406 TRIBUNAL CANTONAL PP 18/09 - 50/2010 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Jugement du 15 octobre 2010
Présidence de M. A B R E C H T Juges:MM. Schmutz et Bonard Greffier :MmeParel
Cause pendante entre : G.____, à Monthey, recourant, représenté par Me Anne-Sylvie Dupont, avocate à Lausanne et S._____ FONDS DE PREVOYANCE, à Montreux, intimée
Art. 73 al. 1 LPP; 93 al. let. c et 106 ss LPA-VD; 24 OPP2
4'212 fr. 50 en mai 1999, pour 19 jours de travail, à 25 fr./heure;
1'831 fr. 25 en juin 1999, pour 8,5 jours de travail, à 25 fr./heure;
1'659 fr. en juillet 1999, pour 4,5 jours de travail, à 30 fr./heure, plus 2,5 jours indemnisés ensuite de son accident du 12 juillet 2009 (cf. lettre A.b infra). b) Le 12 juillet 1999, le demandeur a été victime d’un accident sur son lieu de travail, qui a entraîné une incapacité de travail de longue durée. La déclaration d’accident LAA établie le 13 juillet 1999 par X.________ indique un horaire de travail du blessé de 45 heures par semaine et un salaire de base brut de 25 fr./heure (y compris 2 fr. d’indemnités pour vacances/jours fériés).
3 - A la date de l'accident, la société X.________ était affiliée pour le deuxième pilier auprès du Fonds de prévoyance de la S.____, devenue en juin 2009 S._____ Fonds de prévoyance (ci-après: la défenderesse), à Montreux. Toutefois, ce fonds n’a été informé de l’accident du demandeur qu’en avril 2002, de sorte qu’aucune cotisation LPP n’a été retenue sur le salaire du demandeur. Les relations entre la défenderesse et les salariés des entreprises affiliées font l’objet d’un "Règlement du Fonds de prévoyance de la S.________, Plan standard et standard plus" du 22 janvier 1997 (ci- après : la Règlement du Fonds). c) Le demandeur touche une rente de l’assurance-invalidité fédérale depuis le 1 er juillet 2000, fondée sur un taux d’invalidité de 61 % (trois-quarts de rente). Cette rente s’élevait à 1'340 fr. par mois depuis le 1 er janvier 2007 (plus une rente complémentaire pour épouse de 402 fr. par mois jusqu’au 31 décembre 2007) et à 1'382 fr. par mois depuis le 1 er
janvier 2009. d) Le demandeur touche également une rente de la SUVA, fondée sur un taux d’invalidité de 59 %. Cette rente s’élevait à 2'447 fr. 20 par mois en 2008 et à 2'536 fr. 90 par mois en 2009. e) La défenderesse a versé des prestations au demandeur depuis le 1 er mars 2004. Le montant de la rente annuelle d’invalidité a été fixé à 4'080 francs. A la suite de la suppression le 1 er janvier 2008 de la rente complémentaire AI pour conjoint versée au demandeur pour son épouse, le demandeur s’est adressé à la défenderesse en lui demandant de recalculer son droit aux prestations d’invalidité. f) La défenderesse lui a répondu comme suit par lettre du 1er juillet 2008 :
4 - "Suite à votre demande de compensation de la rente de conjoint de l’AI nous avons recalculé votre droit aux prestations d’invalidité. Elles sont les suivantes : Salaire annuel AVS avant l’incapacitéCHF 42’942.85 Déduction de coordination en 2001CHF 24’120.00 Salaire annuel assuréCHF 18’822.85 Prestations assurées à 100% Rente d’invalidité annuelle LPPCHF 6’672.00 Prestations selon votre taux d’invalidité, soit 61% Rente annuelle d’invalidité LPPCHF 4’080.00 Renchérissement dès le 1 er janvier 2008CHF 120.00 TotalCHF 4'200.00 Toutefois l’institution de prévoyance peut réduire les prestations d’invalidité si, ajoutées à d’autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l’assuré est privé. Selon l’art. 24 OPP 2, sont considérés comme des revenus à prendre en compte, les prestations d’un type et d’un but analogues qui sont accordées à l’ayant droit en raison de l’événement dommageable, tel que (...) le revenu provenant d’une activité lucrative exercée par un assuré invalide ou le revenu de remplacement ainsi que le revenu ou le revenu de remplacement que celui-ci pourrait encore raisonnablement réaliser. Calcul de surassurance Salaire annuel 1999 (avant l’incapacité)CHF 42’949.85 Salaire hypothétique 2008 (selon Office [AI] du Valais) CHF 61’377.35 Prestations maximales (90% du salaire hypothétique 2008)CHF 55'239.60 Prestations d’assurance et revenu de l’activité lucrative Rente d’invalidité de l’AI (61 %)CHF 16’080.00 Rente d’invalidité de la SUVA (59 %)CHF 29’366.00 Revenu de l’activité accessoire c/o W.________CHF 12’563.40 TotalCHF 58’009.40 Le total des prestations touchées et le revenu de l’activité accessoire (CHF 58’009.40) dépasse le montant des prestations maximales (CHF 55’239.60), il y a surassurance totale et vous n’avez donc pas droit au versement des rentes LPP. Le versement des rentes a donc été bloqué au 31.07.2008. Les prestations perçues en trop doivent être restituées. Pour l’année
5 - 2008, elles se montent à CHF 2’450.00. Vous trouverez ci-joint un bulletin de versement. Nous avons demandé à la Caisse de compensation de nous faire parvenir copies des décisions avec le montant des rentes qui ont été versées depuis le 1er mars 2004 (début de votre droit à la rente d’invalidité). Dès réception nous réexaminerons votre droit aux prestations. Nous nous réservons le droit de vous réclamer les prestations qui auraient été perçues à tort du 1er mars 2004 au 31 décembre 2007." g) Par lettre du 12 février 2009, la défenderesse a donné au demandeur, en réponse à un courrier de ce dernier du 2 février 2009, diverses explications relatives au salaire hypothétique sans invalidité retenu pour l’année 2008 (61'377 fr. 35), à l’annualisation du salaire de 8'431 fr. 25 touché pour l’année 2009, et enfin au calcul de surassurance, en concluant ce qui suit : "En l’occurrence, si nous additionnons tous vos revenus réalisés en 2008 (à prendre en considération d’après le paragraphe précédent), soit:
votre rente AI de 61% (d’un montant de CHF 16’080.-),
votre rente LPP de 61% (de CHF 4’200.-),
votre rente SUVA de 59% (CHF 29’366.-),
ainsi que votre salaire issu de votre activité accessoire auprès de W.________ (de CHF 12’653.40), nous obtenons un montant de CHF 62’299.40 (voir à ce sujet l’annexe 1). Or, le 90% du salaire hypothétique 2008 susmentionné de CHF 61’377.35 équivaut en l’espèce à CHF 55’239.62 (=90 %*CHF 61377.35). Dès lors que votre revenu réalisé en 2008 (de CHF 62’299.40) dépasse de CHF 6’137.73 le 90% du revenu hypothétique 2008 (de CHF 61’377.35), il est justifié de ne plus vous verser de prestations, d’après l’art. 24 OPP 2. Cependant, exceptionnellement, nous renonçons à vous réclamer les rentes versées à tort pour la période du 1er janvier au 31 juillet 2008 (de CHF 2’450.-)." B.a) Le 3 juillet 2009, G.________ a saisi la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal d’une demande dirigée contre le Fonds de prévoyance de la S.____, soit contre S._____ Fonds de prévoyance (ci-après: la défenderesse), en concluant avec suite de dépens au paiement par la défenderesse, au titre d'arriérés de rente, d’un montant
6 - qui sera précisé en cours d’instance mais qui n’est pas inférieur à 6'300 fr., avec intérêts à 5 % l’an dès le 1 er octobre 2008, ainsi qu’au paiement par la défenderesse d'une rente annuelle d’invalidité d’un montant qui sera précisé en cours d’instance, mais qui n’est pas inférieur à 4'200 francs. A l’appui de ses conclusions, le demandeur allègue qu’au moment de l’accident, il réalisait un salaire horaire brut de 30 fr. et travaillait 45 heures par semaines. En tenant compte d’une moyenne de jours ouvrés de 21.7, le total d’heures mensuelles est de 195.3, ce qui, à raison d’une rémunération horaire de 30 francs, représente un salaire mensuel brut de 5'859 fr., soit un salaire annuel brut de 70'308 francs. Ce montant doit être adapté au renchérissement en tenant compte d’une augmentation de 10.5 % sur la base de l’IPC (base mai 1993) ce qui porte le revenu hypothétique du demandeur en 2008 à 77'688 francs. Le 90 % de ce montant correspond à 69'919 fr., de sorte qu’après déduction des revenus par 58'009 fr. 40, il subsiste un solde de 11'910 fr. Il n’y a donc pas de surassurance et la défenderesse doit verser au demandeur une rente annuelle d’invalidité LPP de 4'200 fr. au minimum (correspondant à la rente versée jusqu’en 2007, qui aurait dû être portée de 4'080 fr. à 4'200 fr. dès le 1 er janvier 2008), ce qui représente un arriéré au jour du dépôt de la demande de 6'300 fr. au minimum. b) Dans sa réponse du 12 août 2009, la défenderesse conclut avec suite de frais et dépens au rejet de la demande. Elle rappelle que d’après l’art. 24 OPP 2, l’institution de prévoyance peut réduire les prestations d’invalidité et de survivants de la prévoyance professionnelle obligatoire, dans la mesure où, ajoutées à d’autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l’intéressé est privé. Dès lors que le revenu réalisé en 2008 par le demandeur (62'299 fr. 40) – qui n'est pas contesté – dépasse de 6'137 fr. 73 le 90 % du revenu hypothétique 2008 (de 61'377 fr. 35), la défenderesse soutient qu'il est justifié de ne plus verser de prestations au demandeur, d’après l’art. 24 OPP 2, précisant
7 - qu'elle a exceptionnellement renoncé à lui réclamer la restitution des rentes versées à tort pour la période du 1 er au 31 juillet 2008 par 2'450 francs. Selon la défenderesse, c'est à tort que le demandeur soutient qu'elle ne pouvait pas recourir aux données statistiques résultant de l’enquête suisse sur la structure des salaires éditée par l’office fédéral de la statistique (ESS) et qu'elle aurait dû prendre en considération le dernier salaire réalisé dans le cadre d'un contrat de mission, rémunéré 30 fr. par heure au total (indemnités pour vacances, jours fériés et 13 e salaire compris), pour une semaine de travail de 45 heures au total. En effet, le demandeur n’a jamais réalisé régulièrement un salaire horaire effectif de 30 fr. – qui correspond selon la demande à un salaire mensuel de 5'859 fr. – pendant un mois entier. Il s’agit là d’un salaire qui ne correspond pas à la situation réelle, compte tenu de ses précédents salaires très nettement inférieurs, qui montrent que le demandeur travaillait à temps partiel auprès de X.________ juste avant son accident du 12 juillet 1999. La défenderesse expose que les bases de calcul qu'elle a prises en considération pour retenir comme revenu sans invalidité un salaire hypothétique de 61'377 fr. 35 sont les suivantes : selon l’enquête suisse sur la structure des salaires réalisée en 2006, un homme exerçant une activité simple et répétitive (niveau de qualification 4) dans la métallurgie (branche n° 27, 28) obtient un salaire mensuel brut de 4'829 francs. Ce chiffre correspondant à un salaire de 40 heures par semaine, alors que la durée hebdomadaire moyenne dans le domaine de la métallurgie se monte à 41.7 heures, il faut adapter le salaire susmentionné à une durée hebdomadaire de 41.7 heures, et l’adaptation à l’inflation de 1.6 % en 2007. Dès lors, le calcul du salaire hypothétique du demandeur s’effectue, en l’espèce, comme suit: 4’829 fr. x (41.7 heures / 40 heures) x 101.6% x 12 mois = 61'377 fr. 35. S’agissant du calcul de surasssurance, la défenderesse reprend les éléments exposés dans son courrier du 12 février 2009 (cf. lettre A.g supra).
8 - c) Dans sa réplique du 24 septembre 2009, le demandeur expose qu'est tout d’abord litigieuse la question de savoir s’il travaillait à temps complet ou à temps partiel au moment de son accident. Selon lui, c'est à tort que la défenderesse voit dans le montant des salaires touchés la preuve que le demandeur travaillait à temps partiel. En effet, le demandeur a conclu deux contrats de travail de durée indéterminée avec la société X.________, le premier en date du 20 avril 1999, qui prévoyait un salaire horaire de 25 francs. Ce contrat a en réalité pris effet le 1 er avril 1999 déjà, pour des essais, étant précisé que lorsqu’une entreprise engage un soudeur qualifié, il est obligatoire de procéder à une période d’essai pour vérifier si les compétences de la personne correspondent aux exigences de l’entreprise. Dans le cas du demandeur, cette période d’essai a duré du 1 er au 20 avril 1999, raison pour laquelle le demandeur a effectué peu d’heures au mois d’avril. Il s’agit cependant bien d’un contrat à temps complet, sinon le contraire aurait été mentionné sur le contrat de mission. En mai et en juin, le demandeur a été partiellement absent pour cause de maladie, raison pour laquelle le nombre d’heures effectuées est également plus bas que l’horaire complet. Sur ces faits, notamment sur le fait que le demandeur était engagé à temps complet et sur le fait qu’il a été absent pour cause de maladie, ainsi que sur la véracité de la période d’essai exigée par les entreprises dans le domaine de la soudure, le demandeur requiert l’audition de deux témoins. Le demandeur maintient que l'on ne saurait, comme la défenderesse persiste à vouloir le faire, tenir compte d’un revenu hypothétique alors même que l'on dispose de données concrètes sur le salaire touché par le demandeur au moment de l’accident, données qui doivent être utilisées conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral. d) Dans sa duplique du 12 octobre 2009, la défenderesse maintient ses conclusions tendant au rejet du recours mais déclare renoncer à des dépens. Elle expose que si les deux contrats de travail étaient certes prévus pour une durée indéterminée, ils ne correspondaient manifestement pas à une activité à plein temps, mais à une activité à temps partiel, au vu des décomptes de salaire pour les mois d’avril 1999 à
9 - juillet 1999. Elle fait en outre valoir que selon la jurisprudence, pour déterminer le revenu annuel déterminant, afin d’éviter que les parties ne conviennent abusivement de salaires fictifs qui ne seraient ensuite pas versés, il ne faut pas se baser sur le salaire convenu dans le contrat de travail, mais sur les salaires effectivement versés (cf. TFA B 11/01 du 4 avril 2002, consid. 4c). La défenderesse note par ailleurs que les contrats de mission du demandeur ne mentionnent nulle part une période d’essai, et s'étonne de ce que lors de la prétendue période d’essai, lors de laquelle on travaille en principe davantage, le recourant ait au contraire effectué peu d’heures (au mois d’avril 1999). La défenderesse observe ensuite que les incapacités de travail pour cause de maladie alléguées par le recourant pour les mois de mai et juin 1999 ne ressortent ni des décomptes de salaires d’avril à juillet 1999, ni du chiffre 6 de la demande de prestations AI, ni des attestations établies par X.. Par conséquent, la défenderesse estime que les absences fréquentes du recourant en mai et juin 1999 ne sont pas imputables à une maladie, mais au fait que l’activité du demandeur était exercée en réalité à temps partiel; elle requiert la production par le demandeur de tout certificat médical qui ferait état d’une incapacité de travail pendant ces mois de mai et de juin 1999. e) Le 14 octobre 2009, le juge instructeur a invité le demandeur à produire tout certificat médical qui attesterait de périodes d'incapacité de travail pour cause de maladie en mai et juin 1999. Il a en outre invité les parties à produire toutes pièces attestant du revenu sans invalidité pris en compte par l'Office cantonal de l’assurance-invalidité du Valais d'une part et par la SUVA d'autre part ainsi que des bases sur lesquelles ce revenu sans invalidité a été calculé. f) Le 4 novembre 2009, le demandeur a produit quatre décomptes établis par la Caisse d’assurance chômage de la Q. pour les mois d’avril à juillet 1999 (qui font état d'un gain assuré de 4'037 fr.), en précisant que contrairement à ce qu'il avait indiqué dans une précédente écriture, il n’était pas malade mais effectuait précisément
10 - pendant cette période des tests de soudure, ce qui impliquait des jours d’attente durant lesquels il n’était pas rémunéré par l’entreprise de placement temporaire, raison pour laquelle il devait s’inscrire au chômage. Le demandeur a également produit une copie du jugement rendu le 7 septembre 2005 par le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, dont il ressort que la SUVA s’est fondée sur un revenu hypothétique sans invalidité pour 2003 de 5’150 fr. par mois, soit 61'800 fr. par année. Il relève que ce montant est corroboré par les indications ressortant d’un extrait de compte individuel AVS également produit, dont il ressort qu’en 1998, soit l’année qui a précédé l’accident, il a réalisé pour une période de douze mois un salaire de 62'298 francs. Le demandeur a enfin produit la copie d’une décision rendue le 8 avril 2004 par l’Office cantonal de l’assurance-invalidité du Valais, dont il ressort qu’en 2000, le salaire sans invalidité retenu (sur la base des données ESS) était de 57'733 fr. 65, ce qui selon le demandeur correspond aujourd'hui à un revenu de 62'631 fr. compte tenu d’une inflation de 8.5%. Selon le demandeur, ces documents, en particulier l’extrait de compte individuel, démontreraient qu’il travaillait à temps plein et réalisait au moment de l’accident un revenu largement plus élevé que celui qui a été retenu par la défenderesse sur la base de données statistiques. Dans ce sens, le demandeur déclare renoncer à l’audition des témoins qu'il avait requise, se réservant toutefois la faculté de produire une attestation écrite pour autant que de besoin. g) Le 4 novembre 2009, la défenderesse a produit le prononcé de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité du Valais, la décision sur opposition de la SUVA du 22 juillet 2004, la décision sur opposition de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité du Valais du 27 janvier 2005 et le Formulaire E 204. Elle a attiré l'attention du Tribunal sur le fait qu'elle ne disposait pas de toutes les bases du calcul du revenu sans invalidité, étant précisé que l'OAI et la SUVA avaient chacun leurs propres bases de calcul, spécifiques à leur branche d’activité.
11 - Le 6 novembre 2009, le juge instructeur a invité les parties à récapituler leur position au regard de l'ensemble des pièces produites et à produire toutes pièces ou déclarations écrites qu'elles jugeraient utiles, avant que la cause soit gardée à juger. h) Le 27 novembre 2009, le demandeur a récapitulé sa position comme suit : – Le demandeur est en incapacité de travail de longue durée à la suite d’un accident survenu le 12 juillet 1999. Il est au bénéfice d’une rente AI calculée sur un taux d’invalidité de 61 % (trois-quarts de rente) depuis le 1 er juillet 2000. Il est également au bénéfice d’une rente LAA calculée sur un taux d’invalidité de 59 %. La défenderesse a versé une rente d’invalidité LPP au demandeur depuis le 1 er mars 2004; sur la base d'un salaire AVS de 42'942 fr. 85 et d'un degré d’invalidité de 61 % (soit le même taux que celui que l’office AI avait retenu), elle a reconnu au demandeur le droit à une rente annuelle de 4'080 fr., qui a été versée sans interruption depuis lors, jusqu’à ce que le demandeur demande la rectification du calcul de surindemnisation au motif que la rente complémentaire AI pour son épouse avait été supprimée. – Le litige porte sur le montant du gain présumé perdu. La défenderesse soutient que le demandeur travaillait à temps partiel, et qu’il faut donc, en l’absence de toute donnée concrète, recourir aux données statistiques pour déterminer le gain présumé perdu, tandis que le demandeur soutient qu’il a toujours travaillé à temps complet, que son salaire au moment de l’accident était connu et qu’il est donc possible de connaître aujourd’hui précisément le salaire concret qu’il réaliserait sans l’invalidité. – Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il faut, lors du calcul de surindemnisation, tenir compte de la situation au moment du calcul. A ce titre, le salaire de valide retenu par les organes de l’assurance-invalidité et de l’assurance-accidents ne peut être repris tel quel, dès lors qu’un grand laps de temps s’est parfois écoulé entre les décisions de ces deux
12 - assureurs sociaux et le calcul de surindemnisation. Cela étant, les pièces produites relatives aux décisions AI et LAA montrent que le recourant a été considéré comme un travailleur à temps plein, et les impératifs d’une coordination conforme au principe de la concordance des droits impliquent que la question du statut d’un assuré – personne active, partiellement active, non active – soit en principe appréciée de la même manière dans l’assurance-invalidité et dans la prévoyance professionnelle, les décisions rendues par les organes de l’assurance-invalidité ayant priorité sur l’appréciation de la fondation de prévoyance et étant donc contraignantes pour cette dernière (ATF 129 V 150 consid. 2.4 et 2.5). Dès lors qu’il est établi que le demandeur travaillait à temps plein au moment de l’accident et que l’on dispose d’indications précises sur le salaire qu’il percevait à ce moment-là, ce sont ces données qui doivent être utilisées pour le calcul de surindemnisation, conformément à l’art. 24 al. 2 OPP2. – Au moment de l’accident, soit en 1999, le demandeur réalisait un salaire horaire brut de 30 fr., pour un pensum hebdomadaire de 45 heures, ce qui représente une rémunération annuelle totale de 70'308 fr. en tenant compte d’une moyenne mensuelle de 21.7 jours ouvrés (30 fr. x 9 heures x 21.7 jours x 12 mois); si l’on adapte ce montant au renchérissement sur la base de l'IPC (indice de mai 1993), on doit l’augmenter de 10,5%, de sorte que le gain présumé perdu en 2008 doit être fixé à 77'688 francs. – Le calcul de surindemnisation est donc le suivant : Gain présumé perdu :Fr. 77’688.- 90 % du GPP :Fr. 69’919.- Rente AI :Fr. 16’080.- Rente LAA :Fr. 29’366.- Revenu d’une activité accessoire : Fr. 12’563.- Gain perdu :Fr. 11'910.- – Si l’on se réfère à l’extrait de compte produit par la défenderesse (P. 53), on constate que le demandeur avait accumulé, au 1 er décembre 2007, un
13 - avoir de vieillesse total de 59’522 fr. 05. En tenant compte d’un taux de conversion de 7.2 %, le demandeur avait droit, depuis le 1 er janvier 2008, à une rente annuelle de 4’285 fr. 60. Ce montant étant inférieur au gain perdu tel que calculé ci-dessus, il y a droit intégralement. Depuis le 1 er
janvier 2009, le demandeur a droit à une rente calculée sur un avoir de vieillesse total de 61’360 fr. 05, soit une rente annuelle de 4’417 fr. 90. Ce montant est toujours inférieur au gain perdu, de sorte qu’il n’y a pas non plus lieu à réduction en raison d’une surindemnisation. Sur le vu de ce qui précède, le demandeur précise et actualise ses conclusions en ce sens que la défenderesse doit lui payer un montant de 8’335 fr. 30, avec intérêts à 5 % l’an dès le 15 décembre 2008, échéance moyenne, et qu'elle doit lui servir une rente annuelle d’invalidité de 4’417 fr. 90 pour l’année 2009, rente dont le montant sera adapté en 2010 pour tenir compte de l’accroissement de l’avoir de vieillesse. i) Le 27 novembre 2009, la défenderesse indique n'être pas en mesure de prendre position. Elle expose qu’elle n'était pas au courant, avant l’envoi le 4 novembre 2009 par le demandeur des décomptes de chômage, du fait que la caisse de chômage avait versé des indemnités journalières. Dès lors, on peut considérer les revenus touchés par le demandeur auprès de X.________ comme un gain intermédiaire obtenu pendant une période de chômage. N'ayant reçu que quatre décomptes de chômage (le délai-cadre a en effet débuté le 15 février 1999 et pris fin le 14 février 2001), la défenderesse requiert production par le demandeur d'une copie de l’ensemble des décomptes de chômage du demandeur établis pour la période du 15 février 1999 au 14 février 2001. Par ailleurs, comme le demandeur était assuré non seulement auprès de la défenderesse, mais également auprès de l’institution supplétive LPP (voir décomptes de chômage), la défenderesse requiert production par le demandeur d'une copie des décomptes des prestations de l’institution supplétive LPP respectivement des motifs de refus de prestations LPP en relation avec l’accident du 12 juillet 1999.
14 - j) Le 4 janvier 2010, le demandeur produit l'intégralité des décomptes de chômage établis pour la période du 15 février 1999 au 14 février 2001, ainsi qu'une copie du courrier de la Fondation institution supplétive LPP, dont il résulte qu'il est entré dans cette institution de prévoyance le 27 décembre 2002, soit après l'accident du 12 juillet 1999. Il précise qu’il a interpellé la Caisse de chômage pour savoir auprès de quelle institution de prévoyance il était affilié entre les mois de janvier et de juillet 1999. Le 20 janvier 2010, le demandeur produit une courrier de la caisse de chômage I.________ du 7 janvier 2010, selon lequel le demandeur était affilié à la Caisse de compensation n° 23 du canton du Valais et ses primes de risque LPP versés à la Caisse supplétive de Lausanne. Il produit également un courrier du 15 janvier 2010 de la Fondation institution supplétive LPP, agence régionale de la Suisse romande, selon lequel le demandeur est inconnu de ses services, n'est pas, sauf preuve du contraire, assuré par cette institution de prévoyance et n'a jamais déposé de demande de prestation auprès de celle-ci. Il estime ainsi avoir suffisamment établi n'avoir droit à aucune prestation d'aucune autre institution de prévoyance que la défenderesse et indique n'avoir pas d'autres mesures d'instruction à requérir. k) Se déterminant spontanément le 20 janvier 2010 sur les pièces produites le 4 janvier 2010 par le demandeur, la défenderesse expose que ces pièces modifient l’état des preuves et doivent conduire a considérer la demande comme un procédé téméraire, justifiant que les frais de procédure soient mis à la charge du demandeur et que des dépens soient alloués à la défenderesse. En effet, il ressort clairement des décomptes d’indemnités journalières des mois de février à juillet 1999 que les primes de risque pour la prévoyance professionnelle obligatoire ont été dûment versées. Par conséquent, le demandeur était assuré pour la prévoyance professionnelle, pendant cette durée, auprès de l’institution supplétive.
15 - Le 22 janvier 2010, le juge instructeur a accusé réception de l'écriture de la défenderesse du 20 janvier 2010, par laquelle celle-ci s'était déterminée avec quelque précipitation, et sans y avoir été invitée, sur l'écriture du demandeur du 4 janvier 2010 et ses annexes. Il lui a imparti un délai, conformément aux courriers du juge instructeur des 6 novembre et 1 er décembre 2009, pour récapituler sa position au regard de l'ensemble des pièces produites – y compris, désormais, des pièces produites par le demandeur en annexe à ses écritures des 4 et 20 janvier 2010 – et produire toutes pièces utiles. l) Le 10 février 2010, la défenderesse, après avoir attiré l'attention de la Cour sur le fait que le Fonds de prévoyance de la S.________ a entre-temps changé de nom et s’appelle désormais S._________ Fonds de prévoyance, expose qu'il a été démontré que le demandeur a travaillé, entre avril et juillet 1999, exclusivement en gain intermédiaire (alors qu'il percevait en même temps des indemnités chômage) et était rémunéré à l’heure. Dès lors, il convient de calculer la rente d'invalidité LPP sur la base des salaires effectivement versés et du degré moyen d’occupation (qui ne correspond pas à un travail à plein temps) du demandeur. Les décomptes de salaire pour les mois d’avril 1999 à juillet 1999 montrent que le demandeur a travaillé à temps partiel et a perçu les salaires irréguliers suivants : en avril, 1'112 fr. 50 pour 5 jours de travail; en mai 1999, 4'212 fr. 50 pour 19 jours de travail; en juin 1999, 1'831 fr. 25 pour 8.5 jours de travail; en juillet 1999, 1'659 fr. pour 4.5 jours de travail, plus 2.5 jours indemnisés à la suite de l’accident. La jurisprudence considère que pour déterminer le revenu annuel déterminant, afin d’éviter que les parties ne conviennent abusivement de salaires fictifs qui ne seraient ensuite pas versés, il ne faut pas se baser sur le salaire convenu dans le contrat de travail, mais sur les salaires effectivement versés (TFA B 11/01 du 4 avril 2002, consid. 4c). Il serait donc faux de prendre comme revenu déterminant un salaire horaire brut de 30 fr., soit un salaire de 5'859 fr. par mois ou 70'308 francs par an. En effet, le demandeur n’a jamais réalisé régulièrement un salaire horaire effectif de 30 francs. En outre, dans son prononcé du 29 janvier 2004, l'OAI a retenu un salaire hypothétique sans invalidité pour 2008 de 61’377
16 - fr. 35. Enfin, la défenderesse fait valoir que la Fondation institution supplétive est également compétente en l’occurrence et qu'elle devrait donc aussi être partie dans le cadre d’un calcul de surassurance; en effet, ayant droit à des indemnités journalières de l'assurance-chômage, le demandeur aurait aussi dû être affilié auprès de la Fondation institution supplétive, d’autant plus qu’il lui a versé des primes LPP durant les mois de février à juillet 1999, comme cela ressort du courrier de la caisse I.________ du 7 janvier 2010. La défenderesse maintient par conséquent ses conclusions en rejet de la demande. m) Se déterminant le 11 mars 2010 sur les écritures de la défenderesse des 20 janvier et 10 février 2010, le demandeur maintient l’intégralité de ses conclusions, telles que précisées dans son écriture du 27 novembre 2009, sous réserve d’une actualisation au jour du jugement. S'agissant tout d’abord de son pensum avant l’accident, il rappelle avoir déjà exposé, dans ses écritures précédentes, les raisons pour lesquelles il recourait à l’assurance-chômage et au gain intermédiaire, comme cela se fait habituellement dans sa profession. Selon lui, pour résoudre cette question, quatre éléments sont déterminants :
l’assurance-invalidité, au moment de statuer sur son droit aux prestations, a considéré le demandeur comme une personne active à 100%;
l’assureur-accident a également indemnisé le demandeur sur la base d’un salaire à 100 %;
l’assurance-chômage considérait le demandeur comme en recherche d’emploi à 100 %, puisque ses indemnités journalières étaient calculées sur son plein salaire;
les certificats de salaire établis par X.________ mentionnent un taux d’activité de 100 %. Le demandeur devant bel et bien être considéré comme une personne active à 100 au moment de l’accident, le salaire hypothétique doit être calculé sur la base du salaire effectivement réalisé, selon le calcul détaillé dans son écriture du 27 novembre 2009.
17 - S’agissant de la coordination entre la partie adverse et la caisse supplétive pour le versement des prestations, le demandeur estime que cet élément n’a pas à intervenir dans le cadre du présent litige. Premièrement, il est établi que l’invalidité du demandeur résulte d’un accident survenu sur le lieu de travail, donc un jour où il travaillait et pour lequel il n’a pas touché d’indemnité journalière de l’assurance-chômage. Deuxièmement, le salaire versé par l’employeur était plus élevé que le salaire assuré par le biais de l’assurance-chômage. Troisièmement, il ressort de la conjonction du décompte de la caisse de chômage pour le mois de juillet, du second contrat de travail conclu entre la société X.________ et le demandeur, avec effet au 5 juillet 1999, ainsi que de la récapitulation des heures travaillées pour juillet 1999, que les jours indemnisés par le chômage correspondent aux premiers jours de juillet, soit avant la signature du contrat, et que depuis le 5 juillet 1999, soit la semaine précédant immédiatement l’accident, le demandeur a travaillé à temps complet pour son employeur, et n’aurait pas eu droit aux indemnités journalières de l’assurance- chômage pour cette période. En d’autres termes, pour autant que le demandeur ait effectivement été assuré auprès de deux institutions de prévoyance, question qui devrait encore être clarifiée – dès lors que le demandeur réalisait un gain intermédiaire important et touchait en conséquence de l’assurance- chômage des montants dont il faudrait déterminer s’ils répondaient aux conditions d’assurance –, la défenderesse aurait de toute manière dû intervenir en premier lieu. A défaut d’une règle de coordination expresse dans la loi, il faut en effet raisonner par analogie avec d’autres situations comparables: lorsqu’une personne a deux emplois, par exemple, l’assureur social compétent pour verser les prestations en premier lieu est celui de l’employeur qui verse le plus haut salaire. En application de cette règle, la compétence de la défenderesse pour verser les prestations est donnée. Selon le demandeur, savoir si la caisse supplétive doit aussi intervenir, à concurrence d’un certain pourcentage, ne concerne pas le demandeur, ni l’issue de la présente affaire; il appartiendra à la
18 - défenderesse, si elle s’estime en droit de le faire, de solliciter la Fondation supplétive.
19 - E n d r o i t : 1.a) Chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant les institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (art. 73 al. 1 LPP [loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; RS 831.40]). Dans le canton de Vaud, cette compétence est dévolue à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. c LPA-VD [loi vaudoise sur la procédure administrative du 28 octobre 2008; RSV 173.36]). Le for est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l'exploitation dans laquelle l'assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). L'acte introductif d'instance revêt la forme d'une action (cf. ATF 115 V 224 et 239; 117 V 237 et 329, consid. 5d p. 336; 118 V 158, consid. 1, confirmés par ATF 129 V 450, consid. 2). La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 surla partie générale du droit des obligations; RS 830.1) ne trouve pas application en matière de prévoyance professionnelle (Kieser, in SBVR, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2 e éd. 2007, n. 17 p. 242). Sur le plan procédural, il y a lieu d'appliquer les règles des art. 106 ss LPA-VD sur l'action de droit administratif. L'application de ces règles de procédure satisfait aux exigences de l'art. 73 LPP, qui pose des principes généraux pour les contestations en matière de prévoyance professionnelle (CASSO, jugement du 3 novembre 2009, PP 50/08 ap. TF - 105/2009, consid. 1). b) En l'espèce, l'action du demandeur, formée devant le tribunal compétent à raison du siège de la partie défenderesse, est recevable à la forme. Il y a lieu d'entrer en matière. La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la cause doit être tranchée par la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01) et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a et 109 al. 1 LPA-VD).
20 - 2.Il est constant que la défenderesse a versé au demandeur, depuis le 1 er mars 2004, une rente d’invalidité de 4'080 fr. par an et que celle-ci, en l’absence de surassurance, se monterait, après adaptation à l’évolution des prix (cf. art. 36 LPP; ordonnance du Conseil fédéral sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix, du 16 septembre 1987 [RS 831.426.3]; art. 19 du Règlement du Fonds), à 4'200 fr. par an depuis le 1 er janvier 2008 (cf. lettres A.e et A.f supra). Le montant de la rente a été calculé, conformément à l’art. 38 al. 1 du Règlement du Fonds, selon le même taux de conversion que celui utilisé pour le calcul de la rente de retraite à ce moment, le capital-retraite déterminant comprenant alors, selon l’al. 2 de la même disposition, le capital-retraite acquis par l’assuré à la naissance du droit à la rente d’invalidité ainsi que la somme des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures, sans les intérêts. A partir du moment de la fixation de la rente d’invalidité, celle-ci est adaptée à l’évolution des prix conformément à l’art. 36 LPP. Elle ne saurait en revanche être fixée à nouveau à une date ultérieure par conversion de l’avoir de vieillesse augmenté entre-temps, notamment des intérêts. C’est par conséquent à tort que le demandeur entend fixer à nouveau le montant de la rente au 1 er janvier 2008 puis au 1 er janvier 2009 par conversion, au taux de 7.2 %, de l’avoir de vieillesse accumulé – intérêts compris – au 31 décembre 2007 puis au 31 décembre 2008, (cf. lettre B.h supra). Il convient ainsi de s’en tenir au montant de 4'200 fr. par an dès le 1 er janvier 2008, par rapport auquel il sied d’examiner ci-après (cf. consid. 3 infra) s’il y a surassurance. 3.a) D'après l'art. 24 OPP2 (ordonnance fédérale du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; RS 831.441.1), édicté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence de l'art. 34a LPP, l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants de la prévoyance professionnelle obligatoire, dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en
21 - compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé (al. 1; cf. art. 18 du Règlement du Fonds). Sont considérées comme des revenus à prendre en compte, les prestations d'un type et d'un but analogues qui sont accordées à l'ayant droit en raison de l'événement dommageable, telles que les rentes et les prestations en capital prises à leur valeur de rentes, provenant d'assurances sociales suisses et étrangères, à l'exception des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l'intégrité et de toutes autres prestations semblables; est aussi pris en compte le revenu provenant d’une activité lucrative exercée par un assuré invalide ou le revenu de remplacement ainsi que le revenu ou le revenu de remplacement que celui-ci pourrait encore raisonnablement réaliser (al. 2). Ainsi, l'art. 24 OPP2 vise aussi bien les prestations à caractère permanent, comme les rentes de l'assurance-invalidité, de l'assurance- accidents ou de l'assurance militaire que les prestations à caractère temporaire, comme les indemnités journalières de l'assurance-accidents (TF 9C_711/2007 du 19 décembre 2008, consid. 3.2 non publié à l’ATF 135 V 33). Par gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé, au sens de l'art. 24 al. 1 OPP2, la jurisprudence a précisé qu'il fallait comprendre le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité (ATF 125 V 163 consid. 3b; TF B 164/06 du 19 décembre 2007, consid. 2.5). Il existe à cet égard une étroite relation entre le gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé et le revenu sans invalidité déterminant dans le cadre de l'assurance-invalidité (TF 9C_347/2008 du 21 octobre 2008 consid. 4.1 in fine et la référence). Pour fixer le revenu sans invalidité et donc le gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide ; le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible, c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires (TF
22 - 9C_480/2009 du 21 août 2009, consid. 3.1; TFA B 25/04 du 26 janvier 2006, consid. 4.3; TFA B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires éditée par l'Office fédéral de la statistique; tel sera par exemple le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré (TFA B 25/04 du 26 janvier 2006, consid. 4.3; TFA B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2 et les références citées). b) En l’espèce, il résulte du dossier que tant les organes de l’assurance-invalidité que la SUVA ont considéré que le recourant, s’il n’avait pas été atteint dans sa santé, aurait exercé une activité lucrative à plein temps (cf. lettre B.f), de sorte que le gain annuel dont on peut présumer qu’il est privé correspond au revenu d’une activité à plein temps. L’estimation du statut du recourant (personne réputée active à plein temps) par les organes de l’assurance-invalidité et de l’assurance- accident doit valoir aussi pour la prévoyance professionnelle, en l’absence de tout motif qui justifierait de s’en écarter (cf. ATF 129 V 150). En effet, il doit être tenu pour établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le travail de soudeur effectué par le demandeur au moment de l’accident du 12 juillet 1999 était un travail à plein temps, exercé à raison de 45 heures par semaine, comme cela ressort de la déclaration d’accident LAA (cf. lettre A.b supra) ainsi que des récapitulations des heures de l’employé établies par l’employeur, qui mentionnent pour avril, mai, juin et juillet 1999 des journées de travail comprenant entre 8.25 et 9.25 heures suivant les jours. Le fait que le demandeur n’ait pas travaillé tous les jours ouvrés en juin et juillet 1999 s’explique, au degré de la vraisemblance prépondérante, par le fait qu’il était en phase d’essai, engagé en mission temporaire qui était déclarée au chômage comme gain intermédiaire et qui impliquait des jours d’attente pour lesquels il n’était pas rémunéré (cf. lettre A.f supra). Dans ces conditions, sur la base du salaire réalisé en dernier lieu par le demandeur avant l’atteinte à la santé, il y a lieu de retenir que
23 - le gain annuel brut dont le demandeur a été privé ensuite de l’accident du 12 juillet 1999 s’élève à 64'800 fr. en 1999, soit 45 heures par semaine x 30 fr. x 48 semaines par année (les vacances étant déjà rémunérées par indemnités). Il n’y a pas lieu de se fonder sur le revenu sans invalidité retenu par l’assurance-invalidité (57'734 fr. en 2000), dès lors que celui-ci est fondé sur les statistiques ESS alors que, en présence d’une activité concrète exercée au moment de l’accident, il convient de se fonder sur le salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé (cf. consid. 3a supra). Quant au revenu sans invalidité retenu par la SUVA (61'800 fr. par année en 2003), on ne sait pas sur quelles bases il a été calculé, de sorte qu’il ne saurait entrer en considération pour fixer le gain présumé perdu. On relèvera en outre qu’il ressort de l’extrait de compte individuel AVS du demandeur que celui-ci a réalisé en 1998, soit l’année qui a précédé l’accident, un salaire de 62'298 fr. sur douze mois (cf. lettre B.f supra). c) Selon la jurisprudence, le gain annuel dont on peut présumer que l'assuré est privé est celui correspondant à une activité exercée à plein temps, adapté année après année à l'évolution des salaires (TF 9C_347/2008 du 21 octobre 2008, consid. 6.1). Pour estimer cette évolution, il se justifie en l'espèce de se référer aux données publiées par l'Office fédéral de la statistique (OFS) concernant l'indice des salaires nominaux pour les hommes, dans la branche des industries manufacturières (cf. le lien internet http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/index/themen /03/04/blank/data/02.Document.76558.xls), lequel indice a évolué de la manière suivante depuis 1999 (indice 1993 = 100) : Année : 1999 2000 2001 20022003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Indice : 104.7 106.0 108.8110.6111.9112.6114.0115.2116.8 118.7 121.6
24 - Il s’ensuit que le gain présumé perdu (GPP), calculé sur la base du salaire annualisé que le demandeur aurait perçu sur la base du contrat de mission du 1 er juillet 1999 (64'800 francs; cf. consid. 3b supra), s’élève à :
73'464 fr., soit 64'800 fr. + 13.37 % ([118.7 – 104.7] : 104.7), en 2008;
75'259 fr., soit 64'800 fr. + 16.14 % ([121.6 – 104.7] : 104.7), en 2009. d) Les revenus à prendre en compte pour le calcul de surindemnisation sont les suivants : année :20082009 rente AI :16'080 fr.16'584 fr. rente LAA :29'366 fr.30'442 fr. activité accessoire : 12'563 fr.12'563 fr. rente LPP : 4'200 fr. 4'200 fr. total :62'209 fr.63'789 fr. Le 90 % du gain présumé perdu s’élevant à 66'188 fr. en 2008 et à 67'733 fr. en 2009, il n’y a donc pas de surindemnisation et la rente d’invalidité de 4'200 fr. est entièrement due. 4.La défenderesse soutient que la Fondation institution supplétive serait également compétente en l’occurrence et qu'elle devrait donc aussi être partie dans le cadre d’un calcul de surassurance; en effet, ayant droit à des indemnités journalières de l'assurance-chômage, le demandeur aurait aussi dû être affilié auprès de la Fondation institution supplétive, d’autant plus qu’il lui a versé des primes LPP durant les mois de février à juillet 1999, comme cela ressort du courrier de la Caisse I.________ du 7 janvier 2010 (cf. lettre B.l supra). Toutefois, il est établi que le demandeur n’est pas assuré par la Fondation Institution supplétive LPP et qu’il n’a jamais demandé ni reçu de prestations de celle-ci (cf. lettre B.j supra). En tout état de cause, la
25 - défenderesse ne saurait donc invoquer la prétendue compétence d’une autre institution de prévoyance pour refuser de verser au demandeur les prestations auxquelles celui-ci a droit et qui lui ont d’ailleurs été versées jusqu’au 31 juillet 2008. 5.a) Il résulte de ce qui précède que la défenderesse, qui a versé au demandeur une rente d’invalidité de 4'080 fr. par an dès le 1 er mars 2004 (cf. lettre A.e supra) puis de 4'200 fr. par an (soit 350 fr. par mois) du 1 er janvier au 31 juillet 2008 (cf. lettre A.f supra), doit être condamnée à lui verser une rente annuelle de 4'200 fr. au-delà de cette dernière date, soit dès le 1 er août 2008. b) En matière de prévoyance professionnelle, il est admis que des intérêts moratoires sont dus par le débiteur en demeure, à la différence de la situation qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la LPGA dans d'autres domaines de l'assurance sociale (ATF 130 V 421 consid. 5.1; 119 V 131 consid. 4a). A défaut de disposition réglementaire topique, le taux d'intérêt moratoire est de 5 %, conformément à l'art. 104 al. 1 CO (ATF 130 V 421; 119 V 131 consid. 4d). En matière de rente, il convient d'appliquer l'art. 105 al. 1 CO; selon cette disposition, le débiteur en demeure pour le paiement d'intérêts, arrérages ou d'une somme dont il a fait donation, ne doit l'intérêt moratoire qu'à partir du jour de la poursuite ou de la demande en justice (ATF 130 V 414 consid. 5 ; 119 V 131 consid. 4c).
En l'espèce, la défenderesse versera donc au demandeur des intérêts moratoires, au taux de 5 % l'an, dès le 3 juillet 2009 (date de la demande en justice) pour les prestations échues à cette date et dès chacune des échéances pour les prestations échues postérieurement au dépôt de la demande.
c) Le demandeur, qui obtient gain de cause avec le concours d'un avocat, a droit à une indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 109 al. 1 LPA-VD).
En l'espèce, il convient d'arrêter le montant des dépens à 2'500 fr. et de les mettre à la charge de la défenderesse, qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 109 al. 1 LPA-VD). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. La demande déposée le 3 juillet 2009 par G.________ est admise, en ce sens que la défenderesse S._________ Fonds de prévoyance doit verser au demandeur une rente d'invalidité de 4'200 fr. (quatre mille deux cents francs) par an dès le 1 er août 2008, sous réserve d'indexations ultérieures. II. La défenderesse versera au demandeur des intérêts moratoires, au taux de 5 % l'an, dès le 3 juillet 2009 pour les prestations échues à cette date et dès chacune des échéances pour les prestations échues postérieurement au dépôt de la demande. III. Il n'est pas perçu de frais de justice.