.________ LPP pour 1995 à 1997) : 1995199619971998dommage Com. OOO.500’000 fr. 500’000 fr. 500’000 fr. 500’000 fr. 0 fr. YY. SA100’00 fr.100’000 fr. 100’000 fr. 100’000 fr. 111’005 fr. ACC.________ + BCC.________ 2’780’000 fr. 2’780’000 fr. 180’000 fr. 180’000 fr. 0 fr. YYY./AAA.25’000 fr.25’000 fr.25’000 fr. 25’000 fr. 25’000 fr. UUU.20’000 fr. 20’000 fr. 25’000 fr. III. SA70’000 fr. 70’000 fr. 70’000 fr. UU.30’000 fr.30’000 fr.30’000 fr. 30’000 fr. 0 fr. N.24’988 fr.32’978 fr.35’000 fr. 24’000 fr. 0 fr. TOTAL3’434’988 fr. 3’412’978 fr. 860’000 fr. 949’000 fr. 227’285 fr. Le demandeur fait valoir que les prêts à la commune de OOO., à ACC. et BCC., à UU. et à N.________ ont finalement tous été remboursés et n’ont engendré aucun dommage pour la fondation. En revanche, les prêts à YY.________ SA, à YYY.________ et AAA., à UUU. ainsi qu’à III.________ SA se sont soldés par des pertes. bbb) YY.________ SA aaaa) Un prêt de 100’000 fr. a été accordé par W.________ LPP à l’entreprise YY.________ SA selon un contrat du 23 juin 1993, au taux d’intérêt de 6,5 % l’an et avec un remboursement au plus tard le 30 novembre 1993 sous peine d’un intérêt moratoire annuel de 9 % (cf. contrat de prêt conclu le 23 juin 1993 entre W.________ LPP et YY.________ SA). Ce prêt apparaissait dans la comptabilité de W.________ LPP sous la rubrique « placements chez l’employeur », dans la mesure où l’entreprise en question était affiliée à la fondation (cf. ch. 4d de l’annexe aux comptes pour le rapport d’attestation de l’organe de contrôle sur la vérification des comptes de l’exercice 1996 de W.________ LPP du 7 octobre 1997, le projet de rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation
255 - pour la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W.________ LPP du 2 septembre 1998 et le rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation pour la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W.________ LPP du 5 février 1999). On notera cependant que, contrairement à ce que laisse entendre la mention « prêts garantis » figurant au ch. 4d de l’annexe aux comptes 1996 et 1997, les garanties mentionnées dans le contrat de prêt – à savoir des véhicules de collection et une facture pour des tableaux d’exposition à [...] – n’apparaissent pas adéquates et n’ont du reste jamais été constituées. Pour autant, aucune provision appropriée n’a été comptabilisée pour cette créance par l’ancien conseil de fondation et ce sont les liquidateurs qui ont dû comptabiliser une provision de 50’000 fr. à charge de l’exercice 1998 et de 95’000 fr. à charge de l’exercice 1999, soulignant la mauvaise santé financière de cette entreprise. On constate qu’un montant de 12’000 fr. a encore été remboursé à W.________ LPP entre 2000 et 2001 (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 22 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 20), après quoi la société YY.________ SA a été déclarée en faillite le 29 avril 2004 ainsi qu’il ressort du registre du commerce. Le solde du prêt, par 88’000 fr., a donc été entièrement amorti à charge de l’exercice 2005 par compensation avec la provision déjà enregistrée. En outre, une provision de 23’004 fr. 70, correspondant au montant des intérêts dus par l’entreprise YY.________ SA, a aussi été enregistrée (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels 2004 à 2005 de W.________ LPP du 12 juin 2007 p. 11 et 17 ; cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels 2006 de W.________ LPP du 20 septembre 2007 p. 9). Compte tenu de la faillite de cette société, ce montant doit également être considéré comme perdu. Il ne fait aucun doute que l’octroi d’un prêt réputé fondé sur de tels gages ne satisfait pas aux exigences en matière de diligence requise de la part des membres du conseil de fondation d’une institution de prévoyance, cela d’autant que les gages en question n’ont en définitive pas été constitués. D.H.________ ne pouvait l’ignorer mais a malgré tout validé la conclusion d’un tel prêt. Ce faisant, il a privilégié les intérêts
256 - d’une entreprise tierce au détriment de ceux de W.________ LPP et de ses assurés. Le défendeur ne dément du reste pas que l’octroi de ce prêt lui est imputable ; or le transfert de liquidités à de telles conditions ne pouvait qu’entamer la situation financière de W.________ LPP. Le dommage subi par W.________ LPP du fait de l’octroi du prêt consenti à YY.________ SA s’élève par conséquent à 111’005 fr. (88’000 fr.
257 - où ils avaient déjà pu récupérer des cotisations sociales en retard chez cette entreprise. Enfin, concernant la question de savoir si l’entreprise avait payé des intérêts sur le prêt, le témoin a déclaré que « quand on pouvait encaisser quelque chose, on avait des intérêts sur le prêt » et qu’une partie d’intérêts avait ainsi pu être obtenue (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 107 à 110). Au surplus, le défendeur n’établit pas qu’un dividende aurait été distribué aux créanciers de troisième classe, ni que des droits auraient été cédés à la masse en faillite ou qu’une telle cession impliquant de prendre en charge des frais de procédure aurait été bénéfique pour la société. En tout état de cause, il sied de rappeler que c’est D.H.________ qui n’a pas exigé la remise des biens offerts en garantie du prêt, de sorte que le prêt a en définitive été fautivement consenti sans garantie. ccc) III.________ SA/Z.________ aaaa) Il ressort des comptes de W.________ LPP qu’un prêt de 70’000 fr. a été accordé en 1997 à la société III.________ SA, administrée par Z.. Il appert également que ce prêt ne portait pas intérêts. Dite créance a été amortie à la charge de l’exercice 1999, la société ayant été déclarée en faillite le 19 août 1999. Les liquidateurs ont en outre renoncé à effectuer l’avance de frais pour continuer la liquidation ensuite de la constatation de défaut d’actifs dans la procédure de faillite (cf. ch. 4f de l’annexe aux comptes pour le projet de rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation pour la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W. LPP du 2 septembre 1998 et le rapport d’attestation de l’organe de contrôle au conseil de fondation pour la vérification des comptes de l’exercice 1997 de W.________ LPP du 5 février 1999 ; cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 21 et 22). L’examen du dossier montre que le défendeur n’a pris aucune mesure de précaution concrète pour s’assurer du remboursement du prêt, en ne s’inquiétant pas de la santé financière de la société emprunteuse et en n’exigeant aucune sûreté ; on soulignera également que le prêt n’était
258 - pas supposé rapporter de revenu à la fondation puisqu’il ne portait pas intérêt. On doit ainsi admettre qu’un tel placement, auprès d’une société détenue par un membre du conseil de fondation, était de toute évidence très hasardeux et évocateur d’une complaisance manifeste à l’égard de Z.. D.H. ne pouvait ignorer, à la conclusion de ce prêt, que celui-ci enfreignait les devoirs de fidélité et de diligence dans la gestion de fortune qui lui incombaient en tant que président de W.________ LPP. A cela s’ajoute que le défendeur pouvait difficilement ignorer l’existence de ce prêt, dès lors qu’il lui incombait en tout état de cause de veiller aux sorties de liquidités de la fondation qu’il dirigeait. Que ce prêt ait résulté d’un transfert volontaire ou d’une négligence dans la gestion de la fondation, il reste que la remise de liquidités d’une institution de prévoyance à la société d’un autre membre du conseil de fondation sans avoir posé la moindre cautèle visant à assurer un remboursement ou un quelconque rendement est, à l’évidence, susceptible d’aboutir à un dommage pour l’institution ainsi dépossédée. Le dommage subi par W.________ LPP du fait de l’octroi de ce prêt à III.________ SA s’élève par conséquent à 70’000 fr. et découle directement des agissements de D.H.. bbbb) Pour sa défense, D.H. fait valoir que les éléments retenus par les liquidateurs concernant ce prêt s’appuient sur le projet de rapport puis le rapport de D.________ SA pour l’année 1997, établis respectivement les 2 septembre 1998 et 5 février 1999 – soit, d’une part, durant son incarcération et, d’autre part, après sa destitution du conseil de fondation. Le défendeur soutient, sans toutefois l’établir, qu’il n’a pas avalisé ce prêt, que l’on ne saurait lui reprocher une libéralité que se serait accordée Z.________ et qu’il n’est conséquemment pas débiteur de la somme de 70’000 francs. On ne peut souscrire à cette thèse. Quoi qu’en dise D.H., le prêt à la société III. SA a été accordé en 1997 alors que le défendeur siégeait au conseil de fondation, de sorte qu’il ne pouvait pas en ignorer l’existence ou les termes.
259 - ddd) Prêts UUU.________ et YYY./AAA. Un prêt de 25’000 fr. a été accordé le 4 avril 1994 à YYY.________ et à AAA., solidairement, et un prêt de 20’000 fr. a été accordé à UUU. le 15 avril 1997. Des provisions ont dû être enregistrées à charge des exercices 1998, respectivement 1999 pour la totalité de chacune des deux créances en raison de l’insolvabilité puis de la faillite des débiteurs. Concernant par ailleurs le prêt à UUU., il appert que W. LPP a finalement dû comptabiliser une perte de 21’280 fr. en tenant compte des arriérés d’intérêts (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 21 s. ; cf. également rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 20). S’agissant du prêt « YYY./AAA. », à l’égard duquel le défendeur D.H.________ réfute toute responsabilité faute pour le demandeur d’avoir produit un contrat de prêt ou tout document relatif à la faillite des co-débiteurs, on doit reconnaître que le Fonds de garantie LPP n’a effectivement pas produit de contrat de prêt écrit relatif à la transaction en cause. Ce nonobstant, il reste que des provisions ont été constituées à concurrence de montants bien définis en lien avec la faillite de ces débiteurs, témoignant ainsi du principe et la quotité du prêt. A cela s’ajoute qu’un acte de défaut de biens a été délivré aux liquidateurs dans le cadre de la faillite de YYY.________ ; quant à AAA., les liquidateurs ont introduit diverses poursuites à son encontre, lesquelles ont toutes abouti à des avis de saisies infructueuses (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels 1998 et 1999 de W. LPP du 24 mars 2005 p. 22). Sur le vu de ces éléments, on doit retenir que les allégations du demandeur apparaissent suffisamment vraisemblables sur ce point. Cela posé, il reste que l’existence de ce prêt octroyé à des débiteurs rencontrant manifestement des problèmes de solvabilité – ce dont témoignent les provisions constituées par les liquidateurs KK.________ et LL.________ dès leur entrée en fonction au sein de W.________ LPP en 1998 – ne pouvait échapper à D.H.________ compte tenu de son rôle au sein de W.________ LPP. Dès lors, en allouant ou en s’accommodant de l’octroi d’un
260 - tel prêt sans prendre des mesures adéquates pour en assurer le remboursement, D.H.________ a contrevenu à son devoir de diligence et a adopté un comportement à tout le moins gravement négligent qui ne pouvait que nuire aux intérêts de W.________ LPP. La lecture du contrat de prêt visant UUU.________ – daté du 15 avril 1997 et pour la conclusion duquel D.H.________ a agi en qualité de représentant de W.________ LPP – révèle qu’il était plus particulièrement prévu, au titre de garantie, que le débiteur cède son avoir de vieillesse auprès de W.________ LPP jusqu’à concurrence du solde de sa dette et s’engage à s’installer en tant qu’indépendant afin de libérer son avoir en cas de non-respect des clauses contractuelles. A l’évidence, une telle close est loin de satisfaire aux exigences en matière de sécurité des placements prévalant en matière de LPP. Enfin, force est de souligner que c’est D.H.________ qui a octroyé ce prêt et qu’il est indéniable que l’octroi d’un prêt à de telles conditions, sans constitution de réelles garanties, était susceptible de conduire à une nouvelle perte financière pour W.________ LPP. Au demeurant, le dommage résultant du prêt concédé à UUU.________ n’est pas contesté par le défendeur. Dans ces conditions, il faut admettre que le dommage total subi par W.________ LPP du fait de l’octroi de ces prêts s’élève à 46’280 fr. (25’000 fr. + 21’280 fr.) et découle directement des agissements de D.H.. gg) Cotisations à encaisser auprès des employeurs aaa) Il ressort des comptes annuels de W. LPP que les montants des cotisations non-encaissées étaient les suivants entre le 31 décembre 1994 et le 31 décembre 1998 (cf. let. B.d et B.e supra ; cf. balance des comptes de W.________ LPP pour 1995, 1996 et 1997) :
31 décembre 1994 :1’381’310 fr.
31 décembre 1995 :1’757’023 fr.
31 décembre 1996 :1’847’306 fr.
31 décembre 1997 :1’234’962 fr.
261 -
31 décembre 1998 :2’174’492 fr. Il appert plus particulièrement que les retards d’encaissement des cotisations étaient dus à des lacunes dans la facturation des cotisations ordinaires, à un manque de suivi dans la récolte des données nécessaires à la facturation, à la diversité des plans de prévoyance et à l’insuffisance ou absence de mesures de contentieux (cf. rapport explicatif des comptes annuels 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 8). A fin 1995 déjà, plus d’une centaine d’employeurs n’avaient pas acquitté leurs cotisations, pour des montants allant de quelques centaines à plusieurs milliers de francs (cf. balance des comptes 1995 de W.________ LPP et récapitulatif des comptes courants affiliés au 31 décembre 1995). Pour ce qui est de la situation au 31 décembre 1998, on relève que plus de septante employeurs n’avaient pas acquitté leurs cotisations à cette date, pour un total de 2’174’492 fr., que dans certains cas des cotisations remontant à 1995 n’avaient pas été entièrement acquittées et qu’une provision pour risque de pertes sur cotisations de 940’000 fr. a conséquemment été enregistrée par les liquidateurs (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 8). Au 31 décembre 1999, les liquidateurs ont comptabilisé des pertes sur cotisations à encaisser à hauteur de 490’000 fr. et diminué la provision enregistrée l’année précédente pour la ramener à 590’000 fr. (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005, loc. cit.). Lors de son audition au cours de la présente procédure, KK.________ a exposé qu’une partie des cotisations avait pu être récupérée mais qu’il avait surtout été question de transférer les prestations de prévoyance et les employeurs auprès d’autres caisses (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 113 ss). On constate ainsi qu’au cours des années 2000 à 2003, les liquidateurs ont pu encaisser une partie des arriérés de cotisations. Ainsi, au 31 décembre 2003, le montant des pertes sur cotisations à encaisser comptabilisé par les liquidateurs s’élevait à 756’000 fr. – dont plus de
262 - 350’000 fr. en lien avec les seules pertes réalisées avec les différentes sociétés du groupe « [...] » à [...] – et la provision pour pertes sur cotisations à encaisser atteignait 205’000 fr. (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 5 à 7), étant précisé qu’elle sera au final encore mise à contribution à hauteur d’un solde de cotisations impayées de 154’228 fr. (cf. rapport des liquidateurs pour l’année 2008 de W.________ LPP du 14 octobre 2009 p. 10). Force est de constater que, dans le cadre de sa gestion de W.________ LPP, D.H.________ ne s’est jamais préoccupé sérieusement de ce problème. L’examen du dossier montre en particulier qu’aucune mesure adéquate et réellement efficace n’a jamais été prise pour assurer l’encaissement et le recouvrement de ces créances. Bien plus, aucune provision appropriée n’a été comptabilisée avant l’intervention des liquidateurs. A l’encontre de ce que prévoit l’art. 58a al. 1 OPP 2, l’autorité de surveillance n’a de surcroît jamais été informée, dans un délai de trois mois à partir de l’échéance contractuelle, lorsque des contributions réglementaires n’étaient pas versées. D.H.________ ne pouvait ignorer que de telles mesures faisaient pourtant partie du devoir de diligence dans la gestion administrative auquel il était tenu en tant que membre – et a fortiori président – du conseil de fondation de W.________ LPP. Son comportement dénote ainsi, au mieux, une négligence crasse des obligations qui étaient les siennes. Cette inaction a, à n’en pas douter, conduit au dommage subi par la fondation. Enfin, il est hautement vraisemblable que si les mesures idoines avaient été prises par l’intéressé en sa qualité de président du conseil de fondation de W.________ LPP, les pertes sur cotisations à encaisser auraient pu être grandement réduites. Il n’est en tous les cas pas avéré que les employeurs en demeure de paiement étaient tous insolvables au moment de l’exigibilité des cotisations. En définitive, le dommage subi par W.________ LPP consécutivement à l’accumulation d’arriérés de cotisations s’établit à
263 - 910’228 fr. (756’000 fr. + 154’228 fr.) et découle directement des agissements de D.H.. bbb) Selon le défendeur, la surveillance et le contrôle du paiement des cotisations des entreprises affiliées relèvent de la tâche des commissions administratives de chaque caisse de prévoyance, organe à part entière de la fondation. Il estime que les carences dans les obligations des commissions administratives des entreprises affiliées ne sauraient être assumées de quelque manière que ce soit par le conseil de fondation, sauf à considérer que les carences du conseil de fondation doivent également être assumées solidairement par les commissions administratives. Le défendeur ajoute que, contrairement aux allégations du demandeur, toutes les commissions administratives étaient valablement constituées. Ainsi, il estime que les prétentions du Fonds de garantie LPP au sujet des cotisations à encaisser ne le concernent en aucun cas. L’argumentaire développé par le défendeur ne convainc pas. En effet, même si des commissions administratives étaient prévues dans les statuts et ont bien été constituées dans quelques entreprises, le dossier ne contient cependant aucune trace du fonctionnement de ces commissions. A cet égard, on soulignera qu’interpellé quant au rôle joué par les commissions administratives de chaque caisse pour la surveillance et le contrôle du paiement des cotisations, KK. a déclaré que de telles commissions avaient peut-être été constituées dans la mesure où elles étaient mentionnées dans les contrats d’adhésion, mais il a émis des doutes quant à leur fonctionnement (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 118). Le défendeur se méprend en outre lorsqu’il déclare que l’encaissement des cotisations ne le concernait en rien. Quand bien même toutes les commissions administratives auraient été valablement mises sur pied, le conseil de fondation aurait malgré tout dû répondre de leur bon fonctionnement également sur le plan de l’encaissement des cotisations. Par surabondance, on rappellera encore que le demandeur à l’action en responsabilité conserve dans tous les cas la faculté d’agir contre le ou les co-responsables de son choix (cf. art. 52 et 56a LPP ; voir également TF 9C_844/2016 du 6 février 2017 consid. 4.2.2).
264 - C’est par ailleurs en vain que le défendeur D.H.________ se prévaut de la situation spécifique de deux entreprises, soit AAAA.________ SA et l’EMS « IIII.________ », dont il soutient que les arriérés de cotisations étaient antérieurs à leur affiliation à W.________ LPP. Même à supposer que tel ait été le cas, de telles circonstances ne libéraient en rien le défendeur des obligations qui étaient les siennes en tant que membre du conseil de fondation de W.________ LPP – que ce soit quant au principe même de l’affiliation de telles sociétés ou au suivi de l’encaissement des cotisations en souffrance. En définitive, les allégations de D.H.________ tendent à démontrer qu’il ne s’est jamais réellement soucié de l’encaissement des cotisations en retard. Le défendeur D.H.________ fait en outre valoir que le conseil de fondation de W.________ LPP avait adopté un système consistant à facturer en compte courant les contributions annuelles sur la base des salaires annoncés en début d’année, avec une date valeur au 1 er janvier pour les primes de risques et une date valeur au 31 décembre pour l’épargne et les mesures spéciales, à porter en compte courant les entrées et sorties de personnel en cours d’année de même que les montants payés par les entreprises en cours d’année et, finalement, à établir un décompte définitif en fonction des mutations de personnel au début de l’année suivante, avec un délai de paiement du décompte définitif au 31 mars. Selon le défendeur, ce mode de faire n’était pas en contradiction avec la LPP, même s’il générait immanquablement un solde au 31 décembre ne reflétant pas la situation réelle des cotisations en souffrance. A cet égard, D.H.________ souligne que le liquidateur KK.________ n’avait pour seule expérience d’une fondation collective LPP non liée à une association professionnelle que la Banque NN.________, institution toutefois au bénéfice de processus propres. Quoi qu’en dise le défendeur, ses arguments ne convainquent pas. Quels qu’aient été les processus internes ou les difficultés liées au recouvrement des cotisations impayées pour une fondation collective LPP non liée à une association professionnelle, il n’en demeure pas moins que le conseil de fondation est soumis à des devoirs stricts en la matière et qu’il doit les exécuter – respectivement, en cas de
265 - délégation, les superviser – avec diligence, ce qui n’a manifestement pas été le cas en l’occurrence. Par surabondance, on fera encore remarquer au défendeur que c’est le liquidateur LL.________ (décédé en 2013) qui était rattaché à la Banque NN., KK. ayant pour sa part été actif au sein de la société MM.. S’agissant plus particulièrement de la démarche consistant à annoncer tout retard de plus de trois mois à l’autorité de surveillance, D.H. allègue qu’elle n’aurait été d’aucun secours pour encaisser les cotisations auprès des entreprises en demeure compte tenu de l’inaction de ladite autorité. Il fait notamment valoir qu’il a informé l’autorité le 17 septembre 1995 de retards de paiement de la part de l’entreprise YY.________ SA et qu’il lui a été répondu, le 28 mai 1996, qu’il lui incombait d’entamer les procédures idoines (dont l’exécution forcée). Le défendeur se méprend toutefois sur le rôle de l’autorité de surveillance : ce rôle n’est pas de poursuivre les entreprises qui ne versent pas les cotisations réglementaires – devoir qui incombe à l’institution de prévoyance et en particulier à son conseil de fondation – mais de contrôler que l’institution gère son patrimoine dans le but de la prévoyance et entame des procédures pour recouvrer des arriérés de cotisations. Du reste, quelle qu’ait été l’opinion du défendeur quant à l’efficience de la démarche, il lui incombait malgré tout de satisfaire à l’obligation légale prévue à l’art. 58a al. 1 OPP 2 en sa qualité de membre du conseil de fondation. Le défendeur D.H.________ soutient de surcroît qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour encaisser les cotisations en retard en faisant signer des conventions, valant reconnaissance de dette, aux entreprises récalcitrantes – dont JJJJ., YY. SA, U.________ SA, GG.________ Sàrl et KKKK.________ entre juin 1997 et mars 1998 . Si toutefois le système mis en place par le défendeur était aussi efficace qu’il le prétend et le recouvrement des cotisations aussi assidu qu’il le soutient, on peine dès lors à comprendre les raisons pour lesquelles les arriérés de cotisations se sont finalement avérés aussi importants. Les pièces au dossier montrent bien plutôt que le conseil de fondation de W.________ LPP,
266 - en particulier le défendeur D.H., ne s’est préoccupé de ces questions que sur le tard, à compter du mois de juin 1997, et pour quelques débiteurs seulement, alors que le montant des cotisations impayées était déjà très élevé. On constate également qu’aucune procédure de recouvrement n’a été entamée à l’époque concernée, alors qu’il s’agissait de la seule mesure efficace en cas de non-paiement. Enfin, le défendeur D.H. reproche aux liquidateurs d’avoir ouvert action auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud (PP 20/06 – 15/2007 du 31 janvier 2007) pour faire valoir les droits de W.________ LPP relatifs aux contributions règlementaires de l’entreprise [...], alors même que W.________ LPP détenait un billet à ordre signé par celui-ci permettant d’engager une poursuite pour effet de change avec des moyens d’opposition très limités et des délais de paiement très courts. Il fait également valoir que les liquidateurs n’ont pas demandé la cession des droits de la masse des entreprises affiliées mises en faillite et que, de même, le Fonds de garantie LPP n’a pas fait valoir ses droits à l’égard des personnes chargées de la gestion des entreprises affiliées déclarées en faillite. Il ajoute que les liquidateurs et/ou le Fonds de garantie LPP n’ont pas non plus fait valoir leurs droits contre les commissions administratives des caisses de prévoyance et qu’ils n’ont pas davantage déposé de plainte pénale pour la part des cotisations retenues aux employés et non versées à W.________ LPP. De l’avis de D.H., il ne saurait donc être tenu pour responsable des présumées pertes sur contributions en souffrance et n’est conséquemment pas le débiteur de la somme de 910’228 fr. réclamée par le demandeur. A cet égard, il convient de relever que les liquidateurs n’ont certes pas requis la cession des droits de la masse en faillite des entreprises affiliées qui n’auraient pas payé les cotisations, faute de moyens pour ces entreprises de verser les cotisations, et n’ont pas davantage fait valoir leurs droits par rapport aux commissions administratives, ni déposé de plainte pénale pour la part de cotisation retenue (cf. procès-verbal d’audition de KK. du 11 juin 2019 ch. 113 ss). Ils ont en revanche réorganisé la perception des cotisations, introduit des mesures de contentieux, négocié avec divers employeurs pour l’obtention de plans de paiement et introduit diverses procédures
267 - juridiques pour le recouvrement des créances (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 8). Lors de son audition, KK.________ a également évoqué l’encaissement de billets à ordre – visant des cotisations antérieures – et des procédures de rappels, étant souligné qu’il y avait toutefois « des sociétés qui avaient un retard monstrueux » (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 113 ss). S’il appert des différents rapports de liquidation que les liquidateurs ont fait valoir des créances dans des faillites lorsqu’il existait des chances de succès, ils ont cependant été confrontés à des difficultés pour récupérer les montants dus dans la mesure où la plupart des entreprises visées étaient insolvables, les faillites ayant dans certains cas été prononcées en 1997 déjà (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 8). Les liquidateurs ont plus précisément dû évaluer les risques en termes financiers pour chaque procédure de recouvrement et renoncer à certaines procédures coûteuses et/ou hasardeuses, ce qui fait partie de leur obligation de diligence dans la gestion. Dans ces conditions, on doit admettre que les liquidateurs n’ont en aucun cas aggravé le montant des cotisations en retard, déjà très important à leur prise de fonction en août 1998 et ce à cause des manquements de l’ancien conseil de fondation. hh) Cautionnements accordés à LLLL.________ AG aaa) En faveur du MMMM.________ Un emprunt de la société LLLL.________ AG d’un montant de 330’000 fr. a été garanti par W.________ LPP en 1993 auprès du MMMM.________ au moyen d’un nantissement de titres et d’une garantie de paiement à première demande (cf. notamment déclaration de garantie de W.________ LPP au bénéfice du MMMM.________ du 21 janvier 1994). En 1995, W.________ LPP a fait transférer dans un autre établissement bancaire les titres qu’elle avait nantis en faveur du MMMM.. Le MMMM. a ainsi perdu la somme de 302’307 fr. 35 dans le cadre du crédit accordé à la société LLLL.________ AG. W.________ LPP refusant de lui verser ce montant, le MMMM.________ a réalisé des titres encore déposés chez lui pour 83’708 fr. 60 et compensé ce montant ainsi que d’autres avoirs en compte de W.________ LPP (47’065 fr. 15) avec sa créance
268 - susmentionnée. Il en est resté un solde de 171’533 fr. 60 (plus intérêts), pour lequel le MMMM.________ a fait notifier à W.________ LPP un commandement de payer (cf. courrier du MMMM.________ à W.________ LPP du 3 février 1997 ; cf. requête de mainlevée provisoire du 16 juin 1997 du MMMM.________ ; cf. commandement de payer notifié par le MMMM.________ à W.________ LPP le 20 mai 1997). Au 31 décembre 1998, les liquidateurs ont fait état, à l’actif du bilan, d’une créance de 301’007 fr. 35 à l’encontre du MMMM.________ (comprise dans le montant de 487’591 fr. 94 relatif aux « autres créances à court terme ») mais l’ont provisionnée dans sa totalité dans la mesure où les chances de succès de la procédure en libération de dette initiée par l’ancien conseil de fondation étaient considérées comme nulles. Par la suite, des négociations ont été menées par les liquidateurs et ont débouché en 2001 sur le paiement transactionnel par W.________ LPP, pour solde de tous comptes, d’une somme de 60’000 fr. (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 10 et 35). On constate que ce cautionnement a été entrepris par D.H.________ sans avoir été soumis à l’approbation du conseil de fondation (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 à 7). Au vu de son caractère litigieux, cet engagement aurait en outre dû faire l’objet d’une provision et n’aurait en tous les cas pas dû figurer à l’actif du bilan. Quoi qu’il en soit, l’octroi d’un tel cautionnement n’est pas compatible avec les buts que doit poursuivre la gestion d’une institution de prévoyance. De plus, l’absence de toute contrepartie à cet engagement est également inadmissible pour une institution de prévoyance. En gérant de la sorte les liquidités de W.________ LPP, D.H.________ a irréfutablement enfreint son devoir de diligence en matière de gestion de la fortune de W.________ LPP, ce qu’il ne pouvait ignorer au vu de son rôle au sein de la fondation. Le défendeur a ainsi, de toute évidence, joué un rôle causal dans le dommage subi par la fondation, l’octroi d’un cautionnement hasardeux et sans réelle contrepartie étant manifestement de nature à porter préjudice aux intérêts financiers d’une institution de prévoyance.
269 - Il en est résulté une perte pour W.________ LPP de 129’473 fr. 45, directement encaissés par le MMMM.________ sur les titres et avoirs en compte de la fondation, auxquels il faut rajouter les 60’000 fr. versés en 2001 dans le cadre du règlement transactionnel du solde de la créance. En définitive, l’octroi de cette garantie a causé à la fondation un dommage total de 189’473 fr. 45 (129’473 fr. 45 + 60’000 fr.) et découle directement des agissements de D.H.. bbb) En faveur de la Banque NNNN. W.________ LPP s’est engagée le 18 septembre 1992 comme caution solidaire jusqu’à un maximum de 480’000 fr. pour un prêt accordé par la Banque NNNN.________ à PPPP., président du conseil d’administration de LLLL. AG. Elle s’est également engagée le 18 septembre 1992 comme caution solidaire à hauteur de 120’000 fr. pour un prêt accordé par la Banque NNNN.________ à LLLL.________ AG. Ces prêts ont été dénoncés le 20 décembre 1995 par la Banque NNNN.________ et des commandements de payer ont consécutivement été adressés à W.________ LPP pour des montants respectifs de 480’000 fr. (26 mars
271 - ii) Investissements immobiliers au [...] aaa) Il est admis que D.H.________ a engagé W.________ LPP dans un projet hôtelier au [...], comme cela résulte en particulier des éléments mis en lumière au cours de la procédure pénale (cf. let. D.b et D.c supra). Dans ce cadre, D.H.________ a notamment collaboré avec l’[...], ainsi que cela résulte d’une convention passée entre les deux parties le 6 janvier 1998 et produite par le demandeur. Les pièces produites par le Fonds de garantie LPP montrent de surcroît qu’en date du 18 août 1998, dite association a fait parvenir à W.________ LPP deux factures d’honoraires relatives à des prestations effectuées au cours du premier semestre 1998, pour un total de 82’500 dollars. Le 16 avril 1999, ladite association a fait notifier un commandement de payer de 121’275 fr. (soit la contre-valeur de 82’500 dollars au cours de l’époque) à W.________ LPP, qui y a fait opposition. La mainlevée provisoire de cette opposition a été prononcée en date du 6 octobre 1999, puis une action en libération de dette a été déposée par W.________ LPP en date du 27 octobre 1999 avant que les parties ne conviennent de mettre fin au litige moyennant le versement transactionnel par W.________ LPP d’un montant de 48’510 francs. Il ressort encore du dossier constitué par le demandeur que, dans le cadre de ce projet cambodgien, D.H.________ a également collaboré avec l’atelier d’architecture [...]. Entre le 10 février et le 26 août 1998, cet atelier a adressé cinq factures à W.________ LPP, pour des prestations accomplies dans le cadre du projet susmentionné. Deux commandements de payer s’en sont suivis, en date des 16 avril et 1 er juin 1999, pour des montants de respectivement 20’298 fr. 15 et 12’000 francs. Ce différend s’est finalement réglé à l’amiable par la signature d’une convention entre l’atelier précité et W.________ LPP, dans le cadre de laquelle cette dernière s’est engagée à verser le montant de 12’919 fr. pour solde de tout compte. Au total, ce sont ainsi 61’429 fr. (48’510 fr. + 12’919 fr.) qui ont dû être versés par W.________ LPP afin de pouvoir dégager la fondation des engagements pris en son nom par l’ancien conseil de fondation.
272 - A ce montant s’ajoutent des prélèvements sur les comptes bancaires et postaux de W.________ LPP atteignant 266’777 fr., destinés à régler d’autres dépenses en lien avec ce même projet immobilier – dont 130’000 dollars pour des acomptes, taxes et frais liés à la réalisation du projet hôtelier (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 11 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 14 p. 3 et 4 ; cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 65 à 67). En engageant l’argent de W.________ LPP dans un projet hôtelier au [...], D.H.________ a indiscutablement procédé à un investissement risqué dans un pays caractérisé par une situation géopolitique instable. Ces investissements n’ont en outre pas été soumis à l’approbation du conseil de fondation, selon le mode de fonctionnement mis en lumière par l’analyste comptable de l’OJIC (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 à 7). Par ailleurs, si un placement à l’étranger n’est pas en lui-même illicite pour une institution de prévoyance saine, la situation de W.________ LPP au début 1998 ne lui permettait en aucun cas de procéder à un investissement de ce type, sans perspective de rendement à court terme, dès lors qu’elle ne possédait plus la solidité financière nécessaire pour l’assumer (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 14 p. 5 ; cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 65 à 70). Force est d’en conclure que le défendeur a ainsi activement enfreint les prescriptions légales en matière de gestion de fortune et de sécurité des placements en particulier. Le rôle causal joué par D.H.________ dans ce projet a du reste dûment été établi au cours de la procédure pénale et il ne fait par ailleurs aucun doute que des investissements risqués à l’étranger sont, pour une institution de prévoyance en difficulté financière, raisonnablement susceptibles d’aboutir à une perte financière. En définitive, le dommage subi par W.________ LPP consécutivement aux investissements consentis pour la réalisation d’un
273 - projet immobilier au [...] s’élève à 328’206 fr. (61’429 fr. + 266’777 fr.) et découle directement des agissements de D.H.. bbb) Le défendeur D.H. conteste que d’éventuels placements puissent être liés à la santé de l’institution de prévoyance. Il ajoute que la fortune de W.________ LPP était des plus dynamiques et que le projet immobilier au [...] découlait d’une vision d’investissement pour l’an 2000, en tenant compte de l’évolution projetée de la fortune de la fondation. Il estime ainsi n’avoir pas commis de faute dans le choix de cet investissement et réfute devoir le montant de 328’206 fr. réclamé par le demandeur. Les propos du défendeur ne reposent, ici également, sur aucune base objective. Il ressort en effet clairement du rapport préliminaire sur l’évaluation de la situation financière de la fondation du 7 septembre 1998 que celle-ci était déjà insolvable courant 1998, en ce sens qu’elle n’était plus en mesure de remplir à l’avenir ses engagements. On soulignera encore que, du point de vue de la sécurité des placements, l’investissement des liquidités d’une institution de prévoyance ne saurait reposer sur des données aussi aléatoires que le supposé "dynamisme" de la fortune de l’institution. jj) Rectifications comptables Le demandeur soutient que, dans le cadre des opérations de liquidation, il a été nécessaire de procéder à diverses rectifications comptables engendrant un surplus de charges, rectifications résultant de la mauvaise tenue des comptes par l’ancien conseil de fondation et du chaos régnant dans la gestion administrative de la fondation. Se fondant en particulier sur les rectifications comptabilisées dans le rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 (p. 40), le Fonds de garantie LPP soutient que ces charges supplémentaires auraient augmenté le dommage subi par W.________ LPP à hauteur d’au moins 643’052 fr. 05.
274 - Force est toutefois de relever que des rectifications comptables ne sont pas une source de dommage et que, plus spécifiquement, des écritures de correction ne constituent pas, en elles- mêmes, un dommage. A l’appui de son argumentation, le demandeur se contente d’invoquer les montants comptabilisés à titre de rectification dans les comptes 1998/1999, sans fournir le moindre détail pour justifier la rectification des capitaux ; lors de son audition, KK.________ s’est du reste limité à confirmer la mauvaise tenue des comptes (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 131 ss). Au final, l’on se trouve donc uniquement en présence de corrections comptables dont le lien avec un comportement du défendeur n’est ni allégué, ni démontré. Le dommage ne peut donc, pour ce poste-là, être établi. kk) Placements chez l’employeur et degré de liquidité aaa) Ensemble, les prêts aux entreprises du « Groupe H.________ » et à YY.________ SA, ainsi que les cotisations à encaisser auprès d’autres employeurs – notamment les sociétés du groupe [...] – portées en compte courant constituaient des placements auprès de l’employeur au sens de l’art. 57 al. 1 OPP 2 dans la mesure où ces débiteurs étaient affiliés à W.________ LPP. On doit par ailleurs admettre que ces prêts étaient accordés sur la fortune liée de W.________ LPP dans la mesure où ils ont constamment excédé la fortune libre de la fondation – totalisant 2’144’309 fr. au 31 décembre 1994 pour une fortune libre de 1’219’581 fr., 5’183’611 fr. au 31 décembre 1995 pour une fortune libre de 1’164’255 fr., 5’673’437 fr. au 31 décembre 1996 pour une fortune libre de 1’370’522 fr. et 9’247’750 fr. au 31 décembre 1997 pour une fortune libre de 1’452’812 fr. (cf. let. B.d supra). On notera ici, au surplus, qu’aucun montant n’aurait du reste pu être comptabilisé au titre de fortune libre si W.________ LPP avait été gérée conformément aux principes comptables de base et, plus particulièrement, si les provisions nécessaires avaient été constituées au vu des divers placements à risque effectués.
275 - Il appert de surcroît que ces prêts ne bénéficiaient d’aucune garantie – contrevenant ainsi aux prescriptions de l’art. 58 al. 2 OPP 2 dans sa teneur applicable à l’époque des faits litigieux – et que la mauvaise répartition des placements, telle qu’elle résulte des développements ci-avant, ne garantissait pas un degré de liquidité suffisant permettant le versement des prestations d’assurance et de libre- passage dès leur exigibilité. Ces problèmes de liquidité étaient encore amplifiés par le fait que les intérêts sur les différents prêts accordés n’étaient pratiquement jamais encaissés, mais crédités sur les comptes courant des sociétés concernées, ce qui constituait également une violation de l’obligation de rendement raisonnable prévue par l’art. 51 OPP
276 - problématique du manque croissant de liquidités (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 21 août 1998 devant le juge d’instruction de l’arrondissement de [...] p. 3 ; cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 40 à 45). Il n’a pourtant rien fait pour y remédier ou pour amender la politique de placements de la fondation. Cette insuffisance de liquidités était d’autant plus grave au vu du fait que la fondation assumait elle-même la couverture de certains risques (notamment l’invalidité) n’ayant pas fait l’objet d’un contrat de réassurance (cf. rapport d’attestation avec comptes annuels au 31 décembre 1996 de W.________ LPP établi le 21 septembre 2007 par [...], annexe ch. 5.1). Sous cet angle, il faut donc conclure à un comportement négligent du défendeur dont les conséquences, s’il avait fait preuve de la diligence raisonnablement attendue des membres d’un conseil de fondation, auraient pu être limitées voire évitées. bbb) Le défendeur D.H.________ soutient que le reproche d’une mauvaise répartition des placements ne garantissant pas un degré de liquidité suffisant pour permettre le versement des prestations d’assurance et de libre-passage dès leur exigibilité repose sur une vision erronée de l’évolution de la fortune de W.________ LPP, ainsi que sur une mauvaise interprétation des besoins de liquidités pour le versement des prestations de libre-passage. Il estime qu’une fondation de prévoyance couvrant les prestations d’une entreprise voit son bilan évoluer en fonction des effectifs de l’entreprise fondatrice. Il fait plus particulièrement valoir que si les fondations collectives, respectivement communautaires, des associations professionnelles ne voient pas leur effectif d’assurés se modifier de manière substantielle, il en va en revanche différemment d’une fondation collective LPP dont la vitesse d’évolution du bilan est indépendante de l’effectif des employés des entreprises affiliées. Il soutient que, dans un tel cas, la vitesse d’évolution du bilan dépend directement des nouvelles affiliations. D.H.________ allègue également que les avoirs de vieillesse et les prestations de libre-passage de W.________ LPP ont évolué au cours des années de la manière suivante :
277 - Avoirs de vieillesse Libre passages Total bilanEn % de l’année précédente 19901’012’129 fr.0 fr.1’034’609 fr. 19912’316’084 fr.521’961 fr.4’395’771 fr.425 % 19925’071’294 fr.919’815 fr.7’408’028 fr.169 % 19937’104’093 fr.2’737’435 fr.11’557’274 fr.156 % 199413’265’535 fr. 3’960’473 fr.22’863’832 fr.198 % 199513’661’971 fr. 5’414’143 fr.29’727’959 fr.130 % 199613’274’581 fr. 7’189’358 fr.42’421’613 fr.143 % 199715’005’752 fr. 9’047’866 fr.42’066’474 fr.99 % Le défendeur D.H.________ soutient que l’évolution négative entre 1996 et 1997 découle uniquement du transfert de la Société AA.________ à W.________ LPP et qu’une telle évolution du bilan ne se rencontrerait jamais dans une fondation d’entreprise ou d’association professionnelle. En ce qui concerne les offres et promesses d’adhésion de nouvelles entreprises, le défendeur allègue que le classeur des offres en cours, dont il a cependant renoncé à la production, faisait état des affiliations à venir suivantes : EntrepriseCapitaux [...]22’000’000 fr. Groupe LLL.28’000’000 fr. CCC. transports7’000’000 fr. TOTAL57’000’000 fr. D.H.________ fait valoir que ces nouvelles affiliations devaient permettre à W.________ LPP de dépasser le cap de 100’000’000 fr. de fortune à la fin de l’année 1999 au plus tard et que c’est dans ce contexte que le conseil de fondation envisageait ses placements. Il considère, à ce propos, que la réglementation topique permet à l’institution de prévoyance de s’écarter des limites de placements fixées légalement à condition que les circonstances le justifient et que le but de la prévoyance ne soit pas mis en péril. Il estime que W.________ LPP satisfaisait à ces conditions compte tenu de l’évolution rapide et constante du bilan.
278 - Quoi qu’en dise le défendeur, ses allégations relèvent toutefois de pures spéculations, étant ici rappelé qu’il a du reste renoncé à la production de la pièce qu’il avait initialement requise sur ce plan. Quoi qu’en dise D.H., il a été établi ci-dessus que les placements chez les employeurs ont été faits sur la fortune liée de l’institution et cela sans que la moindre garantie suffisante soit constituée et en violation de toutes les règles sur la sécurité des placements prévues par l’art. 71 LPP et les art. 54 ss OPP 2. Ces placements sont une cause importante de préjudice subi par W. LPP. Même à supposer que ces placements aient été effectués sur la fortune libre de la fondation, il est clair que ces investissements dépassaient largement la limite de 20 % prévue à l’art. 57 al. 2 OPP 2 en vigueur à l’époque. Il est de plus évident que la situation financière de la fondation (tant du point de vue des liquidités que des prestations de libre-passage en attente et des arriérés de cotisations) ne permettait en aucun cas le placement par hypothèse d’une partie de sa fortune (libre) chez l’employeur sans lui faire courir un danger important. Cela démontre au contraire la méconnaissance élémentaire des règles de base sur la sécurité des placements par le défendeur D.H.. A cela s’ajoute en particulier que le bilan au 31 décembre 1995 de W. LPP, tel qu’exposé dans le rapport de l’organe de contrôle du 5 mai 1997, montrait que la moitié de la fortune de la fondation consistait en des placements auprès d’une entreprise contrôlée par le président du conseil de fondation ainsi qu’en un immeuble surévalué. On doit par ailleurs admettre que la structure de l’actif confirmait l’existence d’un sérieux problème de liquidités. Enfin, la quasi- absence de mesures de contentieux et le déficit d’organisation administrative constituaient également des risques pour la pérennité de la fondation. La situation financière de W.________ LPP telle qu’elle ressortait globalement des comptes exposés dans le rapport de l’organe de contrôle relatif à l’exercice 1995 exigeait une réorientation immédiate de la politique de placements de manière à garantir un degré de liquidité et un rendement suffisants, le remboursement des prêts accordés à W.________ Organisation SA et à d’autres sociétés du « Groupe H.________ » afin
279 - d’éviter tout risque de conflit d’intérêts, la cession ou tout au moins la réévaluation de la participation dans W.________ Gestion SA, la comptabilisation d’une provision sur l’immeuble AB., une amélioration drastique du suivi administratif de l’encaissement des cotisations, ainsi que l’adoption de mesures de contentieux efficaces. Faute d’une quelconque mesure d’assainissement, la situation financière de W. LPP a continué à se détériorer au cours des exercices subséquents. Notamment, l’exercice 1996 a été marqué par le rachat de la Société AA.________ pour un montant surévalué, dont le quart a dû être payé deux fois. Finalement en septembre 1998, l’autorité de surveillance, constatant l’insolvabilité de la fondation, a ordonné sa liquidation. On peine dès lors à déceler une quelconque trace de l’évolution prétendument exponentielle des liquidités et de la fortune de la fondation. ccc) Le défendeur reproche encore au demandeur de comparer les liquidités de la fondation immédiatement disponibles avec le montant total des prestations de libre-passage en attente. Or, selon le défendeur, il s’agit-là d’un raccourci qui ne résiste pas à une analyse simple des flux financiers de la fondation. D.H.________ relève, sur ce point, que les flux financiers de W.________ LPP étaient les suivants au cours de l’exercice 1997 : Cotisations1’726’000 fr. Libre passages reçus2’672’000 fr. Produits des titres2’355’000 fr. Libre passages versés- 1’581’000 fr. Primes d’assurance- 405’000 fr. Total4’767’000 fr. Il y ajoute les liquidités au 31 décembre 1996, soit environ 3’200’000 fr., et en déduit un disponible, dans le courant de l’année, de près de 8’000’000 francs. D.H.________ estime encore que l’expérience démontre que la probabilité que tous les assurés sortis réclament leur prestation de libre-passage au même temps est très faible et en veut pour preuve que les liquidateurs, malgré la liquidation de la fondation, ont encore versé des prestations de libre-passage dans le courant de l’année
280 - On ne peut cependant souscrire à la thèse du défendeur. Quoi qu’en dise D.H., la comparaison des actifs disponibles à court terme et des prestations de libre-passage en attente permet en effet d’exposer sans ambiguïté la problématique des liquidités de la fondation. Le défendeur se trompe, du reste, lorsqu’il affirme que les avoirs de libre- passage ne seraient pas des dettes immédiatement exigibles. En effet, les prestations de libre-passage sont d’anciennes expectatives (les avoirs vieillesse) devenues des dettes exigibles dès que l’assuré quitte son employeur. A cela s’ajoute que si les liquidateurs ont versé des prestations de libre-passage longtemps après la mise en œuvre de la liquidation de la fondation, c’est à cause du chaos auquel ils ont été confrontés et auquel ils ont dû remédier afin de verser à qui de droit le montant exact de sa prestation de libre-passage. ddd) D.H. soutient par ailleurs que l’utilisation des fonds libres des caisses de prévoyance est, dans la mesure où il n’est pas contraire à la LPP et ses ordonnances, l’une des prérogatives des commissions administratives des caisses de prévoyance, non pas du conseil de fondation. Or, selon le défendeur, les liquidateurs n’ont pas traité la liquidation des caisses de prévoyance en respectant les règles établies dans les statuts de W.________ LPP. Il soutient que les liquidateurs ont en réalité procédé avec une fondation collective de la même manière qu’avec une fondation ordinaire, respectivement communautaire, en traitant des assurés et non pas des caisses de prévoyance. Le défendeur allègue – sans pour autant l’établir – que les caisses de prévoyance disposaient de fonds libres et qu’elles se sont vues spoliées desdits fonds par le Fonds de garantie LPP, pour financer les pertes des caisses de prévoyance des entreprises affiliées en faillite. Une simple décision des commissions administratives des caisses de prévoyance jouissant de fonds libres pouvait les permuter en fonds engagés et, selon D.H.________, le Fonds de garantie LPP comme les liquidateurs n’avaient aucun moyen légal de s’opposer à cette opération. En définitive, le défendeur considère que les liquidateurs et le Fonds de garantie LPP ont utilisé abusivement des fonds libres des caisses de prévoyance saines pour palier à leur
281 - inaction face aux responsables des caisses de prévoyance des entreprises défaillantes. Il en déduit que le prétendu préjudice subi par le demandeur, respectivement par W.________ LPP, est un mélange entre les prétentions du Fonds de garantie LPP et les inactions des liquidateurs. En faisant valoir cet argument, le défendeur D.H.________ soutient en définitive que le conseil de fondation de W.________ LPP ne se serait occupé que de la gestion administrative de la fondation et que les commissions administratives des caisses se seraient quant à elles occupées de la gestion financière. On ne saurait valider cette thèse. Outre que les commissions administratives n’ont en réalité jamais fonctionné, tel qu’exposé plus haut, on soulignera surtout que le système ainsi décrit par le défendeur est contraire à l’art. 23 du règlement de base, selon lequel la gestion financière relevait des attributions du conseil de fondation de W.________ LPP. De plus, vu l’insolvabilité de la fondation et l’intervention nécessaire du Fonds de garantie LPP, il est très improbable que les caisses de prévoyance des entreprises affiliées disposaient de fonds libres garantissant un degré de liquidité suffisant pour permettre le versement des prestations d’assurance et de libre passage dès leur exigibilité (pour la dissolution des caisses de prévoyance, cf. consid. 13a/ll/eee infra). ll) Moyens libératoires Outre les moyens libératoires exposés ci-avant en lien direct avec des postes spécifiques du dommage, le défendeur D.H.________ fait également valoir d’autres arguments de portée plus générale susceptibles, selon lui, de rompre le lien de causalité entre ses agissements au sein de W.________ LPP et le dommage supporté par la fondation. Ceux-ci ne lui sont toutefois d’aucun secours, ainsi qu’il sera démontré ci-après. aaa) Sur un plan organisationnel, D.H.________ fait plus précisément valoir que W.________ LPP disposait des services d’un comptable. L’intéressé ne saurait toutefois se retrancher derrière le service de comptabilité de la fondation pour échapper à sa responsabilité. Il lui appartenait en effet dans tous les cas – au regard de sa fonction au sein de W.________ LPP – de superviser l’activité d’une telle entité,
282 - subordonnée à l’organe suprême de la fondation. C’est en outre le lieu de relever que les comptables successifs de la fondation ont relevé, lors de la procédure pénale, d’importantes difficultés pour tenir la comptabilité, qualifiant celle-ci de minimaliste, soulignant l’absence de pièces justificatives et relevant que le retard accumulé et l’absence de clarté dans les opérations en cours ne permettaient pas d’avoir une vision claire de la situation (cf. jugement du 23 mai 2008 du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] p. 40 ss). Au surplus, on notera que des problèmes dans l’organisation comptable ont également été relevés par le témoin VVVV.________ (cf. procès-verbal d’audition de VVVV.________ du 8 juillet 2019 ch. 23 et 25). A cela s’ajoute que D.H.________ n’invoque ni a fortiori n’établit aucun événement particulier imputable à l’un des comptables de nature à rompre le lien de causalité entre ses actes et le préjudice porté à la fondation. Concernant en outre l’absence de bilan technique et de prévisions actuarielles telle que constatée dans le rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP (annexe 2, p. 9), D.H.________ prétend qu’un tel bilan n’est qu’accessoire, voire inutile, et soutient que W.________ LPP était organisée en primauté des cotisations et réassurait tous les risques de décès et d’invalidité, de sorte que le seul élément à calculer était la valeur des rentes de vieillesse en cours. Quoi qu’en dise D.H., le bilan actuariel d’une institution de prévoyance est nécessaire pour les institutions tant avec primauté de prestations qu’avec primauté de cotisations, dans la mesure où ledit bilan a pour but de contrôler l’adéquation entre la valeur actuelle des prestations futures de l’institution de prévoyance et sa fortune actuelle. On ajoutera ici que, contrairement à ce que semble penser le défendeur, la souscription d’une assurance « stop-loss » ne change rien au fait que le risque non-couvert par cette assurance demeure à la charge de la fondation de prévoyance. A cela s’ajoute que quand bien même W. LPP réassurait les risques de décès et d’invalidité, cette couverture a cependant été supprimée par l’assureur [...], le paiement des primes ayant été négligé, et que W.________ LPP n’a été à nouveau assurée qu’à l’issue de négociations menées par les liquidateurs (cf. notamment rapport explicatif sur les
283 - comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 2). Il demeure, dès lors, que D.H.________ ne s’est en définitive jamais soucié de l’absence d’un tel bilan. bbb) Le défendeur reproche en outre à l’Office fédéral des assurances sociales de ne pas avoir inclus, parmi les destinataires de son Bulletin de la prévoyance professionnelle, les institutions de prévoyance relevant des autorités cantonales de surveillance. Il estime que ledit office aurait à tout le moins dû charger les autorités cantonales de surveillance de transmettre ces informations aux institutions de prévoyance relevant de leur autorité. D.H.________ ajoute que l’autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud n’a jamais transmis le contenu des bulletins de la prévoyance professionnelle aux institutions de prévoyance relevant de son contrôle et qu’elle les a ainsi privées d’informations importantes pour leur organisation. On relèvera toutefois que le défendeur s’est toujours présenté comme un spécialiste de la prévoyance professionnelle. De plus, en acceptant d’assumer des fonctions – qui plus est de président – au sein du conseil de fondation d’une institution de prévoyance, il lui appartenait de se former correctement et de demander des renseignements le cas échéant. Force est de rappeler, au surplus, que le défendeur dispose d’une formation dans le domaine des assurances, étant en possession d’une maîtrise fédérale en assurances obtenue en 1989 et ayant exercé l’activité d’assureur depuis l’année 1980, soit durant plus d’une décennie avant les faits qui lui sont reprochés. On doit ainsi admettre qu’au moment où il a créé W.________ LPP, il possédait le bagage nécessaire à la gestion d’une telle institution et connaissait les exigences imposées en matière d’administration de sociétés. En 1994 à tout le moins, il connaissait l’importance du rôle de la comptabilité en matière de gestion d’entreprises et les exigences légales en matière de prévoyance professionnelle. Par ailleurs, il lui est en définitive reproché de ne pas avoir pris, dans le cadre de ses fonctions de dirigeant, les mesures légales qui s’imposaient. Ainsi, la question ne porte pas sur ses connaissances techniques en la matière, mais sur l’application des principes de base.
284 - ccc) Lors de son audition le 19 septembre 2019, le défendeur D.H.________ s’est plus particulièrement positionné sur différents aspects. aaaa) En ce qui concerne l’organisation de la fondation, l’intéressé a reconnu que le conseil ne se réunissait pas souvent. Il a expliqué qu’au départ une seule personne s’occupait de la comptabilité (un dénommé [...], auquel succéderont un dénommé [...] puis un dénommé [...]), qu’il y avait une secrétaire qui faisait tout le travail des entrées et sorties et qu’il y avait encore une autre personne, avec l’aide de son épouse, qui s’occupait des décomptes annuels et de l’établissement des attestations collectives. Interpellé sur le fait que certains anciens membres du conseil de fondation avaient déclaré que cet organe ne se réunissait jamais, pratiquement jamais ou seulement de manière informelle, le défendeur a précisé qu’il pensait que les réunions avaient lieu au moins une fois par année pour approuver les comptes. Il a indiqué qu’excepté les procès-verbaux d’assemblée générale ordinaire annuelle pour l’approbation des comptes, il n’avait pas souvenir d’autres procès-verbaux des séances du conseil de fondation approuvant notamment les placements et les prêts (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 19 septembre 2019 ch. 3 à 5). D.H.________ a en outre expliqué que d’après le règlement d’organisation de la fondation, la gestion de la politique de placements était déléguée à W.________ Organisation SA et que jamais aucun membre du conseil de fondation n’avait contesté les placements effectués. D.H.________ a par ailleurs confirmé qu’il prenait seul les décisions quant aux placements et aux prêts, qu’il en assumait seul le suivi et qu’il existait une délégation en ce sens dans le règlement d’organisation « [...]». Quant au point de savoir si les organes de l’institution disposaient des informations nécessaires et suffisantes pour prendre des décisions en connaissance de cause, l’intéressé a affirmé que chaque membre du conseil de fondation pouvait obtenir toutes les informations souhaitées (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 19 septembre 2019 ch. 6 à 10).
285 - bbbb) S’agissant des commissions administratives de chaque caisse de prévoyance, D.H.________ a indiqué que chaque convention d’affiliation conclue avec chaque entreprise prévoyait un règlement de caisse qui devait être signé par le représentant de l’employeur et le représentant du personnel, ainsi que la constitution d’une commission administrative. Il a ajouté que l’on ne pouvait pas, lorsque la commission administrative de l’entreprise ne fonctionnait pas, contrôler ce qui n’allait pas ou vérifier si les primes étaient payées (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 19 septembre 2019 ch. 11). cccc) D.H.________ a par ailleurs concédé que pour respecter le but de la prévoyance professionnelle, les stratégies de placements des institutions de prévoyances devaient répondre aux principes de sécurité et de liquidité. Il a toutefois souligné que la situation de W.________ LPP n’était pas assimilable à celle d’une entreprise, dont l’effectif changeait très peu et la fortune évoluait de manière tranquille. En effet, dans le cas de W.________ LPP, la fortune avait évolué d’une année à l’autre – passant à 14, 15, 20’000’000 fr. – et aurait vraisemblablement dépassé les 100’000’000 fr. en 1999. Le défendeur a affirmé qu’avec une telle évolution, tous les principes – liquidité, répartition – ne servaient pas à grand-chose car avec le triplement du bilan on arrivait à des situations qui étaient complétement différentes (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 19 septembre ch. 12). Concernant le point de savoir si les placements effectués avaient respecté les normes applicables en matière de prévoyance professionnelle, dans la mesure où des avances avaient été octroyées pour payer divers frais liés à des travaux, D.H.________ a fait valoir qu’une caisse de pension avait le droit d’acheter un terrain et d’être maître de l’ouvrage et que, en tant que maître de l’ouvrage, il y avait immanquablement lieu de payer un architecte, des ingénieurs et des entreprises, ces frais faisant partie de la valeur d’un bien immobilier qui serait ensuite revendu avec la valeur du projet. Le défendeur a encore argué que l’on finançait un projet par des fonds propres ou par un crédit
286 - de construction, le résultat étant exactement le même, et qu’il n’y avait pas de problème en cas de refus d’un crédit, puisqu’on pouvait très bien être propriétaire sans prêt, c’était un choix de placement (cf. procès- verbal d’audition de D.H.________ du 19 septembre 2019 ch. 13). dddd) Interpellé quant à la question de savoir s’il y avait eu un examen préalable des besoins en liquidité de la fondation avant d’autoriser les différents prélèvements sur les comptes courants et prêts à des sociétés ou personnes physiques, le défendeur a répondu qu’il examinait la solvabilité des débiteurs mais qu’il arrivait qu’un débiteur devienne par la suite insolvable. Il a toutefois insisté sur le fait que, pour l’octroi des prêts, le bilan évoluait de manière exponentielle avec des masses de liquidités arrivant constamment à une vitesse vertigineuse, de sorte qu’il n’y avait aucun souci à ce niveau. En effet, selon D.H., « lorsque vous avez de l’argent qui entre, vous n’avez pas de souci de liquidités ». Le prénommé a en particulier souligné que tout investissement pouvait être réalisé sur une année donnée puisque les cotisations des affiliés seraient perçues les années suivantes et que, dans la mesure où les contrats se négociaient des années à l’avance, il était possible d’estimer les liquidités à investir. Le défendeur a ajouté, s’agissant des rentrées d’argent, qu’il avait eu des certitudes grâce aux contrats signés plus de six mois à l’avance. Il a affirmé avoir eu la même visibilité à l’égard des sorties de liquidités, puisque les résiliations de contrats devaient se faire six mois à l’avance. Concernant les prestations de libre-passage, D.H. a expliqué que selon les directives de l’Office fédéral des assurances sociales, seules devaient être versées au 31 décembre 1997 les prestations de libre-passage du mois de janvier 1995 qui n’auraient pas été transférées aux nouvelles institutions, prestations représentant 1’400’000 fr. en tout ou 100’000 fr. par année ; on était donc loin de pouvoir conclure au non-versement des prestations de libre-passage par manque de liquidités (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 19 septembre 2019 ch. 14 et 20). eeee) Confronté aux difficultés rapportées lors de la procédure pénale par les anciens comptables de W.________ LPP s’agissant
287 - de la tenue des comptes de la fondation, D.H.________ s’est dit surpris par l’un des témoignages en cause, invoquant « une grosse différence » entre les déclarations lors de l’enquête et lors du procès pénal (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 19 septembre 2019 ch. 19). ffff) Sous l’angle des retards dans le paiement des cotisations, le défendeur a exposé que sur la base des salaires annoncés au début de chaque année, W.________ LPP établissait un décompte avec date valeur pour la prime de risques au 1 er janvier et date valeur pour les cotisations d’épargnes et les mesures spéciales au 31 décembre de l’année. L’entreprise avait ensuite la liberté de payer pendant l’année, tous les trois mois ou six mois, comme elle le souhaitait ; lorsqu’étaient communiqués en fin d’année les salaires pour l’année suivante permettant de connaître avec certitude le personnel au 31 décembre, un décompte était alors établi, payable au 31 mars. D.H.________ a ajouté que lorsque les comptes de W.________ LPP étaient bouclés au 31 décembre, un bon nombre d’entreprises n’avaient pas encore réglé la totalité de leurs contributions pour la fin de l’année. Il a expliqué que, concrètement, les retards dans le paiement des cotisations ne pouvaient être dénoncés à l’autorité de surveillance que trois mois après le 31 mars, étant souligné qu’il avait annoncé de tels retards. D.H.________ a relevé à cet égard que l’autorité de surveillance n’avait réagi que six à neuf mois plus tard, en écrivant qu’il était possible soit d’envoyer un commandement de payer soit de résilier le contrat. Le défendeur s’est de surcroît prévalu d’une grande difficulté à encaisser les cotisations, affirmant que c’était « mission impossible » d’obtenir une mainlevée lorsque la cotisation comprenait une prime de risque individualisée ; il a soutenu que la juridiction compétente se refusait à l’époque à prononcer la mainlevée faute de pouvoir contrôler la prime et que c’était de là que lui était venue l’idée des billets à ordre pour les entreprises récalcitrantes (cf. procès-verbal de D.H.________ du 19 septembre 2019 ch. 20). gggg) Le défendeur a en outre fait valoir que les projets immobiliers financés par la fondation ne constituaient pas un problème de rendement. A cet égard, il a relevé qu’un rendement immobilier ne
288 - pouvait être obtenu qu’à l’achèvement du projet visé. Aussi a-t-il estimé que l’absence de rendement pendant l’élaboration du projet n’était pas grave et qu’il s’agissait d’intérêts intercalaires. D.H.________ a encore souligné avoir été incarcéré en 1998, jusqu’au 24 novembre, et avoir reçu le 27 novembre la résiliation de son contrat de travail avec effet rétroactif, interdiction d’accès au bureau de W.________ LPP et résiliation de tous les contrats de prêt. Il n’avait dès lors pas été possible de trouver alors une solution pour essayer d’obtenir le remboursement et pour négocier (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 19 septembre 2019 ch. 20). D.H.________ a également nié tout conflit d’intérêt en lien avec les prêts aux sociétés du « Groupe H.________ », faisant valoir que l’essentiel des prêts avait été fait dans le but de développer W.________ LPP. Il a de surcroît invoqué l’absence de formation idoine et d’information claire à la fin des années huitante et au début des années nonante. Il a également estimé qu’en investissant dans l’immobilier, il avait permis à de nombreuses entreprises de venir s’affilier auprès de W.________ LPP, ce qui avait créé son succès (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 19 septembre 2019 ch. 20) hhhh) A l’évidence, les propos tenus par le défendeur à l’audience du 19 septembre 2019 ne lui sont d’aucun secours pour se disculper des manquements qui lui sont reprochés. De fait, D.H.________ ne fait que se retrancher derrière des explications abstraites, des éléments de fait non pertinents et des hypothèses pour justifier les lacunes et carences constatées ci-dessus en termes d’administration et de gestion de W.________ LPP. ddd) D.H.________ soutient par ailleurs que certains immeubles ont été bradés après sa destitution du conseil de fondation, alors même que le Fonds de garantie LPP avait versé de quoi payer largement toutes les prestations de libre-passage et qu’ils pouvaient donc attendre pour vendre au meilleur prix.
289 - De manière générale, le défendeur soutient que le manque de suivi dans la réalisation des actifs mettrait en cause de manière significative les liquidateurs, lesquels auraient sacrifié certains immeubles. D.H.________ considère ainsi qu’un montant total de 25’721’893 fr. 70 doit être déduit du montant que lui réclame le demandeur (soit 23’569’187 fr. 90 à charge des liquidateurs et 2’152’705 fr. 80 à charge de la fondation). Relevant que les conclusions prises par le Fonds de garantie LPP à son endroit sont inférieures au montant susdit, le défendeur en déduit qu’elles ne peuvent être que rejetées. Il fait également valoir que le début de la présente procédure a été retardé d’au moins six ans par le laxisme des liquidateurs, de sorte qu’aucun intérêt ne peut être mis à sa charge pour cette période. Quoi qu’en dise D.H., il lui appartenait de porter devant les autorités compétentes ses griefs à l’encontre des liquidateurs, en temps opportun. En tout état de cause, il y a lieu de relever – comme cela sera développé plus loin – que d’éventuelles fautes des liquidateurs, outre qu’elles ne sont de loin pas établies par les démonstrations du défendeur, ne sont en tout cas pas de nature à rompre le lien de causalité entre les actions ou omissions qui lui sont reprochées et le dommage subi par W. LPP (cf. consid. 13a/ll/eee infra). aaaa) Immeuble sis à la route QQ.________ à [...] i. Cet immeuble a été acquis par W.________ Organisation SA avec les fonds de W.________ LPP. Le plan financier élaboré par l’architecte I., produit par le défendeur, mentionnait un bénéfice de 1’200’419 francs. Le défendeur fait valoir que les plans ont été mis à l’enquête publique et que, alors que l’échéance de la promesse de vente était proche, l’architecte I. lui aurait confirmé que le permis de construire serait délivré prochainement – affirmations que le défendeur aurait, à tort, prises au sérieux. D.H.________ ajoute avoir ensuite cessé toute collaboration avec I.________ courant 1994 et expose que c’est un architecte de GGG.________ Sàrl qui a été chargé de réaliser de nouveaux plans en 1996. Le défendeur soutient que, dans l’intervalle, il se trouvait en attente du permis de construire pour l’immeuble QQ.________ et qu’il a conséquemment interpellé les services communaux à ce sujet. Il affirme qu’il lui a été répondu que le permis ne pouvait pas être délivré pour des
290 - raisons de non-conformité des cages d’escaliers, de profondeur trop importante des balcons et d’autres problèmes. Interpellé, le témoin I.________ a précisé qu’il ignorait le prix d’acquisition de l’immeuble QQ.. Il a expliqué se souvenir uniquement qu’à l’époque il y avait une grange sur ce terrain. Il a en outre confirmé avoir fait un plan financier, voire un petit avant-projet, mais pas plus pour le compte du défendeur. Il a exposé que la parcelle était constituée de deux petits immeubles, avec des appartements de trois pièces. Selon ses souvenirs, il n’avait rien déposé à l’enquête, ni demandé de permis de construire, son activité s’étant limitée à des discussions avec les propriétaires du terrain ou des voisins, ainsi qu’avec la commune (cf. procès-verbal de I. du 24 juin 2019 ch. 6 à 17). Le défendeur D.H.________ affirme encore que le prix d’acquisition du terrain, pour l’immeuble QQ., était de 1’480’000 fr. et que sur cette parcelle devaient être construits deux immeubles en PPE de quatre niveaux chacun, comprenant en tout douze logements et un parking souterrain de dix-huit places. Selon le défendeur, cela correspond à une incidence-terrain de 110’000 fr. par appartement et de 10’000 fr. par garage sous-terrain. Il soutient que, dans le cadre d’une PPE, on admet généralement jusqu’à 140’000 fr. d’incidence-terrain par appartement et 10’000 fr. par garage. Il en déduit que le prix d’acquisition du terrain n’était donc pas exagéré. D.H. fait encore valoir que, dans le cadre de la faillite de W.________ Organisation SA, W.________ LPP, en tant que créancier-gagiste, pouvait tout aussi bien procéder par une vente de gré à gré que par une vente aux enchères. Il relève que les liquidateurs ont toutefois choisi une vente aux enchères, que le terrain a été vendu au prix de 730’000 fr. et que, dans leur rapport explicatif, les liquidateurs ont indiqué « En août 2004, la vente aux enchères de l’immeuble de [...], plusieurs fois reportée, a eu lieu, contre toute attente, à CHF 730’000.- » (cf. rapport explicatif sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 19). Cela posé, D.H.________ soutient que, en qualité de créancier-gagiste, W.________ LPP pouvait également acquérir l’immeuble pour le montant de sa créance,
291 - puis le revendre en toute liberté. Or il n’a pas été fait usage de cette possibilité. Le défendeur estime que W.________ LPP pouvait également, en qualité de créancier-gagiste, requérir la suspension de la procédure de faillite afin de trouver un meilleur acquéreur pour cette parcelle – cela d’autant qu’elle avait reçu des sommes importantes du Fonds de garantie LPP lui permettant de faire face à ses obligations. D.H.________ ajoute que l’acquéreur de l’immeuble QQ.________ a finalement construit deux immeubles, correspondant pour l’essentiel au projet mis à l’enquête par W.________ Organisation SA. Il en infère que l’empressement des liquidateurs à réaliser les actifs des sociétés du « Groupe H.________ » a eu pour conséquence de faire perdre à W.________ Organisation SA, respectivement à D.H., une somme de 700’000 fr. au moins imputable aux liquidateurs. ii. On ne saurait souscrire à la thèse défendue par D.H.. D’une part, il faut relever que l’ensemble de l’opération est demeuré au stade de projet. Il ressort du dossier que les immeubles en question ont dû être démolis — aucune construction nouvelle ni rénovation n’ont été réalisées — de sorte que c’est un terrain nu qui a été vendu par les liquidateurs. D’autre part, la vente de l’immeuble sis à la route QQ.________ s’est faite dans le cadre de la perte subie du fait du prêt concédé par W.________ LPP à W.________ Organisation SA. C’est ainsi la masse en faillite de W.________ Organisation SA, dont D.H.________ était l’administrateur, qui a vendu de gré à gré, au début de l’année 2003, divers immeubles. Les liquidateurs KK.________ et LL.________ n’ont donc pas choisi une vente de gré à gré. En tout état de cause, une vente de gré à gré peut être privilégiée lorsqu’un acheteur formulant une offre attrayante se présente ; à défaut, le créancier-gagiste n’a aucun motif de s’opposer à la poursuite de la liquidation par voie de réalisation forcée de l’immeuble. En l’occurrence, on ne voit pas ce qu’on peut reprocher aux liquidateurs, créanciers-gagistes, tentant de réduire le dommage en
292 - réclamant le versement de la part du produit de vente qui leur revient ou, comme en l’espèce, en demandant sa libération du séquestre qui la grève. Au surplus, aucun dommage en lien avec cet investissement n’est réclamé par le demandeur, ni aucun reproche particulier formulé sur ce plan. Par surabondance, on notera encore que D.H.________ n’a pas ouvert action en dommage et intérêts pour le compte de W.________ Organisation SA – et pour cause, un débiteur n’ayant pas droit, au stade de l’exécution forcée, à une vente aux meilleures conditions pour lui. bbbb) Immeuble sis au chemin de RR.________ à [...] En ce qui concerne l’immeuble sis au chemin de RR.________ à [...], le défendeur D.H.________ fait valoir que l’EMS « IIII.________ » était une entreprise affiliée à W.________ LPP. Il soutient que la vétusté des locaux de cet EMS au [...] et l’impossibilité de les agrandir à un coût raisonnable ont motivé la recherche d’un autre objet immobilier et que c’est ainsi que l’EMS s’est intéressé à l’immeuble sis au chemin de RR.________ à [...]. D.H.________ explique qu’avec l’accord de tous les protagonistes, W.________ Organisation SA a signé la promesse de vente pour cet immeuble. Il ajoute qu’un projet détaillé a été mis à l’enquête publique, par l’intermédiaire de l’architecte [...], mais que la direction de l’EMS « IIII.________ » a renoncé à ce projet au dernier moment. Le défendeur allègue que W.________ Organisation SA s’est dès lors retrouvée sans autre projet pour mettre en valeur cet immeuble. Il expose que suite à son incarcération et à la rupture de relation entre W.________ Organisation SA et W.________ LPP, il n’avait plus les moyens de mettre en valeur l’immeuble afin de recouvrer les fonds investis. D.H.________ soutient également qu’il a été informé de l’existence d’un acheteur potentiel, peu après la rétractation de l’EMS « IIII.________ », mais qu’il lui a été conseillé de refuser l’offre émise au prix de 1’600’000 fr., jugée trop basse. Il fait de surcroît valoir qu’un nouvel acheteur s’est présenté en 1999 pour un prix de 1’350’000 fr. mais que la vente n’a pas pu être réalisée en raison de la lenteur de décision pour la levée du séquestre pénal grevant l’immeuble. D.H.________ allègue que l’immeuble a finalement été vendu au prix de 900’000 fr. mais que d’autres estimations avaient, en revanche, abouti à des valeurs de 1’795’642 fr.,
293 - respectivement 1’400’000 fr. environ. D.H.________ soutient dès lors que les complications et retards pour la levée du séquestre pénal ne lui ont pas permis de vendre cet immeuble à sa juste valeur et que W.________ Organisation SA, respectivement lui-même, ont en conséquence accusé une perte de 500’000 fr. au moins. Force est toutefois de constater que l’éventuel dommage subi par W.________ Organisation SA et/ou D.H.________ ne relève pas de la compétence de la Cour de céans. cccc) Promotion du chemin [...] à [...] D.H.________ allègue que, peu après la constitution de la société O.________ SA, il a été approché par l’un des membres d’un bureau d’ingénieurs affilié à W.________ LPP, pour une promotion envisagée au chemin [...] à [...]. Selon le défendeur, l’intérêt de participer à cette promotion résidait dans l’arrivée potentielle, au sein de W.________ LPP, de plusieurs entreprises du domaine de la construction ; en effet, il s’agissait- là de l’une des conditions préalables à l’adjudication des travaux. Suite au décès accidentel des membres du bureau d’ingénieurs initialement intervenu dans cette promotion, le projet a conséquemment été repris par [...], architecte et gérant de GGG.________ Sàrl. D.H.________ soutient que la conduite du chantier a dès lors été une catastrophe financière, en raison de la légèreté d’[...], et qu’O.________ SA a dû faire face seule aux revendications des acquéreurs. Il considère ainsi que le projet, qui devait rapporter plus de 400’000 fr., s’est soldé par une perte de plus de 500’000 fr. – étant relevé que la plainte pénale déposée le 14 février 2002 par D.H.________ ensuite de ces faits a débouché sur un non-lieu six ans plus tard. Il appert toutefois que le défendeur se prévaut ainsi d’un dommage causé à O.________ SA et que la Cour de céans n’est donc pas compétente pour en connaître. Aucun dommage n’est d’ailleurs réclamé par le demandeur sur cette promotion. dddd) PPE MMM.________ au [...]
294 - Le défendeur D.H.________ critique également la position des liquidateurs en lien avec la PPE « MMM.________ » sise au [...], pour laquelle un prêt hypothécaire de 400’000 fr. a été concédé par W.________ LPP à QQQQ.________ en 1996 avant d’être repris en 1997 par W.________ Organisation SA. D.H.________ fait plus particulièrement valoir qu’au cours de la procédure d’exécution forcée qui en est résulté, W.________ LPP pouvait alternativement, en tant que créancier-gagiste, requérir la vente forcée du bien-fonds ou chercher un acheteur pour une vente de gré à gré. Or le défendeur reproche aux liquidateurs de n’avoir fait aucune démarche pour trouver un acquéreur de gré à gré. A cet égard, il soutient que les lots en question avaient été estimés par [...] (à l’époque [...]) à 40’000 fr., qu’U.________ SA s’est spontanément portée acquéreuse auprès de l’Office des faillites de [...] pour un prix de 50’000 fr., après avoir vu la publication de la faillite de W.________ Organisation SA, et que ladite société a ensuite construit quatre appartements allant de 100 m 2 à 133 m 2 ainsi que huit places de parc, le prix de vente global pour l’ensemble des biens s’élevant à 2’640’000 fr. – soit une valeur de terrain comprise entre 528’000 fr. et 660’000 fr. (l’incidence du prix du terrain correspondant usuellement à 20 % ou 25 % du prix final) conforme aux tarifs pratiqués dans [...]. D.H.________ reproche plus précisément aux liquidateurs de ne pas avoir sursis à la vente aux enchères afin de trouver un acquéreur à un prix conforme au marché – alors même que le Fonds de garantie LPP avait avancé les liquidités nécessaires – et de ne pas avoir non plus été sollicité par ces derniers afin de pouvoir trouver lui-même un acquéreur et ainsi réduire au mieux l’éventuel préjudice. Le défendeur considère que les liquidateurs ont donc eux-mêmes augmenté le préjudice d’au moins 478’000 fr. et que ce montant doit être mis à leur charge. On ne voit cependant pas quel reproche pourrait être fait aux liquidateurs qui ont entrepris de réduire le dommage subi par W.________ LPP, créancier-gagiste, en faisant valoir les droits de celle-ci. C’est ici le lieu de souligner qu’une vente de gré à gré aurait certes pu être privilégiée si un acheteur formulant une offre intéressante s’était présenté. Tel n’a cependant pas été le cas. Aussi, à défaut d’intéressé, le créancier-gagiste n’avait aucun motif de s’opposer à la poursuite de la
295 - liquidation par voie de réalisation forcée de l’immeuble. Pour le surplus, aucun grief n’a été fait par le demandeur en particulier concernant cet investissement. Au demeurant, l’estimation de la valeur du terrain par le défendeur lui-même n’est pas probante dans la mesure où, si le bien a pris de la valeur, c’est grâce aux constructions effectuées par U.________ SA. Dans ces conditions, l’hypothétique dommage allégué par le défendeur n’est pas plausible. Par ailleurs, en tant que le défendeur reproche aux liquidateurs de ne pas l’avoir consulté, on rappellera qu’au regard de l’enquête pénale et de la condamnation qui s’en est suivie, tout climat de confiance – nécessaire à de telles prises de contact – était irrémédiablement rompu. eeee) L’immeuble sis GGGG., à [...] i. D.H. fait valoir que les travaux de construction pour l’immeuble sis GGGG.________ à [...] – dont le terrain a été acquis par W.________ LPP le 30 septembre 1994 pour un prix de 900’000 fr. – ont été confiés en entreprise générale à [...], pour un montant devisé à 4’468’000 fr., et réalisés entre 1994 et 1996 moyennant un crédit de construction souscrit auprès de la Banque [...] pour un montant de 3’600’000 francs. Le défendeur soutient que l’objectif de cette acquisition était de faire travailler des entreprises et de les amener à s’affilier au fonds de prévoyance de W.________ LPP, puis d’organiser la vente en PPE. Toujours selon le défendeur, [...] avait toutefois privilégié la vente des appartements dont il était propriétaire sur la parcelle, plutôt que ceux de W.________ LPP. Aussi W.________ LPP n’avait-elle pu vendre que trois appartements en 1996. D.H.________ se prévaut en outre d’un prix au m 2
allant de 3’950 fr. à 4’007 francs. Cela posé, le défendeur soutient que les liquidateurs ont plus particulièrement vendu les places de parc au prix de 7’500 fr. l’unité (cf. rapport explicatif des comptes 1998/1999 du 24 mars 2005 p. 25), alors qu’elles avaient été précédemment vendues au prix de 25’000 francs. Il leur fait également grief d’avoir douté de la réelle valeur comptable de l’immeuble d’[...], pensant qu’une partie de sa valeur était comprise dans celle de l’immeuble AB.________ à [...] (cf. loc. cit.). D.H.________ fait de
conforme au marché ; les appartements étant loués, il n’y avait pas de perte de rendement. A cet égard, D.H.________ souligne que les liquidateurs avaient reçu du Fonds de garantie LPP largement de quoi payer toutes les prestations de libre-passage et qu’il n’existait pas d’urgence à vendre les appartements. Pour le défendeur, les liquidateurs ont ainsi bradé les biens immobiliers, en vendant au premier venu. D.H.________ estime plus concrètement que les 400 fr./m 2 de différence entre le prix réel et le prix bradé représentent 440’000 fr. (1’100 m 2 x 400 fr.), sans parler des places de garage. Il allègue encore n’avoir à aucun moment été interpellé par les liquidateurs sur le point de savoir s’il connaissait un courtier capable de vendre au prix de 4’000 fr./m 2 . Partant, le défendeur soutient que les liquidateurs ont augmenté le préjudice du Fonds de garantie LPP d’un montant d’au moins 440’000 francs. D.H.________ souligne en particulier que les liquidateurs ont indiqué avoir réduit de 10 % le prix de vente des lots de la PPE GGGG.________ à [...], au motif que l’image du « Groupe H.________ » auprès d’éventuels acquéreurs n’était pas bonne en raison des faillites successives des sociétés de ce groupe. Il en déduit que les liquidateurs ont ainsi reconnu avoir bradé les actifs de W.________ LPP. ii. Des rapports successivement établis pour les exercices 1998/1999, 2000/2003 et 2004/2005 par les liquidateurs, il résulte que l’immeuble GGGG.________ a été construit par W.________ LPP au cours des années 1994/1995, avec des appartements destinés à être vendus en PPE. L’ancien conseil de la fondation a réalisé trois lots en 1996 puis, devant les difficultés de réalisation du programme de vente, les appartements ont été progressivement mis en location pour éviter des pertes pour la fondation. Tous les lots ont finalement été loués dès novembre 1998 et, au 31 décembre 1999, il restait treize lots de PPE à vendre, un mandat de
297 - courtage ayant finalement été confié – sur conseil de professionnels de la branche – à la gérance immobilière s’occupant de l’immeuble pour le vendre par appartement. L’image du « Groupe H.________ » auprès d’éventuels acquéreurs n’était cependant pas bonne en raison des faillites successives des sociétés de ce groupe et le prix au m 2 de l’immeuble GGGG.________ à [...] a en conséquence dû être réduit à 3’600 francs. Quant aux places de parc, les emplacements extérieurs étaient vendus à 7’500 fr. et seuls les emplacements intérieurs étaient vendus à 25’000 francs. Concernant ces places de parc, elles étaient constituées sous la forme de servitude et leur réalisation ne pouvait se faire au prix usuel en raison, notamment, du fait qu’il y avait deux servitudes de parking par lot de PPE et qu’une réduction de prix avait été offerte aux locataires qui souhaitaient acquérir leur logement, de sorte qu’il n’était pas exclu que deux servitudes doivent être cédées pour le prix d’une. Des difficultés ont également été rapportées pour vendre les appartements de 2,5 pièces. Il apparaît de surcroît qu’en 2004, il a été possible de récupérer l’essentiel de l’impôt complémentaire, soit un montant de 28’675 fr. 50. On notera, également, qu’il n’a en outre pas été nécessaire de provisionner des montants pour cet investissement et que les liquidateurs ont pu invoquer auprès des autorités fiscales un prix de construction de l’immeuble supérieur à la valeur comptable, ce qui a permis de réaliser les ventes des différents lots de PPE en franchise totale d’impôt. Sur le vu de ces circonstances, on ne voit dès lors pas quelles erreurs auraient été commises par les liquidateurs ni quel dommage ils auraient provoqué. Il apparaît en définitive, à la simple lecture des rapports de liquidation, que les liquidateurs se sont entourés de professionnels en immobilier pour réaliser ces biens et ont tenté de les vendre au meilleur prix compte tenu des circonstances, afin de diminuer le dommage de W.________ LPP. Pour toute argumentation, le défendeur D.H.________ se contente au final d’émettre des hypothèses quant à la valeur de ces biens- fonds, qui plus est a posteriori et pour l’essentiel sans étayer ses dires. En particulier, les comparaisons de prix auxquelles se livre le défendeur ne reposent sur aucune base concrète et objective et ne peuvent par conséquent être considérées comme un fait établi. Quoi qu’en dise
298 - D.H., il demeure que des pertes ont effectivement été subies suite à l’acquisition par lui des immeubles en question, pertes dont il doit être tenu pour responsable – étant rappelé que la grande majorité de ces investissements n’ont pas été approuvés par le conseil de fondation de W. LPP, ni n’ont fait l’objet d’un plan d’évaluation ou de garanties suffisantes. Pour le reste, le défendeur ne rend pas vraisemblable l’existence d’un dommage résultant de actes des liquidateurs ; au surplus, il appartenait au défendeur d’ouvrir action contre ceux-ci, le cas échéant, de procéder selon les possibilités offertes en matière de poursuite et faillite. D.H.________ ne peut dès lors venir opposer, dans la présente procédure, une compensation par rapport à un éventuel dommage que ses sociétés ou lui-même auraient subi. ffff) En définitive, force est de constater que les allégués du défendeur en lien avec la sous-évaluation des immeubles susmentionnés ne sont pas établis. D.H.________ part en effet du postulat que les projets immobiliers concernés auraient été menés à terme, ce qui n’a jamais été le cas. Les chiffres qu’il avance ne sont que ses propres projections, qui n’ont dans les faits jamais pu être vérifiées. Or il incombait au défendeur, en vertu de l’art. 42 al. 1 CO, d’apporter la preuve de l’existence et du montant du dommage prétendument généré par les liquidateurs – ce qu’il échoue précisément à faire. En tant que D.H.________ estime que la fondation aurait dû se lancer dans la spéculation et/ou dans des projets immobiliers pour "renchérir" ses actifs avant leur réalisation, il néglige totalement les missions explicitement imposées par la loi aux liquidateurs. Force est de souligner à cet égard que des fonds publics ont été injectés dans W.________ LPP afin de sauver les avoirs des assurés – spoliés du fait des agissements du défendeur – et qu’user des fonds ainsi mis à disposition par la collectivité dans un dessein (hypothétique et spéculatif) autre que celui de sauver les avoirs des assurés aurait été clairement illicite. Du reste, le défendeur oublie que ce qui lui est principalement reproché est l’absence de garantie des "investissements" effectués pour le compte de W.________ LPP dans des circonstances qu’il n’ignorait pas et qui ont, au final, abouti à son incarcération ; or il paraît à la limite de la témérité de reprocher aux liquidateurs l’incarcération du défendeur, dont
299 - ce dernier est seul responsable. Enfin, le fait que les liquidateurs aient réalisé certains actifs des fondations sans nécessairement attendre une hypothétique amélioration du marché de l’immobilier ne permet pas non plus d’admettre une rupture du lien de causalité ; il est inévitable que, lors d’une liquidation, certains actifs ne soient pas réalisés pour une valeur optimale ou idéale, précisément en raison de l’objectif poursuivi. eee) Plus généralement, D.H.________ conteste la légitimité des liquidateurs et la pertinence de leur analyse. D’emblée, il convient cependant de souligner que si les liquidateurs ont dû intervenir, c’est parce que le défendeur n’a pas su – en violation de ses devoirs – prévenir et limiter le dommage subi par la fondation. En ce sens, le comportement des liquidateurs ne saurait reléguer au second plan les actes/omissions de D.H.________ en tant que président du conseil de fondation de W.________ LPP. aaaa) Le défendeur réfute en particulier l’avis des liquidateurs selon lequel W.________ LPP se serait retrouvée dans un état de chaos administratif. Il soutient à cet égard que les liquidateurs ont pu, dans le rapport préliminaire du 7 septembre 1998, dresser un tour assez complet de la situation de la fondation. Il allègue plus précisément qu’en page 8 du rapport, KK.________ procède à une étude détaillée des participations dans PPP.________ SA et qu’il en va de même pour les différents prêts hypothécaires. De tels éléments plaident, selon le défendeur, à l’encontre du chaos administratif décrit par les liquidateurs. Il y a toutefois lieu de rétorquer au défendeur que le rapport établi en deux jours par les liquidateurs était un rapport préliminaire faisant un premier état de lieux. A cette fin, les liquidateurs se sont fondés sur les pièces qui étaient à leur disposition à ce moment-là. Sur cette seule base, ils ont pu déjà constater que le suivi administratif et comptable de W.________ LPP était dans un désordre complet. On ne saurait en outre minimiser le temps et les efforts consentis pour comprendre toutes les imbrications et flux entre les différentes entités du
300 - « Groupe H.________ », pour retrouver toutes les pièces justificatives lorsqu’elles existaient et pour dresser des états financiers correspondant à la réalité. Compte tenu de l’ampleur de ces difficultés (dont ils n’étaient en rien responsables), les liquidateurs n’ont pas pu boucler les comptes dans le délai. A cela s’ajoute que le désordre constaté a constitué un obstacle de taille pour déterminer les ayants droits et les montants des prestations de libre-passage à verser, tout en prenant garde à ce que ce montant n’ait pas déjà été – partiellement ou totalement – versé. Les liquidateurs ont dû réexaminer tous ces éléments et notamment retrouver les pièces justificatives y relatives, afin de veiller à ce que les avoirs de libre-passage soient correctement payés. Compte tenu de ces multiples carences auxquelles il a fallu tout d’abord remédier, les prestations de libre-passage ont été versées bien après la mise en liquidation de W.________ LPP. Les liquidateurs ont de surcroît dû entamer des négociations afin de trouver une issue à certains des investissements malheureux entrepris par W.________ LPP – s’agissant par exemple de l’affaire du porte-fort visant SS., de l’immeuble sis au AB. (négociations des loyers, puis de la vente ainsi que du prix de vente, etc.) ou encore de l’immeuble GGGG.________ (acquisition de parts de PPE par les locataires de l’époque, etc.). Du reste, ces différentes démarches ont été dûment documentées dans des factures qui ont été soumises à l’autorité de surveillance et au Fonds de garantie LPP, qui les ont acceptées et dont rien n’incite, dès lors, à douter du bien-fondé. Quoi qu’en dise le défendeur, les éléments qui précèdent viennent asseoir de manière irréfutable la thèse du chaos administratif dans lequel se trouvait la fondation avant l’arrivée de KK.________ et LL.. Au demeurant, on notera encore que c’est bien afin de voir au travers de la nébulosité ayant entouré la gestion administration de la fondation sous la direction de D.H. que l’enquête pénale aura, au final, duré dix ans. bbbb) D.H.________ soutient de surcroît que KK.________ et LL.________ n’ont pas été automatiquement nommés liquidateurs aux termes de la décision rendue le 14 septembre 1998 par le Département
301 - des institutions et relations extérieures et que cette nomination n’est intervenue qu’à la suite de la décision du Président du Tribunal d’arrondissement de [...] du 10 février 2005, relative à l’homologation du concordat par abandon d’actifs. Il ajoute que parmi les pièces produites par le demandeur figure un extrait du registre du commerce de W.________ LPP daté du 8 août 2005, dans lequel KK.________ et LL.________ sont toujours inscrits en qualité d’administrateurs. Il estime que c’est dès lors à ce titre que les prénommés sont intervenus jusqu’au 10 février 2005 au moins. D.H.________ allègue également que la décision du 14 septembre 1998 ne contenait aucun mandat visant à liquider les actifs au plus vite et que, d’ailleurs, plusieurs n’ont été réalisés qu’au cours des années suivantes – notamment la Société AA.________ (2001), la PPE GGGG.________ (entre 2000 et 2003) ou l’immeuble du AB.________ (2008). Le défendeur D.H.________ reproche finalement au demandeur de ne pas avoir poursuivi KK.________ et LL.. C’est ici le lieu de rappeler qu’à l’époque des faits litigieux, les art. 11 et 15 RSF chargeaient l’autorité de surveillance de veiller à ce que les fondations soient administrées conformément à leur but et de suivre le déroulement de l’éventuelle procédure de liquidation. L’art. 85 CC (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2005) prévoyait en outre que l’autorité compétente disposait de la faculté, sur proposition de l’autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation, de modifier le but de celle-ci lorsque le caractère ou la portée du but primitif avait varié au point que la fondation avait manifestement cessé de répondre aux intentions du fondateur. Quant aux art. 88 et 89 CC tels qu’en vigueur jusqu’au 31 décembre 2005, ils prévoyaient notamment que la fondation était dissoute de plein droit lorsque son but avait cessé d’être réalisable (art. 88 al. 1 aCC) et que cette dissolution pouvait être provoquée notamment par l’autorité de surveillance (art. 89 al. 1 aCC). C’est dans ce contexte que l’autorité de surveillance a mandaté la Banque NN. le 4 juin 1998 en vue de procéder à l’inspection et au contrôle de W.________ LPP. Puis, par décision du 30 juillet 1998, le Département des institutions et des relations extérieures a
302 - nommé KK.________ administrateur au sein du conseil de fondation de W.________ LPP, en vue de fournir des réponses à l’autorité de surveillance suite aux plaintes déposées les 23 avril 1998 et 25 mai 1998 ; de ladite décision, il résulte que le mandat consistait notamment en l’examen des écritures comptables portant sur les années 1997 et 1999, en la prise de connaissance et l’évaluation de la structure des placements de l’institution de prévoyance, ainsi qu’en la détermination des mesures nécessaires en vue de permettre à la caisse de pensions de disposer des moyens financiers et liquidités nécessaires à l’accomplissement de son but. Par décision subséquente du 17 août 1998, le département a mandaté KK.________ et LL.________ en qualité d’administrateurs de W.________ LPP, ce mandat visant notamment à assurer la sauvegarde des intérêts de la caisse de pension ainsi que de ses bénéficiaires et le maintien du but du fonds de pensions ; les administrateurs se sont vu confier la signature collective à deux, alors que les membres précédemment inscrits, tout en demeurant au sein du conseil de fondation, se sont vu retirer leur pouvoir de représentation. Finalement, par décision du 14 septembre 1998, le département a constaté que l’examen préliminaire de KK.________ montrait que la situation de W.________ LPP était obérée, que la fondation n’était plus en mesure de poursuivre son but et qu’il y avait conséquemment lieu de retenir que W.________ LPP était entrée dans une phase de liquidation et de nommer KK.________ et LL.________ en qualité de liquidateurs, ce mandat englobant en particulier l’évaluation des avantages et désavantages d’une procédure de liquidation et de dissolution de W.________ LPP ; parallèlement, les autres membres du conseil de fondation ont été destitués du conseil de fondation et radiés auprès du registre du commerce. C’est donc sans équivoque que KK.________ et LL.________ ont été mandatés en tant que liquidateurs par décision du 14 septembre
303 - cccc) Le défendeur conteste également les notes d’honoraires de MM.________ produites par le demandeur, au motif qu’il n’y avait plus d’entreprises affiliées à compter du 1 er janvier 2000 et que les montants facturés se réfèrent à des postes faisant partie intégrante de la gestion d’une fondation (bouclement des comptes, établissement d’un rapport de gestion ou de décomptes de sortie, paiement des prestations de libre- passage). C’est toutefois le lieu de souligner que la liquidation de W.________ LPP a été ordonnée par décision du 14 septembre 1998 entrée en force sans avoir fait l’objet d’un recours de la part des anciens membres du conseil de fondation, et que les démarches engagées en vue de la liquidation de la fondation ont immanquablement généré des coûts. On relèvera de surcroît que toutes les décisions prises à cette époque vis- à-vis de W.________ LPP prévoyaient que la totalité des frais découlant des mandats d’administrateurs (décisions des 30 juillet et 17 août 1998) et de liquidateurs (14 septembre 1998) serait à la charge de W.________ LPP. Du reste, les honoraires de KK.________ ont été vérifiés et approuvés par l’autorité de surveillance responsable du suivi de la liquidation. Le défendeur D.H.________ soutient également que les liquidateurs auraient pu économiser d’importants honoraires en faisant appel à lui. On doit pourtant reconnaître que de telles consultations auraient été difficilement réalisables compte tenu de la procédure pénale dirigée contre l’intéressé. En tout état de cause, contrairement à ce que soutient D.H., le demandeur peut faire valoir à titre de dommage, et comme le prévoyait par ailleurs les décisions susdites, les dépenses liées à l’activité de gestion. En définitive, il y a lieu de retenir que les griefs soulevés par D.H. à l’encontre des honoraires facturés par KK.________ dans le cadre de la liquidation de W.________ LPP ne convainquent pas.
304 - dddd) Le défendeur D.H.________ fait également valoir que la résiliation d’un contrat de prévoyance ne dissout pas d’office la caisse de prévoyance et que chaque caisse de prévoyance disposant d’un compte de réserve libre et/ou de mesures spéciales était obligatoirement créancière de W.________ LPP. Il allègue que les comptes de la fondation ne contiennent toutefois aucune trace de la dissolution des réserves libres des caisses de prévoyance. A cet égard, il sied tout d’abord de relever que l’art. 4 du règlement de base de W.________ LPP prévoyait la constitution d’une caisse indépendante, sans personnalité juridique en propre (caisse de prévoyance), au sein de la fondation pour toute entreprise affiliée à celle- ci. L’art. 16 du même règlement énonçait que les différentes caisses étaient indépendantes les unes des autres et n’avaient aucun droit les unes envers les autres. Les engagements de chacune des caisses n’étaient couverts que par la part des biens communautaires ainsi que par les capitaux particuliers de chacune d’entre elles. L’article 28 dudit règlement spécifiait encore qu’il appartenait à chaque entreprise de déterminer, en prévision d’une éventuelle dissolution dans son règlement de caisse, comment utiliser dans le cadre des statuts de la fondation et des disposition légales, les capitaux-épargne constitués par les contributions d’employés et d’employeurs. On constate également qu’au titre de « caisses de prévoyance », était tenu pour chaque entreprise affiliée un compte dans la comptabilité générale représentant le total des avoirs de vieillesse de ses employés ; il en était de même pour les comptes de mesures spéciales ainsi que pour les réserves libres (cf. notamment notes de révision des comptes 1995 [onglet A p. 15 ss] et 1996 [onglet A p. 1 ss] de W.________ LPP établies par D.________ SA). Cela posé, la Cour de céans observe qu’il est faux de prétendre qu’on ne trouve nulle trace de la dissolution des réserves libres des caisses de prévoyance. En effet, dans le rapport explicatif des comptes de W.________ LPP pour les exercices 1998 et 1999 du 24 mars 2005, on peut lire à la page 38 :
305 - "[1999] [1998] Réserve libre des affiliés865’424. 10 865’242.10 Il s’agit soit des réserves libres constituées pendant la durée de l’affiliation des employeurs, soit des réserves libres apportées par les employeurs au moment de leur affiliation à la Fondation. Ces comptes n’ont enregistré aucun mouvement depuis l’entrée en fonction des administrateurs. Deux employeurs, qui ont apporté des montants importants à la Fondation lors de leur affiliation, ont tenté de revendiquer cette fortune libre dans la mesure où certaines promesses de répartition sur les comptes d’épargne des assurés leur avaient été faites au moment de leur affiliation. Compte tenu du préavis requis du Fonds de garantie sur l’utilisation de cette réserve libre, les administrateurs ont refusé d’entrer en matière sur cette revendication jusqu’au moment de l’établissement de ce rapport. A ce jour les deux employeurs concernés n’ont pas encore ouvert action contre la Fondation. Le montant de CHF 865’424.10 sera annulé lors de la liquidation définitive de la Fondation et il réduira d’autant le découvert final." Dudit rapport, il résulte également que, compte tenu de la démission de tous les employeurs au 31 décembre 1999, le fonds des mesures spéciales a été dissout et intégré dans les capitaux de prévoyance d’adhérents démissionnaires à payer, afin d’être payés au fur et à mesure avec le montant des capitaux d’épargne. S’agissant des capitaux d’épargne des assurés actifs (13’147’899 fr. 55 en 1998 et 4’177 fr. 40 en 1999), ledit rapport indique que l’ensemble des capitaux de prévoyance des adhérents a été dissout au 31 décembre 1999 compte tenu de la résiliation de tous les contrats d’affiliation, le montant de 4’177 fr. 40 représentant le capital épargne du dernier employé de W.________ LPP (employé dont le départ définitif est intervenu au 30 novembre 2000). Le rapport susdit explique encore qu’au 31 décembre 1999, les capitaux d’épargne de vingt et un assurés invalides étaient régulièrement libérés, à l’exception d’un ou deux cas encore en traitement auprès du réassureur ; ces assurés seraient repris par une autre institution (cf. rapport explicatif sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ LPP du 24 mars 2005 p. 37). Le défendeur ne peut davantage être suivi lorsqu’il prétend que les liquidateurs de W.________ LPP n’auraient pas donné la possibilité
306 - aux créanciers concernés de prendre position. Il ressort en réalité d’un courrier du 28 janvier 2005 du commissaire au sursis concordataire que les créances entrant en ligne de compte pour le calcul de la majorité ne représentaient que neuf créanciers ; ce constat ressort également du concordat par abandon d’actifs du 12 janvier 2005, ainsi que de sa ratification par le Président du Tribunal d’arrondissement de [...] le 10 février 2005. Dans ces conditions, on ne saurait faire cas des allégations du défendeur portant à cent-dix le nombre de créanciers concernés ou évoquant une absence de publication satisfaisant aux exigences en matière de poursuites et faillite. eeee) A cela s’ajoute encore que si le défendeur D.H.________ reproche à KK.________ d’avoir agi sous sa seule signature dans le cadre de la liquidation et s’il critique également l’intervalle de trois ans écoulé entre l’homologation du concordat le 10 février 2005 et son inscription au registre du commerce le 6 juin 2008, il reste que ces éléments n’ont pas directement trait au dommage subi par W.________ LPP mais bien à la procédure de liquidation en tant que telle, problématique sur laquelle la Cour de céans n’a pas à se prononcer. Tout au plus observera-t-on, par surabondance, que D.H.________ n’a à aucun moment saisi les autorités compétentes pour se plaindre de la manière dont était menée la liquidation de W.________ LPP et qu’il est dès lors malvenu de le faire dans le cadre de la présente procédure, qui vise à déterminer l’étendue de sa responsabilité dans la débâcle financière ayant précisément conduit à la liquidation de la fondation. On notera également que le défendeur n’énumère pas les documents ni les actes qui auraient dû comporter une signature collective et qu’il n’existe aucune obligation légale de signer collectivement à deux des rapports annuels, étant souligné que KK.________ s’est occupé de la partie comptable et LL.________ (jusqu’à son décès) de la partie actuarielle. ffff) Finalement, en tant que le défendeur reproche aux liquidateurs de n’avoir présenté aucun document démontrant que la liquidation par abandon d’actif était l’unique solution pour W.________ LPP, il convient de souligner que D.H.________ se contente de mettre
307 - abstraitement en cause le choix des liquidateurs, sans démontrer qu’un autre mode de liquidation eût été plus avantageux. fff) D.H.________ a encore reproché au demandeur, en sa qualité de cessionnaire des droits de W.________ LPP (et W.________ Restauration), de ne pas avoir entrepris toutes les actions propres à diminuer son dommage, s’abstenant en particulier d’agir à l’encontre de W.________ Organisation SA, BB.________ SA ou O.________ SA. Force est d’admettre que de telles démarches auraient à l’évidence été dépourvues de chances de succès compte tenu de la situation financière de ces sociétés, lesquelles étaient du reste détenues par D.H.________ lui-même. Ce moyen est donc dépourvu de pertinence. ggg) A sa décharge, le défendeur soulève également des griefs à l’encontre de l’autorité de surveillance. Il fait ainsi valoir qu’au vu du rayon d’activité de W.________ LPP, sa surveillance ne dépendait pas de l’autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud, mais de l’Office fédéral des assurances sociales directement – ce que ladite autorité aurait dû elle-même constater. Il ajoute que W.________ LPP était la seule fondation collective dans le cadre de la LPP à être soumise à l’autorité de surveillance vaudoise, hormis la fondation collective de la [...] qui ne couvre du reste que la part extra-obligatoire. Le défendeur invoque encore l’inexpérience de l’autorité de surveillance, laquelle n’a en particulier répondu à la question des retards de paiements que près de six mois après leur annonce. Là encore, de tels arguments ne peuvent qu’être rejetés. On relèvera en particulier que W.________ LPP a été inscrite au registre cantonal de la prévoyance professionnelle et dépendait bien de l’autorité de surveillance du canton de Vaud. Pour le reste, s’agissant du rôle de l’autorité de surveillance quant au recouvrement de cotisations, celui-ci ne saurait faire oublier les carences constatées à cet égard au sein même de la fondation et décrites aux considérants qui précèdent (cf. consid. 13a/gg supra).
308 - hhh) Le défendeur considère de surcroît que l’expertise de l’analyste comptable de l’OJIC UUUU.________ est lacunaire et qu’une grande partie de son rapport reflète l’avis personnel de cette dernière. Il estime également que le rapport comporte un certain nombre d’inexactitudes et d’appréciations erronées dans la mesure où il s’appuie sur les informations fournies par MM.. D.H. invoque en particulier des divergences entre le rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 (annexe 17 p. 7) et les propos tenus par VVVV.________ au cours de l’instruction pénale s’agissant d’un prêt consenti à ZZ.________ SA (selon le rapport de l’OJIC) ou BBB.________ SA (selon VVVV.). C’est toutefois le lieu de relever que contrairement à ce que soutient le défendeur, l’experte UUUU. a parfaitement exposé les circonstances de ce prêt (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007, annexe 17 p. 7). Elle a plus précisément expliqué que dans le cadre de l’acquisition des sociétés ZZ.________ SA et XX., CCC. et consorts avaient contracté auprès de W.________ LPP les emprunts suivants : 268 actions [...] mises à disposition de la société [...] valeur 2’100’000 fr. et intérêts cumulés 403’886 fr. 30, 90 actions [...] mises à disposition de la société [...] valeur 500’000 fr. et intérêts cumulés 109’646 fr. 75, soit au total 2’600’000 fr. et intérêts cumulés 513’533 fr. 05. L’analyse montre également que CCC.________ et consorts ont décidé de vendre leurs actions des sociétés ZZ.________ SA et XX., sous réserve que W. LPP accepte de transférer les contrats de prêts au nouvel acquéreur, que par courriers du 26 janvier 1998 W.________ LPP a accepté le nouvel acquéreur, soit BBB.________ SA représentée notamment par VVVV., que cette créance paraissait difficilement recouvrable en 1997/1998 mais que la société ZZ. SA avait toutefois été complètement assainie. Ainsi, il n’existe pas de contradictions entre les déclarations de VVVV.________ et le rapport de l’analyste comptable de l’OJIC, laquelle a par ailleurs assisté à l’audition devant la police de sûreté. Pour le surplus, le fait que le rapport de l’OJIC retienne un montant remboursable de 2’600’000 fr., sur la base des éléments de fait récoltés au cours de l’instruction pénale, alors que le procès-verbal d’audition de VVVV.________ mentionne un montant de
309 - 1’600’000 fr., sur la base des seuls souvenirs du prénommé, n’apparaît pas déterminant pour juger de la pertinence de l’analyse globale effectuée par UUUU.. Au sujet du prêt pour MMM. au [...], D.H.________ soutient que le rapport de l’OJIC (du 8 mai 2007 p. 43 et 44) contient une accumulation d’erreurs, d’estimations personnelles sans fondement et de suppositions erronées, s’agissant de l’estimation du bien, du prix d’acquisition (50’000 fr. et non 40’000 fr. selon le défendeur) et de l’identité de l’acquéreur lors du rachat (U.________ SA et non QQQQ.________ selon le défendeur). De l’examen du dossier, il résulte que W.________ LPP a accordé courant 1996 à QQQQ.________ – lequel avait en outre signé le 21 octobre 1996 un contrat d’entreprise générale avec O.________ SA – un prêt d’un montant de 400’000 fr. garanti par une cédule hypothécaire en deuxième rang portant sur l’immeuble MMM., étant précisé qu’un institut bancaire disposait en outre d’une cédule en premier rang. Le montant de 400’000 fr. correspondait au montant que l’institut bancaire en question était disposé à fournir pour les travaux de rénovation. Toutefois, sous la menace d’une exécution forcée en lien avec la cédule de premier rang, W. Organisation SA a finalement repris ledit prêt hypothécaire le 5 mars 1997. Peu importe en outre que ce soit QQQQ.________ ou U.________ SA qui ait racheté ledit bien dans le cadre de la faillite de W.________ Organisation SA à un montant de 50’000 fr., dans la mesure où QQQQ.________ était alors à la tête de cette société. Enfin, il est indiscutablement ressorti de la procédure pénale que le montant de 400’000 fr. procédait d’une surévaluation (cf. procès-verbal d’audition de [...] du 3 juillet 2001 p. 3 ; cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 18 juillet 2005 devant la police de sûreté p. 3 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 43 s.). Une lecture de l’ensemble du dossier montre, en définitive, que le rapport d’analyse comptable a été établi de manière objective, d’éventuelles divergences ou imprécisions sur certains éléments isolés ne suffisant pas à en réfuter la pertinence globale. Au final, force est donc d’admettre que le rapport de l’analyse comptable de l’OJIC a pleine valeur
310 - probante et aboutit à des résultats convaincants. Ses constats et conclusions sont sérieusement motivées et aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. mm) Récapitulation du dommage causé à W.________ LPP En conclusion, D.H.________ a manifestement violé les devoirs qui lui incombaient vis-à-vis de W.________ LPP pour financer ou garantir d’autres projets ayant abouti à des pertes pour la fondation. Par son comportement, il a mis en péril l’avoir et donc l’avenir de nombreux assurés. Il doit partant répondre du dommage qu’il a causé dans la mesure suivante : Prêt W.________ Organisation SA8’707’421 fr.consid. 13a/aa/aaa Prêt W.________ Gestion SA112’382 fr.consid. 13a/aa/bbb Prêt BB.________ SA1’310’500 fr.consid. 13a/aa/ccc Prêt O.________ SA470’462 fr.consid. 13a/aa/ddd Prêts autres sociétés « Groupe H.________ » 145’033 fr.consid. 13a/aa/eee Prêts et avances D.H.2’638’386 fr.consid. 13a/bb Participation PPP. SA238’500 fr.consid. 13a/cc/aaa Participation AA.________ SA250’000 fr.consid. 13a/cc/bbb Participation Société AA.4’829’055 fr.consid. 13a/cc/ccc Immeuble AB.3’615’769 fr.consid. 13a/dd Prêts hypothécaires divers106’701 fr.consid. 13a/ee Prêt YY. SA111’005 fr.consid. 13a/ff/bbb Prêt III. SA70’000 fr.consid. 13a/ff/ccc Prêt UUU.21’280 fr.consid. 13a/ff/ddd Prêt YYY./AAA.25’000 fr.consid. 13a/ff/ddd Cotisations non-encaissées910’228 fr.consid. 13a/gg Cautionnement MMMM.189’473 fr.consid. 13a/hh/aaa Cautionnement Banque NNNN. 95’781 fr.consid. 13a/hh/bbb Investissements au [...]328’206 fr.consid. 13a/ii Total24’175’182 fr. Il convient de déduire de cette somme la valeur de différents actifs séquestrés puis attribués à W. LPP. Selon les rapports établis dans le cadre de la liquidation de la fondation (cf. rapport explicatif sur la
311 - liquidation concordataire et les comptes annuels de l’année 2008 de W.________ LPP p. 14 et p. 35 ; cf. rapport final de la liquidation concordataire par abandon d’actifs de W.________ LPP du 15 février 2017 p. 8), il s’agit là d’un montant 3’655’794 fr. (arrondi) dont doivent néanmoins être soustraits les montants de 416'951 fr. 30 (réalisation de l’immeuble de [...]) et 46'670 fr. (réalisation de l’immeuble du [...]) déjà portés en déduction dans le cadre du calcul du dommage en lien avec W.________ Organisation SA (cf. consid. 13a/aa/aaa/bbbb et dddd supra). C’est ainsi un montant de 3'192'172 fr. 70 (3'655'794 fr. – 416'951 fr. 30 – 46'670 fr.), arrondi à 3'192'172 fr., qu’il y a lieu de retenir en lien avec la libération des séquestres pénaux. Il faut également déduire la transaction passée avec l’ancien administrateur A.________ par 48’000 fr., de même que la transaction passée avec D.________ SA, ancien organe de contrôle, par 1’236’000 francs. Au surplus, on relèvera que D.H.________ bénéficie, de facto, de déductions pour les dividendes concordataires puisqu’il est poursuivi pour l’ensemble du dommage du Fonds de garantie LPP pour W.________ LPP (cf. consid. 2c supra). La perte éprouvée s’élève ainsi à 19’699'010 francs. A ce montant, il convient d’additionner les frais de liquidation. A cet égard, plutôt que de se fonder sur les factures produites par MM.________ pour les seules années 1998 à 2008 comme l’a fait le demandeur (dans son allégué 613), factures comportant une part de gestion courante extrinsèque à la liquidation, il apparaît plus objectif de se baser sur le rapport final de la liquidation concordataire par abandon d’actifs de W.________ LPP du 15 février 2017 (p. 7 et 12), lequel mentionne, s’agissant des charges de la liquidation concordataire, 454’200 fr. 05 d’honoraires administratifs, 136’175 fr. 55 d’honoraires juridiques et contentieux, 125’119 fr. 10 de frais de la procédure concordataire et 49’200 fr. pour le coût de la liquidation finale – soit un montant total (arrondi) de 764’694 francs. Dans ces conditions, le dommage (au sens de l’art. 52 LPP comme de l’art. 56a LPP) subi par W.________ LPP du fait des agissements susmentionnés de D.H.________ s’élève donc à 20'463’704 francs.
312 - A titre superfétatoire, on rappellera encore que dans le cadre de la procédure pénale, W.________ LPP s’est vu donner acte de ses réserves civiles à l’encontre de D.H.________ (jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 106). b) Au sein de W.________ Restauration De manière générale, l’examen du dossier – qui comporte, contrairement à ce que soutient le défendeur, les rapports sur les comptes de W.________ Restauration portant sur les années litigieuses, en particulier 1997 et 1998/1999 – révèle que les fonds de W.________ Restauration, à l’instar de ceux de W.________ LPP, ont été engagés pour financer diverses opérations menées par D.H.________ et son groupe de sociétés, que ce soit directement ou indirectement via W.________ LPP ou d’autres sociétés du groupe (cf. notamment rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 12 s.). Comme pour W.________ LPP, le conseil de fondation de W.________ Restauration ne se réunissait pratiquement jamais et ne se prononçait pas sur la politique de placement de la fondation (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 et 12), D.H.________ agissant de facto seul à la tête de la fondation et décidant seul de la politique de placements (cf. rapports d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 75 et du 10 mai 2007 p. 7). Loin de contribuer au redressement d’une fondation de prévoyance déjà en proie à des difficultés financières lors de sa reprise en juillet 1994, la gestion de W.________ Restauration par D.H.________ n’a fait qu’aggraver la situation de cette institution. aa) Liquidités transférées à W.________ LPP aaa) Il appert que dès la reprise de W.________ Restauration par D.H.________ en 1994, des montants importants ont été placés auprès de W.________ LPP. Ainsi, selon les bilans dressés pour les années 1994 à 1998 (cf. let. C.d et C.e supra), ces placements ont évolué de la manière suivante : 1’304’800 fr. au 31 décembre 1994, 2’961’593 fr. 60 au 31 décembre 1995, 3’380’136 fr. 75 au 31 décembre 1996, 3’523’814 fr. au 31 décembre 1997 et 3’813’763 fr. 15 au 31 décembre 1998. La Cour
313 - constate également que ces placements étaient censés être rétribués au taux de 5 % par année (cf. contrat de prêt entre W.________ Restauration et W.________ LPP du 6 mars 1996), mais on ne trouve cependant aucune trace au dossier montrant que ces intérêts auraient été encaissés ; on doit donc admettre qu’ils n’ont en réalité rapporté aucun rendement. Il apparaît en outre que ces placements n’ont pas été soumis à l’approbation du conseil de fondation (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 à 7 et 12). En définitive, la somme de 3’813’763 fr. 15 initialement provisionnée par les liquidateurs a finalement été amortie dans sa totalité (cf. rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 pour W.________ Restauration du 14 décembre 2005 p. 26 ; cf. rapport de l’organe de contrôle pour les comptes annuels 2008 de W.________ Restauration du 30 juin 2009) et correspond au dommage subi par W.________ Restauration du fait de ce placement. Force est de souligner, à ce stade, que D.H.________ était président du conseil de fondation des deux institutions de prévoyance susmentionnées et que le transfert de fonds ainsi opéré de l’une à l’autre paraît, en soi, difficilement compatible avec le devoir de fidélité incombant au prénommé envers les assurés de W.________ Restauration. Ce transfert paraît d’autant plus questionnable au regard de la diligence usuellement requise des membres d’un conseil de fondation en matière de gestion d’avoirs de prévoyance. Il faut en effet souligner que selon les données répertoriées dans les bilans de la fondation, les placements auprès de W.________ LPP représentaient 57,12 % des actifs de W.________ Restauration à fin 1994 (1’304’800 fr. / 2’283’930 fr. 20 x 100), 68,75 % à fin 1995 (2’961’593 fr. 60 / 4’307’377 fr. 55 x 100), 67,35 % à fin 1996 (3’380’136 fr. 75 / 5’018’467 fr. 50 x 100), 66,77 % à fin 1997 (3’523’814 fr. / 5’277’405 fr. x 100) et 87,52 % à fin 1998 (3’813’763 fr. 15 / 4’357’455 fr. 74 x 100). Ainsi, par le biais des transferts opérés, une importante proportion de la fortune de la fondation (notamment 70 % en 1996, 90 % en 1998) a été placée auprès du même débiteur, enfreignant par-là le principe de sécurité et de répartition des placements. A cela s’ajoute que la limite maximale de placement par débiteur fixée à l’art. 54 let. a OPP 2 était également dépassée et qu’un tel placement contribuait
314 - de surcroît à créer un risque systémique (« Klumpenrisiko ») significatif du fait de l’imbrication des deux fondations et des diverses sociétés du « Groupe H.________ ». Dans ce contexte, il est évident que le projet de fusion des deux fondations au 1 er janvier 1998 – tel qu’évoqué dans le rapport de l’organe de contrôle de W.________ Restauration pour l’exercice 1995 du 4 juillet 1997 – ne pouvait en aucun cas constituer une solution aux problèmes rencontrés par ces deux institutions, puisque le regroupement de deux entités en proie chacune à de significatifs problèmes de liquidités, clairement illustrés par leurs états financiers, n’était en aucun cas de nature à résoudre les difficultés de l’une et/ou de l’autre. Selon l’analyste comptable de l’OJIC (cf. rapport du 10 mai 2007 p. 12), ce placement n’a en réalité servi qu’à drainer des liquidités vers W.________ LPP, d’où D.H.________ les a réinvesties dans les sociétés de son groupe. D.H., vu le rôle qui était le sien au sein du conseil de fondation, ne pouvait pas ignorer les conséquences négatives de tels placements pour la santé financière de W. Restauration. Il n’en a pas moins délibérément utilisé la fortune de W.________ Restauration au mépris des prescriptions en vigueur et au détriment des intérêts des assurés, dans le seul but de financer des opérations menées par les sociétés de son groupe. La Cour constate finalement que c’est bien du fait de D.H.________ que les montants en cause ont été transférés, ce que l’intéressé ne conteste d’ailleurs pas, et que le fait de puiser abondamment dans une institution de prévoyance pour pallier aux difficultés financières d’autres sociétés sans perspective de remboursement revêt à l’évidence un fort potentiel dommageable. Il suit de là que le dommage subi par W.________ Restauration consécutivement aux placements opérés auprès de W.________ LPP s’élève à 3’813’763 fr. 15 et découle directement des agissements de D.H.. bbb) Sur cette problématique, le défendeur D.H. soutient qu’un certain nombre de restaurants étaient affiliés à W.________ LPP et qu’il était plus simple de les transférer dans W.________ Restauration, à cause du plan d’assurance particulier à la branche de la
315 - restauration. Il expose que les avoirs de vieillesse y relatifs n’ont pas été transférés immédiatement, raison pour laquelle une partie des fonds revenant à W.________ Restauration s’est retrouvée au passif. Il ajoute que les fondations de prévoyance sont soumises à des quotas dans leurs placements et qu’il en a déduit que W.________ Restauration pouvait légitimement placer la totalité de sa fortune auprès de W.________ LPP, ce d’autant qu’il existait un projet de fusion des deux fondations. Le défendeur allègue que c’est dans ce contexte qu’il a convaincu les autres membres du conseil de fondation de la légitimité et de la légalité de l’opération. Si D.H.________ reconnaît que cette dernière s’est finalement révélée contraire au cadre légal en vigueur, il conteste toutefois l’importance du montant litigieux. Il prétend en effet que ce montant est partie intégrante des prétentions du Fonds de garantie LPP à l’égard de W.________ LPP. Il fait plus particulièrement valoir que W.________ LPP aurait pu et dû être en mesure de rembourser ce montant si les liquidateurs avaient consciencieusement réalisé les actifs et fait valoir les droits à l’égard des débiteurs de cette fondation. Il considère ainsi ne pas être débiteur du montant de 3’813’763 fr. réclamé par le demandeur. De tels griefs ne peuvent cependant qu’être écartés. Le défendeur se retranche en effet, une fois encore, derrière de soi-disant manquements des liquidateurs à l’égard de W.________ LPP, qui ont toutefois déjà été largement discutés – et rejetés – dans les considérants qui précèdent (cf. consid. 13a supra). ccc) Le défendeur D.H.________ fait également valoir que ce placement était parfaitement légal et avait reçu l’aval de l’autorité de surveillance dans un courrier du 21 juillet 1997 qui relevait « Nous relevons comme l’organe de contrôle que environ 70 % de la fortune sont placés en créance auprès de W.________ LPP mais que les placements de cette dernière respecte les normes de l’OPP2, à l’exception du placement auprès de l’employeur qui n’est pas couvert par les fonds libres (art 57 al. 1 OPP2) ». Il allègue qu’il était usuel de rassembler les actifs de fondations de prévoyances du même groupe dans une des fondations du groupe, pour des raisons d’efficacité et de coûts. Il estime également que la
316 - créance de W.________ Restauration à l’égard de W.________ LPP avait un caractère de prévoyance et que, si ce caractère avait été reconnu, le montant de la créance propre du Fonds de garantie LPP à l’encontre des organes de W.________ Restauration aurait été nettement inférieur ; il relève toutefois que les liquidateurs n’ont pas contesté la décision du Fonds de garantie LPP de ne pas reconnaître le caractère de prévoyance de la créance de W.________ Restauration à l’égard de W.________ LPP. Le défendeur oublie cependant qu’un tel placement n’est admissible que lorsqu’une institution de prévoyance place les avoirs de ses ayants droit dans une autre institution de prévoyance respectant le cadre légal ou lorsque les deux fondations présentent une situation financière saine, ce qui n’était clairement pas le cas de W.________ LPP et W.________ Restauration. On rappellera à cet égard que l’organe de contrôle relevait dès l’exercice 1995 la situation de W.________ Restauration – marquée par la désorganisation, un montant important de prestations de libre-passage en attente, des arriérés de cotisations non- encaissées et un important placement de la fortune auprès de W.________ LPP. Dans une telle constellation, le remboursement du prêt de W.________ Restauration par W.________ LPP n’aurait fait qu’aggraver le montant global du dommage. bb) Prêts et avances à des sociétés du « Groupe H.________ » aaa) O.________ SA Comme pour W.________ LPP, la trésorerie de W.________ Restauration a été directement mise à contribution par D.H.________ pour financer certains projets immobiliers conduits par O.________ SA. W.________ Restauration a plus précisément contribué à hauteur de plus de 200’000 fr. au financement de divers projets immobiliers par le biais de prêts sans intérêts à la société O.________ SA, sous forme d’avances en compte courant (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 7 p. 17). Il appert que les prêts en compte courant ne bénéficiaient d’aucune garantie (cf. rapport de l’organe de contrôle au conseil de fondation de W.________ Restauration pour l’exercice 1996 du 5 novembre
317 - 1997 annexe III/2) et que les intérêts de ces prêts n’étaient pas payés mais uniquement crédités sur le compte courant, sans que celui-ci ne soit jamais régularisé (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 7 p. 17). Le solde de ces avances était de 103’402 fr. 90 au 31 décembre 1996 (cf. rapport de l’organe de contrôle au conseil de fondation de W.________ Restauration pour l’exercice 1996 du 5 novembre 1997, annexe III/2) et de 214’607 fr. 05 au 31 décembre 1997 (cf. projet du 2 septembre 1998 et rapport de l’organe de contrôle au conseil de fondation de W.________ Restauration pour l’exercice 1997 du 5 février 1999, annexe au comptes ch. 4a). Là également, ces placements n’ont pas été soumis à l’approbation du conseil de fondation (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 à 7 et 12). On constate de surcroît que le montant de 214’607 fr. 05 a dû être provisionné à charge de l’exercice 1998, la situation financière d’O.________ SA étant complètement obérée, puis totalement amorti à la suite de la faillite de cette société prononcée le 14 octobre 1999 (cf. rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ Restauration du 14 décembre 2005 p. 8 et 24). Ces prêts et avances à une société détenue par D.H.________ contrevenaient à l’évidence au principe de fidélité. Le fait qu’ils aient été accordé sans l’aval du conseil de fondation, sans constitution de quelconques garanties et sans aucun suivi quant à l’absence de rendement est, quant à lui, évocateur d’une violation patente de la diligence que l’on était en droit d’attendre du défendeur en sa qualité de président du conseil de fondation. A cela s’ajoute que D.H., en tant qu’administrateur d’O. SA, devait savoir que la situation financière de cette dernière société n’était pas saine. Par ces actes, D.H.________ a en conséquence délibérément violé des préceptes élémentaires en matière de gestion d’avoirs de prévoyance afin d’utiliser la fortune de W.________ Restauration au détriment de la fondation et de ses assurés pour financer des opérations immobilières menées par O.________ SA. On soulignera enfin que le défendeur ne dément pas être à l’origine de l’appauvrissement encouru par W.________ Restauration du fait des sommes d’argent concédées à O.________ SA et que le transfert de telles
318 - sommes d’argent à des conditions défiant tous les principes de base en matière de gestion d’une institution de prévoyance ne pouvait que nuire à la santé financière de W.________ Restauration. Il s’ensuit que le dommage subi par W.________ Restauration consécutivement à l’octroi du prêt en compte courant à O.________ SA s’élève à 214’607 fr. 05 et découle directement des agissements de D.H.. bbb) BB. SA W.________ Restauration a également accordé des prêts en compte courant à BB.________ SA. On comprend que ces prêts n’ont pas été soumis à l’approbation du conseil de fondation (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 à 7 et 12) et qu’ils ne bénéficiaient d’aucune garantie (cf. rapport de l’organe de contrôle au conseil de fondation de W.________ Restauration pour l’exercice 1996 du 5 novembre 1997, annexe III/2). Au 31 décembre 1996, ces prêts se montaient à 155’625 fr. 90 (cf. rapport de l’organe de contrôle au conseil de fondation de W.________ Restauration pour l’exercice 1996 du 5 novembre 1997, annexe III/2). Au 31 décembre 1997, respectivement 1998, la créance de W.________ Restauration envers BB.________ SA se montait à 164’963 fr. 45 (cf. projet du 2 septembre 1998 et rapport de l’organe de contrôle au conseil de fondation de W.________ Restauration pour l’exercice 1997 du 5 février 1999, annexe au comptes ch. 4a ; cf. rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ Restauration du 14 décembre 2005 p. 8). Ce montant résultait pour l’essentiel de versements faits par W.________ Restauration en contribution au prix d’achat du restaurant « [...] » en paiement de salaires d’employés dudit restaurant et en paiement partiel du fonds de commerce du restaurant « [...] » ; s’y ajoutaient les intérêts crédités en compte courant (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 6 p. 22 et 23), qui n’ont en définitive procuré aucun rendement raisonnable à W.________ Restauration. Compte tenu de la mauvaise situation financière de BB.________ SA, dont les bilans 1995 et 1996 laissaient apparaître des pertes de respectivement 71’277 fr. 75 et 25’192 fr. 35 (cf. rapport de
319 - révision 1996 concernant BB.________ SA), le solde de ce compte courant a été provisionné à charge de l’exercice 1998 et a été amorti par la suite (cf. rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ Restauration du 14 décembre 2005 p. 8 et 24). Là encore, force est de constater que les transferts de fonds opérés entre W.________ Restauration et BB.________ SA – sans procédure de validation préalable, sans garantie et sans aucun rendement effectif – sont intervenus au mépris des principes régissant l’activité des membres du conseil de fondation d’une institution de prévoyance, en particulier sous l’angle du devoir de fidélité comme sous l’angle du devoir de diligence dans la gestion de la fortune. Dès les premiers prêts accordés à BB.________ SA, D.H., en tant qu’administrateur de cette société, ne pouvait en outre ignorer que la situation financière de celle-ci se dégradait d’année en année, jusqu’à être complètement obérée, pas plus qu’il ne pouvait ignorer que les prêts consentis ne servaient en rien les intérêts de W. Restauration. Par le biais desdits prêts, le défendeur a dès lors sciemment utilisé la fortune de la fondation au détriment des intérêts des assurés pour financer l’achat et l’exploitation d’autres établissements publics. De tels flux d’argent en faveur d’une société en proie à des difficultés de trésorerie ne pouvaient en outre qu’aboutir à un échec financier pour W.________ Restauration, en l’absence de garanties valables et de rendement concret. Le dommage subi par W.________ Restauration consécutivement à l’octroi de prêts à BB.________ SA s’élève par conséquent à 164’963 fr. 45 et découle directement des agissements de D.H.. ccc) W. Organisation SA Un compte courant « W.________ Organisation SA » a figuré à l’actif du bilan de W.________ Restauration dès l’exercice 1995. Le solde de ce compte courant atteignait 142’583 fr. 25 au 31 décembre 1995, 483’019 fr. 50 au 31 décembre 1996, 526’501 fr. au 31 décembre 1997 et 565’699 fr. 65 au 31 décembre 1998 (cf. let. C.d ; cf. rapport sur les
320 - comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ Restauration du 14 décembre 2005 p. 8). Ces placements ne bénéficiaient d’aucune garantie (cf. rapport de l’organe de contrôle au conseil de fondation de W.________ Restauration pour l’exercice 1996 du 5 novembre 1997), n’ont pas été soumis à l’approbation du conseil de fondation (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 10 mai 2007 p. 4 à 7 et 12) et les intérêts y relatifs n’ont jamais été payés, mais uniquement portés en compte (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 55). Là encore, cet argent a servi à financer des activités de D.H.________ et de ses sociétés, au travers de W.________ Organisation SA. Ces montants ont notamment été affectés à des projets immobiliers (RR.________ à [...], [...] à NNN.) et à l’achat du café « [...] » à [...] (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 54 et 55). Au 31 décembre 1998, les liquidateurs ont dû provisionner l’entier du montant susdit de 565’699 fr. 65, au vu de la mauvaise situation financière de W. Organisation SA et de sa probable insolvabilité et, par la suite, ce montant a été totalement amorti (cf. rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ Restauration du 14 décembre 2005 p. 8 et 24). Sur ce plan aussi, il faut constater que les liquidités de W.________ Restauration ont été aliénées sans égard aux principes régissant l’activité des membres d’un conseil de fondation, notamment sous l’angle du devoir de fidélité et de la diligence dans la gestion des avoirs de prévoyance. Dès 1995, D.H., en tant qu’administrateur- directeur de W. Organisation SA, ne pouvait qu’être conscient de la mauvaise santé financière de ladite société ; on notera, par ailleurs, que l’organe de révision de W.________ Organisation SA soulignait déjà à l’issue de l’exercice 1995 que cette société semblait surendettée (cf. rapport de l’organe de révision [...] relatif aux comptes 1995 de W.________ Organisation SA). Le défendeur ne pouvait non plus ignorer que les prêts consentis ne généraient aucun rendement pour W.________ Restauration et que, bien au contraire, W.________ Organisation SA ne pourrait jamais rembourser les montants prêtés. Là encore, D.H.________ a sciemment
321 - utilisé la fortune de W.________ Restauration au détriment des intérêts des assurés pour financer des opérations menées par les sociétés de son groupe. Le défendeur, du reste, ne dément pas avoir joué un rôle causal dans ces transferts de liquidités et il ne fait, par ailleurs, aucun doute que l’octroi de telles sommes sans aucune stratégie définie (autre que celle de financer les projets de D.H.) ni garde-fou d’aucune sorte ne pouvait qu’être préjudiciable pour W. Restauration. De ce qui précède, il résulte que dommage subi par W.________ Restauration consécutivement à l’octroi de prêts à W.________ Organisation SA s’élève à 565’699 fr. 65 et découle directement des agissements de D.H.. cc) Prêt personnel à D.H./prélèvement injustifié En date du 11 août 1998, soit quelques jours avant sa suspension par l’autorité de surveillance, D.H.________ a prélevé la somme de 35’000 fr. au moyen d’un chèque tiré sur le compte postal de W.________ Restauration, sans aucun justificatif. Il est ressorti de l’enquête pénale que ce montant a été remis à un tiers, relation d’affaires de Z.. La somme de 35’000 fr. a dû être provisionnée à charge de l’exercice 1998 et a ensuite été totalement amortie (cf. rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W. Restauration du 14 décembre 2005 p. 7 et 24 ; cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 annexe 15 p. 8 ; cf. rapport de l’organe de contrôle relatif aux comptes 2008 de W.________ Restauration du 30 juin 2009). Sur le vu de ce qui précède, on doit admettre que la somme de 35’000 fr. a été utilisée à des fins ne satisfaisant manifestement pas au but de la prévoyance professionnelle – ce qui ne pouvait à l’évidence pas échapper à D.H.. Aveugle à toutes les obligations qui lui incombaient en tant que président du conseil de fondation de W. Restauration, l’intéressé s’est en définitive approprié l’argent de la fondation à des fins personnelles, comportement qui ne pouvait que s’avérer dommageable pour W.________ Restauration.
322 - Ainsi, le dommage subi par W.________ Restauration consécutivement à ce prélèvement injustifié s’élève à 35’000 fr. et découle directement des agissements de D.H.. dd) Cotisations à encaisser auprès des employeurs aaa) Ce poste, selon les bilans successifs de W. Restauration (cf. let. C.d et C.e supra), s’élevait à 459’162 fr. 35 au 31 décembre 1995, 467’179 fr. 25 au 31 décembre 1996, 423’753 fr. au 31 décembre 1997 et 340’752 fr. 25 au 31 décembre 1998. On constate également qu’au 31 décembre 1998, trente-cinq employeurs étaient débiteurs d’arriérés de cotisations et que, toujours dans les comptes 1998, les liquidateurs ont dû enregistrer une perte sur cotisations de 94’707 fr. 20 en raison de l’insolvabilité de certains de ces employeurs, à laquelle s’est ajoutée une provision nécessaire de 140’000 fr. (cf. rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ Restauration du 14 décembre 2005 p. 7). Sur cette provision, seuls 69’000 fr. ont finalement été mis à contribution, le reste des cotisations en souffrance ayant finalement pu être récupéré (cf. rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ Restauration du 14 décembre 2005 p. 24 ; cf. rapport de l’organe de contrôle relatif aux comptes 2008 de W.________ Restauration du 30 juin 2009). Ces retards d’encaissement peuvent être mis en relation avec d’importantes lacunes dans la facturation des cotisations ordinaires, un manque de suivi dans la récolte des données nécessaires à la facturation et l’insuffisance ou l’absence de mesures de contentieux (cf. rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ Restauration du 14 décembre 2005 p. 7). De ces éléments, on peut raisonnablement conclure que D.H., lequel présidait le conseil d’administration de W. Restauration, n’a pas pris les mesures adéquates pour assurer l’encaissement et le recouvrement des créances, qu’il n’a pas non plus comptabilisé de provisions selon les règles de tenue régulière des comptes, notamment selon le principe de prudence, et qu’il a gravement négligé le suivi des encaissements et des procédures de recouvrement (voir également procès-verbal d’audition du 11 juin 2019 de
323 - KK.________ ch. 125 ss). Enfin, il n’apparaît pas que l’autorité de surveillance ait été informée de l’existence de contributions règlementaires non versées plus de trois mois après l’échéance contractuelle (au sens de l’art. 58a al. 1 OPP 2), empêchant ainsi la mise en œuvre de mesures adéquates afin de remédier au moins partiellement à ces retards. Ces éléments dénotent, au mieux, une importante négligence de la part du président du conseil de fondation de W.________ Restauration. Il ne fait par ailleurs aucun doute que l’indifférence de D.H.________ à l’égard de l’encaissement des cotisations a significativement contribué à prétériter la situation financière de la fondation et que, si l’intéressé avait appliqué un degré de diligence élémentaire à cette tâche, les pertes subies à cet égard auraient pu être évitées. Le dommage subi par W.________ Restauration du fait de l’accumulation de ces arriérés de cotisations s’élève donc à 163’707 fr. 20 (94’707 fr. 20 + 69’000 fr.) et découle directement des agissements de D.H., respectivement de sa passivité. bbb) Le défendeur D.H. fait valoir, à sa décharge, que C.________ a rencontré dès le début de son activité des difficultés pour procéder à l’encaissement des cotisations et que le montant des cotisations impayées était déjà important pour les exercices antérieurs à
324 - D.H.________ soutient certes avoir pris des mesures afin de régulariser et réduire les cotisations en retard, en ce sens que des conventions ont été signées avec les retardataires et ont été complétées par la signature de billets à ordre. De la lecture du dossier, il résulte plus précisément que des billets à ordre ont été signés de mai 1997 à septembre 1998 pour neuf débiteurs seulement, alors que le montant des arriérés de cotisations étaient déjà importants en 1995 et concernaient de nombreux employeurs. Les mesures prises uniquement en mai 1997 apparaissent donc insuffisantes. Le défendeur D.H.________ réfute en outre toute négligence ou faute de sa part, dès lors que les liquidateurs ont rencontré eux-mêmes des difficultés pour obtenir des informations de la part des entreprises assurées et que trente-cinq employeurs n’avaient pas acquitté leurs cotisations au 31 décembre 1998. Le défendeur s’étonne également que les liquidateurs n’aient pas poursuivi en responsabilité les personnes chargées de la gestion des entreprises défaillantes. Il estime, dans ces conditions, que le dommage de 163’707 fr. 20 lié à des arriérés de cotisations ne peut être mis à sa charge. C’est néanmoins oublier qu’il appartenait à D.H., en tant que membre du conseil de fondation de W. Restauration, de prendre avec diligence des mesures pour l’encaissement des cotisations en retard. Le fait que les liquidateurs n’ont pas pu totalement corriger la situation a posteriori ne permet pas de remettre en cause la responsabilité du défendeur. ee) Rectifications comptables aaa) Il appert qu’au 31 décembre 1999, des charges supplémentaires pour un montant de 110’658 fr. 90 ont dû être comptabilisées, soit des charges engendrées par la rectification des comptes de prestations de libre-passage et capitaux de prévoyance (cf. rapport sur les comptes annuels des exercices 1998 et 1999 de W.________ Restauration du 14 décembre 2005 p. 15), en rapport avec la mauvaise tenue des comptes par l’ancien conseil de fondation et du chaos régnant
325 - dans la gestion administrative de la fondation (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 131 et 132). bbb) Comme précédemment (cf. consid. 13a/jj supra), il faut toutefois rappeler que des rectifications comptables ne sont pas une source de dommage et que, plus spécifiquement, des écritures de correction ne constituent pas, en elles-mêmes, un dommage. Le demandeur ne détaille pas la justification derrière la rectification des capitaux et, lors de son audition, KK.________ s’est d’ailleurs limité à confirmer la mauvaise tenue des comptes (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 131 ss). Au final, l’on se trouve donc uniquement en présence de corrections comptables dont le lien avec un comportement du défendeur n’est pas établi. Aucun dommage ne peut donc, pour ce poste-là, être retenu. ff) Placements chez l’employeur et degré de liquidité aaa) Les cotisations à encaisser auprès d’autres employeurs, portées en compte courant, constituaient également des placements auprès de l’employeur au sens de l’art. 57 al. 1 OPP 2 en vigueur à l’époque des faits, dans la mesure où ces débiteurs étaient affiliés à la fondation. On doit par ailleurs admettre qu’il s’agissait de placements issus de la fortune liée de W.________ Restauration dans la mesure où, selon les rapports de l’organe de contrôle pour les années 1994 à 1997, ils ont constamment excédé la fortune libre de la fondation – totalisant 253’209 fr. au 31 décembre 1994 pour une fortune libre de 81’000 fr., 459'162 fr. au 31 décembre 1995 pour une fortune libre de 130’037 fr., 467’179 fr. au 31 décembre 1996 pour une fortune libre de 265’947 fr. et 423’753 fr. au 31 décembre 1997 pour une fortune libre de 229’239 fr. (cf. let. C.d supra). On notera ici qu’aucun montant n’aurait du reste pu être comptabilisé au titre de fortune libre si W.________ Restauration avait été gérée conformément aux principes comptables de base et, plus particulièrement, si les provisions nécessaires avaient été constituées au vu des divers placements à risque effectués.
326 - Il appert de surcroît que ces placements ne bénéficiaient d’aucune garantie et que leur répartition n’assurait pas un degré de liquidité suffisant permettant le versement des prestations d’assurance et de libre passage dès leur exigibilité. A cet égard, on peut relever qu’avant la reprise de W.________ Restauration par D.H.________ en 1994, les comptes de la fondation (ex-C.) laissaient déjà apparaître d’importants montants de prestations de libre-passage en attente, pour plus de 1’000’000 fr., alors que les liquidités disponibles à court terme couvraient à peine ces montants (cf. let. C.d.aa supra et rapports de l’organe de contrôle pour les exercices 1992 et 1993). Or il résulte des rapports de l’organe de contrôle pour les années 1994 à 1997 qu’après la reprise de W. Restauration par D.H., la situation s’est aggravée de la manière suivante : Disponible à court terme (CCP, banques et titres cotés) Libres passages en attente 31.12.1994 547’146 fr.1’343’667 fr. 31.12.1995 195’332 fr.1’912’516 fr. 31.12.1996 159’116 fr.2’925’849 fr. 31.12.1997 112’039 fr.3’473’319 fr. Ce problème de liquidité a encore été aggravé par le fait que D.H. n’encaissait pratiquement jamais les intérêts sur les divers prêts octroyés à ses sociétés ou à des tiers, mais les portaient simplement en compte courant (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 55). Enfin, cette insuffisance de liquidités était d’autant plus grave que la fondation assumait elle-même la couverture de certains risques (vieillesse et invalidité) n’ayant pas fait l’objet d’un contrat de réassurance (cf. notamment rapport d’attestation des comptes annuels de W.________ Restauration pour l’exercice 2006 du 21 septembre 2007 annexe ch. 5). Elle aurait donc dû pouvoir disposer en tout temps d’une réserve de liquidités suffisante pour faire face à ses engagements d’assurance, notamment au versement de rentes.
327 - On ne saurait, du reste, faire cas de l’argument du défendeur selon lequel la fondation présentait des carences dès sa constitution en 1982 (manque d’informations pour le transfert des avoirs de vieillesse), expliquant selon lui l’augmentation des prestations de libre-passage en attente au cours des années subséquentes. Le défendeur ne pouvait en effet ignorer la situation de la fondation qu’il a reprise en 1994 ; il ne saurait, en tous les cas, se retrancher derrière cette situation pour se dérober aux devoirs et obligations qui lui incombaient en matière de gestion des liquidités dans ce domaine. gg) Moyens libératoires Outre les moyens libératoires exposés ci-avant en lien direct avec chaque poste du dommage, le défendeur D.H.________ cherche à se dédouaner de sa responsabilité vis-à-vis de W.________ Restauration par des moyens libératoires se recoupant avec ceux développés plus haut à l’égard de W.________ LPP (cf. consid. 13a/ll supra). Il y sera donc renvoyé en tant que besoin. hh) Récapitulation du dommage causé à W.________ Restauration Au total, l’ensemble des agissements de D.H.________ a causé un dommage d’au moins 4’957’739 fr. se décomposant de la manière suivante : Placement auprès de W.________ LPP 3’813’763 fr.consid. 13b/aa Prêts sociétés « Groupe H.________ » 945’269 fr.
W.________ Organisation SA consid. 13b/bb/ccc
BB.________ SAconsid. 13b/bb//bbb
O.________ SA 565’699 fr. 164’963 fr. 214’607 fr. consid. 13b/bb/aaa Prêts/avances à D.H.35’000 fr.consid. 13b/cc Cotisations non-encaissées163’707 fr.consid. 13b/dd Total4’957’739 fr. De ce total, il convient de déduire le dividende concordataire en faveur de W. Restauration dans le cadre de la liquidation de
328 - W.________ LPP, soit un montant de 443'430 fr. 50 en 2010 et un solde de 76'134 fr. 50 en 2017 correspondant à un total de 519’565 fr. (cf. rapport de l’organe de contrôle avec comptes annuels au 31 décembre 2010 relatif à W.________ Restauration ch. 7.12 ; cf. rapport final de la liquidation concordataire par abandon d’actifs de W.________ LPP du 15 février 2017 p. 14), ainsi que les montants versés à la suite des transactions passées avec A.________ par 12’000 fr. et J.________ SA par 264’000 francs. Il en résulte une perte éprouvée de 4’162’174 francs. Doivent être ajoutés les frais de liquidation et de contentieux. A cet égard, quand bien même le défendeur fait valoir que ces frais doivent en réalité être mis en lien avec des prestations de libre-passage antérieures à la reprise de la fondation C., le principe de ces frais n’en doit pas moins être admis du moment que la liquidation de W. Restauration a été ordonnée le 14 septembre 1998 et que cette décision est entrée en force sans avoir été contestée ; au surplus, même à suivre le défendeur, il appartenait en tout état de cause aux membres du conseil de fondation de faire diligence, à la reprise de la fondation C., dans la récolte des données des assurés de W. Restauration – ce qui n’a manifestement pas été fait puisque de nombreuses démarches se sont avérées nécessaires en phase de liquidation. Cela posé, il faut relever que la liquidation de W.________ Restauration a été clôturée le 7 juin 2022 mais que le demandeur n’a pas produit le rapport final y relatif. Aussi, le Fonds de garantie LPP échouant à établir le montant final des frais de liquidation et de contentieux, la Cour de céans ne peut que se fonder sur la compilation de factures de MM.________ au dossier pour la période allant de 1998 à 2008, faisant état d’un montant de 189’284 fr. 70 sur lequel il y a lieu d’opérer une réduction arrêtée équitablement à 30 % pour des actes de gestion ordinaire. Il en résulte un montant de 132’877 fr. s’additionnant au dommage. Le dommage (sous l’angle de l’art. 52 LPP comme de l’art. 56a LPP) subi par W.________ Restauration du fait des agissements susmentionnés de D.H.________ s’élève donc à 4’295’051 francs.
329 - A titre superfétatoire, on rappellera encore que dans le cadre de la procédure pénale, W.________ Restauration s’est vu donner acte de ses réserves civiles à l’encontre de D.H.________ (jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 106). 14.Postes de dommage imputables à B.H.________ Il est essentiellement reproché à B.H.________ d’avoir agi comme « femme de paille » laissant toute latitude à son époux (cf. jugement rendu le 23 mai 2008 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] p. 94), nonobstant les fonctions occupées au sein de W.________ LPP et W.________ Restauration. a) Au sein de W.________ LPP aa) Sans être membre du conseil de fondation de W.________ LPP, B.H.________ était néanmoins inscrite au registre du commerce en tant que fondée de procuration et bénéficiait d’un droit de signature collective à deux pour représenter la fondation. Il résulte également des pièces produites par le demandeur que la défenderesse a en particulier signé, avec son mari, plusieurs documents pour le compte de W.________ LPP, dont l’engagement de porte-fort au bénéfice de SS., le contrat de prêt de 3’000’000 fr. à W. Organisation SA du 7 août 1997 et le contrat de prêt à YY.________ SA du 23 juin 1993. Selon les pièces au dossier B.H.________ a également cosigné des chèques et documents bancaires aux côtés de son mari ou de Z.________ entre le 30 septembre 1997 et le 27 juillet 1998. Dans les faits, l’intéressée a donc indubitablement participé à la gestion de W.________ LPP. Du jugement rendu le 23 mai 2008 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...], il ressort de surcroît que B.H.________ a tenu la comptabilité de W.________ LPP avant l’engagement de [...] le 1 er mai 1996 (p. 57). On constate également que l’intéressée a paraphé des cessions de créances entre sociétés du « Groupe H.________ » en date du 29 avril 1998. Il résulte en outre des extraits de comptes individuels AVS de B.H.________ versés au cours de la procédure que les revenus d’activité lucrative suivants ont été annoncés en sa faveur : 12’600 à 18’000 fr. de
330 - l’entreprise DH.________ Sàrl entre 1991 et 1995, 38’000 fr. de EE.________ SA pour la période d’août à décembre 1996, 21’974 fr. de W.________ LPP en 1996, 103’200 fr. de EE.________ SA en 1997, 19’500 fr. de W.________ LPP en 1997, 93’200 fr. de EE.________ SA en 1998, 19’500 fr. de W.________ LPP en 1998, 91’200 fr. de EE.________ SA en 1999, 6’500 fr. de W.________ LPP en 1999 et 68’400 fr. de EE.________ SA entre janvier et septembre 2000. Il apparaît ainsi que B.H.________ a manifestement gravité autour de la sphère d’activité de W.________ LPP. Pour le demandeur, l’intéressée avait ainsi une position d’organe de fait et doit répondre d’une négligence fautive justifiant de lui imputer la totalité du dommage subi par W.________ LPP. bb) A sa décharge, B.H.________ fait valoir qu’elle a travaillé durant huit mois sous la direction des liquidateurs KK.________ et LL.________ et que ceux-ci l’ont considérée, en toute connaissance de cause, comme une employée subalterne dépourvue d’une quelconque fonction dirigeante. Elle soutient également qu’elle n’a jamais tenu la comptabilité de fondations ou entreprises gérées par D.H.________ ni été impliquée dans la gestion des sociétés de son époux et souligne qu’il a été reconnu, sur le plan pénal, qu’elle n’avait disposé d’aucun pouvoir décisionnel, l’ordonnance de renvoi établie le 21 septembre 2007 retenant notamment que « B.H.________ n’avait eu aucun pouvoir décisionnel dans le cadre de l’administration du groupe constitué par son époux » et qu’elle n’avait « en définitive joué qu’un rôle mineur dans cette affaire » (p. 26). B.H.________ souligne également qu’elle ne travaillait qu’à un taux de 30 % pour W.________ LPP pour un salaire de 1’500 fr. par mois correspondant à l’exécution d’un travail de collaboratrice et non d’administratrice. Au cours de son audition devant la juridiction de céans le 12 septembre 2019, B.H.________ a en outre plus particulièrement expliqué que son mari avait eu beaucoup de sociétés et qu’elle ne savait plus dans lesquelles elle avait pu apparaître ou pas (cf. procès-verbal d’audition de B.H.________ du 12 septembre 2019 ch. 7). Interpellée sur le point de
331 - savoir si elle connaissait le but et la raison des prélèvements qu’elle avait validés par sa signature ou si elle avait posé des questions sur la raison ou la nature de ces transactions, la défenderesse a répondu qu’elle n’était pas une spécialiste en deuxième pilier et qu’elle avait fait entièrement confiance à son mari s’agissant de la question de savoir si ces prêts étaient conformes au but de prévoyance (cf. ibid. ch. 16). Interrogée sur d’autres aspects liés au fonctionnement de la fondation, l’intéressée a essentiellement invoqué son ignorance ou l’absence de souvenirs (cf. ibid. ch. 17 ss). Elle a pour le surplus confirmé avoir touché un salaire de EE.________ sans y avoir travaillé (cf. ibid. ch. 22). cc) Il n’est pas contesté que la défenderesse B.H.________ a été inscrite au registre du commerce comme fondée de procuration de W.________ LPP. Par analogie avec la société anonyme et la société à responsabilité limitée, il faut convenir que l’institution de prévoyance peut être représentée à l’égard de tiers par des fondés de procuration (art. 458 ss CO), nommés par le conseil de fondation ; ces derniers représentent la fondation en vertu de leurs pouvoirs de représentation spécifiques, au bénéfice d’une procuration générale, mais n’ont cependant pas la qualité d’organes (ATF 146 III 37 consid. 5.2 ; TF 4A_187/2018 du 21 février 2019 consid. 3.1.4.1 et les références citées). Il découle de ce qui précède que B.H.________ était donc habilitée, au sein de W.________ LPP, à prendre des décisions de manière autonome dans son secteur d’activité, sans pour autant avoir les mêmes devoirs généraux qu’un membre du conseil de fondation mais en veillant néanmoins aux intérêts de la fondation de prévoyance qu’elle représentait. Attendu qu’un fondé de procuration ne peut cependant être assimilé à un organe formel d’une institution de prévoyance, comme exposé ci-dessus, il reste à déterminer si B.H.________ peut en revanche être considérée comme un organe de fait de la fondation et dès lors être recherchée à ce titre.
332 - aaa) C’est ici le lieu de relever que pour qu’une personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu’elle ait eu la compétence durable de prendre des décisions excédant l’accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu’elle ait été ainsi en situation d’empêcher la survenance du dommage ou en d’autres termes qu’elle ait effectivement exercé une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 136 III 14 consid. 2.4 ; 132 III 523 cnosid. 45 ; 128 III 29 consid. 3a ; TF 4A_133/2021 & 4A_135/2021 du 26 octobre 2021 consid. 7.1). Pour le demandeur, tel serait le cas de la défenderesse dans la mesure où elle a signé la déclaration de porte-fort en faveur de W.________ Gestion SA, le prêt en faveur de YY.________ SA, des cessions de créances entre sociétés du « Groupe H.________ », ainsi que divers chèques. S’agissant des différents documents cosignés dans le cadre du transfert de la Société AA.________ de W.________ Gestion SA à W.________ LPP, y compris l’engagement de porte-fort, il appert que la simple signature apposée sur ces documents ne reflète pas le processus décisionnel y relatif et que l’on ne peut donc pas en déduire que la défenderesse disposait d’un pouvoir de décision propre et indépendant et encore moins qu’elle était au courant de tous les enjeux de cette opération. Le même constat s’impose pour ce qui est du prêt à YY.________ SA ; du reste, considérer un fondé de procuration comme organe de fait d’une société au motif qu’il a cosigné un contrat de prêt reviendrait notamment à dire que tous les fondés de procuration des instituts bancaires sont des organes de fait, ce qui va de toute évidence trop loin. Si la défenderesse a en outre signé toute une série de cessions de créances entre sociétés du « Groupe H.________ », cela ne signifie pas encore qu’elle avait un pouvoir décisionnel au sein de W.________ LPP et partant une position d’organe de fait ; il en va de même du fait qu’elle ait signé un certain nombre de chèques avec Z.________ ou D.H.________. On ne voit en définitive, dans ces différents cas de figure, aucune trace des éléments topiques permettant de conclure à un organe de fait. Force est en effet de souligner que signer
333 - un document n’est pas automatiquement synonyme d’avoir effectivement participé à la prise de décision. bbb) On constate par ailleurs que selon les extraits de comptes individuels de la défenderesse, son activité pour W.________ LPP lui a rapporté un salaire mensuel relativement modique de l’ordre de 1’500 fr. par mois. Un tel montant n’est à l’évidence pas évocateur de responsabilités importantes au sein de la fondation, susceptibles de témoigner d’une position d’organe de fait. A cet égard, il y a lieu de relever les propos de la défenderesse, selon lesquels elle se limitait en définitive à saisir les entrées, sorties et avis de mutation et à établir des certificats d’assurance (cf. procès-verbal d’audition de B.H.________ du 12 septembre 2019 ch. 3). Sous cet angle, peu importe que l’intéressée se soit vu verser un salaire de complaisance de la part de la société EE.________ SA, dès lors que celui-ci lui a été versé à la seule initiative de D.H.________ et DDD.________ (cf. procès-verbal d’audition de D.H.________ du 5 juin 2007 devant le juge d’instruction de l’arrondissement de [...]) et qu’il ne s’agissait en aucun cas de rémunérer une compétence ou une activité particulière – notamment décisionnelle – déployée au sein de la société. Au surplus, le fait que B.H.________ ait occupé une fonction d’organe au sein de diverses sociétés du « Groupe H.________ » n’est pas davantage pertinent pour juger de sa marge de manœuvre au sein de W.________ LPP. ccc) A l’instar de B.H., il faut également souligner qu’aux termes de l’ordonnance de renvoi rendue le 21 septembre 2007, il a été reconnu que la défenderesse n’avait aucun pouvoir décisionnel dans le cadre du groupe de sociétés de son époux, y compris W. LPP. Si les constatations du juge pénal ne lient certes pas le juge des assurances, il reste que de tels éléments ne sauraient pour autant être ignorés. ddd) Il ressort en outre de la procédure pénale et des différents témoignages au dossier que D.H.________ agissait et décidait seul, sans en référer au conseil de la fondation et, ipso facto, sans le concours d’une éventuelle administratrice de fait. L’audition de KK.________
334 - confirme que la défenderesse n’avait aucun pouvoir décisionnel et qu’il n’a discuté que quelques fois avec elle, en lien notamment avec la Société AA.________ (cf. procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 188 et 189). Le fait de s’être éventuellement occupée de la comptabilité de W.________ LPP – élément qui résulte de l’audition de VVVV.________ au cours de la procédure pénale (cf. procès-verbal d’audition du 25 août 1998 p. 2) et du jugement rendu le 23 mai 2008 par le Tribunal d’arrondissement de [...] mais que la défenderesse ne confirme pas – ne suffit pas davantage pour conclure à une position d’organe de fait. Enfin, B.H.________ a affirmé n’avoir participé à aucun conseil de fondation de W.________ LPP, ce qu’aucun élément au dossier ne vient réfuter.
eee) Sur cette base, on ne saurait reconnaître à B.H.________ le statut d’organe de fait au sein de W.________ LPP, l’intéressée apparaissant s’y être essentiellement consacrée à des tâches administratives. Autrement dit, le demandeur – auquel il incombait de mentionner les faits juridiquement pertinents (TF 9C_724/2009 du 16 novembre 2009 consid. 3.2.3.2 ; TFA 5P.6/2004 du 12 mars 2004 consid. 2.3 in fine) – échoue à démontrer une influence déterminante de la défenderesse sur la formation de la volonté de la fondation. dd) En conclusion, si l’on peut certes déplorer l’attitude de B.H.________ à l’égard des opérations financières réalisées par son époux, il reste qu’elle ne peut être recherchée pour le dommage causé à W.________ LPP. b) Au sein de W.________ Restauration aa) Il est constant que B.H.________ a été membre du conseil de fondation de W.________ Restauration du 19 décembre 1994 au 14 septembre 1998. C’est à ce titre qu’elle est recherchée par le Fonds de garantie LPP, au motif qu’elle a contribué par sa passivité à la naissance puis à l’accroissement du dommage subi par la fondation.
335 - bb) C’est le lieu de souligner que l’organe formellement inscrit au registre du commerce se doit d’exécuter ses attributions avec toute la diligence requise, celle-ci s’appréciant objectivement. Lorsque l’organe ne veille pas à exercer adéquatement ses prérogatives, il contrevient au devoir de diligence tel que décrit plus haut. Plus particulièrement, celui qui conserve formellement un mandat d’administrateur qu’il n’assume pas dans les faits occupe une situation comparable à celle d’un homme de paille – qui se serait déclaré prêt à assumer ou à conserver un mandat d’administrateur tout en sachant qu’il ne pourra (ou ne voudra) pas le remplir consciencieusement – et commet, en cela, une violation de son obligation de diligence (TF 9C_779/2020 du 7 mai 2021 consid. 4). aaa) Dans le cas d’espèce, il appert que B.H.________ s’est totalement désintéressée de la situation patrimoniale et financière de W.________ Restauration – laissant les liquidités de la fondation être absorbées dans des transactions qui contribueront à sa déroute finale, qu’il s’agisse de l’argent transféré à W.________ LPP (3’813’763 fr.), des prêts concédés aux sociétés W.________ Organisation SA (565’699 fr.), BB.________ SA (164’963 fr.) ou O.________ SA (214’607 fr.), des montants "empruntés" par D.H.________ (35’000 fr.) ou des cotisations non encaissées (163’707 fr.). Le dossier ne contient en particulier aucune trace d’éventuelles démarches entreprise par B.H.________ quant à l’absence de documents relatifs aux investissements et prêts concédés par W.________ Restauration (absence de contrats, de plans de remboursement, etc.) ou quant à la nécessité de garantir une gestion administrative et comptable limpide. Peu importent, sous cet angle, les difficultés prétendument inhérentes au secteur de la restauration en matière de transmission d’informations claires et actualisées de la part des employeurs affiliés : outre que l’on ne voit pas que la tâche soit autrement plus ardue que dans d’autres domaines (par exemple la construction), il demeure surtout que la tâche d’un membre du conseil de fondation ne se limite pas à encaisser les cotisations de prévoyance, mais présuppose de surcroît de faire preuve de diligence dans la tenue des dossiers des bénéficiaires afin de pouvoir un jour leur restituer leurs prestations de prévoyance. Peu importe, également, que les tâches effectives de l’intéressée au sein de W.________
336 - Restauration se soient concrètement limitées à saisir les entrées/sorties/avis de mutation et à établir les certificats d’assurance (cf. procès-verbal d’audition de B.H.________ du 12 septembre 2019 ch. 3) : il faut en effet distinguer les tâches administratives qui étaient les siennes et les devoirs légaux qui lui incombaient en tant que membre du conseil de fondation de W.________ Restauration. B.H.________ a du reste déclaré n’avoir aucun souvenir d’avoir participé à une séance du conseil de fondation, n’avoir avalisé aucune décision de placement, ne pas avoir posé de question s’agissant des garanties fournies et ignorer s’il y avait eu des difficultés dans l’encaissement des cotisations LPP (cf. procès-verbal d’audition de B.H.________ du 12 septembre 2019 ch. 11, 14, 16 et 20), montrant ainsi un désintérêt totalement incompatible avec sa fonction au sein de W.________ Restauration. Cette apathie relève déjà d’une violation du devoir de diligence. A sa décharge, la défenderesse B.H.________ soutient essentiellement qu’elle ne disposait pas des compétences ni des connaissances pour exécuter les fonctions pour lesquelles elle était inscrite au registre du commerce. Lors de son audition, elle a plus particulièrement déclaré « Je ne suis pas une spécialiste en deuxième pilier et j’ai fait entièrement confiance à mon mari [...] » et affirmé de surcroît « Je ne suis pas comptable, donc la lecture des comptes... » (cf. procès-verbal d’audition de B.H.________ du 12 septembre 2019 ch. 16). Or en sa qualité d’organe formel, elle avait pourtant des devoirs dont la violation doit être examinée objectivement. Ainsi, en reconnaissant qu’elle savait ne pas avoir les compétences requises en termes de comptabilité ou de gestion d’avoirs de prévoyance, la défenderesse avoue en définitive avoir violé ses devoirs de membre du conseil d’administration, notamment celui de diligence. Si l’étendue de son ignorance était telle qu’elle le prétend, B.H.________ aurait dû, en définitive, refuser sa nomination ou du moins répudier immédiatement son mandat. Son incompétence ne saurait en aucun cas justifier ses omissions. Dans ce contexte, il convient de souligner que même les membres du conseil dont les connaissances techniques sont plus limitées
337 - doivent dans tous les cas faire appel à leur bon sens pour s’assurer de la plausibilité des décisions ou alors demander tous les compléments nécessaires pour pouvoir s’en assurer (cf. Anderson, op. cit., p. 34). La défenderesse n’a manifestement pas procédé de la sorte. bbb) B.H.________ n’a pas non plus relevé l’existence d’un conflit d’intérêts avec d’autres entités auxquelles elle était rattachée. En effet, alors qu’elle était supposée représenter paritairement les employés de W.________ Restauration, la défenderesse, par sa passivité, n’a pas géré le patrimoine de la fondation au seul profit des bénéficiaires, respectivement n’a pas donné la priorité absolue aux intérêts de ceux-ci, mais a favorisé les actes de dépouillement au profit des sociétés du « Groupe H.________ ». On peut dès lors lui reprocher, à tout le moins, une négligence grave de son devoir de diligence. Or en cas de violation grave des règles élémentaires qui devraient s’imposer à tout homme prudent dans la même situation, les connaissances dont dispose effectivement le membre d’un conseil de fondation ne jouent qu’un rôle réduit (cf. Trigo Trindade, op. cit., p. 156). cc) Pour sa défense, B.H.________ invoque encore différents moyens. aaa) Elle explique notamment qu’elle n’a pas vu d’obstacle au placement de capitaux de W.________ Restauration auprès de W.________ LPP dans la mesure où un projet de fusion était en cours entre les deux institutions de prévoyance. Cette assertion dénote toutefois, chez l’intéressée, un total mépris pour le devoir de diligence qui pouvait être attendu de sa part. En effet, un tel transfert de fonds nécessitait à l’évidence un examen précis de la santé financière des deux institutions, cela afin de garantir les intérêts des assurés de W.________ Restauration. Un hypothétique projet de fusion – qui ne s’est du reste jamais concrétisé – ne suffisait en rien à garantir la pérennité des engagements pris par la fondation vis-à-vis de ses affiliés.
338 - bbb) Par ailleurs, B.H.________ critique la mise en liquidation par abandon d’actifs de W.________ Restauration, invoquant l’absence d’étude d’impact lors de ce choix et doutant en outre de la validité du concordat par abandon d’actif accepté par les liquidateurs, dont elle soutient qu’ils ont agi sans avoir été désignés comme tels. Elle conteste par ailleurs que des frais de liquidation puissent être englobés dans le dommage qui lui est imputé, faisant valoir qu’il n’y a pas eu de liquidation et que le demandeur n’a pas déterminé les frais supplémentaires engendrés par la liquidation. Elle reproche en outre aux liquidateurs de ne pas avoir fait appel à son époux pour résoudre d’éventuelles difficultés et considère que c’est aujourd’hui à eux d’en assumer les conséquences. Ces moyens sont néanmoins dépourvus de substance. D’une part, s’agissant de la prétendue responsabilité des liquidateurs, il est renvoyé aux considérants répondant aux griefs soulevés par le défendeur D.H.________ dans le cadre de W.________ LPP (cf. consid. 13a supra), puisqu’il s’agit essentiellement du même argumentaire. Tout au plus y a-t-il lieu de rappeler en particulier que la décision rendue le 14 septembre 1998 par le Département des institutions et des relations extérieures – dont on soulignera qu’elle n’a fait l’objet d’aucune contestation – relevait expressément que W.________ Restauration était entrée en phase de liquidation et qu’il y avait lieu sur cette base de nommer les liquidateurs KK.________ et LL.________ ; leur activité à ce titre était donc légitime. Au surplus, la recourante ne démontre pas quelle autre voie qu’une liquidation par abandon d’actifs aurait pu objectivement être privilégiée mais se contente, en définitive, de se placer sur un plan théorique pour prendre le contre-pied de la position des liquidateurs. D’autre part, la décision précitée du 14 septembre 1998 prévoyait explicitement de mettre la totalité des frais encourus par KK.________ et LL.________ à la charge de W.________ Restauration et le demandeur a, de fait, produit une liste d’honoraires pour étayer ses allégués sur ce point (pièce n° 292, bordereau n° I). Sur ce plan, il importe donc peu que la liquidation ait été en cours lors du dépôt de la demande
339 - en 2009. On notera, de surcroît, que les frais générés par l’incurie de la défenderesse s’agissant de la tenue des dossiers de la fondation (avec pour conséquence des démarches laborieuses entamées par les liquidateurs de W.________ Restauration afin notamment de transmettre les prestations de libre-passage à qui de droit) ou du suivi des flux de liquidités (ayant requis de la part des liquidateurs diverses mesures afin de redresser la situation sous l’angle de l’encaissement des cotisations, de la gestion des placements et des prêts concédés) relèvent à l’évidence du dommage causé à W.________ Restauration. Au surplus, il ressort du dossier que les liquidateurs ont fait leur possible pour recouvrer une partie des cotisations en retard et diminuer le dommage de W.________ Restauration mais ce sont heurtés à l’insolvabilité des sociétés en question et à un manque de moyens financiers (cf. notamment procès-verbal d’audition de KK.________ du 11 juin 2019 ch. 126 ss). On notera, au demeurant, que l’activité des liquidateurs, scrutée par l’autorité de surveillance, n’a pas donné lieu à la moindre admonestation au moment des faits litigieux. Enfin, compte tenu des éléments mis en lumière dès 1998 lors la procédure pénale dont D.H.________ a fait l’objet et qui lui ont pour l’essentiel valu une condamnation pénale en 2008, on ne saurait sérieusement reprocher aux liquidateurs de ne pas avoir fait appel au prénommé. ccc) B.H.________ remet également en question la légitimité du refus du Fonds de garantie LPP de reconnaître la créance de W.________ Restauration envers W.________ LPP, faisant valoir qu’il s’agit d’une créance de prévoyance. Elle estime qu’il s’agit là, du reste, d’une prétention à double dans la mesure où l’encaissement des prétentions du demandeur aurait permis à W.________ LPP de rembourser sa dette envers W.________ Restauration. On rappellera toutefois, comme cela a déjà été fait à l’égard de D.H.________ (cf. consid. 13a/ll supra), que la situation concrète dans laquelle ce transfert de liquidités est intervenu – soit d’une fondation en
340 - difficulté financière à une autre – ne permet de voir dans ce "placement" qu’une source de dommage pour W.________ Restauration, quelles que soient les hypothèses théoriques défendues par B.H.. ddd) B.H. fait encore valoir que les liquidateurs n’ont rien produit dans la faillite d’O.________ SA ou de W.________ Organisation SA et qu’ils n’ont pas non plus demandé la cession des droits de la masse, ni ouvert action contre les administrateurs et/ou personnes chargées de la gestion de ces sociétés. Elle prétend de surcroît que le demandeur, respectivement les liquidateurs, n’ont entrepris aucune démarche auprès de BB.________ SA et que la créance de W.________ Restauration contre cette société est prescrite depuis longtemps. aaaa) A ce propos, il convient tout d’abord de rappeler que le demandeur a la compétence d’agir en responsabilité contre les organes des fondations, directement et grâce à la cession des actions en responsabilité par la commission des créanciers. Il ne lui appartient pas, en revanche, d’agir directement contre les organes des autres sociétés précitées, au demeurant gérées principalement pas le défendeur D.H.________ mais aussi – dans une moindre mesure – par B.H.. bbbb) C’est en vain que la défenderesse soutient que les liquidateurs n’auraient pas épuisé tous les moyens de recouvrement de la créance de W. Restauration à l’encontre de W.________ Organisation SA. On ne distingue, en définitive, aucun indice objectif permettant de retenir que les liquidateurs auraient, dans le cas de cette dernière société, renoncé à poursuivre un débiteur solvable nonobstant des chances de succès concrètes et fait de la sorte obstacle à la diminution du dommage de W.________ Restauration. Dans la mesure où la défenderesse et son époux étaient les administrateurs de W.________ Organisation SA, ils apparaissaient du reste comme responsables des déboires de W.________ Organisation SA comme de ceux de W.________ Restauration. Ainsi, on peine à suivre la défenderesse en tant qu’elle reproche aux liquidateurs de ne pas s’être retournés contre les organes de W.________ Organisation SA – soit son époux et elle-même – ou, en cas
341 - d’insolvabilité de ceux-ci, contre l’organe de révision de W.________ Organisation SA – soit la fiduciaire dirigée par A., membre du conseil de fondation de W. Restauration ayant passé un accord transactionnel avec le demandeur ; au surplus, B.H.________ n’expose (ni, a fortiori, ne démontre) pas ce qui aurait pu être reproché à l’organe de révision. cccc) En tant que la défenderesse soutient également que les liquidateurs de W.________ Restauration n’ont pas épuisé la totalité des moyens de recouvrement de la créance de la fondation vis-à-vis d’O.________ SA, elle ne peut davantage être suivie. Certes, cette société était administrée par D.H.________ mais également par un dénommé [...]. Il reste que sur le plan pénal, il a été reconnu que c’était bien D.H.________ qui en avait négligé la gestion et, après l’avoir utilisée comme entreprise générale, s’était retrouvé dans l’impossibilité d’assumer les engagements pris en son nom, ayant de surcroît versé par le biais d’O.________ SA un salaire de 51’000 fr. au total à une dénommée [...] sans aucune contrepartie de la part de cette dernière ; pour ces faits, D.H.________ a plus particulièrement été reconnu coupable de gestion déloyale qualifiée et de gestion fautive (cf. jugement rendu le 23 mai 2008 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] p. 85 à 90). Dans ces conditions, il apparaît que le principal responsable de la débâcle d’O.________ SA était essentiellement D.H.________ et que, même à suivre les hypothèses de la défenderesse, les liquidateurs n’avaient aucun intérêt concret à ouvrir action contre d’autres organes de cette société. dddd) Concernant par ailleurs la société BB.________ SA, il faut rappeler qu’elle a fait face à d’importantes difficultés financières dès 1995 (cf. consid. 13a/aa/ccc supra), difficultés qui sont allées crescendo jusqu’à ce que la société n’ait en définitive plus d’activité ou d’actifs réalisables (cf. let. A.a.cc supra). Au vu de ces circonstances, on peine à voir en quoi une procédure de recouvrement à l’encontre d’une "coquille vide" aurait pu diminuer le dommage de W.________ Restauration. On soulignera, par surabondance, que la société BB.________ SA avait pour seuls administrateurs les époux H.________, si bien que la défenderesse est
342 - particulièrement malvenue de reprocher aux liquidateurs l’absence de poursuites à l’encontre d’une société dont elle n’aurait normalement pas dû ignorer l’insolvabilité. eee) B.H.________ considère encore que les liquidateurs n’ont pas agi auprès des commissions administratives s’agissant des cotisations en retard et qu’il ne lui appartient dès lors pas d’en supporter les conséquences. Cet argument ne peut toutefois qu’être rejeté dans la mesure où les statuts de W.________ Restauration ne prévoyaient pas de commissions administratives. fff) Pour le reste, la défenderesse reprend pour l’essentiel les mêmes arguments que le défendeur D.H., qui ont déjà été traités et pour lesquels on peut donc renvoyer à ce qui a été écrit plus haut. dd) En conclusion, on doit admettre que B.H. a totalement négligé les devoirs qui lui incombaient au sein du conseil de fondation de W.________ Restauration, n’ayant la qualité d’administratrice que sur le papier et démontrant par sa totale passivité dans la gestion de la société qu’elle ne jouait en réalité qu’un rôle de « femme de paille », laissant le champs libre à la dilapidation des avoirs de la fondation sans se soucier des intérêts des assurés – que ce soit sous l’angle des liquidités transférées à W.________ LPP (cf. consid. 13b/aa supra), des montants consentis à des sociétés du « Groupe H.________ » (cf. consid. 13b/bb supra : O.________ SA, BB.________ SA et W.________ Organisation SA), des fonds prélevés par D.H.________ (cf. consid. 13b/cc supra) et des retards accusés dans l’encaissement des cotisations (cf. consid. 13b/dd supra). Il ne fait du reste aucun doute que des interventions de sa part auraient permis d’empêcher, ou à tout le moins de limiter le dommage de W.________ Restauration. Une telle passivité, qui se traduit par des omissions répétées d’agir fautives, en violation de ses devoirs, ne pouvait en outre, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, que contribuer à – et même favoriser – la déroute financière de
343 - W.________ Restauration. Tout au plus ajoutera-t-on, à ce stade, qu’il importe peu que B.H.________ n’ait été reconnue coupable d’aucune infraction pénale vis-à-vis de W.________ Restauration : le fait de ne pas répondre aux critères d’une infraction pénale n’est, en effet, pas décisif pour trancher la question de la responsabilité d’un organe en matière de LPP. La défenderesse B.H.________ ne saurait en outre bénéficier d’une atténuation de l’obligation de réparer sur la base du régime de la solidarité différenciée. En effet, les circonstances du cas particulier ne se caractérisent pas par la présence de facteurs d’atténuation tels que la faute légère, la gêne, l’action de complaisance, la différence des situations économiques ou la faible rémunération (ATF 132 III 564 consid. 7). Bien au contraire, la complète inertie de l’intéressée relève à n’en pas douter de la négligence grave et fait par conséquent obstacle à une quelconque atténuation de sa responsabilité. B.H.________ n’a pas simplement fait preuve de complaisance à l’égard des agissements de son époux mais a bien plutôt démontré, par son comportement systématiquement passif, qu’elle n’avait jamais eu l’intention d’assumer un tant soit peu ses fonctions au sein de W.________ Restauration et que les intérêts des assurés lui étaient totalement étrangers. En omettant fautivement d’agir, l’intéressée a favorisé les actes de dépouillement de l’institution de prévoyance, ce qu’elle devait savoir. Ses omissions sont d’autant plus fautives qu’elle ne pouvait ignorer les graves irrégularités en matière de gestion commises par son mari au préjudice de différentes sociétés. Notamment, on rappellera que B.H.________ a profité d’un salaire de complaisance versé par EE.________ SA sur décision de D.H.________ et qu’elle a de surcroît apposé sa signature sur plusieurs actes préjudiciables à W.________ LPP. Si le statut de la défenderesse au sein de cette dernière fondation ne permet certes pas de retenir à son endroit une responsabilité d’organe de fait dans l’accomplissement de ces actes, il n’en demeure pas moins que ces mêmes actes démontrent que B.H.________ n’était pas étrangère aux pratiques de son époux consistant à dépouiller l’institution de prévoyance au profit de tiers ou de sociétés du « Groupe H.________ ». Les omissions qui lui sont reprochées à l’égard de W.________ Restauration,
344 - alors même qu’elle avait connaissance des agissements illicites de son époux, apparaissent par conséquent particulièrement graves. Par conséquent, au même titre que son époux D.H., B.H. doit répondre de l’entier du préjudice subi par W.________ Restauration à hauteur de 4’295’051 fr. (cf. consid. 13b/hh supra) et ce tant sous l’angle de l’art. 52 LPP que de l’art. 56a LPP. 15.Postes de dommage imputables à Z.________ Il est, pour l’essentiel, reproché à Z.________ d’avoir, dès son intégration dans le « Groupe H.________ », participé à la débâcle de W.________ LPP et W.________ Restauration, étant rappelé pour le surplus que l’intéressé n’a pas contesté avoir commis les actes pour lesquels il a été condamné pénalement (cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 51). a) Au sein de W.________ LPP aa) Il n’est pas contesté que le défendeur Z.________ a siégé au conseil de fondation de W.________ LPP. Selon le demandeur, l’intéressé aurait assumé cette position dès le 29 avril 1997. Z., pour sa part, fait valoir qu’il a pris ses fonctions en juillet 1997 et a démissionné le 3 juin 1998. Avant toute analyse des agissements reprochés au prénommé, il convient donc de lever les doutes quant à la période visée. C’est le lieu de rappeler que la responsabilité d’un organe d’une institution de prévoyance est engagée dès le premier jour où le statut d’organe est conféré (ATF 138 V 235 consid. 4.2.1 et les références). C’est en outre la démission effective de l’organe qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité (ATF 123 V 172 consid. 3a et les références citées). Des informations répertoriées au registre du commerce, il résulte que Z. a été inscrit en qualité de membre du conseil de fondation de W.________ LPP le 18 juillet 1997 et radié le 22 octobre 1998, suite à la décision de destitution rendue le 14 septembre 1998. La prise de
345 - fonction au 29 avril 1997 invoquée par le demandeur doit être mise en relation avec le départ d’A., démissionnaire du conseil de fondation de W. LPP depuis le 24 avril 1997. Aucune pièce au dossier ne permet toutefois de retenir que c’est corrélativement à la fin du mois d’avril 1997 que Z.________ a pris ses fonctions. Il ressort en revanche du dossier que le prénommé – qui a pourtant déclaré ne pas s’être occupé de la gestion de la fondation en 1997 (cf. procès-verbal d’audition de Z.________ par la police cantonale du 25 août 1998 p. 3) – avait déjà participé comme membre à une séance du conseil de fondation le 4 juillet 1997 et qu’il a de surcroît signé à cette même date un courrier relatif aux comptes 1995 de W.________ LPP destiné à l’autorité de surveillance. Dans le cadre de la procédure pénale, il a du reste été retenu que Z.________ avait débuté ses agissements en juillet 1997 (cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 50). L’examen du dossier montre de surcroît que Z.________ a également signé le 7 octobre 1997 avec D.H.________ la déclaration d’intégralité du bilan relative à l’exercice 1996 et qu’il a ensuite cosigné avec D.H.________ ou B.H.________ des procurations en faveur de différentes personnes pour des prélèvements sur le compte bancaire de W.________ LPP (les 30 septembre, 2 octobre, 13 octobre et 15 octobre 1997). Il apparaît en outre qu’au moment où Z.________ a démissionné le 3 juin 1998, l’autorité de surveillance était sur le point de se saisir du dossier (un mandat ayant notamment été octroyé à la Banque NN.________ le 4 juin 1998) mais que l’intéressé n’a malgré tout entamé aucune démarche pour l’avertir de la situation. A cela s’ajoute que Z.________ est resté impliqué dans la fondation malgré sa démission le 3 juin 1998, cosignant notamment avec D.H.________ le courrier du 15 juin 1998 réfutant les accusations portées par GGG.________ Sàrl et paraphant également des chèques tirés sur le compte postal de la fondation les 4 juin, 15 juin, 23 juillet et 7 août 1998. Sur la base des éléments qui précèdent, on peut retenir que Z.________ doit se voir reconnaître la qualité de membre du conseil de fondation de W.________ LPP pour la période courant de sa prise de fonction en juillet 1997 à sa destitution en septembre 1998.
346 - bb) Z.________ savait que des liquidités de W.________ LPP étaient transférées afin de financer les opérations menées par les sociétés du « Groupe H.________ ». L’intéressé a notamment concédé savoir que les fonds engagés lors du rachat du restaurant « [...] » provenaient, à hauteur de 275’000 fr., de W.________ LPP. Il a également reconnu avoir été sollicité par D.H.________ en 1997 afin de rétablir la situation comptable de BB.________ SA et d’U.________ SA (cf. procès-verbal d’audition de Z.________ devant la police cantonale du 25 août 1998 p. 2 s.). A cela s’ajoute que Z.________ était administrateur de plusieurs sociétés du « Groupe H.________ » – soit Q.________ SA, FF.________ SA, EE.________ SA et V.________ SA. Z.________ était plus particulièrement au courant que le capital de Q.________ SA avait été libéré au moyen de fonds provenant en partie de W.________ LPP et que des montants significatifs avaient été prélevés sur la fortune de la fondation en vue d’un spectacle en [...]. Z.________ savait également que W.________ Organisation SA survivait que grâce aux transferts de fonds en provenance de W.________ LPP et que certains chèques tirés sur le compte postal de W.________ LPP – signés de sa main – servaient à payer des architectes ou des entreprises de construction. Il a également reconnu s’être rendu compte, à la fin de l’année 1997, que les différentes sociétés dans lesquelles W.________ LPP avait des participations connaissaient des difficultés de trésorerie et a expliqué avoir constaté que les comptes courants des différentes sociétés étaient importants (cf. procès-verbaux d’audition de Z.________ devant la police cantonale du 25 août 1998 p. 4 ss et devant le juge d’instruction de l’arrondissement de [...] du 15 novembre 1999 p. 4). Enfin, il est ressorti de l’enquête pénale que Z.________ connaissait les importantes carences comptables de la fondation, ayant notamment été interpellé à ce sujet par l’organe de contrôle et l’autorité de surveillance (cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 47 s.). Z.________ a également indiqué qu’il avait constaté, à la fin de l’année 1997, que les prestations de libre-passage en attente excédaient les liquidités disponibles de W.________ LPP (cf. procès-verbal d’audition de Z.________ devant la police cantonale du 25 août 1998 p. 4 ; cf. également procès-verbal d’audition de Z.________ du 12 septembre 2019 ch. 17).
347 - Le défendeur a, de surcroît, expliqué qu’il avait eu connaissance du projet immobilier de D.H.________ au [...], projet constituant selon lui « une grosse connerie » compte tenu de la situation politique et économique du pays et dont les fonds lui semblaient avoir été avancés par O.________ SA (cf. procès-verbal d’audition de Z.________ devant la police cantonale du 25 août 1998 p. 5 s.). Quand bien même Z.________ soutient à sa décharge que la situation de la fondation était déjà mauvaise lors de sa prise de fonction et que D.H.________ en assumait seul la gestion, il résulte néanmoins de ce qui précède que l’intéressé disposait manifestement d’un faisceau d’indices important et suffisant, à l’époque des événements litigieux, pour réaliser que W.________ LPP risquait de courir à sa perte en l’absence de toute action appropriée. Or force est de constater qu’il n’a rien fait pour y remédier (cf. notamment procès-verbal d’audition de Z.________ du 12 septembre 2019 ch. 20 et 21 : « Je ne me suis pas opposé aux décisions de M. D.H.________ malgré mes inquiétudes [...]. Je n’ai pas informé l’autorité de surveillance [...] »), préférant s’engager avec D.H.________ dans une "fuite en avant" (cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 47). Ce faisant, Z.________ a fondamentalement négligé les devoirs – notamment sous l’angle du devoir de diligence – qui lui incombaient en tant que membre du conseil de fondation de W.________ LPP. Peu importe, à cet égard, que le défendeur soutienne avoir été dépendant de D.H.________ et ne pas avoir participé à la gestion de la fondation. En l’absence de tout lien de subordination légal ou contractuel, de tels propos correspondent, au final, à un aveu implicite de son inaptitude à remplir les fonctions qui étaient les siennes. Z.________ aurait en effet dû répudier son mandat s’il se trouvait empêché par D.H.________ d’exercer ses prérogatives d’organe exécutif. Son inaction à ce niveau revient, en définitive, à une violation des devoirs de surveillance et de diligence qui étaient les siens au sein de W.________ LPP.
348 - cc) Z.________ a du reste activement participé à la dilapidation de la fortune de W.________ LPP. Le demandeur a, à cet égard, produit une liasse de document (pièce 350) montrant qu’au cours de l’automne 1997, Z.________ a cosigné avec D.H.________ ou B.H.________ des procurations en faveur de différentes personnes pour des prélèvements sur le compte bancaire de W.________ LPP. Z.________ a en outre confirmé qu’en 1998, il avait signé ou cosigné des documents et chèques postaux et opéré des prélèvements sur les comptes postaux et bancaires de W.________ LPP à la demande de D.H., précisant à cet égard que sa signature (ou celle de B.H.) et celle de D.H.________ étaient nécessaires pour chaque mouvement sur les comptes de la fondation (cf. procès-verbal d’audition de Z.________ devant la police cantonale du 25 août 1998 p. 3 s.). A cela s’ajoute que, selon ses propres dires, Z.________ a été chargé par D.H.________ de trouver des investisseurs disposés à injecter des liquidités dans la fondation afin de pouvoir payer les prestations de libre-passage et éviter ainsi une dénonciation à l’autorité de surveillance. Dans ce contexte, un contact a notamment été établi fin 1997 avec un dénommé [...] (prétendument à la tête d’un groupe minier [...]) et un dénommé [...] à [...], qui se seraient déclarés prêts à investir entre 5’000’000 et 10’000’000 fr. dans la fondation. En contrepartie, D.H.________ et Z.________ ont dépensé plusieurs centaines de milliers de francs – en provenance notamment de W.________ LPP – afin d’acheter un soi-disant produit "révélateur de dollars", sans que l’investissement promis par les dénommés [...] et [...] ne se concrétise toutefois (cf. procès- verbaux de Z.________ devant la police cantonale du 25 août 1998 p. 4 et devant le juge d’instruction de l’arrondissement de [...] du 23 novembre 1998 p. 1 ss ; cf. jugement rendu le 23 mai 2008 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] p. 68 à 70). Z.________ a de surcroît collaboré à la reprise de la participation de ACC.________ dans le groupe [...] par D.H.________, alors même qu’il savait que la situation de ce groupe était « vraiment critique »
349 - et que la société en cause – affiliée à W.________ LPP – était en retard dans le paiement de ses cotisations (cf. procès-verbal d’audition de Z.________ devant la police cantonale du 26 août 1998 p. 2). Au travers de ces agissements, Z.________ a objectivement adopté un comportement contraire aux obligations qui étaient les siennes en sa qualité de membre du conseil de fondation de W.________ LPP, ratifiant sans réserve les sorties de fonds de la fondation, engageant celle- ci dans une opération dépourvue de garantie et relevant clairement d’une arnaque financière, et concourant finalement à une prise de participation dans une société en déroute dont l’issue se soldera par une perte pour W.________ LPP. Au final, il faut admettre – comme sur le plan pénal – que la présence de Z.________ au sien de W.________ LPP ne poursuivait pas d’autre but que de prendre pied dans le « Groupe H.________ » de manière à pouvoir profiter personnellement des profits escomptés ; c’est dans cette optique qu’il a consenti à l’usage des fonds de la fondation au sein des sociétés du « Groupe H.________ » et qu’il a compromis les intérêts des affiliés dans des opérations démunies de garanties suffisantes et extrêmement risquées (cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 50 et 98 s.). Z.________ a dès lors activement contrevenu à son devoir de fidélité ainsi qu’à son devoir de diligence dans la gestion de la fortune de W.________ LPP. dd) De ce qui précède, il résulte que Z.________ a violé les devoirs qui étaient les siens en sa qualité de membre du conseil de fondation de W.________ LPP, qu’il a agi sciemment ou à tout le moins en faisant preuve d’une négligence grave et qu’il a, par son comportement, participé au dommage encouru par W.________ LPP. Il ne fait en outre aucun doute qu’en laissant se désagréger la situation d’une fondation qu’il savait d’entrée de cause en péril et en participant de surcroît à la dilapidation de la fortune de cette même fondation, Z.________ a adopté un comportement qui ne pouvait que contribuer à la déroute de W.________ LPP.
350 - Le défendeur Z.________ ne saurait en outre bénéficier d’une atténuation de l’obligation de réparer sous l’angle de la solidarité différenciée. Les circonstances du cas particulier ne dénotent en effet aucun facteur d’atténuation tel que la faute légère, la gêne, l’action de complaisance, la différence des situations économiques ou la faible rémunération (ATF 132 III 564 consid. 7). Les agissements de Z.________ relèvent bien au contraire de manquements graves aux obligations incombant aux membres d’un conseil de fondation et de violations des prescriptions élémentaires en matière de placement dans le domaine de la prévoyance professionnelle, notamment sous l’angle des exigences en matière de sécurité définies à l’art. 71 LPP. A cela s’ajoute également, en particulier, que Z.________ ne se trouvait pas dans une relation de dépendance envers un quelconque employeur et que les décisions attendues de lui ne renfermaient aucune complexité démesurée, s’agissant du transfert de liquidités pour des transactions impliquant des entités en difficultés financières ou des projets à la limite de la légalité voire décrits – pour l’un d’eux – comme « une grosse connerie ». En conséquence, Z.________ doit répondre du dommage subi par W.________ LPP au cours de la période durant laquelle il a siégé au conseil de fondation. Il résulte néanmoins des pièces comptables au dossier que, durant cette période, certains postes du dommage global de la fondation n’ont pas connu d’évolution et ne peuvent donc être mis à la charge du défendeur (tel étant le cas des montants consentis à W.________ Gestion SA [cf. consid. 13a/aa/bbb supra], O.________ SA [cf. consid. 13a/aa/ddd supra] et à six autres sociétés du « Groupe H.________ » [cf. consid. 13a/aa/eee supra], de la participation à la Société AA.________ [cf. consid. 13a/cc/ccc supra], des fonds avancés pour l’immeuble AB.________ [cf. consid. 13a/dd supra], du prêt à YY.________ SA [cf. consid. 13a/ff/bbb supra], du prêt aux dénommés YYY.________ et AAA.________ [cf. consid. 13a/ff/ddd supra], ainsi que des cautionnements en faveur du MMMM.________ et de la Banque NNNN.________ [cf. consid. 13a/hh supra]). Le demandeur ne peut en outre être suivi lorsqu’il invoque un poste de dommage en lien avec le prêt concédé à U.________ en 1997 (cf. consid. 13a/ee supra), dès lors que ce prêt figure certes dans la comptabilité
351 - relative à l’exercice 1997 mais sans autre précision et qu’aucun élément au dossier ne permet en définitive d’établir la date exacte de ce prêt ni, partant, les prétentions formulées à cet égard par le Fonds de garantie LPP. De même, on ne peut suivre le demandeur lorsqu’il se prévaut d’un poste de dommage en lien avec le prêt à UUU.________ (cf. consid. 13a/ff/ddd supra), ce prêt datant d’avril 1997 et ne relevant par conséquent pas de la responsabilité de Z.. Les postes suivants sont donc pertinents dans le cas du défendeur Z. : aaa) Prêts et avances à W.________ Organisation SA Pour ce poste (cf. consid. 13a/aa/aaa supra), le montant du dommage doit être arrêté à 1’695’141 fr. correspondant au solde du compte courant au 31 décembre 1998 (6’878’377 fr.) moins le solde estimé au 30 juin 1997 (soit 5’183’236 fr. : [{solde au 31 décembre 1997 de 6’676’340 fr. – solde au 31 décembre 1996 de 3’690’131 fr.} /12] x 6 + solde au 31 décembre 1996 de 3’690’131 fr.), étant précisé qu’aucune pièce au dossier ne permet de retracer l’évolution mensuelle effective dans la mesure où les opérations étaient souvent comptabilisées lors du bouclement de fin d’année. bbb) Prêts et avances à BB.________ SA Pour ce poste (cf. consid. 13a/aa/ccc supra), le montant du dommage doit être arrêté à 436’027 fr. correspondant au solde du compte courant au 31 décembre 1998 (1’310’500 fr.) moins le solde estimé au 30 juin 1997 (soit 874’473 fr. : [{solde au 31 décembre 1997 de 1’200’448 fr. – solde au 31 décembre 1996 de 548’497 fr.} / 12] x 6 + solde au 31 décembre 1996 de 548’497 fr.), étant précisé qu’aucune pièce au dossier ne permet de retracer l’évolution mensuelle effective dans la mesure où les opérations étaient souvent comptabilisées lors du bouclement de fin d’année. ccc) Prêts et avances à D.H.________
352 - Pour ce poste (cf. consid. 13a/bb supra), le montant à charge de Z.________ correspond à l’entier du dommage, soit 2’638’386 fr., dans la mesure où il résulte du dossier que les prélèvements ont été effectués de septembre 1997 à août 1998. ddd) Participation à PPP.________ SA Pour ce poste (cf. consid. 13a/cc/aaa supra), le montant à charge de Z.________ correspond à l’entier du dommage, soit 238’500 fr., dans la mesure où il ressort du dossier que l’acquisition des titres remonte au mois d’août 1997. eee) Participation à AA.________ SA Pour ce poste (cf. consid. 13a/cc/bbb supra), le montant à charge de Z.________ correspond à l’entier du dommage, soit 250’000 fr., dans la mesure où le dossier de la cause montre que les titres ont été acquis le 10 juillet 1998. fff) Prêt à III.________ SA Pour ce poste (cf. consid. 13a/ff/ccc supra), le montant à charge de Z.________ correspond à l’entier du dommage, soit 70’000 fr., dans la mesure où ce prêt apparaît en tous les cas postérieur à juillet
hhh) Cotisations non-encaissées Pour arrêter le montant du dommage dont Z.________ doit répondre pour ce poste (cf. consid. 13/gg supra), il y a lieu de rappeler que les cotisations impayées s’élevaient à 1’234’962 fr. en 1997, qu’elles ont atteint 2’174’492 fr. en 1998 et que ce montant a ensuite été réduit à 910’228 fr. compte tenu des encaissements réalisés entre 2000 et 2008. Il ressort en effet des rapports explicatifs sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003, 2004 à 2006 et 2008 que, par rapport au solde de cotisations à encaisser existant au 31 décembre 1998, les pertes définitives sur cotisations sont de 910'228 fr. (novembre 1989 à septembre 1998), soit environ 41,8 % des cotisations ouvertes au 31 décembre 1998 (2'174'492 fr.). Il convient toutefois de mettre à la charge
353 - de Z.________ uniquement la part de cotisations impayées pour la période durant laquelle il était membre du conseil de fondation de W.________ LPP (juillet 1997 à septembre 1998), soit un montant de 143'720 fr. (910'228 fr. x 15 [mois] / 95 [mois]), arrondi à 140'000 francs. iii) Projet immobilier au [...] Pour ce poste, le montant à charge de Z.________ correspond à l’entier du dommage, soit 328’206 fr., dans la mesure où il s’agit de sommes déboursées entre fin 1997 et 1998. jjj) Le sous-total s’élève ainsi à 5'796’260 francs. kkk) De cette somme, il faut encore soustraire un montant de 48’000 fr. relatif à la transaction passée avec A.________ et un montant de 1’236’000 fr. relatif à la transaction passée avec D.________ SA. lll) Il convient également de déduire une part des séquestres pénaux, par 659'201 francs. La Cour relève en effet que, par ordonnance du 23 avril 2008 rendue dans le cadre du procès pénal, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] a immédiatement levé un séquestre concernant un compte consignation numéro [...] à hauteur de 3'063'621 fr. 30 en faveur de W.________ LPP. Ce montant séquestré portait sur des créances d’un montant de 2'600'000 fr., plus intérêts, dont la société BBB.________ SA était débitrice envers « W.________ Organisation SA et/ou W.________ Gestion SA » en faveur de W.________ LPP, un montant de 416'951 fr. 30 portant sur la libération du produit de la vente d’un bien-fonds situé à [...], chemin RR., et un montant de 46'670 fr. qui portait sur la libération du produit de la vente d’un bien-fondé situé au [...], route de [...]. Il ressort en outre du rapport explicatif sur la liquidation concordataire et les comptes annuels de l’année 2008 de W. LPP (p. 14 et p. 35) que le gain net obtenu dans la procédure de libération des
354 - séquestres pénaux s’élevait à 3'549'736 fr. 30. Ce montant se composait du gain sur la libération des séquestres grevant le produit de la vente d’immeubles de W.________ Organisation SA à laquelle la fondation avait accordé des prêts garantis par des cédules hypothécaires, par 163'621 fr. 30 (à savoir 463'621 fr. 30 [attribution d’une part sur le solde du produit de la vente d’immeuble RR.________ à [...] par 416'951 fr. 30 + attribution d’une part sur le produit de la vente de l’immeuble du [...] par 46'670 fr.] – 300'000 fr. [solde de créances avec garanties hypothécaires au 1 er janvier 2008), et du produit de la réalisation par les autorités judiciaires d’une créance détenue par une ancienne société du « Groupe H.________ » dissoute et radiée d’office par le registre du commerce (soit en l’occurrence W.________ Organisation SA [créance contre BBB.________ SA en faveur de W.________ LPP]), par 2'600'000 fr., plus les intérêts sur la créance précitée du 16 décembre 2001 au 30 septembre 2007 obtenus directement du débiteur par W.________ LPP, par 786'115 francs. A ce montant s’ajoutait encore une somme de 100'000 fr., en réalité 106'058 fr. avec les intérêts (selon le rapport final du 15 février 2017 de la liquidation concordataire par abandon d’actifs de W.________ LPP p. 8), sur le produit de la libération d’une somme consignée auprès de la banque [...] en remboursement partiel des prêts irrégulièrement alloués à W.________ Organisation SA en mai 1997 (prêt au mois de mai 1997 à l’association [...]). Le gain net obtenu dans la procédure de libération des séquestres pénaux s’est par conséquent élevé à un montant total de 3'655'794 fr. 30 (163'621 fr. 30 + 2'600'000 fr. + 786'115 fr. + 106'058 fr.), arrondi à 3'655'794 francs. Dans son résumé du dommage subi par W.________ LPP (pièce 425), le demandeur n’a pas déduit les montants relatifs aux séquestres pénaux en ce qui concerne Z.________ au motif qu’ils concernaient W.________ Gestion SA et la Société AA.________ SA pour des faits datant de 1996, alors que la période pour laquelle Z.________ était recherché débutait en juillet 1997. En ce qui concerne les prêts alloués par W.________ LPP par le biais de W.________ Organisation SA pour l’achat des immeubles à [...] et au [...], ils sont effectivement intervenus en 1996 (respectivement mars et août 1996), de sorte que Z.________ ne peut se
355 - voir déduire du dommage causé à W.________ LPP, en raison des prêts alloués à W.________ Organisation SA, une part du produit de la vente des immeubles précités. Il en va de même du montant de 105'058 fr. (prêt effectué en mai 1997). En revanche, en ce qui concerne la créance de 2'600'000 fr., plus intérêts, celle-ci ne concerne pas la Société AA.________ SA comme l’allègue le demandeur dans son résumé du dommage subi par W.________ LPP, mais un prêt octroyé par W.________ Gestion SA, grâce à des avances consenties par W.________ LPP, à ACC.________ (acquisition des sociétés TT.________ SA Services SA et XX.________ Services SA [2'600'000 fr. et intérêts cumulés 513'533 fr. 05]), dont la dette a finalement été cédée à la société BBB.________ SA. Si le prêt date de 1995 et la convention de vente des actions des sociétés ZZ.________ SA Services SA et XX.________ Services SA entre ACC., BCC. et BBB.________ SA du 28 février 1997, la vente n’était valable que sous la réserve que W.________ LPP accepte la substitution de débiteur et de transférer les prêts au nouvel acquéreur, soit BBB.________ SA (art. 5 de la Convention de vente d’actions). Or ce n’est que le 26 janvier 1998 que W.________ LPP, par les signatures de D.H.________ et Z., a accepté le nouvel acquéreur et donné son accord pour le transfert des prêts et des intérêts dus (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007, annexe 17, p. 2 ss [ch. 17/1] et 5 ss [ch. 17/2]). Si cette créance paraissait difficilement recouvrable en 1997, elle a été entièrement remboursée avec les intérêts par la suite dans la mesure où la société ZZ. SA Services SA a été complètement assainie par BBB.________ SA. Z.________ est par conséquent légitimé à déduire du dommage causé à W.________ LPP une part proportionnelle à la période pour laquelle il est recherché du montant libéré à la suite du séquestre pénal. Enfin, il y a également lieu de mentionner que W.________ Organisation SA a repris, au 31 décembre 1997, la participation de W.________ LPP dans W.________ Gestion SA, pour la valeur nominale de son capital-actions, et partant le prêt alloué à BBB.________ SA. Ainsi, pour Z., il y a lieu de soustraire le montant du séquestre perçu en lien avec le prêt à W. Organisation SA par 659'201 fr. (soit 19,4677735 % [proportion de la créance reconnue à
356 - l’encontre de Z.________ par 1'695’141 fr. sur l’entier du poste du dommage du prêt à W.________ Organisation SA par 8'707'421 fr.] de 3'386'115 fr. [2'600'000 fr. + 786'115 fr.]). mmm) Il convient en outre d’examiner si Z.________ peut bénéficier, sous l’angle de la vraisemblance prépondérante, d’une réduction liée aux dividendes concordataires en fonction des postes du dommage qui lui sont imputés pour W.________ LPP et pour la période qui le concerne. En ce qui concerne le prêt à III.________ SA et les investissements au [...], ceux-ci ont été alloués sans garantie et ne portaient aucun intérêt. Ils se sont soldés par une perte totale. Il en va de même des participations dans les sociétés PPP.________ SA et AA.________ SA, qui présentaient au moment de leur acquisition une situation financière totalement obérée. En ce qui concerne AA.________ SA, les liquidateurs KK.________ et LL.________ ont même refusé de poursuivre l’exécution d’une partie de la convention de vente et ont signé un avenant réduisant le nombre d’actions à trente-neuf, soit la contre-valeur du montant déjà versé. Quant au prêt à BB.________ SA, la créance a également été totalement perdue, celle-ci n’ayant plus aucune activité ni ressources financières, d’autant que les sociétés filles (dont EE.________ SA et Q.________ SA) avaient toutes été déclarées en faillite. En ce qui concerne le prêt à W.________ Organisation SA, il est nécessaire dans un premier temps d’examiner le prêt à W.________ Gestion SA. Le principal actif de W.________ Gestion SA était l’acquisition de la Société AA., dommage pour lequel le défendeur Z. n’est pas recherché, ainsi que la créance envers ACC.. Après que son capital-actions a été transféré à W. Organisation SA en décembre 1997, la société était une coquille-vide avec une dette de 112'382 fr., pour laquelle le défendeur n’est pas recherché. Pour en venir plus particulièrement à W.________ Organisation SA, les investigations menées dans le cadre de l’enquête pénale ont permis de mettre en lumière une partie de l’affectation des montants comptabilisés au crédit du compte
357 - courant « W.________ Organisation SA » dans la comptabilité de W.________ LPP. Il est ainsi apparu que, de manière générale, un grand nombre de factures liées à des projets immobiliers de D.H.________ ou de son groupe de sociétés, payées par le débit du compte postal de W.________ LPP, était comptabilisé dans ce compte courant. Ces prêts et avances à des sociétés du « Groupe H.________ » accordés au nom de W.________ LPP par le biais du compte-courant de W.________ Organisation SA servaient uniquement à réinjecter des fonds dans les entreprises du « Groupe H.________ » sans aucune garantie ni documentations régulières contractuelles ou comptables. Il s’ensuit que les prêts et avances en compte-courant accordés à W.________ Organisation SA constituaient ses seuls apports temporaires de liquidités. Cette société réalisait en outre des pertes substantielles, n’enregistrant pour tous produits que les intérêts sur les prêts accordés à des tiers et sur les comptes courants des sociétés du groupe, intérêts qui n’étaient même pas encaissés mais eux aussi portés en compte courant. L’organe de contrôle de ladite société avait déjà relevé en 1995 son surendettement, situation qui a finalement abouti à la faillite de l’entité. A cela s’ajoute que toutes les sociétés qui ont bénéficié de ces prêts et avances en compte-courant se sont avérées insolvables et pour la plupart déclarées en faillite (notamment BB.________ SA, DD.________ SA, O.________ SA, Q.________ SA, G.________ SA, V.________ SA). Grâce à la reprise par W.________ Organisation SA de la participation de W.________ LPP dans W.________ Gestion SA, ses principaux actifs étaient la créance envers ACC.________ et ensuite BBB.________ SA, qui a fait l’objet du séquestre pénal dont le montant au pro rata a été retenu pour le défendeur Z.. Quant à la participation à l’achat du capital-actions de la Société AA. et à l’acquisition de l’immeuble AB., il s’agit de dommages pour lesquels le défendeur n’a pas été recherché car les opérations ont été effectuées avant 1997. Il en va de même des prêts hypothécaires pour l’acquisition, antérieure à 1997, des immeubles QQ., à [...], RR., à [...], et [...]. En ce qui concerne le poste du dommage le plus élevé qui est reproché à Z., soit les prêts avances à D.H.________, il s’agit essentiellement de prélèvements injustifiés. En effet, entre les mois de
358 - septembre 1997 et août 1998, D.H.________ et certaines de ses proches relations d’affaires ont effectué des prélèvements sur les comptes bancaires et postaux de W.________ LPP, pour plus de 2'900'000 fr. sans le moindre lien avec la prévoyance professionnelle ni garanties ou justifications particulières (cf. consid 13a/bb supra). Compte tenu des éléments qui précèdent, il apparaît que le défendeur Z.________ ne peut prétendre à d’autres déductions, en particulier des dividendes concordataires, que celles en lien avec le séquestre pénal relatif à la créance de BBB.________ SA. nnn) Il en résulte une perte éprouvée de 3'853’059 francs. A ce montant, il y a encore lieu d’ajouter les frais de liquidation par 149’571 fr., selon une imputation proportionnelle à la perte éprouvée (soit 19,55965807 % [3'853’059 fr. / 19'699’010 fr.] de 764’694 fr.). ooo) Le dommage imputable à Z.________ – que ce soit sous l’angle de l’art. 52 LPP ou de l’art. 56a LPP – se chiffre par conséquent à 4'002’630 francs. A titre superfétatoire, on rappellera encore que dans le cadre de la procédure pénale, W.________ LPP s’est vu donner acte de ses réserves civiles à l’encontre de Z.________ (jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 106). b) Au sein de W.________ Restauration aa) Il n’est pas contesté que le défendeur Z.________ a siégé au conseil de fondation de W.________ Restauration. Selon le demandeur, l’intéressé aurait assumé cette position dès le 29 avril 1997. Z.________, pour sa part, fait valoir qu’il a pris ses fonctions en juillet 1997, qu’il ne s’est pas occupé de la gestion et de l’administration de la fondation jusqu’à fin 1997 et qu’il a démissionné le 3 juin 1998. A ce stade, il convient donc de lever toute controverse quant à la période visée.
359 - Il ressort du registre du commerce que Z.________ a été inscrit en tant que membre du conseil d’administration de W.________ Restauration du 16 juillet 1997 au 22 octobre 1998. Le procès-verbal d’une séance du conseil de fondation de W.________ Restauration du 29 avril 1997 montre toutefois que Z.________ a été nommé au sein dudit conseil le même jour, en remplacement d’A.. D’un autre procès- verbal daté cette fois-ci du 8 juillet 1997, il résulte que Z. a alors participé à l’approbation des comptes 1995 de la fondation. Si par ailleurs le défendeur a certes démissionné le 3 juin 1998, il demeure que son inscription au registre du commerce en tant que membre du conseil de fondation de W.________ Restauration n’a pas été radiée avant le mois d’octobre 1998 des suites de la décision de destitution du 14 septembre
360 - d’affaires de Z., à la demande de celui-ci et en vue d’un investissement dans des containers à [...] qui se soldera par un échec (cf. rapport d’analyse comptable de l’OJIC du 8 mai 2007 p. 73 et annexe 15 p. 8). Enfin, Z. savait que la situation financière de W.________ Restauration était scrutée par l’autorité de surveillance, dans la mesure où il a cosigné avec D.H.________ un courrier adressé le 5 mai 1998 à ladite autorité en lien avec une demande d’éclaircissement du 29 avril précédent. Dans ces conditions, le défendeur Z.________ ne pouvait ignorer, dès sa prise de fonction au sein de W.________ Restauration, que la situation financière de la fondation était préoccupante et s’intégrait de surcroît dans un complexe de sociétés en difficulté gravitant autour de D.H.________ – en particulier W.________ LPP auprès de laquelle était placée la majeure partie de la fortune de W.________ Restauration. Peu importe, à cet égard, que les difficultés de la fondation aient débuté avant la prise de fonction de Z.________ ou que la gestion de W.________ Restauration ait été assumée par le seul D.H.. Les éléments qui précèdent montrent, en effet, que Z. disposait en tout état de cause de suffisamment d’indications montrant que la fondation allait au-devant d’un sérieux problème de solvabilité sauf à prendre diligemment les mesures adéquates pour tenter d’y remédier. Or force est de constater que, là encore, Z.________ n’a objectivement entrepris aucune démarche afin de sauvegarder les intérêts de W.________ Restauration et de ses assurés. Il n’a, en particulier, entrepris aucune action concrète pour s’opposer aux décisions de D.H.________ et n’a pas davantage signalé la situation à l’autorité de surveillance. A l’inverse, il a contribué à ce qu’un montant de 35’000 fr. soit détourné au détriment de W.________ Restauration (cf. jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 1998 p. 80). Par sa complète passivité face aux opérations menées par D.H.________ et par sa contribution au détournement d’un montant significatif, Z.________ a indubitablement enfreint les devoirs qui lui revenaient en tant que membre du conseil de fondation de W.________ Restauration, notamment sous l’angle du devoir de diligence.
361 - Peu importe, ici également, que le défendeur soutienne avoir été dépendant de D.H.________ et ne pas avoir participé à la gestion de la fondation. A défaut d’un lien de subordination légal ou contractuel, ses allégations reviennent, au final, à avouer qu’il n’a pas rempli les fonctions qui étaient les siennes. Bien qu’invoquant la mainmise de D.H.________ sur la fondation, le défendeur a du reste privilégié la passivité plutôt que de répudier un mandat dont il prétend avoir été empêché d’exercer les prérogatives. Cette attitude relève à l’évidence d’une violation des devoirs de surveillance et de diligence qui lui incombaient en tant que membre du conseil de fondation de W.________ Restauration. cc) Il apparaît en conséquence que Z.________ a violé les devoirs auxquels il était astreint en sa qualité de membre siégeant au conseil de fondation de W.________ Restauration, qu’il a agi sciemment ou à tout le moins de manière gravement négligente et qu’il a, par son attitude, contribué au dommage encouru par la fondation. Par sa passivité face à la dilapidation des liquidités de W.________ Restauration et par sa contribution aux malversations effectuées avec la fortune de la fondation, Z.________ a adopté un comportement qui ne pouvait que contribuer à l’insolvabilité de W.________ Restauration. Comme pour W.________ LPP, on ne saurait en outre envisager une éventuelle solidarité différenciée à l’égard du défendeur. Les circonstances du cas particulier ne sont en effet révélatrices d’aucun facteur d’atténuation tel que la faute légère, la gêne, l’action de complaisance, la différence des situations économiques ou la faible rémunération (ATF 132 III 564 consid. 7). A l’instar de ce qui a été dit pour W.________ LPP, il appert que Z.________ a gravement manqué aux obligations incombant aux membres d’un conseil de fondation et a violé des prescriptions élémentaires en matière de placement dans le domaine de la prévoyance professionnelle, notamment sous l’angle des exigences en matière de sécurité définies à l’art. 71 LPP. Z.________ ne peut du reste se prévaloir de circonstances spécifiques liées par exemple à une relation de dépendance envers un employeur ou à la complexité de la situation, s’agissant de la dilapidation de la fortune d’une fondation au profit
362 - d’entités en proie à des problèmes de solvabilité ou de projets douteux à l’étranger. Z.________ doit par conséquent répondre du dommage subi par W.________ Restauration au cours de la période durant laquelle il a siégé au conseil de fondation. Il résulte néanmoins des pièces comptables au dossier que, durant cette période, certains postes du dommage global de la fondation n’ont pas connu d’accroissement et ne peuvent donc être mis à la charge du défendeur (tel étant le cas des montants consentis à BB.________ SA [cf. consid. 13b/cc/bbb supra] et des cotisations non encaissées [cf. consid. 13b/ee supra]). Les postes suivants sont donc pertinents dans le cas de Z.________ : aaa) Prêt à W.________ LPP Pour ce poste (cf. consid. 13b/aa supra), le montant du dommage doit être arrêté à 385’735 fr. correspondant au solde du compte courant au 31 décembre 1998 (3’813’763 fr.) moins le solde estimé au 30 avril 1997 (soit 3’428’028 fr. : [{solde au 31 décembre 1997 de 3’523’814 fr. – solde au 31 décembre 1996 de 3’380’136 fr.} /12] x 4 + solde au 31 décembre 1996 de 3’380’136 fr.), étant précisé qu’aucune pièce au dossier ne permet de retracer l’évolution mensuelle effective dans la mesure où les opérations étaient souvent comptabilisées lors du bouclement de fin d’année. bbb) Prêt à W.________ Organisation SA Pour ce poste (cf. consid. 13b/bb/ccc supra), le montant du dommage doit être arrêté à 56’186 fr. correspondant au solde du compte courant au 31 décembre 1998 (565’699 fr.) moins le solde estimé au 30 avril 1997 (soit 509’513 fr. : [{solde au 31 décembre 1997 de 562’501 fr. – solde au 31 décembre 1996 de 483’019 fr.} / 12] x 4 + solde au 31 décembre 1996 de 483’019 fr.), étant précisé qu’aucune pièce au dossier ne permet de retracer l’évolution mensuelle effective dans la mesure où les opérations étaient souvent comptabilisées lors du bouclement de fin d’année.
363 - ccc) Prêt à O.________ SA Pour ce poste (cf. consid. 13b/bb/aaa supra), le montant du dommage doit être arrêté à 74’137 fr. correspondant au solde du compte courant au 31 décembre 1998 (214’607 fr.) moins le solde estimé au 30 avril 1997 (soit 140’470 fr. : [{solde au 31 décembre 1997 de 214’607 fr. – solde au 31 décembre 1996 de 103’402 fr.} / 12] x 4 + solde au 31 décembre 1996 de 103’402 fr.), étant précisé qu’aucune pièce au dossier ne permet de retracer l’évolution mensuelle effective dans la mesure où les opérations étaient souvent comptabilisées lors du bouclement de fin d’année. ddd) Prêt à D.H.________ Pour ce poste (cf. consid. 13b/cc supra), le montant à charge de Z.________ correspond à l’entier du dommage, soit 35’000 fr., dans la mesure où le prélèvement remonte au mois d’août 1998. eee) Le sous-total s’élève ainsi à 551’058 francs. De cette somme, il faut encore soustraire le dividende concordataire perçu en lien avec le prêt à W.________ LPP par 52’550 fr. (soit 10,1142624751 % [proportion de la créance reconnue à l’encontre de Z.________ par 385’734 fr. sur l’entier du poste de dommage par 3’813’763 fr.] de 519’565 fr. [dividende total selon le rapport final de liquidation concordataire de W.________ LPP du 15 février 2017 p. 14]), un montant de 12’000 fr. relatif à la transaction passée avec A.________ et un montant de 264’000 fr. relatif à la transaction passée avec J.________ SA. Il en résulte une perte éprouvée de 222’508 francs. A ce montant, il y a encore lieu d’ajouter les frais de liquidation par 7’104 fr., selon une imputation proportionnelle à la perte éprouvée (soit 5,34595622 % [222’508 fr. / 4’162’174 fr. x 100] de 132’877 fr.). Le dommage imputable à Z.________ – que ce soit sous l’angle de l’art. 52 LPP ou de l’art. 56a LPP – se chiffre par conséquent à 229’612 francs. A titre superfétatoire, on rappellera encore que dans le cadre de la procédure pénale, W.________ Restauration s’est vu donner acte de
364 - ses réserves civiles à l’encontre de Z.________ (jugement du Tribunal correctionnel de l’arrondissement de [...] du 23 mai 2008 p. 106). 16.Postes de dommage imputables à l’autorité de surveillance, respectivement à l’Etat de Vaud De manière générale, le demandeur reproche à l’autorité de surveillance sa passivité, respectivement la tardiveté de ses réactions. a) W.________ LPP aa) Le demandeur fait valoir qu’une intervention de l’autorité de surveillance au plus tard au début janvier 1996, soit au moment où elle aurait dû procéder au contrôle des comptes 1994, aurait permis de limiter l’accroissement du dommage subi par W.________ LPP, ce dommage pouvant être estimé à environ 11’139’260 fr. au 31 décembre 1995. aaa) Pour ce qui est de la période antérieure, il est indéniable que certaines défaillances dans le fonctionnement de W.________ LPP sont parvenues jusqu’à l’autorité de surveillance au cours de la première moitié des années nonante, soit bien avant la destitution des membres du conseil de fondation en 1998. En particulier, les rapports de contrôle relatifs aux comptes de W.________ LPP ont systématiquement été remis après l’échéance du délai réglementaire de six mois (art. 12 RSF), et ce dès l’exercice 1990 (cf. let. B.e supra). On peut en outre mentionner la rencontre intervenue le 15 juin 1994 entre l’autorité de surveillance et D.H.________ au sujet des comptes 1992, l’enregistrement des premières plaintes dirigées à l’encontre de W.________ LPP en décembre 1994 et l’intervention de l’autorité de surveillance en octobre 1995 pour élucider des problèmes en lien avec les comptes de l’exercice 1993, problèmes qui n’ont pu être solutionnés qu’à la fin de l’année 1995 après plusieurs relances. La Cour de céans estime cependant que de tels éléments n’étaient pas suffisants pour permettre, en tous les cas durant la première moitié des années nonante, à l’autorité de surveillance de réaliser l’ampleur des problèmes fonctionnels, organisationnels et comptables régnant au sein de la fondation. Il faut
365 - rappeler à cet égard que les rapports de contrôle émis à cette époque ne contenaient pas de réserves ; au contraire, D.________ SA y validait la conformité des comptes, des placements et de la gestion de la fondation. Il s’agissait à n’en pas douter d’un élément de poids, susceptible de faire relativiser les retards dans la reddition des comptes (d’autant que ces retards n’étaient pas encore d’une importance particulièrement inquiétante pour les comptes 1991 [seize jours] et 1992 [trente-cinq jours], cf. let. B.e supra), les incohérences constatées pour les exercices 1992 et 1993 (pour des sommes de respectivement 10’000 fr. et 62’000 fr. et dont l’autorité s’était du reste enquise), ainsi que la plainte du 12 décembre 1994 classée au motif qu’avant le 1 er janvier 1995 seul le minimum LPP devait obligatoirement être transféré auprès de l’institution de prévoyance du nouvel employeur (cf. réponse de l’autorité de surveillance du 20 décembre 1994 à la plainte déposée le 12 décembre 1994 par [...]). Sur la base de ces éléments, l’autorité de surveillance n’avait donc pas de raison objective de douter des rapports de l’organe de contrôle et d’intensifier sa surveillance. On ne peut, par ailleurs, pas reprocher à l’autorité de surveillance d’avoir autorisé W.________ LPP le 24 décembre 1993 à se porter garante d’un prêt hypothécaire en deuxième rang contracté par LLLL.________ AG auprès du MMMM.________ pour un montant de 300’000 francs. L’autorité a en effet expressément souligné, à cette occasion, que les liquidités de la fondation ne lui permettaient pas d’accorder directement des hypothèques mais qu’elle pouvait garantir cet emprunt pour autant que dite opération ne compromette pas la réalisation du but de l’institution de prévoyance. A cela s’ajoute que l’autorité de surveillance ignorait l’absence de contrepartie liée à ce placement, dès lors que D.________ SA n’avait émis aucune réserve à cet égard – et pour cause, puisque ce paramètre a de toute évidence été occulté par le conseil de fondation de W.________ LPP. Sous cet angle non plus, on ne peut donc reprocher à l’autorité de surveillance de ne pas avoir agi d’une manière conforme à ses obligations.
366 - bbb) Le demandeur considère que la situation ne pouvait en tous les cas plus être ignorée de l’autorité de surveillance dès le mois de janvier 1996. Il relève à cet égard que le rapport de l’organe de contrôle pour l’exercice 1994 a été établi le 15 décembre 1995 et en déduit que l’autorité de surveillance disposait ainsi à compter du mois de janvier 1996 (soit dès après la reddition du rapport de l’organe de contrôle), voire septembre 1996 (soit lors de la vérification effective des comptes), d’éléments justifiant une intervention de sa part afin de limiter le dommage de la fondation. Le Fonds de garantie LPP invoque plus précisément le montant des prestations de libre-passage en attente au 31 décembre 1994 (3’960’473 fr. 65), la structure du portefeuille de placements marquée par un déséquilibre entre placements immobiliers et placements réalisables à plus court terme, l’apparition pour la première fois d’un prêt en compte courant à W.________ Organisation SA pour 274’020 fr. ou encore un poste « actifs transitoires » de 1’913’264 fr. au 31 décembre 1994 composé en réalité de 531’953 fr. 05 d’actifs transitoires et de 1’381’310 fr. 95 de cotisations à recevoir. On ne saurait cependant souscrire à la thèse du demandeur. Certes, les éléments qui précèdent n’étaient pas constitutifs d’évolutions anodines de la situation financière de la fondation. Pour autant, les points mis en exergue dans les comptes 1994 ne constituaient pas des indices suffisants d’une mise en danger concrète du patrimoine de la fondation justifiant une intervention effective de l’autorité de surveillance ou le refus de toute prolongation future du délai réglementaire de six mois pour la remise des rapports annuels. Force est en effet de rappeler que le système de surveillance à l’égard des fondations de prévoyance se caractérise par une pyramide de contrôle selon laquelle l’activité de l’autorité de surveillance ne commence que lorsque les tâches de contrôle de l’organe compétent ou de l’expert LPP ont déjà été assumées ou sont manifestement négligées (cf. consid. 11c supra). Or le rapport de l’organe de contrôle pour l’exercice 1994 n’était assorti d’aucune réserve et, pour le surplus, les éventuels contacts que l’autorité de surveillance a pu avoir avec l’organe de contrôle à cette époque avaient essentiellement trait aux difficultés éprouvées par D.________ SA pour obtenir les documents
367 - comptables nécessaires à l’élaboration du rapport de contrôle (cf. procès- verbal d’audition de VVVV.________ du 8 juillet 2019 ch. 23 ss). Un tel contexte n’était manifestement pas révélateur de la dilapidation en cours des liquidités de W.________ LPP et ne mettait donc en évidence aucun motif concret justifiant une intervention spécifique de l’autorité. Au surplus, on notera qu’une intervention de l’autorité de surveillance, au vu des circonstances telles que décrites ci-dessus, se justifiait d’autant moins que le système de la pyramide de contrôle et le principe de proportionnalité imposent la prise de mesures progressives et que les prolongations de délai accordées pour la reddition des comptes de la fondation ne dispensaient en tous les cas pas l’organe de contrôle de son devoir de révision en relation avec les comptes annuels (ATF 141 V 93 consid. 6.2.4). ccc) Il apparaît que les événements ont ensuite pris une autre tournure. A cet égard, il sied de rappeler que l’autorité de surveillance a été confrontée dès le mois de juillet 1996 à des retards dans la reddition des comptes 1995 de W.________ LPP, aboutissant à une ultime prolongation de délai accordée le 25 mars 1997 sous peine de sanctions. On doit en outre admettre que des contacts – admis, sur le principe, par l’autorité de surveillance (cf. procès-verbal d’audition de RRRR.________ du 11 juillet 2019 ch. 42 ss) – ont eu lieu entre l’autorité de surveillance et VVVV.________ de D.________ SA entre 1996 et 1997 des suites de ce retard (cf. procès-verbal d’audition de VVVV.________ du 25 août 1998 p. 4 s. ; cf. procès-verbal d’audition de VVVV.________ du 8 juillet 2019 ch. 73). Dans l’intervalle, le 30 septembre 1996, l’autorité de surveillance a reçu une plainte d’une société ne parvenant pas à obtenir le transfert des prestations de libre-passage de ses employés. Le 18 février 1997, l’autorité a par ailleurs appris la résiliation du mandat d’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle. Puis, en avril 1997, A.________ a démissionné du conseil de fondation en raison de « bruits qui couraient » (cf. procès-verbal d’audition d’A.________ du 7 juin 2019 ch. 29) et s’est
368 - parallèlement adressé à l’autorité de surveillance au sujet de la situation de W.________ LPP, ce que la fondation lui a reproché dans un courrier du 19 décembre 1997 (« vous avez cru bon d’alarmer tout le monde en particulier l’autorité de surveillance sur la situation de [l’]institution de prévoyance » ; cf. ibid. ch. 63 et 64). Si ces éléments épars ne justifiaient pas encore eux-mêmes une intervention concrète de la part de l’autorité de surveillance, faute de pouvoir être mis en lien direct avec la gestion des avoirs de la fondation, ils constituaient néanmoins autant de facteurs négatifs contribuant à la création d’un contexte pernicieux dont l’autorité cantonale avait connaissance et à la lumière duquel elle se devait d’appréhender l’évolution ultérieure de W.________ LPP. Ce contexte n’a du reste pas échappé à l’autorité de surveillance. En effet, le rapport de contrôle pour l’exercice 1995 a été établi le 5 mai 1997 par D.________ SA de manière à pouvoir fournir des informations à l’autorité de surveillance puis de procéder ensuite au contrôle de l’exercice 1996 pour avoir une vue plus claire (cf. procès- verbal d’audition de VVVV.________ du 8 juillet 2019 ch. 78 et 129). En outre, si le rapport du 5 mai 1997 ne formulait aucune réserve et recommandait l’approbation des comptes de W.________ LPP, l’autorité de surveillance a néanmoins demandé le 3 juin 1997 des précisions sur les prestations de libre-passage en attente, le capital d’épargne, les mesures spéciales et les fonds libres. La fondation n’ayant pas donné suite, l’autorité de surveillance a réitéré sa requête le 25 juin 1997, relevant de surcroît des irrégularités dans la tenue des comptes de W.________ LPP – qui confirmaient « les graves lacunes administratives et comptables de la fondation, retard considérable dans la fourniture des états financiers, compte de perte et profit incomplet, absence d’expertise technique, retard dans la fourniture des informations complémentaires demandées » – et constatant que les carences observées n’avaient cependant suscité aucune réserve de la part de l’organe de contrôle dans son rapport relatif à l’exercice 1995. Toujours le 25 juin 1997, l’autorité a encore interpellé l’organe de contrôle afin que celui-ci applique diligemment la loi, en particulier sous l’angle de la nécessité d’une intervention rapide (art. 36 al. 3 OPP 2 dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011),
369 - « [c]ompte tenu des lacunes constatées en 1995 et des problèmes qui ne manquer[aie]nt pas de se présenter pour la présentation des états financiers 1996 ». A ce moment-là à tout le moins, l’autorité de surveillance a donc pris conscience que des problématiques concrètes n’avaient pas été abordées par l’organe de contrôle et que la fondation pouvait potentiellement être en proie à des difficultés requérant une intervention rapide (au sens de l’art. 36 al. 3 aOPP 2). On doit par ailleurs considérer que l’entretien intervenu le 11 juillet 1997 entre D.H.________ et un collaborateur de l’autorité de surveillance n’a manifestement pas permis d’apporter de réponse convaincante aux interrogations de ladite autorité. En effet, le 15 juillet 1997, l’autorité de surveillance a adressé un courrier recommandé à W.________ LPP, avec copie à D.________ SA, fixant à la fondation un délai au 30 septembre 1997 pour le dépôt des comptes de l’exercice 1996, sous peine des sanctions prévues aux art. 79 aLPP et 11 al. 3 RSF. Dans ce courrier, l’autorité de surveillance a plus particulièrement retenu que les lacunes administratives et comptables constatées pour l’exercice 1995 étaient appelées à se résorber suite à l’engagement d’un nouveau comptable. En revanche, elle a souligné que la constitution du conseil de fondation n’était pas conforme aux statuts, que les comptes 1995 – pas plus, du reste, que les comptes 1994 – n’étaient pas tenus en la forme brute, qu’il n’y avait aucune expertise actuarielle récente, que le montant des prestations de libre-passage en attente était particulièrement important (avec une aggravation de la situation en 1996 et durant le premier semestre 1997) et que les placements auprès d’entreprises affiliées excédaient les limites prévues à l’art. 57 al. 1 OPP 2 essentiellement en raison d’arriérés de cotisations non versés ; pour les deux derniers points, un contrôle intermédiaire par D.________ SA était prévu avant le 31 décembre 1997 afin de vérifier la mise en œuvre des correctifs nécessaires. A ce stade, l’autorité de surveillance avait donc clairement identifié des problématiques concrètes dans l’administration et la gestion des avoirs de W.________ LPP sur la base des comptes 1995 mais elle n’a pas prévu de mesure autre qu’un contrôle intermédiaire à effectuer en fin d’année par l’organe de contrôle, alors même que celui-ci n’avait précédemment émis aucune réserve sur ces questions. Certes, l’autorité de surveillance a interpellé D.________ SA le 15
370 - juillet 1997 également quant aux raisons ayant conduit l’organe de contrôle à renoncer à toute observation pour l’exercice 1995 ; la réponse de D.________ SA, invoquant essentiellement l’éloignement temporel, était toutefois loin d’apporter une réponse suffisante au silence constaté. Or l’autorité de surveillance n’a pas poussé plus avant son intervention à cet égard. A cela s’ajoute qu’en sus des irrégularités évoquées dans les courriers précités de l’autorité de surveillance, le rapport de l’organe de contrôle pour l’exercice 1995 faisait encore ressortir d’autres problèmes de liquidités sur lesquels dite autorité ne s’est cependant pas prononcée. On relève ainsi qu’un compte courant « W.________ Organisation SA » apparaissait à l’actif du bilan pour 3’284’077 fr. 65 correspondant à environ 11 % de la fortune de W.________ LPP, que le disponible à court terme ne permettait de dégager qu’un montant de 3’325’732 fr. (CCP, banques et titre cotés) alors que les seules prestations de libre-passage en attente se montaient à 5’414’143 fr., et que, finalement, un montant de 3’660’996 fr. 50 figurait à l’actif du bilan sous la rubrique « prêts divers » sans autre détail quant à la nature de ces prêts. De tels éléments étaient non seulement révélateurs de placements importants de liquidités auprès d’entités dont la santé financière voire même l’identité n’étaient pas étayées, mais mettaient également en évidence une disproportion manifeste entre le disponible à court terme et les engagements de la fondation en matière de libre-passage. On peine dès lors à comprendre que ces éléments n’aient pas été relevés par l’autorité de surveillance au même titre que les irrégularités expressément décrites dans les courriers adressés à W.________ LPP et D.________ SA. Il suit de là qu’objectivement, la situation financière de W.________ LPP telle qu’elle ressortait des comptes 1995 présentait des défaillances claires dans l’accomplissement des tâches du conseil de fondation et de l’organe de contrôle. Or ces dysfonctionnements – touchant tant l’administration de la fondation que la gestion des liquidités et la politique de placements – étaient à l’évidence révélateurs d’un risque sérieux de mise en danger du patrimoine de W.________ LPP, justifiant par
371 - conséquent la prise de mesures concrètes et efficaces afin de remédier aux problèmes susmentionnés dans le cadre prévu par les art. 62 al. 1 LPP et 11 al. 3 RSF par le biais, notamment, d’une expertise comptable voire actuarielle, d’une réorientation de la politique de placements, d’un remboursement du prêt à W.________ Organisation SA, d’un suivi soutenu à l’encaissement des cotisations, de l’introduction de mesures de contentieux, d’une réorganisation administrative et d’une recomposition du conseil de fondation. Il découle de ce qui précède qu’une intervention de l’autorité de surveillance était exigible à partir du mois de juin 1997, soit dans le mois suivant la reddition des comptes relatifs à l’exercice 1995, afin que soient prises les mesures nécessaires à la sauvegarde des intérêts de la fondation et de ses assurés. On peut en effet raisonnablement considérer qu’en mettant en œuvre de telles mesures, l’autorité de surveillance aurait pu, par son intervention ciblée, éviter l’accroissement du dommage de W.________ LPP. Or l’autorité de surveillance s’est contentée, en substance, de s’en remettre à la réactivité du conseil de fondation de W.________ LPP, pourtant déjà peu crédible à l’époque au vu du manque de collaboration et des retards intervenus par le passé. Il apparaît en conclusion que l’autorité de surveillance disposait déjà en juin 1997 d’informations suffisamment concrètes et alarmantes pour justifier une action directe de sa part aux fins de sauvegarder les intérêts de la fondation. Il aurait dû être en effet manifeste pour l’autorité de surveillance que les organes de W.________ LPP lui portaient préjudice et qu’il n’existait pas d’autres contrôles suffisants. ddd) Si l’ampleur des difficultés de W.________ LPP a encore acquis en clarté au cours des mois qui ont suivi, l’autorité de surveillance a, quant à elle, initialement persisté dans sa réticence à empoigner concrètement les problèmes mis en lumière. Il apparaît à ce propos que le rapport de l’organe de contrôle pour l’exercice 1996 a été établi le 7 octobre 1997 et contenait plusieurs
372 - réserves, notamment au sujet des prestations de libre-passage en attente, des cotisations à encaisser, des placements auprès de l’employeur, ainsi que du degré de liquidité. Le 28 octobre 1997, l’autorité de surveillance a demandé à W.________ LPP de l’informer des mesures prises afin de régulariser la situation mise en lumière par ledit rapport, de lui remettre les conclusions de son nouvel expert agréé ([...]) et d’attester du remboursement du compte courant « W.________ Organisation SA », ainsi que des démarches réalisées en termes d’encaissement des cotisations. Sans réaction de la part de W.________ LPP mais ayant dans l’intervalle été interpellée par un assuré rencontrant des problèmes avec ses avoirs de prévoyance professionnelle auprès de W.________ LPP, l’autorité de surveillance a relancé la fondation les 2 décembre 1997 et 8 janvier 1998 – sous peine, le 8 janvier 1998, de nomination de nouveaux administrateurs et de sanctions pénales. Si W.________ LPP a certes répondu le 30 janvier 1998 en exposant pour l’essentiel que les problèmes avaient été redressés, il reste que cette correspondance n’était accompagnée d’aucun justificatif établissant les corrections alléguées. L’autorité de surveillance a ensuite demandé confirmation à l’organe de contrôle et requis la production de l’expertise actuarielle de [...] par courriers des 3 février 1998 et 26 mars 1998, sans succès. On ne peut toutefois que s’étonner de l’attitude ainsi adoptée par l’autorité de surveillance, persistant à multiplier en vain les demandes d’information accompagnées de menaces de sanctions sans jamais mettre à exécution des mesures concrètes pour obtenir les informations nécessaires à l’exercice de ses tâches de surveillance et ce alors même qu’elle disposait, depuis le mois de juin 1997 en tous les cas, d’indices concrets dans le sens d’une mise en danger du patrimoine de la fondation. On peut également s’interroger sur la minutie avec laquelle a été examiné le rapport de contrôle de D.________ SA pour l’exercice 1996 dès lors que certains éléments troublants n’ont pas été relevés par l’autorité de surveillance, soit en particulier le prêt hypothécaire de 3’000’000 fr. à W.________ Organisation SA, l’importance des placements immobiliers directs et indirects, ainsi que la nature des « prêts divers » totalisant 4’889’156 au bilan de W.________ LPP.
373 - A cela s’ajoute que, quelles qu’aient été les informations ou la perspective donnés par l’administration cantonale des impôts en février 1998 (cf. procès-verbal d’audition de RRRR.________ du 11 juillet 2019 ch. 76 s.), le mémorandum établi par l’autorité de surveillance 1 er avril 2018 mettait en lumière divers problèmes clairement identifiables sur la seule base des rapports de contrôle précédents – en particulier le transfert de liquidités de W.________ LPP à des entités tierces dont W.________ Organisation SA, l’apparent dépassement de la valeur de nantissement réglementaire s’agissant de la garantie hypothécaire de 3’000’000 fr. fournie par W.________ Organisation SA, le flou entourant les conditions des différents prêts octroyés par la fondation et, finalement, l’importante proportion de la fortune de la fondation (25 %) placée au 31 décembre 1996 à titre de prêts divers avec ou sans garantie. Si ledit mémorandum relevait certes l’absence de moyens logistiques pour des investigations sérieuses, il évoquait également un risque réel mais non quantifiable de pertes sur la fondation qui justifiait à n’en pas douter la mise en œuvre de mesures conservatoires afin de sauvegarder les intérêts de celle-ci. Or rien de tel n’a été entrepris à ce stade. On relève également que l’autorité de surveillance s’est adressée à [...] le 15 avril 1998 quant à un mandat temporaire d’administrateur associé de W.________ LPP, mandat que la société a décliné le 13 mai 1998 « notamment en raison du rôle que nous assumons déjà en notre qualité d’expert agréé de cette institution et qui nous apparaît dès lors peu compatible avec le contrôle de la gestion de W.________ LPP ». Dès lors que l’autorité de surveillance avait précisément connaissance du mandat d’expert agréé déjà confié à [...], s’étant précédemment adressée à elle en cette qualité, on ne peut que douter de l’adéquation de la proposition faite le 15 avril 1998 ; cette proposition tend bien au contraire à démontrer que l’autorité de surveillance ne maîtrisait somme toute qu’imparfaitement les enjeux en présence. L’autorité de surveillance a ensuite résumé la situation dans deux notes des 5 et 6 mai 1998, requérant par ailleurs des informations le 6 mai 1998 quant aux comptes de W.________ LPP pour l’exercice 1997.
374 - Elle a en outre réceptionné une nouvelle plainte le 25 mai 1998 émise par GGG.________ Sàrl concernant l’utilisation des fonds de W.________ LPP dans des affaires conduites par des sociétés du « Groupe H.________ », soit une problématique déjà évoquée dans le mémorandum du 1 er avril 1998. Ce n’est, en définitive, que le 3 juin 1998 que l’autorité de surveillance a pris une première mesure concrète afin de sauvegarder la situation, en mandatant la Banque NN.________ en vue de procéder à l’inspection et au contrôle de la fondation, précisant dans une note du 4 juin 1998 à l’attention du chef du Département des institutions et des relations extérieures qu’il s’agissait-là d’une mesure moins agressive que la destitution du conseil de fondation ou la nomination d’un administrateur. Ont suivi encore plusieurs échanges entre l’autorité de surveillance et différents intervenants (W.________ LPP, D.________ SA, la Banque NN., le juge d’instruction de l’arrondissement de [...]) entre les mois de juin et juillet 1998, avant la décision de ladite autorité du 30 juillet 1998 nommant KK. en qualité d’administrateur au sein du conseil de fondation de W.________ LPP. Ces démarches se sont néanmoins avérées insuffisantes pour réduire le dommage causé à la fondation, dans la mesure où elles n’ont pas empêché l’acquisition d’une participation vouée à perte au sein de AA.________ SA le 10 juillet 1998 (cf. consid. 13a/cc/bbb supra), ni les prélèvements opérés par D.H.________ jusqu’en août 1998 (cf. consid. 13a/bb supra). Les agissements litigieux n’ont, en définitive, été mis en déroute qu’avec la décision d’urgence du 17 août 1998 suspendant les membres du conseil de fondation et nommant à leur place KK.________ et LL.________ administrateurs de W.________ LPP, suivie de la décision du 14 septembre 1998 destituant les membres du conseil de fondation de W.________ LPP et désignant KK.________ et LL.________ liquidateurs de la fondation. Il apparaît, en définitive, que c’est à tort que l’autorité de surveillance a attendu une « accumulation de la situation de 97 » (cf. procès-verbal d’audition de RRRR.________ du 11 juillet 2019 ch. 70) pour mettre en œuvre les mesures susdites en 1998.
375 - eee) A sa décharge, l’Etat de Vaud soutient que les faits litigieux remontent aux années 1995 à 1998 et que le régime de la prévoyance professionnelle était à cette époque relativement récent et la surveillance des fondations essentiellement factuelle et très peu interventionniste. Se prévalant par ailleurs de la répartition des rôles découlant de la pyramide de contrôle, il estime que l’autorité de surveillance a procédé avec toute la diligence requise, adoptant en temps utiles des mesures adéquates et proportionnées compte tenu des circonstances. Il fait notamment valoir que l’autorité de surveillance a agi de manière graduelle, conformément au principe de proportionnalité et dans le respect du droit d’être entendu de la fondation. On ne peut souscrire à la thèse du défendeur. Force est de relever tout d’abord que l’attitude de l’autorité de surveillance n’a rien eu de graduel mais s’est, pour l’essentiel, limitée à des relances et menaces répétitives, sans aucun accompagnement concret du dossier avant les premières mesures prises dès le mois de juin
376 - nomination de nouveaux administrateurs étant ainsi une mesure rarement appliquée et du reste très longue à mettre en œuvre (cf. procès-verbal d’audition de SSSS.________ du 11 juillet 2019 ch. 8 et 12). On note également que l’autorité – composée à l’époque de deux juristes, de deux personnes qui prenaient connaissance des comptes en alternance chaque année et d’un poste et demi de secrétaire (cf. procès-verbal d’audition du 11 juillet 2019 de RRRR.________ ch. 26, 27 et 32) – estimait ne pas avoir alors de réels moyens de sanctionner un retard ou d’obtenir une action de la part de l’administration d’une institution de prévoyance (cf. ibid. ch. 11, 24, 52, 68 et 78). Quelle qu’ait été le sentiment d’impuissance de l’autorité de surveillance (« c’est vrai que des fois on se sentait un peu démunis », cf. procès-verbal d’audition de RRRR.________ du 11 juillet 2019 ch. 37), il n’en demeure pas moins que l’absence de moyens considérés comme suffisants pour procéder aux analyses et investigations nécessaires ne saurait en aucun cas justifier l’inaction de l’autorité, mais doit au contraire être considéré comme une circonstance aggravante à l’égard du défendeur, qui n’aurait pas alloué les moyens suffisants pour permettre d’assurer de manière correcte et efficace le mandat de surveillance. Il apparaît, du reste, que c’est en définitive l’autorité de surveillance qui a manifestement procédé à une pesée des intérêts incorrecte en préférant surseoir à la destitution des membres du conseil de fondation par crainte d’un potentiel blocage de la situation lié à un éventuel recours (cf. procès-verbal de RRRR.________ du 11 juillet 2019 ch. 73), sans prendre dûment en considération l’accroissement du dommage engendré par de nombreuses tergiversations. bb) Il découle de ce qui précède que l’autorité de surveillance doit se voir reprocher un comportement passif, voire laxiste, ne satisfaisant pas au devoir de surveillance instauré à l’art. 62 al. 1 LPP, cela pour la période courant du mois de juin 1997 jusqu’à la décision d’urgence rendue le 17 août 1998, suivie de la décision de destitution prononcée le 14 septembre 1998. Une telle lenteur, une telle passivité et un tel défaut d’organisation sont clairement constitutifs de violations graves et répétées des devoirs incombant à une autorité de surveillance en matière de prévoyance professionnelle – en particulier dans la mesure où l’autorité
377 - disposait in casu d’indices concrets de défaillance au niveau de la pyramide de contrôle (voir, a contrario, TF 2C_46/2020) et était confrontée à des transactions ou transferts de fonds visant essentiellement à maintenir à flots les sociétés du « Groupe H.________ » sans égard aux buts statutaires de la fondation (voir, a contrario, TF 9C_735/2015). On doit en outre admettre que l’autorité de surveillance ne pouvait raisonnablement ignorer l’ampleur des problèmes financiers de la fondation, respectivement qu’elle aurait dû en avoir conscience sur le vu des informations portées à sa connaissance à compter du mois de juin 1997, suite à la reddition des comptes afférents à l’exercice 1995. En attendant le mois de juin 1998 pour entamer les premières démarches et en ne prenant des mesures d’intervention directe dans la gestion de W.________ LPP qu’au travers de ses décisions successives des 17 août 1998 et 14 septembre 1998, l’autorité de surveillance s’est cantonnée dans un rôle essentiellement passif clairement constitutif d’une négligence grave. Sous l’angle de la causalité, il convient plus particulièrement de déterminer si et dans quelle mesure les comportements reprochés à l’autorité de surveillance peuvent être mis en lien avec l’insolvabilité de la fondation de prévoyance (cf. ATF 139 V 176 consid. 11). Concernant la causalité naturelle, il ne fait pas de doute que le dommage subi peut indubitablement être mis en lien avec le comportement négligent imputable à l’autorité de surveillance. Reste à déterminer si, au niveau de la causalité adéquate, une intervention en temps opportun aurait permis d’éviter ou de diminuer le dommage initialement causé par les membres du conseil de fondation. A cet égard, le défendeur Etat de Vaud reproche au demandeur de ne pas avoir explicité quelles mesures auraient pu permettre d’éviter le dommage et à quel moment ; il considère d’ailleurs qu’aucune action de sa part n’aurait pu impacter l’étendue du dommage compte tenu de la responsabilité des autres co-défendeurs. Il faut toutefois relever que dès le mois de juin 1997, l’autorité de surveillance
378 - disposait de suffisamment d’éléments pour prendre conscience des sérieuses lacunes émaillant la gestion de W.________ LPP et qu’elle pouvait également se rendre compte, à la même période, de l’ampleur des montants placés à des conditions indéterminées auprès d’entités tierces dont W.________ Organisation SA. Il ne fait aucun doute qu’une intervention à ce moment-là, par exemple sous la forme d’une inspection approfondie avant d’autres mesures de plus grande ampleur, aurait permis de révéler l’étendue de la problématique générale de la fondation et de limiter significativement la détérioration de la situation financière de W.________ LPP. Peu importe, à cet égard, le rôle qui incombait à D.________ SA au regard du système de contrôle pyramidal. Ce rôle, comme d’ailleurs la bonne réputation du réviseur en question, ne dispensaient en rien l’autorité compétente d’assumer avec diligence sa tâche de surveillance, en particulier après avoir constaté l’incapacité de l’organe de contrôle à émettre les réserves qui s’imposaient en lien avec les différentes problématiques identifiables dans les comptes 1995 (cf. consid. 16a/aa/ccc supra : limites de placements non respectées, ampleur des cotisations à encaisser montant des prestations de libre-passage en attente, manque de liquidités, etc.). Il faut ainsi admettre qu’une attitude bien plus vigilante et ferme de la part de l’autorité de surveillance aurait manifestement permis, dès le mois de juin 1997, de rectifier le processus de dilapidation des avoirs de W.________ LPP. Tout au plus ajoutera-t-on encore que l’autorité de surveillance ne peut invoquer à sa décharge aucune circonstance spécifique en lien avec un mode de gestion particulier de W.________ LPP (dans ce sens TF 2C_46/2020 précité), caractérisé uniquement par la désorganisation et la mise à profit de liquidités en faveur de projets sans lien avec la prévoyance professionnelle ; de même, on ne peut tirer aucun facteur atténuant d’une quelconque attitude rassurante de la part de l’organe de contrôle (dans ce sens TF 9C_735/2015 précité), dont les informations – bien que fournies tardivement et sans identification de tous les éléments problématiques – permettaient dans tous les cas à l’autorité de surveillance de réaliser la gravité de la situation dès le mois de juin 1997. Au vu de ces éléments, on ne peut donc qu’admettre le lien de causalité (naturel et adéquat) entre la
379 - tardiveté et l’inadéquation des mesures prises par l’autorité de surveillance et l’insolvabilité de la fondation. Pour le surplus, il faut relever que l’autorité de surveillance est solidairement responsable avec les autres personnes pouvant être recherchées (ATF 139 V 127 consid. 4 et 5.3 ; 130 V 277 consid. 3 ; Trigo Trindade in Trigo Trindade/Anderson, op. cit., p. 161) et que, la solidarité n’existant que dans la mesure de la responsabilité préalable de chacun (ATF 140 V 93 consid. 9.1 ; 139 V 176 consid. 8.5), l’autorité de surveillance ne peut être tenue responsable que du dommage en lien de causalité naturel et adéquat avec ses prétendues omissions. Dans le cas particulier, il appert que l’Etat de Vaud, par son autorité de surveillance, s’est montré trop passif, voire laxiste. Son intervention efficace (la suspension puis destitution) est intervenue bien trop tard et a permis à la situation de s’enliser davantage, respectivement au dommage de s’accroître. Il s’ensuit que le défendeur doit être reconnu débiteur solidaire des prétentions du demandeur. cc) En conséquence, l’autorité de surveillance doit répondre du dommage subi pour la période allant du mois de juin 1997 jusqu’au mois d’août 1998. Il résulte néanmoins des pièces comptables au dossier que, durant cette période, certains postes du dommage global de la fondation n’ont pas connu d’évolution et ne peuvent donc être mis à la charge du défendeur (tel étant le cas des montants consentis à W.________ Gestion SA [cf. consid. 13a/aa/bbb supra], O.________ SA [cf. consid. 13a/aa/ddd supra] et à six autres sociétés du « Groupe H.________ » [cf. consid. 13a/aa/eee supra], de la participation à la Société AA.________ [cf. consid. 13a/cc/ccc supra], des fonds avancés pour l’immeuble AB.________ [cf. consid. 13a/dd supra], des prêts hypothécaires divers [cf. consid. 13a/ee supra], du prêt à YY.________ SA [cf. consid. 13a/ff/bbb supra], du prêt à UUU.________ et aux dénommés YYY.________ et AAA.________ [cf. consid. 13a/ff/ddd supra], ainsi que des cautionnements en faveur du MMMM.________ et de la Banque NNNN.________ [cf. consid. 13a/hh]). Les postes suivants sont donc pertinents dans le cas de l’autorité de surveillance :
380 - aaa) Prêts et avances à W.________ Organisation SA Pour ce poste (cf. consid. 13a/aa/aaa supra), le montant du dommage doit être arrêté à 1’943’992 fr. correspondant au solde du compte courant au 31 décembre 1998 (6’878’377 fr.) moins le solde estimé au 31 mai 1997 (soit 4’934’385 fr. : [{solde au 31 décembre 1997 de 6’676’340 fr. – solde au 31 décembre 1996 de 3’690’131 fr.} /12] x 5 + solde au 31 décembre 1996 de 3’690’131 fr.), étant précisé qu’aucune pièce au dossier ne permet de retracer l’évolution mensuelle effective dans la mesure où les opérations étaient souvent comptabilisées lors du bouclement de fin d’année. bbb) Prêts et avances à BB.________ SA Pour ce poste (cf. consid. 13a/aa/ccc supra), le montant du dommage doit être arrêté à 490’357 fr. correspondant au solde du compte courant au 31 décembre 1998 (1’310’500 fr.) moins le solde estimé au 31 mai 1997 (soit 820’143 fr. : [{solde au 31 décembre 1997 de 1’200’448 fr. – solde au 31 décembre 1996 de 548’497 fr.} / 12] x 5 + solde au 31 décembre 1996 de 548’497 fr.), étant précisé qu’aucune pièce au dossier ne permet de retracer l’évolution mensuelle effective dans la mesure où les opérations étaient souvent comptabilisées lors du bouclement de fin d’année. ccc) Prêts et avances à D.H.________ Pour ce poste (cf. consid. 13a/bb supra), le montant à charge de l’autorité de surveillance correspond à l’entier du dommage, soit 2’638’386 fr., dans la mesure où les prélèvements ont été effectués de septembre 1997 à août 1998. ddd) Participation à PPP.________ SA Pour ce poste (cf. consid. 13a/cc/aaa supra), le montant à charge de l’autorité de surveillance correspond à l’entier du dommage, soit 238’500 fr., dans la mesure où l’acquisition des titres remonte au mois d’août 1997.
381 - eee) Participation à AA.________ SA Pour ce poste (cf. consid. 13a/cc/bbb supra), le montant à charge de l’autorité de surveillance correspond à l’entier du dommage, soit 250’000 fr., dans la mesure où les titres ont été acquis le 10 juillet
fff) Prêt à III.________ SA Pour ce poste (cf. consid. 13a/ff/ccc supra), le montant à charge de l’autorité de surveillance correspond à l’entier du dommage, soit 70’000 fr., dans la mesure où ce prêt apparaît en tous les cas postérieur à juillet 1997. ggg) Cotisations non-encaissées Pour arrêter le montant du dommage dont l’autorité de surveillance doit répondre pour ce poste (cf. consid. 13/gg supra), il y a lieu de rappeler que les cotisations impayées s’élevaient à 1’234’962 fr. en 1997, qu’elles ont atteint 2’174’492 fr. en 1998 et que ce montant a ensuite été réduit à 910’228 fr. compte tenu des encaissements réalisés entre 2000 et 2008. Il ressort en effet des rapports explicatifs sur la liquidation et les comptes annuels des années 2000 à 2003, 2004 à 2006 et 2008 que, par rapport au solde de cotisations à encaisser existant au 31 décembre 1998, les pertes définitives sur cotisations sont de 910'228 fr. (novembre 1989 à septembre 1998), soit environ 41,8 % des cotisations ouvertes au 31 décembre 1998 (2'174'492 fr.). A l’instar de ce que réclame le demandeur, il convient de mettre à la charge de l’autorité de surveillance uniquement la part de cotisations impayées pour la période durant laquelle elle est reconnue responsable pour le dommage causé à W.________ LPP (juin 1997 à septembre 1998), soit un montant de 153'301 fr. (910'228 fr. x 16 [mois] / 95 [mois]), arrondi à 150'000 francs. hhh) Projet immobilier au [...] Pour ce poste, le montant à charge de l’autorité de surveillance correspond à l’entier du dommage, soit 328’206 fr., dans la mesure où il s’agit de sommes déboursées entre fin 1997 et 1998.
382 - iii) Le sous-total s’élève ainsi à 6’109’441 fr. jjj) De cette somme, il faut encore soustraire un montant de 48’000 fr. relatif à la transaction passée avec A.________ et un montant de 1’236’000 fr. relatif à la transaction passée avec D.________ SA. kkk) Il convient également de déduire une part des séquestres pénaux, par 755'973 fr. conformément aux éléments exposés ci-avant en lien avec le calcul du dommage de W.________ LPP imputable à Z.________ (cf. consid. 15a/cc/lll supra), les considérations émises à cet égard pouvant être reprises mutatis mutandis à l’égard de l’autorité de surveillance. Ainsi, pour l’Etat de Vaud, il convient de soustraire le montant du séquestre perçu en lien avec le prêt à W.________ Organisation SA par 755'973 fr. (soit 22,3256921 % [proportion de la créance reconnue à l’encontre de l’autorité de surveillance par 1'943'992 fr. sur l’entier du poste du dommage du prêt à W.________ Organisation SA par 8'707'421 fr.] de 3'386'115 fr. [2'600'000 fr. + 786'115 fr.]). lll) Concernant le point de savoir si l’autorité de surveillance peut bénéficier, sous l’angle de la vraisemblance prépondérante, d’une réduction liée aux dividendes concordataires en fonction des postes du dommage qui lui sont imputés pour W.________ LPP et pour la période qui la concerne, il sera également renvoyé mutatis mutandis aux explications développées plus haut s’agissant du calcul du dommage de W.________ LPP imputable à Z.________ (cf. consid. 15a/cc/mmm supra). Il s’ensuit en définitive que le défendeur Etat de Vaud ne peut prétendre à d’autres déductions, en particulier des dividendes concordataires, que celles en lien avec le séquestre pénal relatif à la créance de BBB.________ SA. mmm) Il en résulte une perte éprouvée de 4’069’468 francs. A ce montant, il y a encore lieu d’ajouter les frais de liquidation par 157’972
383 - fr., selon une imputation proportionnelle à la perte éprouvée (soit 20,65823612 % [4’069’468 fr. / 19’699’010 fr.] de 764’694 fr.). nnn) Le dommage imputable à l’autorité de surveillance sous l’angle de l’art. 56a LPP se chiffre par conséquent à 4’227’440 francs. b) W.________ Restauration aa) Le demandeur fait valoir qu’une intervention de l’autorité de surveillance en janvier 1995 déjà aurait permis de limiter le dommage subi par W.________ Restauration à 1’262’794 francs. aaa) Pour ce qui est de la période antérieure, il n’est pas disputé que W.________ Restauration est née – avec l’aval du Département de l’intérieur et la santé publique – au cours de l’été 1994, des cendres de la fondation C., laquelle était gérée par deux liquidateurs depuis le 26 mars 1993. Les comptes relatifs à l’exercice 1993 montrent qu’à l’époque de cette reprise, la fondation C. présentait notamment plus de 1’500’000 fr. de prestations de libre-passage en attente. On peut comprendre que, dans un tel contexte, le transfert du portefeuille de la fondation C.________ entre les mains d’un nouveau conseil de fondation – dont rien, selon les éléments au dossier, ne laissait alors deviner les carences – ait pu apparaître bénéfique afin de sauvegarder les intérêts des assurés. On peut également comprendre qu’il ait été tenu pour vraisemblable que la reprise d’une fondation dans de telles circonstances, soit avec des difficultés financières avérées, irait nécessiter des mesures de redressement dont les effets ne seraient pas nécessairement immédiats et pourraient en outre impacter la présentation des comptes relatifs à l’exercice 1994, qui n’ont de fait pas été produits au 30 juin 1995 comme ils auraient dû l’être selon les usages en vigueur. En tous les cas, si les responsabilités des divers intervenants sont certes élargies en situation d’assainissement, il reste que la fondation agissait en l’espèce par l’intermédiaire d’un conseil de fondation et d’un organe de contrôle et que l’autorité de surveillance, soumise à la pyramide de contrôle, n’avait pas, à ce stade, à faire preuve d’une vigilance particulière ou à s’immiscer concrètement dans la gestion de W.________ Restauration. Dans ces
384 - conditions, s’agissant de la période contemporaine et immédiatement postérieure à la transition de la fondation C.________ en W.________ Restauration, l’attitude de l’autorité de surveillance peut tout au plus être qualifiée d’accommodante au regard des circonstances mais ne prête pas pour autant le flanc à la critique. Ainsi, on ne voit pas en quoi la responsabilité de ladite autorité pourrait être engagée dès le mois de janvier 1995 déjà, contrairement à ce que soutient le demandeur. bbb) S’agissant plus spécifiquement du rapport de contrôle pour l’exercice 1994, on ne peut nier que sa reddition a accusé du retard. L’autorité de surveillance a en particulier relancé le conseil de fondation de W.________ Restauration les 19 janvier 1996, 4 avril 1996 et 14 juin 1996 afin d’obtenir les documents utiles. Parallèlement, ledit rapport a été établi le 5 mars 1996 par J.________ SA et transmis à l’autorité de surveillance, qui l’a analysé le 23 juillet 1996. Lors de son audition, TTTT., de l’organe de contrôle de l’époque, a précisé que l’autorité de surveillance avait été informée des importantes difficultés rencontrées pour obtenir les documents nécessaires à la révision des comptes 1994 (cf. procès-verbal de TTTT. du 11 juillet 2019 ch. 12 et 23). Dans le cadre d’une reprise de fondation en cours d’année et compte tenu des liens entre W.________ Restauration et W.________ LPP qui ont vraisemblablement incité l’organe de contrôle à consulter le rapport de révision 1994 de W.________ LPP du 15 décembre 1995 avant l’établissement du rapport pour W.________ Restauration (cf. ibid. ch. 15), un certain délai pour la remise des comptes 1994 pouvait encore paraître compréhensible et ne laissait pas forcément la place à des soupçons quant à la situation financière de la fondation. Le rapport relatif à l’exercice 1994 mettait notamment en évidence un placement de 1’304’800 fr. auprès de W.________ LPP. L’autorité de surveillance a interpellé le conseil de fondation le 23 juillet 1996 à cet égard, relevant que ce placement représentait 155,75 % de la fortune de la fondation, qu’il dépassait les limites fixées en la matière et que J.________ SA ne s’était pas déterminé à ce sujet. W.________ Restauration a expliqué le 20 septembre 1996 que ce placement
385 - correspondait en réalité à 57,13 % de sa fortune et l’autorité a ensuite sursis au traitement de cette question (cf. note manuscrite sur le courrier de W.________ Restauration du 20 septembre 1996 et courrier de l’autorité de surveillance du 26 septembre 1996). Interpellé sur ce point, TTTT.________ a exposé qu’un tel placement était certes inhabituel mais que l’organe de contrôle de W.________ Restauration s’était à l’époque fondé sur l’avis de l’organe de contrôle de W.________ LPP certifiant que le système légal était respecté, raison pour laquelle aucune réserve n’avait été émise (cf. procès-verbal d’audition de TTTT.________ du 11 juillet 2019 ch. 15 à 17). Pour le surplus, le contenu du rapport de contrôle 1994 montrait que les prestations de libre-passage étaient passées de 1’534’853 fr. 25 en 1993 à 1’343’667 fr. 50 en 1994 et qu’une diminution de la réserve spéciale avait été décidée au cours du deuxième semestre 1994 en vue de redresser la situation financière de W.________ Restauration. En l’état, de tels éléments n’avaient rien de particulièrement inquiétant pour l’autorité de surveillance : ils n’étaient évocateurs d’aucune aggravation manifeste de la situation de la fondation et ne permettaient pas de se rendre compte de l’absence de garanties ou du manque de liquidités en lien avec les placements ou cautionnements. Tributaire des informations fournies par les échelons inférieurs de la pyramide de contrôle, l’autorité n’avait encore, à ce stade, aucun motif concret de douter de la bonne exécution des tâches incombant au conseil de fondation comme à l’organe de contrôle. ccc) Les événements qui ont suivi ont toutefois apporté un éclairage nouveau. Il est constant qu’entre le 1 er juillet 1996 et le 15 juillet 1997, plusieurs prolongations de délai ont été accordées pour la remise des comptes et du rapport de contrôle 1995, lequel – daté du 4 juillet 1997 – a finalement été remis à l’autorité de surveillance le 17 juillet 1997. On notera que lorsqu’elle a accordé ces prolongations, l’autorité de surveillance s’est gardée de toute menace de sanction mais a uniquement rappelé, dans un courrier recommandé du 25 mars 1997, les devoirs du conseil de fondation et de l’organe de contrôle en matière de gestion et
386 - d’administration. On doit là encore relever l’attitude particulièrement conciliante de l’autorité de surveillance, qui a ainsi relancé la fondation et son organe de contrôle durant une année avant d’obtenir les informations nécessaires à l’examen de la situation de W.________ Restauration pour l’exercice 1995. On doit toutefois admettre que sur la base des informations à sa disposition à l’époque, l’autorité ne disposait pas, au vu de ce seul retard, d’éléments objectifs susceptibles de fonder un risque manifeste de détournement de la fortune de la fondation justifiant une intervention directe. Elle se devait en revanche d’intégrer cet élément à son analyse ultérieure du cas, lors de la remise du rapport de contrôle pour l’exercice 1995. Or ce dernier rapport émettait deux réserves. L’une avait trait à la composition du conseil de fondation qui n’était pas paritaire et violait l’art. 55 LPP. L’autre réserve visait plus particulièrement le placement d’environ 70 % de la fortune de W.________ Restauration (soit 2’961’593 fr.
387 - conséquent connaissance, au plus tard à la remise dudit rapport, des sommes d’argent consenties à des conditions irrégulières par la fondation à des sociétés du « Groupe H.________ » (cf. également procès-verbal d’audition de RRRR.________ du 11 juillet 2019 ch. 92). On notera, du reste, que pour TTTT.________ de l’organe de contrôle de l’époque, le rapport relatif à l’exercice 1995 ne pouvait pas être considéré comme anodin (cf. procès-verbal d’audition de TTTT.________ du 11 juillet 2019 ch. 50). L’autorité de surveillance a, du reste, bien réalisé que la situation ne pouvait être ignorée à ce stade. Dans un courrier du 21 juillet 1997 à W.________ Restauration, faisant suite à un entretien dix jours auparavant avec D.H., l’autorité de surveillance a ainsi fixé un délai au 30 septembre 1997 à la fondation pour le dépôt des comptes de l’exercice 1996, sous peine des sanctions prévues aux art. 79 aLPP et 11 al. 3 RSF. Elle a de surcroît expressément énuméré plusieurs carences affectant W. Restauration. Elle a tout d’abord mentionné d’importantes lacunes administratives et comptables censées se résorber suite à l’engagement d’un nouveau comptable. Elle a par ailleurs relevé que la constitution du conseil de fondation n’était pas conforme aux statuts, que le compte de provision pour mesures spéciales n’était pas tenu en la forme brute, qu’il n’y avait aucune expertise actuarielle récente, que le montant des prestations de libre-passage en attente était particulièrement important, que les placements auprès d’entreprises affiliées excédaient les limites prévues à l’art. 57 al. 1 OPP 2 essentiellement en raison d’arriérés de cotisations non versés, que le 70 % de la fortune de la fondation était placé auprès de W.________ LPP et que les prêts octroyés aux sociétés du « Groupe H.________ » étaient particulièrement critiquables dans la mesure où D.H.________ cumulait les positions de décideur chez le débiteur et le créancier ; elle a pour le surplus fait état d’un contrôle intermédiaire de l’organe de contrôle avant le 31 décembre 1997 afin de vérifier la mise en œuvre de correctifs visant les problèmes constatés au niveau des prestations de libre-passage, des arriérés de cotisations et des prêts aux sociétés du « Groupe H.________ ». A ce stade, l’autorité de surveillance avait donc clairement identifié des problématiques concrètes dans l’administration et la gestion des avoirs de
388 - W.________ Restauration sur la base des comptes 1995 (cf. également procès-verbal d’audition de RRRR.________ du 11 juillet 2019 ch. 91 et 92) mais elle n’avait pas prévu de mesure autre qu’un contrôle intermédiaire à effectuer en fin d’année par l’organe de contrôle, alors même que celui-ci n’avait précédemment que très partiellement abordé ces questions. Il apparaît ainsi qu’objectivement, la situation financière de W.________ Restauration telle qu’elle ressortait des comptes 1995 mettait en évidence des défaillances manifestes dans l’accomplissement des tâches du conseil de fondation et de l’organe de contrôle. Ces dysfonctionnements – touchant tant l’administration de la fondation que la gestion des liquidités et la politique de placements – ne pouvaient que laisser sérieusement suspecter une mise en danger du patrimoine de W.________ Restauration, justifiant dès lors la mise en œuvre de mesures concrètes à l’intérieur du cadre prévu par les art. 62 al. 1 LPP et 11 al. 3 RSF, essentiellement une réorientation de la politique de placements, le remboursement du prêt octroyé à W.________ LPP, une amélioration drastique du suivi administratif de l’encaissement des cotisations, ainsi que l’adoption de mesures de contentieux efficaces, cas échéant suivies de mesures plus incisives comme la suspension des membres du conseil de fondation et la nomination d’autres administrateurs. Il découle de ce qui précède qu’une intervention de l’autorité de surveillance était exigible à partir du mois d’août 1997, soit dans le mois suivant la reddition des comptes relatifs à l’exercice 1995, afin que soient prises les mesures nécessaires à la sauvegarde des intérêts de la fondation et de ses assurés. On peut en effet raisonnablement retenir qu’en mettant en œuvre de telles mesures, l’autorité de surveillance aurait pu, par le biais d’une intervention adéquate, éviter l’accroissement du dommage de W.________ Restauration. Or l’autorité de surveillance s’est contentée, en substance, de s’en remettre à la réactivité du conseil de fondation de W.________ Restauration et de D.H.________ en particulier (s’agissant du remboursement des prêts consentis aux sociétés du « Groupe H.________ »), pourtant déjà peu crédibles à l’époque au vu du manque de collaboration et des retards intervenus par le passé.
389 - Force est de constater que l’autorité de surveillance disposait déjà en août 1997 d’informations suffisamment concrètes et alarmantes pour justifier une action directe de sa part aux fins de sauvegarder les intérêts de la fondation. ddd) Nonobstant la mise en lumière de difficultés financières constituant clairement un danger pour les avoirs de W.________ Restauration, l’autorité de surveillance s’est dans un premier temps contentée d’une approche périphérique. Ainsi, après avoir constaté que le délai au 30 septembre 1997 pour la production des comptes 1996 était caduc, l’autorité de surveillance a dépêché l’un de ses collaborateurs dans les locaux de W.________ Restauration le 1 er octobre 1997 « afin de déterminer physiquement l’existence des documents financiers 1996 » (cf. courrier de l’autorité de surveillance du 30 septembre 1997). Le jour même de cette visite, l’autorité a également écrit à W.________ Restauration et J.________ SA que le montant des prestations de libre-passage en attente était totalement disproportionné par rapport à la fortune de la fondation, recommandant à cet égard « de détailler au maximum la structure de ce poste dans l’annexe des comptes 1996 et de prendre d’urgence et sans délai les mesures nécessaires pour transférer ces montants aux bénéficiaires ou aux institutions concernées » (cf. courrier de l’autorité de surveillance du 1 er octobre 1997). Alors même qu’un déplacement dans les locaux de la fondation ne pouvait qu’être le signe de soupçons nourris par l’autorité de surveillance (cf. procès-verbal d’audition de RRRR.________ du 11 juillet 2019 ch. 94) et que la missive subséquente du 1 er octobre 1997 usait de termes évocateurs d’une action immédiate, on constate néanmoins que l’autorité n’a suivi ces démarches préliminaires d’aucune mesure concrète. En effet, l’autorité de surveillance a simplement attendu de se voir remettre, le 5 novembre 1997, le rapport de l’organe de contrôle relatif à l’exercice 1996, daté de la veille. Ce document émettait des réserves au niveau du placement de 68 % de la fondation auprès de
390 - W.________ LPP et des placements non garantis auprès de sociétés du « Groupe H.________ » pour 742’048 fr. 30, soulignant par ailleurs que le montant des prestations de libre-passage en attente atteignait 2’925’849 fr. 15. La situation ne montrait ainsi aucune amélioration depuis l’exercice 1994, bien au contraire. Le 11 novembre 1997, l’autorité de surveillance a conséquemment invité W.________ Restauration à exposer les mesures prises pour remédier à ces problèmes. Sans réponse de la fondation, elle a réitéré sa demande le 23 décembre 1997 sous peine de mesures administratives. Le 31 janvier 1998, W.________ Restauration a assuré à l’autorité que les différents placements non garantis auprès de sociétés du « Groupe H.________ » avaient été remboursés au 31 décembre 1997. Aucun élément de preuve n’accompagnait cependant cette simple affirmation. Loin de prendre les choses en mains à ce stade, l’autorité de surveillance s’est contentée de s’adresser à l’organe de contrôle le 3 février 1998 pour obtenir confirmation, sollicitant par la même occasion des informations quant au placement auprès de W.________ LPP et à la fusion entre les deux institutions. Cette attitude ne manque pas d’étonner puisque l’autorité, bien qu’ayant constaté des défaillances concrètes susceptibles de mettre en danger le patrimoine de W.________ Restauration, a malgré tout renoncé à une action directe et préféré passer par l’organe de contrôle, alors même que ce dernier avait déjà précédemment fait état de difficultés à obtenir des informations de la part de la fondation. Cette réticence à intervenir a manifestement contribué à ralentir le recueil d’informations nécessaires à toute prise de décision. En effet, J.________ SA a vainement interpellé W.________ Restauration par le biais d’appels téléphoniques et de trois courriers entre les 12 février et 8 avril 1998, ce dont l’autorité a été informée le 27 avril 1998, de sorte que c’est finalement l’autorité qui a sommé W.________ Restauration le 29 avril 1998 de fournir les indications requises sous peine de nommer un membre supplémentaire au sein du conseil de fondation. Après un courrier du 5 mai 1998 de la fondation se retranchant derrière la prochaine révision des comptes sans fournir la moindre réponse aux demandes de l’autorité de surveillance, celle-ci a encore sommé W.________ Restauration de lui adresser les justificatifs requis les 6 et 13 mai 1998, toujours sans succès ; elle a fait une nouvelle tentative le 1 er juillet 1998, se référant alors aux
391 - mesures spéciales prévues par la réglementation cantonale. Dans l’intervalle, le 30 juin 1998, J.________ SA a écrit à l’autorité de surveillance pour mettre fin à son mandat d’organe de contrôle pour l’exercice 1998, relevant à cette occasion que les documents nécessaires à la révision des comptes 1997 n’avaient pas été remis ni les informations demandées le 3 février 1998 communiquées. Au final, l’autorité de surveillance aura donc multiplié les démarches vaines durant huit mois pour chercher à établir la situation de W.________ Restauration suite à la reddition du rapport de contrôle 1996, alors même que le rapport relatif à l’exercice 1995 laissait déjà clairement suspecter une mise en danger du patrimoine de la fondation – ce dont l’autorité avait manifestement conscience dans la mesure où elle a parallèlement établi le 1 er avril 1998 un mémorandum détaillant plusieurs problèmes affectant W.________ LPP, fondation où se trouvait placée une importante partie de la fortune de W.________ Restauration, puis une note interne le 5 mai 1998 décrivant la situation de la fondation comme préoccupante. Ce n’est, en définitive, que le 13 juillet 1998 que l’autorité de surveillance a pris une première mesure concrète afin de sauvegarder la situation, en mandatant la Banque NN.________ afin de procéder à l’inspection et au contrôle de la fondation. Ont suivi encore des échanges entre l’autorité de surveillance et différents intervenants (W.________ Restauration, la Banque NN.) entre les mois de juillet et août 1998 notamment au sujet de la révision des comptes pour l’exercice 1997 (avec transmission de comptes provisoires en août 1998, d’un projet le 2 septembre 1998 et d’un rapport définitif le 5 février 1999 attestant notamment un placement de 3’523’814 fr. auprès de W. LPP, des arriérés de cotisations à encaisser pour 423’753 fr. et des prestations de libre-passage en attente pour 3’473’319 fr.), sans pour autant empêcher un prélèvement de 35’000 fr. en août 1998 sur les comptes de la fondation. Les agissements litigieux n’ont, en définitive, cessé qu’avec la décision d’urgence du 17 août 1998 suspendant les membres du conseil de fondation et nommant à leur place KK.________ et LL.________ administrateurs de W.________ Restauration, suivie de la décision du 14 septembre 1998 destituant les membres du conseil de fondation de
392 - W.________ Restauration et désignant KK.________ et LL.________ liquidateurs de la fondation. Au final, comme pour W.________ LPP, c’est donc à tort que l’autorité de surveillance a attendu une « accumulation » des problèmes pour finalement prendre des mesures concrètes courant 1998 (cf. procès- verbal d’audition de RRRR.________ du 11 juillet 2019 ch. 70). eee) A sa décharge, le défendeur Etat de Vaud fait valoir qu’après la remise des comptes 1995, l’autorité de surveillance a immédiatement réagi en interpellant le conseil de fondation et l’organe de contrôle afin d’obtenir des précisions puis une confirmation que la situation avait été régularisée ; un contrôle intermédiaire par l’organe de contrôle était en outre prévu. Pour le défendeur, l’intervention progressive de l’autorité de surveillance était justifiée par le fait qu’elle n’avait pas de vue claire sur la situation et ne pouvait en avoir sans le concours du conseil de fondation et de l’organe de contrôle. L’Etat de Vaud ajoute que si des réserves ont certes été formulées par l’organe de contrôle pour l’exercice 1996, l’autorité de surveillance pouvait néanmoins partir du principe, compte tenu de son intervention dès l’été 1997, que les mesures adéquates seraient prises sans nécessiter d’approche plus énergique. De tels arguments tombent toutefois à faux. Il résulte bien plutôt des considérants qui précèdent que l’autorité de surveillance s’en est pour l’essentiel remise à la diligence du conseil de fondation et de l’organe de contrôle, nonobstant les indices clairs en sa possession faisant redouter dès la remise du rapport de contrôle 1995 une mise en danger du patrimoine de la fondation. Du reste, l’autorité de surveillance reconnaît qu’elle n’avait pas de vue claire de la situation et aurait pour ce faire nécessité le concours du conseil de fondation (défaillant en l’occurrence) et de l’organe de contrôle (tributaire de l’attitude élusive du conseil de fondation). C’est admettre que l’encadrement qui aurait dû être effectué par ces organes était manifestement déficient et que la pyramide de contrôle n’était dès lors plus en mesure de fonctionner. L’autorité ne pouvait donc pas s’attendre à ce que des rappels et menaces au conseil
393 - de fondation et à l’organe de contrôle soient suffisants pour que les mesures nécessaires soient prises. Pour le surplus, le défendeur Etat de Vaud fait pour l’essentiel valoir que le dossier de W.________ Restauration a été suivi par l’autorité de surveillance avec toute la diligence requise, que les mesures nécessaires ont été prises en temps utile et que ces mesures étaient adéquates et proportionnées compte tenu des circonstances. En ce sens, le défendeur s’aligne sur l’argumentaire déjà mis en avant à l’égard de W.________ LPP et réfuté par Cour de céans dans les considérants ci-dessus (cf. consid. 16a/aa/eee supra). Il suffit donc d’y renvoyer. bb) Il découle de ce qui précède que l’autorité de surveillance doit se voir reprocher un comportement passif, voire laxiste, ne satisfaisant pas au devoir de surveillance instauré à l’art. 62 al. 1 LPP, cela pour la période courant du mois d’août 1997 jusqu’à la décision d’urgence rendue le 17 août 1998, suivie de la décision de destitution prononcée le 14 septembre 1998. A l’instar de ce qui a été dit pour W.________ LPP, la timidité ainsi que la réticence à intervenir dont a fait preuve l’autorité de surveillance sont clairement constitutives de violations graves et répétées des devoirs incombant à une autorité de surveillance en matière de prévoyance professionnelle – en particulier dans la mesure où l’autorité disposait en l’espèce d’indices concrets de défaillance au niveau de la pyramide de contrôle (voir, a contrario, TF 2C_46/2020) et était confrontée à des transactions et transferts de fonds visant essentiellement à maintenir à flots W.________ LPP et les sociétés du « Groupe H.________ » de façon manifestement contraires aux buts statutaires de la fondation (voir, a contrario, TF 9C_735/2015). Il faut également admettre que l’autorité de surveillance ne pouvait raisonnablement ignorer l’ampleur de la débâcle financière de W.________ Restauration, respectivement qu’elle aurait dû en avoir conscience sur le vu des informations portées à sa connaissance à compter du mois d’août 1997, suite à la reddition des comptes afférents à l’exercice 1995. En attendant le mois de juillet 1998 pour entamer les
394 - premières démarches et en ne prenant des mesures d’intervention directe dans la gestion de W.________ Restauration qu’au travers de ses décisions successives des 17 août 1998 et 14 septembre 1998, l’autorité de surveillance s’est cantonnée dans un rôle essentiellement passif clairement constitutif d’une négligence grave. Reste à trancher le point de savoir si et dans quelle mesure les comportements reprochés à l’autorité de surveillance peuvent être mis en lien avec l’insolvabilité de la fondation de prévoyance (cf. ATF 139 V 176 consid. 11). Concernant la causalité naturelle, il ne fait pas de doute que le dommage subi doit incontestablement être mis en lien avec le comportement négligent imputable à l’autorité de surveillance. Quant à savoir si, au niveau de la causalité adéquate, une intervention en temps opportun aurait permis d’éviter ou de diminuer le dommage initialement causé par les membres du conseil de fondation, il faut rappeler que l’autorité de surveillance savait la fondation C.________ en proie à des difficultés financières lors de sa transition en W.________ Restauration, qu’elle avait de surcroît connaissance du fait qu’une partie de la fortune de W.________ Restauration avait quasi instantanément été transférée à W.________ LPP et qu’elle avait également eu vent de différents prêts à des conditions indéfinies en faveur de sociétés du « Groupe H.________ ». A compter de la reddition du rapport de l’organe de contrôle pour l’année 1995, l’autorité de surveillance ne pouvait en outre ignorer que les transactions susdites s’inscrivaient dans un contexte des plus inquiétants pour la santé financière de W.________ Restauration, n’ayant plus aucun lien avec une quelconque phase de démarrage comme cela avait pu être le cas pour l’exercice 1994. Dans ces conditions, on doit retenir que des interventions adéquates de la part de l’autorité de surveillance à partir du mois d’août 1997 auraient permis de reprendre en main la situation de W.________ Restauration afin de juguler la débâcle financière de la fondation et de diminuer ainsi le dommage subi. C’est par ailleurs le lieu de rappeler que l’autorité de surveillance, bien qu’elle fût située au sommet de la pyramide de contrôle, était ici la seule à disposer d’une vue d’ensemble de la situation financière des deux fondations, administrées par des conseils de fondation évasifs et gérées jusqu’en 1996 par deux
395 - organes de contrôle distincts ; l’autorité était par conséquent la mieux à même de faire le lien entre la situation des deux fondations, ce qui aurait dû la conduire à réagir bien avant l’été 1998. L’autorité de surveillance ne peut du reste invoquer à sa décharge un mode de gestion spécifique de la fondation (dans ce sens TF 2C_46/2020 précité) ou des propos faussement rassurants tenus par l’organe de contrôle (dans ce sens TF 9C_735/2015 précité). La gestion n’avait en effet d’autre particularité que celle de servir des buts essentiellement étrangers à la prévoyance professionnelles et c’est en définitive l’organe de révision – nonobstant une collaboration défectueuse de la part des responsables de W.________ Restauration – qui a fourni à l’autorité de surveillance les éléments nécessaires à la mise en lumière des difficultés de la fondation. A l’aune de ces éléments, on ne peut donc qu’admettre le lien de causalité (naturel et adéquat) entre la tardiveté et l’inadéquation des mesures prises par l’autorité de surveillance et l’insolvabilité de la fondation. Finalement, il appert que l’Etat de Vaud, par son autorité de surveillance, s’est montré trop passif, voire laxiste. Comme pour W.________ LPP, son intervention efficace (la suspension puis destitution) est intervenue tardivement et a corrélativement amené à ce que W.________ Restauration s’embourbe davantage dans ses difficultés financières, accroissant par là-même le dommage subi. Le défendeur doit par conséquent être reconnu débiteur solidaire des prétentions du demandeur. cc) En conséquence, l’autorité de surveillance doit répondre du dommage subi pour la période allant du mois d’août 1997 jusqu’au mois d’août 1998. Il résulte néanmoins des pièces comptables au dossier que, durant cette période, certains postes du dommage global de la fondation n’ont pas connu d’évolution et ne peuvent donc être mis à la charge du défendeur (tel étant le cas des montants consentis à BB.________ SA [cf. consid. 13b/cc/bbb supra] et des cotisations non encaissées [cf. consid. 13b/ee supra]). Les postes suivants sont donc pertinents (montants arrondis) :
396 - aaa) Prêt à W.________ LPP Pour ce poste (cf. consid. 13b/aa supra), le montant du dommage doit être arrêté à 349’815 fr. correspondant au solde du compte courant au 31 décembre 1998 (3’813’763 fr.) moins le solde estimé au 31 juillet 1997 (soit 3’463’948 fr. : [{solde au 31 décembre 1997 de 3’523’814 fr. – solde au 31 décembre 1996 de 3’380’136 fr.} /12] x 7 + solde au 31 décembre 1996 de 3’380’136 fr.), étant précisé qu’aucune pièce au dossier ne permet de retracer l’évolution mensuelle effective dans la mesure où les opérations étaient souvent comptabilisées lors du bouclement de fin d’année. bbb) Prêt à W.________ Organisation SA Pour ce poste (cf. consid. 13b/bb/ccc supra), le montant du dommage doit être arrêté à 36’316 fr. correspondant au solde du compte courant au 31 décembre 1998 (565’699 fr.) moins le solde estimé au 31 juillet 1997 (soit 529’384 fr. : [{solde au 31 décembre 1997 de 562’501 fr. – solde au 31 décembre 1996 de 483’019 fr.} / 12] x 7 + solde au 31 décembre 1996 de 483’019 fr.), étant précisé qu’aucune pièce au dossier ne permet de retracer l’évolution mensuelle effective dans la mesure où les opérations étaient souvent comptabilisées lors du bouclement de fin d’année. ccc) Prêt à O.________ SA Pour ce poste (cf. consid. 13b/bb/aaa supra), le montant du dommage doit être arrêté à 46’335 fr. correspondant au solde du compte courant au 31 décembre 1998 (214’607 fr.) moins le solde estimé au 31 juillet 1997 (soit 168’272 fr. : [{solde au 31 décembre 1997 de 214’607 fr. – solde au 31 décembre 1996 de 103’402 fr.} / 12] x 7 + solde au 31 décembre 1996 de 103’402 fr.), étant précisé qu’aucune pièce au dossier ne permet de retracer l’évolution mensuelle effective dans la mesure où les opérations étaient souvent comptabilisées lors du bouclement de fin d’année. ddd) Prêt à D.H.________
397 - Pour ce poste (cf. consid. 13b/cc supra), le montant à charge de l’autorité de surveillance correspond à l’entier du dommage, soit 35’000 fr., dans la mesure où le prélèvement remonte au mois d’août
eee) Le sous-total s’élève ainsi à 467’466 fr. De cette somme, il faut encore soustraire le dividende concordataire perçu en lien avec le prêt à W.________ LPP par 47’657 fr. (soit 9,172436777 % [proportion de la créance reconnue à l’encontre de l’autorité de surveillance par 349’815 fr. sur l’entier du poste de dommage par 3’813’763 fr.] de 519’565 fr. [dividende total selon le rapport final de liquidation concordataire de W.________ LPP du 15 février 2017 p. 14]), un montant de 12’000 fr. relatif à la transaction passée avec A.________ et un montant de 264’000 fr. relatif à la transaction passée avec J.________ SA. Il en résulte une perte éprouvée de 143’809 francs. A ce montant, il y a encore lieu d’ajouter les frais de liquidation par 4’591 fr., selon une imputation proportionnelle à la perte éprouvée (soit 3,45514147 % [143’809 fr. / 4’162’174 fr. x 100] de 132’877 fr.). Le dommage imputable à l’autorité de surveillance sous l’angle de l’art. 56a LPP se chiffre par conséquent à 148’400 francs. 17.Appréciation anticipée des preuves a) Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) comprend notamment le droit pour toute partie de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 143 V 71 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Il n’y a toutefois pas violation du droit à l’administration de preuves lorsque la mesure probatoire refusée est inapte à établir le fait à prouver, lorsque ce fait est sans pertinence ou lorsque, sur la base d’une appréciation des preuves dont elle dispose déjà, l’autorité parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et que le résultat de la mesure probatoire sollicitée ne pourrait pas modifier sa conviction (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 130 II 425 consid. 2.1).
398 - Il convient également de souligner ici qu’en l’absence de substance suffisante, la Cour des assurances sociales n’est pas tenue d'examiner en détail chacun des postes de dommage invoqués et d’ordonner des expertises (ATF 141 V 71 consid. 5.2.2 ; ATF 126 V 75 consid. 5b/dd p. 80). b) Dans le cas particulier, les défendeurs ont requis tout au long de la procédure diverses mesures d’instruction – en particulier, courant 2019, des expertises – portant essentiellement sur la détermination des postes du dommage. Outre que certaines de ces réquisitions ont visé des questions purement théoriques/juridiques et non factuelles (contrats dits « stop-loss » ou « excess of loss », participations dans des sociétés, opportunité et validité du concordat par abandon d’actifs) , que d’autres ont été alléguées sans avoir été mises en lien avec un dommage précisément identifié (soi-disant amalgame entre les prestations de libre- passages en attente et les liquidités disponibles) et que d’autres encore ont été formulées sans réelle motivation (prix de vente des immeubles soi- disant bradés selon les affirmations du défendeur D.H.), il ressort surtout des considérants qui précèdent que le dossier de la cause permet à la Cour de céans de se prononcer en connaissance de cause, de sorte qu’il peut être renoncé à de plus amples mesures d’instruction par appréciation anticipée. En effet, le dommage causé aux fondations W. LPP et W.________ Restauration ressort clairement des différents documents au dossier (notamment les rapports des organes de contrôle, les rapports de révision de plusieurs sociétés du « Groupe H.________ », le rapport préliminaire sur l’évaluation de la situation financière des fondations, les rapports explicatifs sur les comptes annuels, les rapports de liquidation et les rapports de l’analyste comptable du juge d’instruction pénal). 18.Montant du dommage : récapitulatif et intérêts a) Dommage de W.________ LPP Il résulte des considérants qui précèdent que, s’agissant de W.________ LPP, le dommage total imputable s’élève à 20'463'704 francs.
399 - Le défendeur D.H.________ en répond dans son entièreté (cf. consid. 13a supra), le défendeur Z.________ à raison de 4'002’630 fr. (cf. consid. 15a supra) et le défendeur Etat de Vaud à concurrence de 4'227’440 fr. (cf. consid. 16a supra). La défenderesse B.H.________ ne peut, en revanche, pas être recherchée à ce titre (cf. consid. 14a supra). b) Dommage de W.________ Restauration Des considérants qui précèdent, il ressort en outre que le dommage total imputable, s’agissant de W.________ Restauration, s’élève à 4'295'051 francs. Les défendeurs D.H.________ et B.H.________ en répondent dans son entièreté (cf. consid. 13b et 14b supra), le défendeur Z.________ à raison de 229'612 fr. (cf. consid. 15b supra) et le défendeur Etat de Vaud à concurrence de 148'400 fr. (cf. consid. 16b supra). c) Dommage du Fonds de garantie LPP Comme exposé plus haut (cf. consid. 2c/bb supra), le dommage du Fonds de garantie LPP s’élève à 16’972’277 fr. s’agissant de W.________ LPP et à 4’762’934 s’agissant de W.________ Restauration. d) Intérêts aa) Le lésé a également droit, en plus du montant en capital de l’indemnité réparatrice, à l’intérêt compensatoire de ce capital. L’intérêt compensatoire (« Schadenzins ») a pour but de placer le lésé dans la situation où il se trouverait si le dommage, respectivement ses conséquences économiques, avaient été réparés au jour de l’acte illicite. Cet intérêt, dont le taux s’élève en principe à 5 % (art. 73 al. 1 CO ; ATF 122 III 53 consid. 4b), est dû dès le moment où les conséquences économiques du fait dommageable se sont produites et court jusqu’au paiement de l’indemnité (ATF 139 V 176 consid. 8.1.2 ; 131 III 12 consid. 9.1 et les références ; TF 9F_13/2015 du 29 février 2016 consid. 3.1). bb) En l’espèce, il faut rappeler que les montants réclamés dans les conclusions du demandeur correspondent d’une part au
400 - dommage subi par chacune des deux fondations de prévoyance, au maximum toutefois jusqu’à hauteur du dommage propre subi par le Fonds de garantie LPP (actions fondées sur l’art. 52 LPP, en vertu des cessions de créances effectuées), mais également d’autre part au dommage propre subi par le Fonds de garantie LPP, au maximum toutefois jusqu’à hauteur du dommage subi par chacune des deux fondations (actions fondées sur l’art. 56a LPP). Il s’ensuit que les intérêts courent dès les différents versements effectués par le Fonds de garantie LPP, soit au moment où les conséquences économiques du fait dommageable se sont produites. Pour W.________ LPP, le dommage subi par le Fonds de garantie LPP (soit 16’972’277 fr.) est plus bas que le montant du dommage de la fondation (20’463’704 fr.), de sorte c’est le montant du dommage du Fonds de garantie LPP qui doit être retenu et que les intérêts courent dès les versements effectués par ce dernier. Pour W.________ Restauration, le dommage subi par le Fonds de garantie LPP (4’762’934 fr.) est plus élevé que le dommage de la fondation (4’295’051 fr.), de sorte que c’est le dommage de la fondation qui doit être retenu ; par contre, les intérêts courent aussi dès le versement des montants par le Fonds de garantie LPP, qui est la partie demanderesse. 19.Conclusions Le défendeur D.H.________ est condamné à verser au Fonds de garantie LPP un montant de 16’972’277 fr. avec intérêts à 5 % sur 6’000’000 fr. dès le 17 mai 1999, sur 2’000’000 fr. dès le 1 er novembre 1999 et sur 8’972’277 fr. dès le 22 novembre 2000, solidairement avec Z.________ à hauteur de 4'002’630 fr. et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de 4’227’440 francs. Les défendeurs D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à verser au Fonds de garantie LPP un montant de 4’295’051 fr. avec intérêts à 5 % dès le 22 novembre 2000, solidairement entre eux à hauteur de 4’295’051 fr., solidairement avec Z.________ à hauteur de 229’612 fr. et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de 148’400 francs.
401 - Le défendeur Z.________ est condamné à verser au Fonds de garantie LPP un montant de 4'002’630 fr. avec intérêts à 5 % dès le 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., ainsi qu’avec l’Etat de Vaud. Le défendeur Z. est condamné à verser au Fonds de garantie LPP un montant de 229’612 fr. avec intérêts à 5 % dès le 22 novembre 2000, solidairement avec D.H.________ et B.H., ainsi qu’avec l’Etat de Vaud à hauteur de 148’400 francs. Le défendeur Etat de Vaud est condamné à verser au Fonds de garantie LPP un montant de 4’227’440 fr. avec intérêts à 5 % dès le 22 novembre 2000, solidairement avec D.H. et Z.________ à hauteur de 4’002’360 francs. Le défendeur Etat de Vaud est condamné à verser au Fonds de garantie LPP un montant de 148’400 fr. avec intérêts à 5 % dès le 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H. et Z.________. 20.Frais et dépens a) Frais aa) Principes D’après l’art. 73. al. 2 LPP, la procédure en matière de prévoyance professionnelle doit être en principe gratuite. Seule la partie qui agit de manière téméraire ou qui témoigne de légèreté peut être condamnée à supporter des frais judiciaires. Il s’agit d’un principe général de procédure du droit fédéral des assurances sociales (ATF 138 V 316, consid. 3c ; 126 V 143 consid. 4a ; 124 V 285). bb) Application à la présente procédure En l’occurrence, il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires.
402 - b) Dépens aa) Principes aaa) Selon l’art. 55 LPA-VD, applicable par analogie à la procédure d’action par renvoi de l’art. 109 al. 1 LPA-VD, l’autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause, en remboursement des frais qu’elle a engagés pour défendre ses intérêts (al. 1), cette indemnité étant mise à la charge de la partie qui succombe (al. 2). Selon l’art. 10 TFJDA (tarif vaudois du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1), les dépens alloués à la partie qui obtient gain de cause comprennent les frais d’avocat ou d’autres représentants professionnels et les autres frais indispensables occasionnés par le litige. A teneur de l’art. 11 TFJDA, les frais d’avocat ou d’autres représentants professionnels comprennent une participation aux honoraires et les débours indispensables (al. 1). Les honoraires sont fixés d’après l’importance de la cause, ses difficultés et l’ampleur du travail effectué et sont compris entre 500 et 10’000 fr., étant précisé qu’ils peuvent dépasser ce montant maximal, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure d’une ampleur ou d’une complexité spéciales (al. 2). Les débours sont fixés forfaitairement, sauf circonstances exceptionnelles, à 5 % de la participation aux honoraires (hors taxe ; al. 3). En l’occurrence, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige, il se justifie de dépasser le montant maximal prévu à l’art. 11 TFJDA. bbb) La fondation demanderesse, qui a obtenu gain de cause dans un procès en responsabilité selon l'art. 52 LPP, a droit à une indemnité de dépens (art. 68 al. 1 LTF ; ATF 128 V 124 consid. 5b). Le Fonds de garantie LPP peut également y prétendre dans le cadre d'une action fondée sur l'art. 56a LPP, ayant recouru aux services d'un
403 - mandataire qualifié (TF 9C_804/2007 du 29 avril 2009 consid. 3 et la référence citée). ccc) La personne qui agit sans l’assistance d’un conseil devant la Cour de céans n’a en principe pas droit à l’allocation de dépens (art. 32 et 99 LPA-VD qui renvoient au CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]). Selon l’art. 95 al. 3 CPC, les dépens comprennent les débours nécessaires (let. a), le défraiement d’un représentant professionnel (let. b) et, lorsqu’une partie n’a pas de représentant professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie (let. c). Il est en effet inhabituel que les coûts pour les démarches d’une partie non assistée par un avocat soient indemnisables, de sorte que cela nécessite une justification particulière (TF 5A_695/2020 du 26 avril 2021 consid. 5.1 ; TF 4A_233/2017 du 28 septembre 2017 consid. 4.1, publié in RSPC [Revue suisse de procédure civile] 2018 p. 25 ; TF 4A_192/2016 du 22 juin 2016 consid. 8.2). Une indemnité équitable ne se justifie que si les démarches liées au procès sont d’une certaine ampleur, dépassant les procédés administratifs courants que tout un chacun doit accomplir sans en être indemnisé, les circonstances et la situation personnelle de l’intéressé devant être prises en compte (Denis Tappy, in Bohnet et al., Commentaire romand, Code de procédure civile, 2 e éd., Bâle 2019, n° 33 ad art. 95 CPC). ddd) Si, dans sa version en vigueur jusqu’au 31 mars 2018, l’art. 56 al. 3 LPA-VD prévoyait, en lien avec l’art. 52 LPA-VD, que l’allocation de dépens à l’Etat était circonscrite aux cas où la collectivité agissait pour défendre ses intérêts patrimoniaux, cette disposition a néanmoins été abrogée au 1 er avril 2018 afin de mettre l'Etat sur un pied d'égalité avec les autres parties à la procédure (cf. Exposé des motifs et projets de lois [EMPL] modifiant la LPA-VD, novembre 2016, p. 3). En tout état de cause, il apparaît donc que l’Etat de Vaud, agissant en l’occurrence par l’intermédiaire d’un mandataire qualifié pour défendre ses intérêts patrimoniaux dans un procès en responsabilité, a droit à des dépens.
404 - eee) A l’issue d’un litige, le juge doit chercher lequel des plaideurs gagne le procès. La partie qui a triomphé sur le principe et l’entier de ses conclusions a droit à la totalité des dépens. Si elle n’obtient gain de cause que pour une partie de ses conclusions, elle a droit à des dépens réduits. bb) Application à la présente procédure aaa) Prétentions des parties Toutes les parties ont produit leurs listes des opérations. En particulier, se prévalant de l’application par analogie de l’art. 106 CO (dommage supplémentaire), B.H.________ a requis le 14 juillet 2022 une indemnité équitable pour le temps consacré à la présente affaire, qu’elle estime à 242 heures. Quant à l’Etat de Vaud, il conclut à des dépens à hauteur de 140'661 fr. 50 pour la période du 20 janvier 2010 au 28 janvier 2021 et précise qu’il renonce à produire une liste des opérations complémentaires pour celles effectuées de janvier 2021 au 13 juillet 2022. bbb) Le demandeur Fonds de garantie LPP En l’espèce, le Fonds de garantie LPP conclut à des dépens à hauteur de 804'736 fr. 10. Il précise que certaines opérations n’ont pas été prises en compte, respectivement retranchées, à savoir les opérations de 2002 au 30 avril 2005, qui pouvaient être considérées comme « préliminaires » à la préparation de l’action, représentant un montant total de 57'563 fr., les opérations relatives au volet pénal, représentant un montant de 135'091 fr. 05, et les opérations liées aux transactions intervenues avec A.________ et les deux organes de contrôles, représentant un montant de 47'007 fr. 25. Il fait valoir également qu’il a procédé à des abattements significatifs sur les notes d’honoraires tout au long du dossier, afin notamment de tenir compte de l’intervention de différents avocats au fil des années, ainsi que des diverses discussions internes. Après examen de la liste des opérations, il convient de constater qu’elle fait mention de démarches qui n’ont pas à être prises en charge dans le cadre de la présente procédure et que certaines activités déployées dépassent ce qu’admet la pratique de la Cour dans l’estimation
405 - du temps objectivement requis pour le traitement de la cause quand bien même celle-ci était d’une complexité particulière. Il n’est notamment pas tenu compte des opérations listées à compter du 1 er mai 2005 jusqu’au 1 er janvier 2008, qui concernent en grande partie des opérations étrangères à la présente procédure, pour un montant total de 560'000 fr., telles que des consultations des dossiers auprès du juge d’instruction pénal, la rédaction de questions pour l’audition de témoins dans la procédure pénale, la rédaction de projets de requêtes sans autre précision, dont une concerne le canton de [...], des réquisitions de poursuites, des actes interruptifs de prescription, diverses correspondances à des parties non concernées par la présente procédure, le traitement des séquestres pénaux et l’examen de problèmes liés au remboursement de créances sans autre précision, la mise à jour d’un bordereau pour une procédure [...], l’examen de la procédure pénale et en particulier des recours de D.H.________ et Z.________, ainsi que l’examen de l’arrêt de la Cour de cassation pénale. En ce qui concerne les opérations effectuées entre le 1 er
janvier 2008 et le 18 décembre 2009, date du dépôt de la demande, il est essentiellement tenu compte de celles en lien avec le travail sur le mémoire de la demande et le bordereau depuis le 1 er janvier 2009, en particulier depuis le mois d’août 2009, par 65'000 francs. Pour les opérations du 5 janvier 2010 au 14 octobre 2010, la prise de connaissance de la réponse de D.H.________, des recherches juridiques et des rédactions de courriers en lien avec cette réponse sont prises en compte pour un montant total de 5'000 fr. On constate à cet égard l’existence d’une procédure administrative sans lien avec la présente cause. Il en va de même pour la période de novembre 2010 à décembre 2013, où plusieurs opérations sont en lien avec la levée d’un séquestre pénal. Seules les opérations en lien avec la procédure, soit les opérations nécessaires au suivi de la procédure, à la prise de connaissance des réponses successives et à la rédaction de la réplique pour un montant de 25'000 fr. sont prises en compte. Pour la période du 1 er janvier 2014 au 31 mars 2015, les recherches juridiques, le suivi du dossier, l’examen des dupliques, la
406 - préparation et l’assistance à l’audience du 24 mars 2015 ont notamment été pris en considération pour un montant de 25'000 francs. La prise de connaissance et l’analyse d’un jugement pénal n’ont pas été retenues. Pour la période du 1 er avril 2015 au 31 décembre 2018, durant laquelle la cause a été suspendue en raison de pourparlers transactionnels, il a été tenu compte de l’examen des différentes décisions de la Cour des assurances sociales et de ses ordonnances par 10'000 fr., mais pas des procédures devant le Tribunal fédéral. De janvier 2019 à avril 2019, il est tenu compte des opérations en lien avec l’audience du 25 mars 2019 et le dépôt d’écritures complémentaires précisant le calcul du dommage pour un montant de 20'000 francs. Pour la période de mai à juin 2019, il est tenu compte des opérations d’examen des écritures et déterminations des défendeurs, préparation, vacation et assistance aux audiences d’auditions de témoins des 7, 11, 24 juin 2019, 3, 8, 11 juillet 2019, 12 et 19 septembre 2019, ainsi que le travail sur tableau récapitulatif du dommage, pour un total de 30'000 francs. Finalement, du 1 er décembre 2019 au 18 janvier 2021, un montant de 20'000 fr. est retenu pour l’examen des déterminations sur les mesures d’instruction, le travail sur le mémoire de droit et l’examen des autres mémoires de droit. En tenant compte des éléments qui précèdent et du temps requis pour le traitement de la cause, il convient d’arrêter l’équitable indemnité de partie à laquelle les mandataires du demandeur ont droit à 200'000 fr. (participation aux honoraires selon l’art. 11 TFJDA), débours et TVA compris. C’est enfin le lieu de préciser que le demandeur Fonds de garantie LPP gagne le procès. S’il obtient gain de cause sur la question de la responsabilité des défendeurs, il ne voit parfois qu’une partie de ses conclusions chiffrées admises à l’encontre de ceux-ci. Dans ces cas de figure, il a dès lors droit à des dépens réduits. ccc) Le défendeur D.H.________ Le défendeur D.H.________ ayant presque intégralement succombé (sur 99,5% des conclusions prises par le demandeur à son
407 - encontre, soit 21'267'328 fr. sur 21'377’987 fr.), le Fonds de garantie LPP a par conséquent droit à de pleins dépens mis à la charge de ce défendeur, arrêtés à 200'000 francs. ddd) La défenderesse B.H.________ La défenderesse B.H.________ a conclu au versement d’une indemnité équitable pour le traumatisme subi du fait des commandements de payer qui lui ont été adressés et pour les heures passées à se défendre, en se prévalant notamment de l’art. 106 al. 1 CO. Comme il a été exposé précédemment, les conclusions en dommages-intérêts sont irrecevables (cf. consid. 3b supra). Quant à l’application de l’art. 106 CO, la défenderesse n’allègue pas ni a fortiori ne démontre le dommage supplémentaire qu’elle subirait ni la faute qui serait le cas échéant imputable au demandeur. En ce qui concerne les heures consacrées par la défenderesse à sa défense, celle-ci ne se prévaut pas des art. 32 et 99 LPA-VD et 95 CPC. On constate toutefois que même si la cause était d’une complexité particulière, les démarches effectuées par la défenderesse n’étaient pas d’une ampleur telle qu’elles dépassaient les procédés habituels que tout un chacun doit accomplir pour sa défense. En effet, dans ses écritures, la défenderesse a principalement contesté l’ensemble des allégués du demandeur et repris, pour l’essentiel de sa défense, l’argumentation du défendeur D.H.. Elle a au surplus demandé sa dispense de comparution personnelle pour une grande partie des audiences d’instruction. Partant, le versement d’une indemnité équitable ne se justifie pas. Le demandeur obtient gain de cause pour 20 % (4'295'051 fr. sur 21'377'987 fr.) de ses conclusions prises contre B.H.. Il lui est dès lors alloué des dépens réduits de 80 % à la charge de cette dernière, arrêtés à 40'000 fr., solidairement avec les codéfendeurs à hauteur de ce montant. eee) Le défendeur Z.________ Le demandeur obtient gain de cause pour 70 % (4'232'242 fr. sur 5'787'531 fr.) de ses conclusions prises contre Z.________. Il lui est dès
408 - lors alloué des dépens réduits de 80'000 fr. à la charge de ce dernier après compensation ([200'000 fr. x 70 %] – [200'000 fr. x 30 %]), solidairement avec les codéfendeurs à hauteur de ce montant. fff) Le défendeur Etat de Vaud Le demandeur obtient certes gain de cause pour 30 % (4'375'840 fr. sur 12'967'368 fr.) de ses conclusions prises contre l’Etat de Vaud. Il faut néanmoins souligner que le demandeur obtient gain de cause sur la question de principe de l’engagement de la responsabilité de l’Etat de Vaud. Dans ces conditions, il y a lieu d’admettre que les dépens entre le demandeur et l’Etat de Vaud sont entièrement compensés. c) Assistance judiciaire aa) Principes Lorsqu’une partie au bénéfice de l’assistance judiciaire succombe, le conseil juridique commis d’office est rémunéré équitablement par le canton (art. 122 al. 1 let. a CPC [code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272] par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Le montant de l’indemnité au défenseur d’office doit être fixé eu égard aux opérations nécessaires pour la conduite du procès et en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d’office (art. 2 RAJ [règlement cantonal vaudois du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]). bb) Application à la présente procédure aaa) Le défendeur D.H.________ Par décision du 11 octobre 2019, la juge instructrice a arrêté l’indemnité du conseil d’office de D.H.________ à 44'840 fr. 65 pour la période du 28 décembre 2009 au 23 janvier 2019. Par décision du 14 décembre 2023, elle a arrêté à 19'704 fr. 75 l’indemnité du conseil d’office de D.H.________ pour la période du 30 janvier 2019 au 1 er juillet 2022. Aucune autre opération n’étant intervenue depuis lors, l’indemnité du conseil d’office de D.H.________ est conséquemment arrêtée à 64’545 fr.
409 - 40, débours et TVA compris, étant rappelé qu’elle lui a déjà été versée à l’issue des décisions de taxation intermédiaire susdites. Eu égard cependant au temps que nécessitera l’étude du présent jugement, il convient d’allouer à ce titre un montant supplémentaire de 3'600 fr. – équivalant à 20 heures d’activité rémunérées au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ) – au conseil d’office du défendeur D.H., débours et TVA compris. bbb) Le défendeur Z. Par décision du 11 octobre 2019, la juge instructrice a arrêté l’indemnité d’office du conseil de Z.________ pour la période du 2 mai 2011 au 6 septembre 2019 à 34'561 francs. Le 22 juillet 2022, Me Michod a produit une nouvelle liste des opérations pour la période du 7 septembre 2019 au 22 juillet 2022, faisant état de 10,5 heures de travail. Sur cette base, il lui sera alloué un montant de 2'136 fr. (soit 1'890 fr. d’honoraires, 94 fr. de débours à 5 %, 94 fr. et 152 fr. pour la TVA). Eu égard de surcroît au temps que nécessitera l’étude du présent jugement, il convient d’allouer à ce titre un montant supplémentaire de 3'600 fr. – équivalant à 20 heures d’activité rémunérées au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ) – au conseil d’office du défendeur Z.. Au total, l’indemnité à verser au conseil d’office de Z. s’élève ainsi à 5'736 fr., débours et TVA compris. Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e :
410 - I.La demande déposée le 18 décembre 2009 par la Fondation Fonds de garantie LPP contre D.H., B.H., Z.________ et l’Etat de Vaud est partiellement admise. II.Le défendeur D.H.________ est condamné à verser à la Fondation Fonds de garantie LPP un montant de 16’972’277 fr. (seize millions neuf cent septante-deux mille deux cent septante-sept francs) avec intérêts à 5 % sur 6’000’000 fr. (six millions francs) dès le 17 mai 1999, sur 2’000’000 fr. (deux millions francs) dès le 1 er novembre 1999 et sur 8’972’277 fr. (huit millions neuf cent septante-deux mille deux cent septante-sept francs) dès le 22 novembre 2000, solidairement avec Z.________ à hauteur de 4'002’630 fr. (quatre millions deux mille six cent trente francs ; voir chiffre IV ci-dessous) et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de 4’227’440 fr. (quatre millions deux cent vingt- sept mille quatre cent quarante francs ; voir chiffre VI ci- dessous), à titre de dommage en lien avec W.________ LPP. III.Les défendeurs D.H.________ et B.H.________ sont condamnés à verser à la Fondation Fonds de garantie LPP un montant de 4’295’051 fr. (quatre millions deux cent nonante-cinq mille cinquante et un francs) avec intérêts à 5 % dès le 22 novembre 2000, solidairement entre eux à hauteur de 4’295’051 fr. (quatre millions deux cent nonante-cinq mille cinquante et un francs), solidairement avec Z.________ à hauteur de 229’612 fr. (deux cent vingt- neuf mille six cent douze francs ; voir chiffre V ci-dessous) et solidairement avec l’Etat de Vaud à hauteur de 148’400 fr. (cent quarante-huit mille quatre cents francs ; voir chiffre VII ci-dessous), à titre de dommage en lien avec W.________ Restauration. IV.Le défendeur Z.________ est condamné à verser à la Fondation Fonds de garantie LPP un montant de 4’002’630 fr. (quatre millions deux mille six cent trente francs) avec
411 - intérêts à 5 % dès le 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., ainsi qu’avec l’Etat de Vaud, à titre de dommage en lien avec W. LPP. V.Le défendeur Z.________ est condamné à verser à la Fondation Fonds de garantie LPP un montant de 229’612 fr. (deux cent vingt-neuf mille six cent douze francs) avec intérêts à 5 % dès le 22 novembre 2000, solidairement avec D.H.________ et B.H., ainsi qu’avec l’Etat de Vaud à hauteur de 148’400 fr. (cent quarante-huit mille quatre cents francs ; voir chiffre VII ci-dessous), à titre de dommage en lien avec W. Restauration. VI.Le défendeur Etat de Vaud est condamné à verser à la Fondation Fonds de garantie LPP un montant de 4’227’440 fr. (quatre millions deux cent vingt-sept mille quatre cent quarante francs) avec intérêts à 5 % dès le 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., ainsi qu’avec Z. à hauteur de 4'002’630 fr. (quatre millions deux mille six cent trente francs ; voir ch. IV ci-dessus), à titre de dommage en lien avec W.________ LPP. VII. Le défendeur Etat de Vaud est condamné à verser à la Fondation Fonds de garantie LPP un montant de 148’400 fr. (cent quarante-huit mille quatre cents francs) avec intérêts à 5 % dès le 22 novembre 2000, solidairement avec D.H., B.H. et Z., à titre de dommage en lien avec W. Restauration. VIII. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. IX.La demanderesse Fondation Fonds de garantie LPP a droit à des dépens d’un montant de 200'000 fr. (deux cent mille francs), supportés solidairement par le défendeur D.H.________ à hauteur de 200'000 fr. (deux cent mille francs), par la défenderesse B.H.________ à hauteur de 40'000 fr. (quarante mille francs) et par le défendeur
412 - Z.________ à hauteur de 80'000 fr. (huitante mille francs), les dépens entre la demanderesse Fondation Fonds de garantie LPP et le défendeur Etat de Vaud étant compensés. X.L’indemnité complémentaire de Me Elise Deillon-Antenen, conseil d’office de D.H., est arrêtée à 3'600 fr. (trois mille six cents francs), débours et TVA compris. XI.L’indemnité complémentaire de Me Jacques Michod, conseil d’office du défendeur Z. est arrêtée à 5’736 fr. (cinq mille sept cent trente-six francs), débours et TVA compris. XII. Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement de l’indemnité à leur conseil d’office laissés provisoirement à la charge de l’Etat. XIII. Il n’est pas perçu de frais de justice. La présidente : La greffière : Du Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Mes Antoine Campiche et Dominique Guex (pour la Fondation Fonds de garantie LPP), -Me Elise Deillon-Antenen (pour D.H.) -B.H., -Me Jacques Michod (pour Z.________), -Me François Roux (pour l’Etat de Vaud), -Office fédéral des assurances sociales,
413 - par l’envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :