Invalid pension salary cap for brokers set asideGénéré par IA

406 TRIBUNAL CANTONAL PP 80/08 - 58/2014 ZI08.034544 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S

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Jugement du 11 décembre 2014

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Présidence de MmeT H A L M A N N Juges:Mme Di Ferro Demierre et M. Piguet, juge suppléant Greffière:MmeBarman Ionta

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Cause pendante entre : A.B., à [...], demandeur, représenté par Me Marc-Antoine Aubert, avocat à Lausanne, et CAISSE DE RETRAITE Q., à Lausanne, défenderesse, représentée par Me Jean-Christophe Diserens, avocat à Lausanne.

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Art. 49 al. 2 LPP ; 1c et 1f OPP 2

• 2 - E n f a i t : A.a) A.B., né en 1962, a été employé du 21 mai 1984 au 31 août 2007 par différentes sociétés du groupe M., tout d'abord en qualité d'aide-gérant, puis en qualité de courtier au service des ventes à compter du 1 er janvier 1991, et enfin en qualité de mandataire commercial à compter du 1 er janvier 2002. Il était assuré au titre de la prévoyance professionnelle auprès de la Caisse de retraite de M.________ (aujourd'hui : Caisse de retraite Q.________) et a bénéficié à compter du 1 er

janvier 2002 d'une prévoyance sociale améliorée grâce au Fonds de prévoyance de M.________ (aujourd'hui : Fonds de prévoyance de Q.). L'intéressé a été licencié par lettre du 14 mai 2007 avec effet au 31 août 2007. b) Le salaire mensuel de base brut versé à A.B. pour la période de 2002 à 2007 s'est élevé à 4'000 francs. Au salaire fixe s'est ajouté un revenu variable dépendant des performances. D'après les certificats de salaire établis par l'employeur, A.B.________ a réalisé un salaire annuel brut de : • 501'708 fr. en 2002 ; • 269'705 fr. en 2003 ; • 254'121 fr. en 2004 ; • 269'609 fr. en 2005 ; • 335'346 fr. en 2006 ; • 158'171 fr. en 2007. c) Le montant mensuel brut pris en considération à titre de salaire déterminant soumis à la prévoyance professionnelle était de 6'000 fr. jusqu'au 31 décembre 2001 et de 8'000 fr. à compter du 1 er

janvier 2002. d) A la suite de la cessation des rapports de travail, A.B.________ a bénéficié d'une prestation de libre passage d'un montant de

• 3 - 438'244 fr. 70, dont 354'983 fr. 25 dus par la Caisse de retraite de M.________ et 83'261 fr. 45 dus par le Fonds de prévoyance de M.. B.a) Au mois d'avril 2006, A.B. avait été élu en qualité de représentant des employés au Conseil de fondation de la Caisse de retraite de M.. Dès son entrée au Conseil, il s'était employé à défendre les intérêts des courtiers et à faire rectifier l'insuffisance de leur prévoyance professionnelle. En effet, le salaire assuré retraite des courtiers s'élevait depuis le 1 er janvier 2002 à 96'000 fr. par an, alors qu'il était de 204'600 fr. pour les autres collaborateurs du groupe M. (206'400 fr. à compter du 1 er janvier 2005 et 212'160 fr. à compter du 1 er

janvier 2007). C'est en vain toutefois qu'il a tenté de faire modifier le seuil de 96'000 fr. applicable aux courtiers. b) Par courrier du 18 juin 2007, A.B.________ a interpellé la Caisse de retraite de M.________ afin d'obtenir des explications sur les raisons pour lesquelles la Caisse plafonnait le salaire assuré retraite des courtiers à 96'000 fr. par an, alors que le revenu annuel soumis à cotisations AVS était supérieur. Dans sa réponse du 25 juin 2007, la Caisse de retraite de M.________ a fait valoir qu'elle était en droit, aux termes des art. 7 al. 2 LPP (loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité) et 3 al. 1 let. c OPP 2 (ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité) de s'écarter réglementairement du salaire déterminant de l'AVS dans les professions où les conditions d'occupation et de rétribution étaient irrégulières et de déterminer le salaire coordonné de manière forfaitaire selon le salaire moyen de chaque catégorie professionnelle. C.a) Par demande du 18 novembre 2008, A.B.________ a, par l'intermédiaire de son avocat, Me Marc-Antoine Aubert, ouvert action contre la Caisse de retraite de M.________ en concluant, sous suite de frais et dépens, à la condamnation de la défenderesse au paiement d'un complément de prestation de libre passage d'un montant de 150'000 fr., avec intérêt à 5 % dès le 1 er septembre 2008, et au transfert dudit

• 4 - montant sur le compte de libre-passage dont il est titulaire auprès des Z.. En substance, il considère que la prestation de libre-passage qui lui a été allouée par la défenderesse a été calculée sur des bases prohibées, soit en violation flagrante des principes de l'égalité de traitement, de la bonne foi et de l'interdiction de l'arbitraire. En limitant le salaire assuré maximum annuel des courtiers, le règlement de prévoyance entraînait, sans justification aucune, une sous-assurance des courtiers de l'entreprise, dès lors que les revenus de la grande majorité d'entre eux atteignaient ou excédaient le maximum réglementaire fixé pour les autres collaborateurs. Cette distinction par rapport aux autres employés de l'entreprise ne reposait pas sur une base objective. La seule véritable raison de cette discrimination envers les courtiers semblait résider dans la volonté de l'employeur de diminuer les charges sociales de son personnel, ce qui n'était certainement pas un motif protégé par la législation en matière de prévoyance professionnelle. Dans ces conditions, il appartenait à la défenderesse d'effectuer un nouveau calcul en prélevant au besoin les cotisations nécessaires dans la mesure où le droit n'était pas prescrit, puis d'affecter la différence en faveur du demandeur, soit en la transférant à la nouvelle institution de prévoyance avec intérêts dès la date de la fin des rapports de travail. b) Dans sa réponse du 17 février 2009, la Caisse de retraite de M., représentée par Me Jean-Christophe Diserens, conclut au rejet des conclusions de la demande du 18 novembre 2008. Elle estime en substance que son règlement de prévoyance respecte en tous points les exigences légales en la matière, car rien ne permet d'obliger un employeur d'assurer son personnel dans une mesure supérieure aux exigences minimales de la LPP. Elle relève au surplus que son règlement de prévoyance n'a jamais fait l'objet d'une contestation de la part du demandeur, que celui-ci n'a jamais contesté la disposition de son contrat de travail relative au salaire assuré retraite et que celui-ci abuse par conséquent de son droit de remettre en question le règlement de

• 5 - prévoyance après l'avoir reconnu par acte concluant pendant les vingt- trois années de ses rapports de travail. c) Après que les parties ont pu s'exprimer dans le cadre d'un second échange d'écritures, une audience d'instruction a été tenue le 1 er

septembre 2010 au cours de laquelle plusieurs témoins ont été entendus. d) A la demande des parties, la Cour de céans a confié la réalisation d'une expertise à N., expert fédéral en assurances de pension. Dans son rapport du 21 novembre 2011, l'expert a répondu de la manière suivante aux questions qui lui ont été posées : « RÉPONSES AUX QUESTIONS DE LA COUR Question 1 (ad allégué 168) : Est-il exact qu'entre 2001 et 2007, le nombre d'employés du groupe M. affiliés à la caisse de pension de Q.________ a passé de 99 à 121 personnes ? Selon les informations statistiques établies par l'expert agréé LPP de la Caisse et remises par celle-ci, le nombre d'assurés actifs de la Caisse de retraite de M.________ est passé de 98 au 1 er janvier 2001 à 121 au 31 décembre 2007 (ce qui représente une hausse de 23,4 %, ou 23 unités, sur une période de 7 ans). Cela est donc exact. Question 2 (ad allégué 171) : Est-il exact que, à la différence des courtiers de M., les autres employés affiliés à la caisse défenderesse assument des fonctions administratives ou techniques et sont rémunérés par un salaire fixe exclusivement, tel que contractuellement défini ? Sur la base d'un contrat-type d'engagement d'un employé administratif qui nous a été fourni par M., ainsi que sur la base de la correspondance du 29 mars 2011 signée par la direction de M.________, nous pouvons en déduire que la rémunération des autres employés est fondée sur une part fixe uniquement, le mode de rémunération comprenant une part variable à la commission « est exclusivement appliqué à cette profession de courtier ». Cela est donc exact. Question 3 (ad allégué 174) : Est-il exact que la profession de courtier est fondamentalement différente de toutes celles

• 6 - exercées par les employés administratifs et techniques des sociétés du groupe M.________ ? Sur la base de la correspondance du 29 mars 2011, la direction de M.________ confirme que « la fonction de courtier est fondamentalement différente des autres métiers de la société, puisque le secteur d'activités des ventes est le moteur de production de la société ». Qui plus est, nous sommes d'avis que le mode de rémunération des courtiers (part fixe augmentée d'une part variable, dépendante du chiffre d'affaires annuel individuel et collectif) est l'un des critères principaux qui caractérise cette différence fondamentale. Question 4 (ad allégué 184) : Est-il exact que rien ne permet d'obliger un employeur d'assurer son personnel dans une mesure supérieure aux exigences minimales de la LPP ? C'est exact. L'article 331 CO traitant des obligations de l'employeur en matière de prévoyance en faveur du personnel ne mentionne nulle part l'obligation de l'employeur de constituer une telle prévoyance autre que celle couverte par la LPP. La LPP en elle- même ne contient que les exigences minimales qui doivent être impérativement respectées, conformément à l'art. 6 LPP, mais l'institution de prévoyance est libre d'étendre ses prestations au- delà du minimum légal (art. 49 LPP). Dans tous les cas, hors éventuelles conventions collectives de travail, l'employeur n'est jamais tenu d'assurer son personnel pour des prestations de prévoyance qui vont au-delà des exigences minimales. Cela est donc exact. Question 5 (ad allégué 186) : Est-il exact que la Caisse défenderesse est « enveloppante », en ce sens qu'elle dépasse les minimas légaux dans tous les aspects (invalidité, âge de retraite, etc.) ? La Caisse est bien une caisse dite enveloppante. Pour être considérée comme telle, il n'est pas nécessaire que la Caisse dépasse les minimas dans tous les aspects : une simple amélioration de prestation par rapport au minimal légal suffit. Dans le cas ici présent, de nombreux éléments permettent de statuer que la Caisse est bien une caisse enveloppante : définition du salaire assuré sans déduction de coordination, cotisation pour la retraite dès l'âge LPP de 17 ans, prestations de risques (invalidité et décès) en pourcent du salaire assuré risque notamment. Cela est donc exact. Question 6 (ad allégués 206 et 207) : Est-il exact que le changement intervenu au 1 er janvier 2001, faisant passer le salaire maximum assuré des courtiers à Frs 96'000.-- par année a eu pour effet d'augmenter la prestation de libre- passage du demandeur A.B.________ par Frs 9'137.-- ? Selon les documents dont nous disposons, avec confirmation de l'expert agréé LPP de la Caisse, la modification de salaire assuré s'est faite progressivement, passant de CHF 48'000.- à CHF 72'000.-

• 7 - au 1 er janvier 2001, puis à CHF 96'000.- au 1 er janvier 2002. Ceci a eu pour conséquence une augmentation immédiate du montant de la rente de fidélité assurée par le Fonds de Prévoyance (donc en- dehors de la Caisse), puisque le montant de cette rente obéit au principe de la primauté des prestations, c'est-à-dire dépend directement du dernier salaire assuré. Une telle augmentation de salaire implique une augmentation instantanée de la prestation libre passage. Cette augmentation est un coût pour la Caisse qui correspond à la valeur actuelle de l'augmentation de la rente, et qui se monte effectivement à CHF 9'137.-, montant déterminé sur la base des décomptes qui nous ont été remis. Il est ici important de souligner que l'augmentation de la PLP en question concerne uniquement le Fonds de prévoyance et non la Caisse de retraite. Question 7 (ad allégué 208) : Est-il exact que le financement de l'augmentation de la prestation de libre-passage du demandeur et de ses collègues courtiers a été financée par une attribution unique et globale de la Caisse défenderesse d'un montant total de Frs 172'555.-- ? Le financement de l'augmentation générale des prestations de libre passage pour les rentes de fidélité a bien été mis à la charge du Fonds de prévoyance, financé au moyen de ses fonds libres, pour un montant total de CHF 172'555.- et concerne 6 courtiers, dont le Demandeur. Il est donc inexact que le financement a été mis à la charge de la Caisse, puisqu'il a été financé par le Fonds uniquement. Question 8 (ad allégué 214) : Est-il exact que la modification intervenue le 13 novembre 2000, par laquelle le comité de la Caisse défenderesse a décidé de modifier l'âge de la retraite et de le ramener à 62 ans, a généré un coût d'un montant total de Frs 922'888.-- ? Selon le procès-verbal de la séance du Comité de la Caisse du 13 novembre 2000, le coût de l'abaissement de l'âge ordinaire de retraite s'élève à CHF 4'247'282.- (et qui correspond en fait au coût du maintien des prestations projetées à l'âge de retraite de 65 ans), auxquels il convient d'ajouter le coût de la rente pont AVS entre 62 et 65 ans (et qui est une nouvelle prestation), pour un montant de CHF 922'888.-, pris en charge par le Fonds de prévoyance. La modification intervenue en novembre 2000 a donc eu un coût total de CHF 5'170'170.-. Le coût allégué de CHF 922'888.- concerne le Fonds et non la Caisse de retraite. Question 9 (ad allégués 216 et 217) : Est-il exact que cette opération n'a pas coûté Frs 1.-- au demandeur qui a ainsi vu sa prévoyance professionnelle améliorée sans frais pour lui ? Selon l'audition de l'expert de la Caisse et le procès-verbal de la séance du 13 novembre 2000, il ressort que le coût du financement de la rente pont AVS dès 62 ans pour un montant de CHF 922'888.- a été entièrement pris en charge par le Fonds de prévoyance, et

• 8 - qu'ainsi le demandeur a bénéficié d'une expectative de prestation supplémentaire sans s'acquitter d'une prime correspondante. En d'autres termes, le demandeur a pu être automatiquement assuré pour une rente-pont entre 62 et 65 ans, alors qu'il ne l'était pas avant cette modification, et qu'il n'a pas eu à la financer. En ce qui concerne l'impact de l'abaissement de l'âge de la retraite sur la Caisse principale, pour un coût estimé à CHF 4'247'282.-, aucune indication ne permet de conclure que ce coût ait été pris en charge par l'employeur ou le Fonds. Il en résulte plus vraisemblablement une baisse des prestations pour l'ensemble des assurés. Question 10 (ad allégué 224) : Est-il exact que la décision prise le 22 juin 2004 de fixer la limite de la rémunération prise en considération à huit fois la rente AVS annuelle maximum simple n'a pas touché le régime de prévoyance des courtiers ? Le règlement précise à l'article 18 al. 2 que « Le Conseil est habilité à fixer un salaire assuré retraite maximum ainsi que le salaire assuré retraite des courtiers. » Selon cet article, le salaire assuré des courtiers est fixé par le Conseil, et donc de manière indépendante du salaire assuré des autres assurés (qui lui est défini dans le règlement), et la limite mentionnée s'applique à l'ensemble du personnel assuré. Conformément au procès-verbal de la séance du 22 juin 2004, seule la limite de rémunération de l'ensemble des salaires assurés a été augmentée, le salaire assuré des courtiers n'étant pas mentionné. On peut donc en déduire que le salaire assuré des courtiers tel que le Conseil le définit n'a pas été touché par cette décision, même si en théorie le plafond absolu à sa fixation a également été rehaussé. Question 11 (ad allégué 229) : Est-il exact que le demandeur A.B.________ a bénéficié d'une attribution de la Caisse défenderesse de Frs 63'181.-- au 1 er janvier 2005 ? C'est exact, la prestation de libre passage a ainsi été augmentée de cet apport au 1 er janvier 2005. Conformément au procès-verbal de la séance du comité de la Caisse du 24 juin 2004, cette attribution avait pour but d'atténuer les effets de la forte baisse du taux de conversion appliqué pour le calcul de la rente de retraite assurée par la Caisse, qui passait de 7,2 % à 6,13 % pour les hommes à l'âge de 62 ans. La clé d'attribution était fonction du nombre d'années de service de chaque assuré, pour un coût total estimé de CHF 1'820'180.-. Le Demandeur a ainsi pu quasiment maintenir sa rente de retraite assurée par la Caisse au niveau d'avant la baisse, passant de CHF 59'415.- au 1 er janvier 2004 à CHF 58'936.- au 1 er

janvier 2005. Question 12 (ad allégué 230) : Est-il exact que cette attribution a eu pour corollaire une réduction, dans une mesure correspondante, de ses possibilités de rachat ?

• 9 - Il faut tout d'abord préciser que la loi fédérale sur le libre-passage (LFLP) n'oblige pas les institutions de prévoyance à prévoir dans leur règlement la possibilité de racheter des prestations en tout temps : seule la possibilité de rachat à l'entrée est explicitement prévue. Dans la pratique, la plupart des caisses autorisent des rachats en tout temps, ce qui est également le cas ici. En primauté des cotisations, le maximum de rachat possible correspond à la différence entre l'avoir de vieillesse constitué par une carrière complète, sur la base du salaire assuré du moment et de l'âge effectif de l'assuré, et l'avoir de vieillesse effectif de l'assuré. En tenant compte de l'attribution figurant à l'allégué 229, qui a ainsi mécaniquement augmenté l'avoir de vieillesse de l'assuré, et du fait que le salaire assuré des courtiers n'a pas été modifié au 1 er janvier 2005, ce qui implique que l'avoir de vieillesse basé sur une carrière complète n'a pas été augmenté, nous pouvons effectivement conclure que les possibilités de rachat du Demandeur ont bien été réduites. RÉPONSES AUX QUESTIONS DU DEMANDEUR Question 1 : Pour la période de 2001 à 2007, quel a été le nombre moyen de collaborateurs administratifs (dont les cadres) et de courtiers (all. 46, 47 et 52) ? L'information n'est pas disponible sur la base des pièces dont nous disposons, les certificats de prévoyance ne mentionnant pas la profession des assurés. Question 2 : Est-il exact que, parmi l'effectif moyen déterminé ci-dessus, tous les collaborateurs administratifs ont pu bénéficier d'une prévoyance professionnelle étendue à l'entier de leur revenu, à l'exception d'un petit cercle de cadres supérieurs (all. 55) ? En nous basant sur les certificats de prévoyance pour la période 2000-2007, et en nous concentrons sur les cas de Messieurs D., T., G., F. et H., nous remarquons que les cas où les plafonds mentionnés aux questions 18 et 19 sont déterminants pour ces personnes sont inexistants, à l'exception de M. H. en 2007. Nous tenons à ce titre à rappeler que dans la version 2001 du règlement de la Caisse, article 18, les gratifications et l'intéressement ne faisaient pas partie du salaire assuré retraite, mais étaient inclus dans le salaire risque (article 19). Ceci explique pourquoi le plafond n'est que rarement atteint, le revenu assuré pour la retraite étant le salaire fixe. Nous pouvons d'ailleurs nuancer l'all. 55 du Demandeur, puisque la prévoyance retraite n'est pas étendue à l'ensemble du revenu pour les assurés au bénéfice d'une gratification et/ou d'un éventuel intéressement.

• 10 - Question 3 : Est-il exact qu'à l'inverse, la majorité des courtiers n'a pas pu bénéficier d'une prévoyance professionnelle calquée sur l'entier du revenu (all. 56) ? Le salaire assuré retraite des courtiers s'élève à CHF 96'000.-, c'est- à-dire CHF 48'000.- de plus que la part fixe définie dans le contrat de travail. Pour qu'un courtier ne puisse bénéficier d'une prévoyance professionnelle sur l'entier de son revenu, il faut donc que sa part variable dépasse CHF 48'000.-, ce qui est bien le cas d'une majorité de courtiers (bien qu'il soit possible que certains courtiers n'atteignent pas ce montant chaque année). Question 4 : Est-il exact qu'en 2006, M.________ a versé à 23 collaborateurs un salaire variable auquel s'est ajouté un salaire fixe de 48'000 francs (all. 58 et 59) ? Conformément à la répartition du commissionnement pour l'année 2006 fournie par l'employeur, il est exact que 23 collaborateurs ont bénéficié d'une part variable, dépendant du chiffre d'affaires individuel. Question 5 : Est-il exact que parmi ces 23 collaborateurs, 17 d'entre eux étaient courtiers et que 15 d'entre eux ont travaillé à plein temps durant toute l'année 2006 (all. 59) ? La pièce n° 20 indique bien que 15 courtiers ont travaillé à plein temps en 2006. Les 2 courtiers à temps partiel ne sont pas mentionnés. Question 6 : Est-il exact que ces 15 courtiers à plein temps en 2006 ont réalisé cette année-là un revenu – variable et fixe – total de 2'583'226 fr., ce qui représente une moyenne de 172'215 fr. 07 par courtier (all. 59 et 64) ? Ceci est exact, en nous fondant sur le plan de répartition du « pot commun » de 2006 et la pièce n° 20, qui détaille la part variable et la part fixe attribuées aux 15 courtiers à plein temps. Question 7 : Est-il exact qu'en 2006, ces 15 courtiers – auxquels il faut ajouter dame P.________ qui n'a travaillé qu'une partie de l'année – n'ont pas été en mesure de bénéficier d'une prévoyance professionnelle calquée sur l'ensemble de leur revenu (all. 65) ? Conformément au raisonnement élaboré à la question 3, c'est exact, dans la mesure où les parts variables versées pour ces courtiers dépassaient toutes le montant de CHF 48'000.-. Question 8 : Est-il exact que si ces 16 personnes avaient pu bénéficier du même « salaire maximum assuré » que les collaborateurs administratifs et les cadres de l'entreprise, 13

• 11 - d'entre elles auraient pu assurer l'ensemble de leur revenu en 2006 (all. 66) ? En supposant une limite supérieure de salaire assuré de CHF 206'400.- (question 18), il faudrait une part variable s'élevant au maximum à CHF 158'400.- (limite maximale, déduction faite de la part fixe de CHF 48'000.-) pour bénéficier d'une prévoyance calquée sur l'ensemble du revenu de l'année. Conformément à la répartition du pot commun pour 2006, 3 personnes dépassent cette limite, dont le Demandeur, et donc 13 collaborateurs auraient pu assurer l'ensemble de leur revenu. Question 9 : Est-il exact que cette inégalité ne repose sur aucune justification organisationnelle ou économique, si ce n'est de réduire les charges sociales de l'employeur (all.

67. ? Il s'agit là d'une problématique qui concerne l'employeur et ses employés, et où l'expert n'a pas à se prononcer. D'un point de vue purement technique, le salaire assuré correspond à la part fixe pour l'ensemble des employés (cf. article 18 du règlement de la Caisse, où les gratifications et intéressements sont exclus du salaire assuré), et ceci était également vrai lorsque le salaire assuré des courtiers était limité à la part fixe des CHF 48'000.-. La question de savoir si oui ou non la part variable doit être assurée, et dans quelle proportion, concerne avant tout le comité paritaire de la Caisse, qui peut décider ou non d'élargir la prévoyance à cet aspect de la rémunération. La loi se borne à exiger une couverture minimale et un respect de quelques principes fondamentaux de la prévoyance professionnelle, notamment le principe de collectivité et celui de l'égalité de traitement qui en découle (art. 1 ss OPP2). Le principe de collectivité, explicité à l'art. 1c OPP 2, est respecté si les diverses collectivités d'assurés sont définies sur une base réglementaire, et que l'appartenance à telle ou telle collectivité dépend de critères objectifs tels que, par exemple, la fonction exercée ou la situation hiérarchique. Le règlement de la Caisse définit le salaire assuré du collectif des courtiers, et l'appartenance à ce collectif dépend de la fonction exercée, ce qui selon nous respecte parfaitement le principe de collectivité. Le principe d'égalité de traitement défini à l'art. 1f OPP 2 est quant à lui respecté si, au sein d'un même collectif, tous les assurés bénéficient des mêmes conditions réglementaires. Cela est également vrai pour la Caisse de retraite M., puisque tous les courtiers sont assurés réglementairement pour le même salaire, à savoir un salaire forfaitaire de CHF 96'000.-. Question 10 : Est-il exact que la totalité des courtiers à plein temps de M. a réalisé, de 2002 à 2007, un gain égal ou supérieur à 96'000 fr. par année, ce qui signifie que le montant précité ne peut pas correspondre à un salaire coordonné déterminé forfaitairement au sens de l'art. 3 al. 1 er let. c OPP 2 (all. 88) ?

• 12 - Nous ne disposons pas de l'ensemble des revenus des courtiers à plein temps pour la période 2002-2007 (uniquement l'année 2006 où cette affirmation est vérifiée), mais nous pouvons nous prononcer sur la portée de l'article 3 al. 1 let. c OPP2. L'article se rapporte à la détermination du salaire coordonné selon les articles 7 al. 2 et 8 LPP, c'est-à-dire au salaire assuré dans la prévoyance professionnelle minimale. Effectivement, en considérant le caractère régulier du dépassement de la part variable attribuée aux courtiers par rapport au montant forfaitaire de CHF 96'000.- appliqué par la Caisse, il serait inexact de s'écarter du salaire AVS en invoquant cet article pour diminuer artificiellement le salaire pris en considération pour le calcul de l'article 18 LPP.

Par contre, l'article 3 al. 1 let. c OPP 2 ne dit nullement que le salaire assuré selon le minimum légal correspond alors au salaire AVS : dans ce cas, il s'agit de l'article 8 LPP qui s'applique, et qui précise clairement que la part minimale assurée se situe dans une fourchette de revenu entre CHF 24'360.- et CHF 83'520.- (état au 1 er

janvier 2011), et que donc le revenu forfaitaire de CHF 96'000.- remplit largement les obligations légales minimales. Qui plus est, la loi ne mentionne nulle part l'interdiction de ne pas assurer l'entier du salaire AVS, que ce soit au niveau de la prévoyance minimale ou de la prévoyance surobligatoire. Question 11 : Est-il exact que, à la différence de l'ancien maximum de 48'000 fr. qui représentait le salaire fixe des courtiers, le « salaire assuré maximum » de 96'000 fr. introduit dès le 1 er janvier 2001 ne repose sur aucune logique, aucun fondement ou aucune justification, de sorte que ce chiffre est parfaitement arbitraire (all. 89) ? Ce chiffre n'obéit effectivement à aucun impératif économique autre que la volonté de permettre aux courtiers d'élargir le revenu assuré dans la prévoyance professionnelle. Il convient néanmoins de signaler que l'ancien revenu forfaitaire assuré de CHF 48'000.- pourrait, s'il était encore appliqué, poser des problèmes en termes de respect des exigences minimales légales, ledit revenu étant inférieur au revenu maximal assuré dans le minimum légal de CHF 59'160.- (état au 1 er janvier 2011), sans compter que les bonifications du plan de prévoyance de la Caisse sont inférieures à celles de l'article 16 LPP. L'application d'un revenu forfaitaire de CHF 96'000.- permet donc d'une part de garantir un respect des exigences légales de la LPP, et d'autre part est fixé suffisamment bas pour éviter de déroger à l'article 1 al. 2 LPP, qui précise que le revenu assuré ne peut dépasser le revenu AVS, ce que vient confirmer le fait que pour l'ensemble des courtiers à plein temps, le revenu AVS pour la période 2002-2007 a systématiquement été supérieur au montant forfaitaire assuré. Question 12 : Est-il exact que MM. D., G. et T., qui sont à la fois membres du conseil de fondation de la défenderesse et du comité du fonds de prévoyance de Q. (anciennement le fonds de prévoyance de

• 13 - M.), perçoivent tous trois des revenus qui varient en fonction du résultat des entreprises qu'ils dirigent, lesquelles font partie du groupe Q. (ex- M.________), de sorte que ces trois personnes sont en conflit d'intérêt dès lors qu'une augmentation du salaire assuré maximum des courtiers aurait pour résultat une augmentation des charges du groupe, donc de leurs revenus fondés sur les résultats du même groupe (all. 91) ? La loi prévoit expressément à l'article 51 LPP, applicable également à la prévoyance étendue, que la gestion d'une fondation de prévoyance s'effectue de manière paritaire, et que l'employeur doit être partie prenante de la direction de l'institution de prévoyance qui assure ses employés. Ceci est également vrai pour les employés, qui ont un poids équivalent à celui de l'employeur, et qui ont aussi des intérêts propres en relation avec leur prévoyance professionnelle (montant et répartition des cotisations, notamment). Il n'y a donc pas là à invoquer un quelconque conflit d'intérêt, dans la mesure où celui-ci existe aussi du côté de la représentation des salariés, et qu'un tel mode de gestion est expressément imposé par la loi. Question 13 : Est-il exact que, lors de la conclusion de son contrat de travail du 14 décembre 1990, la rémunération du demandeur dépassait de peu son salaire de base de 48'000 fr., de sorte que la question d'une adéquation de sa prévoyance professionnelle ne se posait pas à l'époque (all.

193. ? Nous ne disposons pas d'information sur le commissionnement versé au Demandeur pour l'année 1991, mais il est probable qu'en tout début de carrière le chiffre d'affaire réalisé par un courtier soit relativement faible, de sorte à ce que la part variable versée demeure limitée. Ceci est d'autant plus probable qu'en 1990 le système de commissionnement appliqué au Demandeur comprenait une part variable moindre, correspondant à 20 % des commissions de courtage à partir d'une limite inférieure de CHF 96'000.- Le système actuel pose une part de 15 % dès le premier franc, avec en sus une augmentation de 10 points, respectivement 20 points, dès que certains seuils prédéfinis sont atteints. Il est donc probable qu'au moment de son engagement en tant que courtier, le Demandeur disposait d'un revenu assuré dans la prévoyance professionnelle proche de son revenu total (y compris part variable). Question 14 : Est-il exact que, durant les années 1990, la rémunération du demandeur a augmenté, sans toutefois s'écarter de manière choquante du salaire assuré LPP auprès de la défenderesse si l'on tient compte des frais professionnels et des possibilités de contribution à un troisième pilier (all. 194) ? Nous ne disposons pas des salaires versées durant les années 1990.

• 14 - Question 15 : Est-il exact qu'à partir de 2001, la prévoyance professionnelle du demandeur, comme d'ailleurs celle d'autres courtiers, peut être considérée comme nettement insuffisante au regard de son revenu (all. 195) ? La problématique de la suffisance ou non de la prévoyance professionnelle ne doit pas être tranchée dans l'absolu mais par rapport aux exigences posées par la loi et par rapport aux autres assurés du plan. Comme déjà mentionné à la question 10, la LPP est une assurance sociale qui assure obligatoirement la part du revenu comprise entre CHF 24'360.- et CHF 83'520.-. Si les exigences minimales légales sont respectées, la couverture est déjà considérée comme suffisante. Une couverture d'assurance au-delà de ces limites est laissée à la libre appréciation de l'employeur, dans son choix de plan de prévoyance. La loi énonce donc clairement qu'on ne peut obliger l'employeur à assurer l'entier du revenu, et que la question d'une insuffisance de prévoyance concerne la relation entre l'employeur et ses employés. Question 16 : Est-il exact que le montant de 29'841 fr. 15 que le demandeur a pu verser à la défenderesse en 2003 à titre d'apport supplémentaire était alors le montant maximum qu'il pouvait verser à titre de rachat (all. 202) ? Sur la base de la lettre de R.________ datée du 1 er décembre 2003 et adressée au Demandeur, il est clairement indiqué que le montant de CHF 29'841.15 est bien le montant maximum rachetable, ce que vient confirmer le certificat de prévoyance au 1 er janvier 2004, qui mentionne bien que l'apport maximum est désormais nul. Question 17 : Est-il exact que le fonds de prévoyance de M.________ – aujourd'hui le fonds de prévoyance de Q.________ – a récemment fait l'objet d'une répartition entre les collaborateurs du groupe, et que cette répartition a été effectuée au prorata des prestations de libre passage des intéressés (all. 198 et 199) ? Sur la base des pièces à notre disposition qui ne mentionnent pas cette répartition récente, nous ne pouvons confirmer l'existence ou non de cette répartition, qui concerne visiblement le Fonds de prévoyance et non la Caisse. D'une manière générale, une répartition volontaire des fonds libre s'applique à l'effectif présent au sein de l'institution au moment de la répartition. Question 18 : Si le maximum du « salaire assuré retraite » du demandeur avait été fixé à 204'600 fr. par an dès les 1 er

janvier 2001, à 206'400 fr. dès le 1 er janvier 2005 et à 212'160 fr. dès le 1 er janvier 2007 au lieu d'être limité à 96'000 fr. par an, quelle aurait été la cotisation paritaire supplémentaire qui aurait dû être versée à la défenderesse

• 15 - (part de l'employé et part de l'employeur) pour la période du 1 er janvier 2001 au 31 août 2007 ? Sur la base d'un taux de cotisation paritaire de 14 % (7 % pour l'employeur, 7 % pour l'employé), le montant supplémentaire non actualisé s'élèverait à CHF 106'182.-, calculés comme suit : Les données utilisées sont tirées des certificats de salaire pour la période considérée, et ne comprennent pas les indemnités pour frais. Les valeurs maximales pour l'année 2007 ont été considérées uniquement pour la période allant jusqu'au 31 août. Question 19 : Quel montant devrait-il être ajouté à la prestation de libre passage du demandeur pour reconstituer cette prestation dans l'hypothèse où il aurait été assuré du 1 er janvier 2001 au 31 décembre 2004 sur la base d'un revenu annuel de 204'660 fr., puis du 1 er janvier 2005 au 31 août 2007 sur la base d'un revenu annuel de 212'160 fr. (all. 96) ? Selon nos calculs, le montant de la prestation de libre passage (part de la Caisse seulement) au 31 août 2007, si les salaires annuels assurés sont tels que supposés, s'élèverait à CHF 446'938.-. Par rapport à la prestation de sortie effectivement constatée, qui était de CHF 351'224.- au 31 août 2007, la différence s'élève donc à CHF 95'714.-. Il n'a pas été tenu compte dans nos calculs d'une éventuelle actualisation entre le 31 août 2007 et aujourd'hui. Question 20 : L'expert a-t-il d'autres éléments utiles à l'intelligence de cette affaire ? L'affaire en question pose deux problématiques en relation avec les principes fondamentaux de la prévoyance professionnelle : la suffisance de la couverture d'assurance d'une part, et l'égalité de traitement d'autre part. Le premier point a déjà été traité aux questions 10 et 15 : la loi impose des exigences minimales, qui sont sous toute vraisemblance respectées ici. Rien n'oblige, légalement, l'employeur à étendre la prévoyance professionnelle à l'entier du revenu, et une éventuelle Salaire maximal assuré Salaire assuré Période Salaire AVS du Demandeu r Selon règleme nt Selon hypothè se Selon règleme nt Selon hypothè se Différen ce Différen ce de cotisatio n (14%) 01.01.2001- 31.12.2001 297'74572'000204'60072'000204'600132'60018'564 01.01.2002- 31.12.2002 501'70896'000204'60096'000204'600108'60015'204 01.01.2003- 31.12.2003 269'70596'000204'60096'000204'600108'60015'204 01.01.2004- 31.12.2004 254'12196'000206'40096'000206'400110'40015'456 01.01.2005- 31.12.2005 269'60996'000206'40096'000206'400110'40015'456 01.01.2006- 31.12.2006 335'34696'000206'40096'000206'400110'40015'156 01.01.2007- 31.08.2007 158'17164'000141'40064'000141'40077'40010'842 Total2'086'405616'000 1'374'44 0 616'000 1'374'44 0 758'440106'182

• 16 - insuffisance subjective doit faire l'objet d'une discussion entre les partenaires sociaux. Le second point n'a pas été soulevé, et mérite qu'on s'y attarde : le plan de prévoyance assure, pour l'ensemble des collaborateurs et pour la part épargne du plan de prévoyance, l'ensemble du revenu fixe qui est perçu (art. 18 du règlement de la Caisse). Compte tenu de la faible part fixe se rapportant à leur profession, les courtiers ont un salaire fixe « virtuel » étendu à CHF 96'000.-, permettant une couverture suffisante au vu des exigences légales minimales. Ramené en termes de revenu total, sans distinction entre part fixe et variable, cette prévoyance offre une couverture proportionnellement plus faible que celle des autres employés. La question de l'inégalité de traitement se pose alors. Or la loi est également claire à ce sujet : selon l'art. 1f OPP2, « le principe d'égalité de traitement est respecté lorsque tous les assurés d'un même collectif sont soumis à des conditions réglementaires identiques dans le plan de prévoyance ». A notre sens, les courtiers constituent un collectif clairement défini, séparé des autres employés, et dont l'appartenance est objective, sans aucune place laissée à l'arbitraire. Il n'y a donc à notre sens aucune inégalité de traitement, du moment que tous les courtiers sont soumis aux mêmes conditions et que ces dernières ont été acceptées. Eléments complémentaires transmis par le Demandeur dans sa lettre du 27 juillet 2011, portés à notre connaissance par courrier du 10 octobre 2011 Question complémentaire 1 : Cas des collaborateurs non courtiers au bénéfice d'un salaire assuré supérieur à Frs 96'000.-- Cet élément figure implicitement dans nos considérations précédentes, et notamment dans le développement que nous avons formulé à la question n°20 du Demandeur, à savoir que les collaborateurs non courtiers sont assurés sur l'ensemble de leur revenu fixe, qui peut donc dépasser pour un certain nombre de collaborateurs le double de la part fixe du revenu des courtiers (double de CHF 48'000.-, en d'autres termes le salaire assuré de CHF 96'000.-). Cet élément n'est donc pas de nature à modifier nos conclusions quant au principe de l'égalité de traitement, qui est à notre sens respecté dans le cadre du plan de prévoyance de Q.________. Question complémentaire 2 : Cas d'un courtier au bénéfice d'un salaire assuré retraite de Frs 102'000.-- en 2007 La Défenderesse a, dans un courrier daté du 6 septembre 2011, précisé que le montant indiqué de CHF 102'000.- sur la fiche d'assurance au 01.06.2007 était une erreur, et que l'assuré en question a bel et bien cotisé sur un salaire assuré retraite de CHF 96'000.- pour la période de temps où il était engagé au titre de courtier. Nous ne pouvons pas, sur la base des éléments en notre possession, déterminer quel a été dans les faits le salaire assuré du

• 17 - courtier en question. Nous rappelons par ailleurs que le respect des principes de prévoyance des art. 1 ss OPP 2, dont le principe d'égalité de traitement, sont attestés, sur demande de l'autorité de surveillance des fondations, par l'expert agréé de la Caisse. Question complémentaire 3 : Eventualité de multiples rapports de prévoyance, par le biais de plusieurs sociétés du groupe Q.________ Le Demandeur, sur la base de l'existence de prises d'intérêt de certains collaborateurs au sein de plusieurs sociétés du groupe Q., a émis l'hypothèse qu'un ou plusieurs collaborateurs désignés pouvaient bénéficier d'autres rapports de prévoyance au sein de la même caisse de pensions. Par courrier du 26 août 2011, la Défenderesse a annoncé que les collaborateurs désignés ne bénéficiaient pas d'autres rapports de prévoyance au sein de la Caisse. Nous avons également constaté au moyen des classeurs transmis que lesdits collaborateurs ne possédaient qu'un seul certificat de prévoyance. Nous tenons à attirer l'attention de la Cour que, quand bien même ces collaborateurs auraient bénéficié d'autres rapports de prévoyance au sein de la même caisse, la loi ne serait pas nécessairement violée, pour autant que les principes de prévoyance énoncés aux articles 1 ss OPP 2 soient respectés, en particulier le principe d'adéquation qui limite le niveau réglementaire des prestations. En effet, la législation relative au 2 ème pilier prévoit explicitement la possibilité de bénéficier de rapports de prévoyance multiples pour un même employeur, par le biais de l'art. 1a OPP 2. Dans ce cas, le principe d'adéquation doit être examiné au niveau global. De même, il est possible, voire obligatoire, d'assurer les différents revenus provenant d'activités lucratives distinctes auprès de différents employeurs. Dans tous les cas, la LPP limite le salaire assurable au décuple du montant limite supérieur selon l'art. 8. al. 1 LPP (art. 79c LPP et art. 60c OPP 2). L'existence supposée d'autres rapports de prévoyance pour certains collaborateurs n'est donc pas de nature à modifier notre interprétation du cas. » e) Les parties ont eu l'occasion de s'exprimer sur le contenu de cette expertise. A la demande de la Caisse de retraite de M., des questions complémentaires ont été posées à l'expert en matière de prévoyance professionnelle. f) Dans son complément du 13 février 2013, N.________ a répondu de la manière suivante : « RÉPONSES AUX QUESTIONS DU DEMANDEUR Question 21 : L'expert est prié de répondre de manière complète à la question 9 du Demandeur, soit de donner son

• 18 - avis d'expert sur la problématique concernant la différence de prévoyance professionnelle entre les courtiers et les autres collaborateurs, en examinant cette problématique sous les trois angles suggérés par l'allégué, soit : • l'inégalité repose-t-elle sur une justification organisationnelle ? • l'inégalité repose-t-elle sur une justification économique ? • l'inégalité repose-t-elle sur la justification de réduire les charges sociales de l'employeur ? Nous rappelons ici en partie la réponse qui était la nôtre à cette question dans notre rapport d'expertise : « Il s'agit là d'une problématique qui concerne l'employeur et ses employés, et où l'expert n'a pas à se prononcer ». En effet, il ne nous appartient pas de sonder les raisons qui ont poussé le comité paritaire de la Caisse d'opter pour cette solution forfaitaire pour les courtiers. Nous nous limitons donc aux éléments factuels, et pouvons remarquer qu'une telle solution est effectivement moins coûteuse pour l'employeur en termes de cotisations paritaires par rapport à une solution de prévoyance qui assurerait l'entier du salaire AVS, mais également plus simple administrativement car le niveau des salaires assurés ne subit pas de fortes variations chaque année, ou du moins pas de manière imprévisible. Question 22 : Pour répondre de façon complète à la question 13 du demandeur, l'expert est invité à obtenir l'information manquante de la source qui lui paraîtra la plus adéquate (le demandeur, l'ancien employeur ou l'institution de prévoyance) et à répondre à la question non pas sous l'angle de la probabilité, mais de son dossier complété. Suite à notre courrier du 22 juin 2012, l'ancien employeur nous a confirmé qu'il ne dispose d'aucune pièce salariale antérieure à l'année 2000. Nous avons alors requis ces pièces directement auprès du Demandeur par courrier du 24 juillet 2012, qui nous les a fournies par courrier daté du 20 août 2012. Selon ces pièces, qui comprennent les certificats de salaire annuels du Demandeur pour les années 1990 à 1999, nous constatons effectivement que le salaire pour l'année 1990 était de CHF 48'581.-, soient 581.- de plus que le salaire de base de CHF 48'000.-. Nous pouvons donc répondre de manière positive à la question n° 13 du questionnaire du Demandeur, qui faisait référence à l'allégué 193 : il est exact que lors de la conclusion de son contrat de travail du 14 décembre 1990, la rémunération du demandeur dépassait de peu son salaire de base de CHF 48'000.-, de sorte que la question d'une adéquation de sa prévoyance professionnelle ne se posait pas à l'époque. Il convient néanmoins de signaler que dès l'année 1991, la rémunération perçue a augmenté sensiblement, passant ainsi à CHF 72'326.- pour l'année 1991, puis CHF 97'494.- pour l'année 1992.

• 19 - Question 23 : Afin de compléter sa réponse à la question complémentaire n° 2 relative aux salaires assurés de M. J., l'expert est invité à annexer à son rapport la fiche d'assurance au 1 er juin 2007 du prénommé qui indique un montant de 102'000 fr. et de requérir production en mains de M. de toutes les fiches de salaire de M. J.________ pour les années 2007 et 2008 et de tous les justificatifs concernant le versement de son salaire pour les deux années considérées, puis de répondre aux questions suivantes : Suite à notre lettre du 22 juin 2012 requérant les pièces demandées, l'ancien employeur du Demandeur nous a fait parvenir un tableau récapitulatif du compte salaire mensuel de M. J.________ pour les années 2007 et 2008, ainsi que les relevés de paiement justifiant le versement des salaires. La Caisse nous a quant à elle fait parvenir les fiches d'assurance des années 2007 et 2008. Nous sommes donc en possession de toutes les pièces nécessaires pour répondre aux questions qui suivent. • La rémunération de M. J.________ a-t-elle connu une augmentation en 2007 ou en 2008, tout particulièrement au 1 er juin 2007, date mentionnée sur la fiche d'assurance portant son revenu assuré à 102'000 francs ? Sur la base des pièces transmises, le salaire mensuel (poste 1010 du certificat de salaire) a effectivement augmenté d'un montant de CHF 500.- au 1 er juin 2007, passant ainsi de CHF 4'500.- à CHF 5'000.-. Mais dans le même temps, le complément au salaire soumis à la LPP (chiffre 1105 du certificat de salaire) a lui été diminué de ce même montant de CHF 500.-, passant ainsi de CHF 3'500.- à CHF 3'000.-. Le salaire total soumis à la LPP se retrouve donc inchangé à CHF 8'000.- mensuels, soit CHF 96'000.- annuels. Le 1 er juin 2008, c'est l'exact inverse qui s'est produit : le salaire mensuel (poste 1010) est revenu au niveau de CHF 4'500.- tandis que le complément pour salaire LPP est remonté à CHF 3'500.-, pour un total assuré LPP inchangé à CHF 8'000.-. La rémunération totale soumise à la LPP n'a donc pas connu d'augmentation en 2007, ni en 2008. Il convient néanmoins de signaler que pour le salaire de juin 2007, le complément au salaire soumis à la LPP n'a pas été corrigé et est resté au niveau de CHF 3'500.-, ce qui implique qu'à ce moment le salaire assuré LPP se trouvait à un niveau de CHF 8'500.-, ce qui explique l'erreur de la fiche d'assurance au 1 er juin 2007. Cette erreur a été immédiatement corrigée dans le certificat de juillet 2007, avec une réduction ponctuelle du salaire assuré LPP à CHF 7'500.- pour compenser le trop assuré du mois précédent. Au niveau global et sur l'ensemble de l'année 2007, le salaire assuré LPP (et sur lequel ont été effectivement perçues les cotisations) a bien été de CHF 96'000.-. • Les déductions sociales sur le salaire de M. J.________ à titre de prévoyance professionnelle ont-elles varié, en pourcentage ou dans leur montant ? Si oui, préciser les variations :

• 20 - Les cotisations sociales pour la LPP ont suivi l'évolution du salaire assuré LPP durant l'année 2007, c'est-à-dire qu'elles ont augmenté ponctuellement pour le mois de juin 2007 de 6,25 (équivalent du passage d'un salaire assuré mensuel de CHF 8'000.- à un salaire de CHF 8'500.-), mais que ce trop-perçu par la Caisse a immédiatement été corrigé du même montant pour le mois de juillet 2007. Ainsi, pris sur l'ensemble de l'année et en compensant le trop-payé de juin par la correction du mois de juillet, les déductions sociales pour la prévoyance professionnelle n'ont pas varié. • Les montants versés à M. J.________ à titre de salaire net correspondent-ils aux décomptes de salaire pour les deux années considérées ? Si non, préciser les variations. Sur la base des extraits mensuels du journal des paiements effectués sur le compte bancaire de M. J.________, les montants effectivement versés correspondent bien aux décomptes de salaire fournis pour les années 2007 et 2008. Question 24 : L'expert est invité à intégrer dans son rapport, tous les éléments comparatifs mentionnés par le conseil du demandeur dans son courrier du 27 juillet 2011 à la Cour des assurances sociales, dont copie ci-jointe, après avoir dûment vérifié les éléments relevés sur la base des pièces produites, et d'annexer à son rapport les pièces relatives à ces éléments factuels. Pour rappel, les éléments comparatifs mentionnés dans le courrier du Demandeur du 27 juillet 2011 se référaient à deux éléments distincts :

1. Examen des cas d'assurés actifs bénéficiant d'un salaire assuré pour la prévoyance professionnelle supérieur à CHF 96'000.- (salaire forfaitairement assuré pour les courtiers) ;
2. Analyse d'éventuels autres rapports d'assurance auprès de la Caisse pour les assurés D., F. et G.. Suite à notre lettre du 22 juin 2012, la Caisse nous a fourni les pièces nécessaires demandées, à savoir l'ensemble des certificats de prévoyance au 1 er janvier 2007 selon la liste des assurés concernés établie par le Demandeur, ainsi qu'une prise de position de l'expert de la Caisse, Monsieur V., au sujet des rapports de prévoyance de Messieurs D., F. et G.________ auprès de la Caisse. Il ressort de l'examen de ces pièces, qui figurent en copie du présent rapport, que
3. Les 20 personnes figurant dans la lettre du Demandeur du 27 juillet 2011 disposaient effectivement au 1 er janvier 2007 d'un salaire assuré pour la prévoyance professionnelle supérieur à CHF 96'000.-. Cette constatation ne remet pas en cause les éléments d'analyse figurant dans notre rapport d'expertise, puisque ces 20 personnes ne faisaient pas partie du cercle des

• 21 - courtiers, et que par conséquent leur salaire assuré n'est pas forfaitairement établi à CHF 96'000.-. En sus, le cas de M. J.________ est déjà traité à la question précédente.

2. Selon la déclaration de M. V., qui figure en copie du présent rapport, les assurés D., F.________ et G.________ ne bénéficient d'aucun autre rapport de prévoyance auprès de la Caisse. Nous n'avons aucune raison de mettre en doute cette affirmation. Question 25 : L'expert est invité à interpeller la défenderesse, en sa qualité d'institution de prévoyance de M. W., pour lui demander de produire le dossier concernant le prénommé et, tout particulièrement, toutes les pièces permettant de reconstituer son salaire assuré par rapport à son salaire contractuel ; ensuite, l'expert est invité à examiner le dossier de M. W. et à déterminer pendant combien d'années le prénommé a versé, sous la forme d'une retenue sur son salaire brut, 500 fr. supplémentaires chaque mois afin de compléter sa prévoyance professionnelle, à chiffrer le montant de la prévoyance ainsi complétée, à décrire le mécanisme par lequel cette prévoyance a pu être complétée et à calculer les avantages que M. W.________ en a retiré à l'âge effectif de sa retraite. Toutes les pièces nécessaires en relation avec le cas de M. W.________ nous ont été remises par la Caisse. Ces pièces comprennent les certificats d'assurance depuis le 1 er janvier 1997 au 1 er janvier 2004 (il manque le certificat au 1 er janvier 1999), ainsi que le salaire AVS pour les années 2000 à 2004. Sur la base de ces documents, aucune retenue supplémentaire de 500.- au titre de complément pour la prévoyance professionnelle ne figure au niveau de la fiche d'assurance, le niveau de cotisation demeurant inchangé à 14 % du salaire assuré pour la période 1997 à 2004. Nous disposons néanmoins de deux lettres signées par M. W., datées du 22 juillet 1985 et du 20 janvier 1987, qui mentionnent effectivement la volonté de l'assuré de verser mensuellement la somme de CHF 400, respectivement CHF 500, au titre de rachat dans la Caisse de retraite. Néanmoins, la Caisse ne dispose d'aucun document permettant de vérifier si oui ou non ces rachats ont bien été acquittés, et à quel but ceux-ci ont été affectés. Par souci de vérification, nous avons plausibilisé l'évolution de l'avoir vieillesse de l'assuré sur la période en question pour le cas où une contribution annuelle extraordinaire de CHF 6'000.- serait « cachée », et cette vérification n'a pas fait apparaître d'attributions supplémentaires en- dehors de celles faites exceptionnellement en 1999 et 2000 par la Caisse, et qui concernent tous les assurés. La seule conclusion à laquelle nous arrivons est que pour la période 1997 à 2004, aucune contribution de rachat n'a été opérée par M. W., malgré la volonté exprimée dans la correspondance de ce dernier. Signalons finalement que les lettres de M. W.________ datent d'une époque antérieure à l'entrée en vigueur de la Loi Fédérale sur le Libre- Passage (LFLP), et que les dispositions légales applicables à l'époque en matière de rachats étaient forts différentes. »

• 22 - g) Par courrier du 5 avril 2013, la défenderesse a informé la Cour de céans qu'elle n'avait pas de commentaires particuliers à faire au sujet du complément d'expertise déposé par N.. h) Dans ses déterminations du 30 avril 2013, le demandeur a allégué que le complément d'expertise déposé par N. n'était pas complet, un certain nombre de pièces auxquelles il était fait référence faisant défaut, et a, partant, sollicité l'audition de l'expert. i) Par courrier du 26 mai 2014, la juge instructeur a informé les parties que, sous réserve d’un avis contraire de la Cour, aucun complément d’instruction ne serait ordonné. j) Par lettre du 19 juin 2014, la Cour de céans a requis de la part de la défenderesse la production des Statuts de la Caisse de retraite de M., tels que mentionnés à l’art. 11 du Règlement de la Caisse, dans leur teneur applicable au 1 er janvier 2000, ainsi que les modifications subséquentes des Statuts survenus jusqu’au 31 décembre 2008. La Cour a également demandé la production de toutes les décisions du Conseil de fondation relatives à la fixation du salaire assuré retraite maximum et du salaire assuré retraite des courtiers, prises conformément à l’art. 18 al. 2 du Règlement de la caisse défenderesse. Le 17 juillet 2014, la défenderesse a déposé auprès de l’autorité de céans les Statuts de la Caisse de retraite de M. et de Q., deux extraits du registre du commerce de la Caisse de retraite de M., une note interne du 2 octobre 2001 et le procès-verbal des séances du Comité de la Caisse de retraite de M.________ des 13 novembre 2000, 7 novembre 2006 et 8 mai 2007. k) La Cour a tenu une audience de jugement en date du 11 décembre 2014. Lors de cette audience, les parties ont maintenu leurs conclusions. Le demandeur s’est en outre déclaré d’accord de s’acquitter des cotisations paritaires sur le montant qui pourrait lui échoir si la prestation de libre passage était réajustée.

• 23 - E n d r o i t : 1.a) Le for des litiges du droit de la prévoyance professionnelle est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l'exploitation dans laquelle l'assuré a été engagé (art. 73 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LPP ; RS 831.40]). b) Chaque canton doit désigner un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant les institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (art. 73 al. 1 LPP). Dans le canton de Vaud, cette compétence est dévolue à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 let. c de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; RSV 173.36]). c) L'acte introductif d'instance revêt la forme d'une action (ATF 115 V 224 consid. 2 et 239 ; 117 V 237 consid. 2b et 329 consid. 5d ; 118 V 158 consid. 1, confirmés par ATF 129 V 450 consid. 2). Faute pour la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) de trouver application en matière de prévoyance professionnelle, il y a lieu d’appliquer sur le plan procédural les règles des art. 106 ss LPA-VD sur l'action de droit administratif. d) En l’espèce, l’action du demandeur, formée devant le tribunal compétent à raison du lieu de l'exploitation dans laquelle il a été engagé, est recevable en la forme. Il y a lieu d’entrer en matière. 2.La présente action est exclusivement dirigée contre la Caisse de retraite Q.. Il n'y a par conséquent pas lieu d'examiner les relations entre le défendeur et le Fonds de prévoyance de Q., non partie à la procédure.

• 24 - 3.L'objet du litige porte sur le montant de la prestation de libre passage à laquelle pouvait prétendre le demandeur de la part de la défenderesse au terme des rapports de travail, singulièrement sur le montant du salaire assuré au titre de la prévoyance professionnelle depuis le 1 er janvier 2001 et sur le point de savoir si et, le cas échéant, dans quelle mesure, le salaire des courtiers assurés auprès de la défenderesse pouvait être limité. 4.Le litige concerne une part salariale qui dépasse incontestablement le montant du salaire coordonné prévu à l'art. 8 al. 1 LPP, si bien qu'il relève exclusivement de la prévoyance plus étendue. a) Lorsqu'une institution de prévoyance décide d'étendre la prévoyance au-delà des exigences minimales fixées dans la loi (prévoyance surobligatoire ou plus étendue), on parle alors d'institution de prévoyance « enveloppante ». Une telle institution est libre de définir, dans les limites des dispositions expressément réservées à l'art. 49 al. 2 LPP en matière d'organisation, de sécurité financière, de surveillance et de transparence, le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui lui convient, pour autant qu'elle respecte les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 140 V 145 consid. 3.1 et la référence). b) En règle générale, le salaire assuré dans le cadre de la prévoyance plus étendue est défini par les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance. Le plus souvent, il est fait renvoi à la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS (art. 5 al. 2 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10]). Si une institution de prévoyance entend déroger à cette notion dans le but, notamment, d'exclure certains éléments de rémunération, elle doit le faire par la voie réglementaire. Faute pour l'institution de prévoyance d'avoir été associée à la négociation d'un tel accord, le contrat de travail ne saurait permettre d'exclure l'un ou l'autre élément de rémunération du salaire assuré au titre de la prévoyance professionnelle. Pour être valable, un accord contractuel entre employeur et employés à ce propos doit

• 25 - nécessairement être traduit dans le droit de la prévoyance et transcrit au niveau réglementaire. Autrement dit, le règlement de prévoyance doit clairement distinguer les éléments de salaire qui sont assurés de ceux qui ne le sont pas (ATF 140 V 145 consid. 3.2 et les références). c) Le principe de collectivité (ou encore de solidarité) est respecté lorsque l'ensemble des salariés d'une entreprise est inclus dans la prévoyance professionnelle. Ce principe s'accommode de l'existence de plusieurs plans de prévoyance établis en fonction de critères objectifs, notamment en fonction du nombre d'années de service, de la fonction exercée, de la situation hiérarchique, de l'âge ou du niveau de salaire (cf. art. 1c al. 1 OPP 2 [ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.441.1]). Sont en revanche interdits les plans de prévoyance individuels élaborés pour une seule personne, au sens d'une assurance « à la carte » ; le principe de la collectivité est néanmoins respecté lorsqu'une seule personne est assurée dans le plan de prévoyance, mais que le règlement prévoit la possibilité d'assurer en principe d'autres personnes (TF 2A.554/2006 du 7 mars 2007 consid. 5.3 et les références ; voir également Jacques-André Schneider, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n. 43 ss ad. art. 1 LPP). d) Dans le cadre de la prévoyance plus étendue, les employés assurés sont liés à l'institution par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance (ATF 131 V 27 consid. 2.1). Le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO [code des obligations suisse du 30 mars 1911 ; RS 220]), ce qui en matière de prévoyance professionnelle vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières (ATF 129 V 145 consid. 3.1). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner

• 26 - selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de l'examiner dans son contexte ; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération (ATF 132 V 286 consid. 3.2.1 et les références ; 129 III 118 consid. 2.5). A titre subsidiaire, il peut également être tenu compte du mode d'interprétation spécifique aux conditions générales, notamment la règle de la clause ambiguë (in dubio contra stipulatorem ; ATF 131 V 27 consid. 2.2 ; 122 V 142 consid. 4c). 5.a) D'après le Règlement de la Caisse de retraite de M.________ (ci-après : le Règlement), en vigueur depuis le 1 er janvier 2001, l'assuré dont les rapports de service prennent fin avant l'ouverture du droit à la rente de retraite anticipée, c'est-à-dire avant le premier jour du mois suivant le 57 ème anniversaire, et pour un motif autre que l'invalidité ou le décès, acquiert une prestation de libre passage (art. 62 al. 1 du Règlement). La prestation de libre passage est exigible lorsque cessent les rapports de service ; elle est affectée d'intérêts moratoires dès cette date, au taux fixé à l'art. 84 du Règlement (art. 62 al. 3 du Règlement). Le montant de la prestation de libre passage est égal au montant du capital- épargne de l'assuré constitué au jour de la fin des rapports de service, les art. 61 et 74 du Règlement ayant été préalablement pris en compte (art. 63 al. 1 du Règlement). b) Selon l'art. 20 du Règlement, un capital-épargne est constitué en faveur de chaque assuré. Il est constitué par :

• la prestation de libre passage transférée de l'institution de prévoyance du précédent employeur de l'assuré, conformément à l'art. 22 du Règlement ;

• les éventuels apports personnels de l'assuré au sens de l'art. 22 du Règlement ;

• 27 -

• les bonifications de retraite selon l'art. 21 du Règlement ;

• les éventuelles attributions décidées par le Conseil ;

• les intérêts produits par les montants ci-dessus. Conformément à l'art. 21 du Règlement, les bonifications de retraite exprimées en pour-cent du salaire assuré retraite compte tenu de l'âge de l'assuré sont égales à : Catégories d'âge Bonification de retraite en % du salaire assuré retraite 17 - 24 ans7 % 25 - 34 ans9 % 35 - 44 ans11 % 45 - 54 ans12 % 55 - 62 ans13 % Selon l'art. 18 du Règlement, le salaire assuré retraite est égal à 13 fois le salaire mensuel en vigueur à la date de l'affiliation à la Caisse ; il est ensuite adapté à chaque modification du salaire mensuel (al. 1). Le Conseil de fondation est habilité à fixer un salaire assuré retraite maximum ainsi que le salaire retraite des courtiers (al. 2). c) En vertu de l'art. 11 du Règlement, les attributions du Conseil de fondation, la durée du mandat de ses membres, ses compétences, le mode de convocation de ce dernier, ainsi que la manière dont il prend ses décisions, sont fixés par les Statuts de la Caisse. d) Les Statuts de la Caisse de retraite de M.________ prévoient les règles suivantes : Art. 8 – Conseil de fondation

1. La Caisse est administrée par le Conseil de fondation.
2. Il se compose d'un nombre pair de membres, 4 au moins, tous choisis au sein des sociétés, et répartis par moitié entre membres désignés par les sociétés d'une part, et élus par les bénéficiaires en activité d'autre part.
3. Les membres du Conseil de fondation exercent leur mandat durant 3 ans ; au terme de ces derniers, le mandat est immédiatement renouvelable.

• 28 -

4. Si un membre du Conseil de fondation quitte le service des sociétés ou renonce à son mandat au cours d'une période triennale, il est immédiatement remplacé par un successeur, qui termine le mandat de son prédécesseur.
5. Le Conseil de fondation se constitue lui-même, en désignant en particulier un président choisi parmi ses membres. Art. 9 – Convocation et décisions
6. Le Conseil de fondation se réunit aussi souvent que les nécessités l'exigent, à l'initiative de son président, ou à la demande du tiers de ses membres, mais au moins une fois par année.
7. Il ne peut valablement prendre de décisions que si la majorité de ses membres est présente, et que sur des objets portés à l'ordre du jour.
8. Il prend ses décisions à la majorité absolue des voix de ses membres, le président participant aux votes. En cas d'égalité des voix, l'objet litigieux est porté à l'ordre du jour d'une nouvelle séance. S'il y a à nouveau égalité, le Conseil de fondation fait trancher par une voie d'arbitrage simple et rapide.
9. Une proposition qui emporte l'accord écrit de tous les membres du Conseil de fondation équivaut à une décision prise régulièrement en séance ordinaire.
10. Les décisions du Conseil de fondation sont consignées dans un procès-verbal. 6.a) Conformément à l'art. 18 al. 2 du Règlement, le Conseil de fondation est habilité à fixer un salaire assuré retraite maximum ainsi que le salaire retraite des courtiers. Le règlement de prévoyance définit par conséquent de façon objective deux plans de prévoyance différents basés sur le critère de la fonction exercée, soit un plan pour les courtiers et un plan pour les autres employés. Comme l'a souligné l'expert, cette distinction respecte les principes de collectivité et d'égalité de traitement au sens des art. 1c et 1f OPP 2 (voir les réponses aux questions n° 9 et 20 du demandeur ; cf. consid. 4c supra). Dans la mesure où, par ailleurs, il apparaît que l'ensemble des courtiers de l'entreprise ont été traités de la même manière, le système mis en place par la défenderesse ne viole pas, dans son principe, le droit fédéral. Les griefs du demandeur relatifs à l'existence d'une discrimination envers les courtiers doivent ainsi être rejetés.

• 29 - b) En vertu des Statuts de la Caisse de retraite de M.________, seules les décisions prises par le Conseil de fondation et consignées dans un procès-verbal sont valables. Malgré les sollicitations du demandeur (bordereau à l'appui de la demande du 18 novembre 2008) et de la Cour de céans (lettre du 19 juin 2014), la défenderesse n'a fourni que les documents suivants, relatifs à la fixation du salaire assuré retraite maximum et du salaire assuré retraite des courtiers :

• Note interne du 2 octobre 2001, où il est fait mention de ce que le salaire maximum assuré des courtiers se montait à 72'000 fr. et de la proposition de le faire passer à 84'000 fr., voire même à 96'000 fr. à compter du 1 er janvier 2002 ;

• Procès-verbal de la séance du Conseil de fondation du 7 novembre 2006, où il est fait mention de ce que le salaire maximum assuré des courtiers se monte à 96'000 fr. depuis le 1 er janvier 2001. Outre le contenu contradictoire de ces deux documents (quant aux dates pertinentes), il ne s'agit pas des procès-verbaux des séances au cours desquelles auraient été entérinés les montants applicables aux courtiers. La jurisprudence fédérale précise que si une institution de prévoyance entend déroger à la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS dans le but, notamment, d’exclure certains éléments de rémunération, elle doit le faire par la voie réglementaire ; pour être valable, un accord contractuel entre employeur et employés à ce propos doit nécessairement être traduit dans le droit de la prévoyance et transcrit au niveau réglementaire (cf. consid. 4b supra). Le mentionner dans un contrat de travail n’est dès lors pas suffisant. Il s’ensuit que faute pour la défenderesse d'avoir établi la preuve que les montants allégués au titre de salaire maximum assuré des courtiers ont été adoptés conformément aux dispositions réglementaires, ils ne sauraient être pris en compte.

• 30 - c) Sur le vu de ce qui précède, il convient d'appliquer au demandeur les montants limites – non contestés par le demandeur – applicables aux autres employés du groupe M., soit 204'600 fr. à compter du 1 er janvier 2001, 206'400 fr. à compter du 1 er janvier 2005 et 212'160 fr. à compter du 1 er janvier 2007. d) Selon les calculs effectués par l'expert sur la base des montants précités, le montant de la prestation de libre passage due (part de la Caisse de retraite de M. seulement) au 31 août 2007 s'élèverait à 446'938 fr. ; dans la mesure où le demandeur s'est déjà vu verser la somme de 351'224 fr., il peut prétendre à la différence, soit le montant de 95’714 fr. (question n° 19 du demandeur). Les parties s’étant référées à l’expertise, il n’y a pas lieu de s’écarter des montants retenus par l’expert, conformément à l’art. 63 du Règlement de la Caisse de retraite de M.________. En effet, le montant de la prestation de libre passage est égal au montant du capital-épargne de l’assuré constitué au jour de la fin des rapports de service, soit, dans le cas d’espèce, le 31 août

Au surplus, la défenderesse devra verser, conformément au taux d'intérêt minimal de la LPP (voir art. 84 al. 2 du Règlement de prévoyance), un intérêt compensatoire sur la prestation de sortie due au 31 août 2007 de 2,5 % du 1 er septembre au 31 décembre 2007 et de 2,75 % à compter du 1 er janvier 2008, puis un intérêt moratoire à compter du 31 ème jour suivant la présente demande en paiement, soit le 19 décembre 2008 (de 3,75 % jusqu'au 31 décembre 2008, respectivement de 3 % du 1 er janvier 2009 au 31 décembre 2011, 2,5 % du 1 er janvier 2012 au 31 décembre 2013 et 2,75 % depuis le 1 er janvier 2014 ; cf. ATF 137 V 463 consid. 7). 7.Afin d'être complet, il convient de préciser qu'au vu du cadre légal régissant le financement des prestations et le droit à une prestation de sortie, l'institution de prévoyance tenue de verser cette prestation ne saurait opposer à l'assuré l'exception de l'art. 82 CO au titre de cotisations non prélevées sur son salaire par l'employeur. Quand bien même l'assuré

• 31 - participe au financement des prestations réglementaires, par prélèvement sur son salaire de sa part de cotisations, l'employeur seul apparaît débiteur à l'égard de l'institution de l'ensemble des cotisations. Si l'assuré peut prétendre au versement ou au transfert d'une prestation de sortie de la part de l'institution de prévoyance, celle-ci ne peut prétendre au versement des cotisations que de la part de l'employeur. L'institution ne détient ainsi, dans ce contexte, aucune prétention directe contre l'assuré. Faute de prétention contre l'assuré, elle ne peut lui opposer l'inexécution d'une prestation, dont celui-ci serait redevable envers elle et qui se trouverait dans un rapport d'échange avec sa propre prestation (ATF 128 V 224 consid. 2d). 8.a) Sur le vu de ce qui précède, la demande formée par A.B.________ à l'encontre de la Caisse de retraite Q.________ doit être partiellement admise, en ce sens que cette institution de prévoyance est condamnée à verser sur le compte de libre-passage dont le demandeur est titulaire auprès des Z.________ la somme de 95'714 fr., plus intérêts à 2,5 % du 1 er septembre au 31 décembre 2007, à 2,75 % du 1 er janvier au 18 décembre 2008, à 3,75 % du 19 au 31 décembre 2008, à 3 % du 1 er

janvier 2009 au 31 décembre 2011, à 2,5 % du 1 er janvier 2012 au 31 décembre 2013 et à 2,75 % dès le 1 er janvier 2014. b) La procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP), il ne sera pas perçu de frais de justice. c) Obtenant gain de cause vis-à-vis de la Caisse de retraite Q.________ avec l'assistance d'un mandataire professionnel, le demandeur a droit à des dépens de la part de la caisse défenderesse (art. 55 LPA-VD, applicable par analogie en vertu de l'art. 109 al. 1 LPA-VD), qu'il convient de fixer à 3’500 francs. Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e :

• 32 - I. La demande déposée le 18 novembre 2008 par A.B.________ est partiellement admise, en ce sens que la Caisse de retraite Q.________ est condamnée à verser sur le compte de libre- passage dont le demandeur est titulaire auprès des Z.________ la somme de 95’714 fr. (nonante-cinq mille sept cent quatorze francs), plus intérêts à 2,5 % du 1 er septembre au 31 décembre 2007, à 2,75 % du 1 er janvier au 18 décembre 2008, à 3,75 % du 19 au 31 décembre 2008, à 3 % du 1 er janvier 2009 au 31 décembre 2011, à 2,5 % du 1 er janvier 2012 au 31 décembre 2013 et à 2,75 % depuis le 1 er janvier 2014. II. Il n’est pas perçu de frais de justice. III. Une indemnité de 3'500 fr. (trois mille cinq cents francs), à verser à A.B.________ à titre de dépens, est mise à la charge de la Caisse de retraite Q.. La présidente : La greffière : Du Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Marc-Antoine Aubert (pour A.B.) -Me Jean-Christophe Diserens (pour Caisse de retraite Q.________) -Office fédéral des assurances sociales par l'envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du

• 33 - 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :