406 TRIBUNAL CANTONAL PP 36/08 - 16/2010 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Jugement du 18 mars 2010
Présidence de M. J O M I N I Juges:MM. Neu et Dind Greffier :M. Greuter
Cause pendante entre : A.X., à [...] (VD), demandeur, représenté par Me Jacques Micheli, avocat à Lausanne, et CAISSE D., à [...], défenderesse, représentée par Me Jacques-André Schneider, avocat à Genève.
Art. 24 al. 1 OPP 2
2 - E n f a i t : A.A.X., né en 1957, a acheté avec son épouse B.X. en 1995 l'établissement Q.________ à [...]. Ils ont créé, pour gérer cet établissement, la société anonyme V.________ SA, inscrite au registre du commerce le [...] 200, dont ils étaient l'un et l'autre les administrateurs, A.X.________ comme directeur, et B.X.________ comme secrétaire. A.X.________ n'est plus administrateur de la société depuis le 16 novembre 2007. Les époux X., qui ont eu une fille née en 1995, ont divorcé en 2007 ou 2008. A.X. a été dès 1995 employé de la société V.________ SA. Selon des documents destinés au fisc et à l'assurance-invalidité, il était directeur de l'établissement (directeur restauration, "responsable des achats, F&B, planification, menus, relations clients, marketing, informatique"). A ce titre, il était assuré dans le cadre de la LPP auprès de la caisse D.________ (ci-après: la Caisse). B.Le 17 janvier 2005, alors qu'il contrôlait l'état d'arbres sur un terrain lui appartenant, A.X.________ a été écrasé par un tronc. Il a subi de multiples fractures et traumatismes. Il s'est retrouvé en incapacité de travail à 100% et il n'a pas pu reprendre une activité lucrative. C.Par une décision du 6 septembre 2006, l'Office de l'assurance- invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'Office AI) a alloué à A.X.________ une rente entière d'invalidité (ainsi qu'une rente pour enfant) dès le 1 er janvier 2006, en retenant une incapacité de travail de longue durée à la suite de l'accident précité. Une révision d'office du dossier était annoncée, l'état de santé n'étant pas stabilisé. Le montant mensuel de la rente AI, selon cette décision, était de 1'789 fr., celui de la rente pour enfant de 716 fr. (au total: 2'505 fr.).
3 - L'Office AI a pris une nouvelle décision le 27 mai 2008, en raison du divorce des époux X.________. La rente entière d'invalidité a été confirmée, son montant étant recalculé à partir du 1 er mai 2008 (1'750 fr.
septembre 2006, compte tenu de la rente AI – selon une lettre de F.________ du 17 décembre 2007). E.A.X.________ a effectué différentes démarches auprès de la Caisse en vue d'obtenir des prestations d'invalidité (art. 23 ss LPP). Le 17 décembre 2007, la Caisse lui a écrit dans les termes suivants: "Nous avons examiné le droit à une rente d'invalidité du 2 e pilier pour A.X.________ et vous informons de ce qui suit: Pour éviter des avantages injustifiés, la loi permet aux institutions de prévoyance de réduire ou de refuser les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus, elles dépassent 90% du gain dont on peut présumer que l'intéressé est privé en raison de son incapacité de gain. Selon notre règlement, art. 9.2, sont les prestation de la caisse D.________ réduites dans la mesure où, ajoutées aux prestations de tiers et à d'éventuels salaires, elles dépassaient 90% de la perte de gain, avant la survenance de l'incapacité de travail. Le salaire brut déclaré auprès de notre fondation par votre ancien employeur (V.________ à [...]) une année avant son incapacité de travail s'élevait à Fr. 34'500.00 par année. Notre calculation de surassurance se présente donc comme suit: salaire (selon déclaration auprès de l'AVS)Fr. 34'500.00 allocations pour enfantsFr. 1'920.00 Fr. 36'420.00 dont 90%Fr. 32'778.00 ./. rente Al (12 x 1'789.00)Fr. 21'468.00 ./. rente pour enfants (1 x 12 x 716.00)Fr. 8'592.00
4 - ./. indemnité de l'assurance accident (365 x 28.60)Fr. 10'439.00 Total du revenu imputableFr. 40'499.00 SurassuranceFr. 7'721.00 A cause de cette surassurance, la caisse D.________ ne peut pas allouer de rente d'invalidité du 2 e pilier. Nous sommes bien entendu prêts à réexaminer le droit à une rente si A.X.________ recevrait une rente de l'assurance accident. Nous vous prions de nous faire parvenir une copie de la décision." Cette lettre se réfère au "Règlement de prévoyance professionnelle [...]" (ci-après: Règlement [...]) de la Caisse qui, dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2005, contient notamment les dispositions suivantes: "Art. 5 SALAIRE COORDONNE 5.1 Le salaire coordonné mensuel correspond au salaire mensuel brut AVS diminué du montant de coordination mensuel selon la LPP (2005: CHF 1'881.-), mais au plus le salaire coordonné maximum LFP (2005: CHF 4'569.-) et au moins le salaire minimum LFF (2005: CHF 269.-). Art. 9RAPPORTS AVEC D'AUTRES ASSURANCES 9.1 Les prestations de la caisse D.________ sont différées aussi longtemps que les indemnités journalières de l'assurance-maladie perte de gain sont exigibles. 9.2 Les prestations de la caisse D.________ sont réduites dans la mesure où, ajoutées aux prestations de tiers et à un éventuel salaire, elles dépasseraient 90% de la perte de gain. Sont considérées comme prestations de tiers: a)les prestations de l'AVS/Al, de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance militaire ou d'assurances sociales étrangères (à l'exception des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l'intégrité et de toutes autres prestations assimilables). Pour les bénéficiaires de prestations d'invalidité, il sera de plus tenu compte des revenus acquis ou qui pourraient être acquis sous forme de gain ou dédommagement. Les revenus des veuves ou des veufs et les rentes d'orphelin sont additionnés. b)les prestations d'une autre assurance pour laquelle l'établissement ou la caisse D.________ a payé des primes. 9.3 En ce qui concerne le droit aux prestations réglementaires, l'assuré est réputé couvert par l'assurance- accidents obligatoire, même si tel n'est pas le cas. 9.4 La caisse D.________ peut exiger de l'assuré qu'il lui cède ses droits envers le tiers responsable du sinistre jusqu'à concurrence des prestations qu'elle alloue.
5 - Art. 13 PRESTATIONS D'INVALIDITÉ 13.1 Il y a invalidité selon le présent règlement lorsque l'assuré est invalide à raison d'au moins 50% au sens de l'AI. 13.2 L'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison d'au moins deux tiers, et à une demi-rente si l'invalidité atteint au moins 50%. 13.3 A l'âge de la retraite, le droit aux prestations de vieillesse succède au droit à la prestation d'invalidité; il correspond au moins aux prestations d'invalidité LPP à cet âge-là. 13.4La rente complète d'invalidité s'élève à 40% du salaire coordonné. 13.5Pendant la durée de l'invalidité, le compte de vieillesse continue à être alimenté au moyen des bonifications de vieillesse, y compris les intérêts. 13.6 La rente pour enfant d'invalide s'élève à 10% du salaire coordonné. Elle est exigible pour chaque enfant, jusqu'à son 20 e
anniversaire. Si l'enfant fait un apprentissage, resp. des études ou s'il est invalide à raison d'au moins deux tiers, la rente est allouée au plus tard jusqu'à son 25 e anniversaire. 13.7 La rente d'invalidité et la rente pour enfant d'invalide qui sont en cours depuis plus de 3 ans sont adaptées à l'évolution des prix sur la base des prestations LPP, conformément aux prescriptions du Conseil fédéral. 13.8 Le salaire coordonné correspond à la moyenne des salaires coordonnés des 12 mois qui précédaient la survenance du sinistre. Des augmentations de salaire supérieures à CHF 500.- pendant cette période ne sont pas prises en considération. Dans des cas d'exception motivés, la caisse D.________ peut différer. 13.9 De façon analogue aux dispositions AVS/AI, l'institution de prévoyance peut réduire ses prestations si l'assuré a provoqué la réalisation du risque par faute grave ou s'il se soustrait à un traitement ou une mesure de réinsertion professionnelle ordonnée par l'Al. Il en est de même en cas de réduction ou refus de prestations de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire." Le 21 janvier 2008, A.X.________ a écrit à la Caisse pour contester le calcul. En substance, il a fait valoir que la perte de gain, avant la survenance de l'incapacité de travail, aurait dû être estimée en fonction du gain présumé perdu, et non pas en fonction du dernier salaire, fixé pour une activité partielle et provisoirement rétribuée en dessous de la valeur du travail fourni. Le 22 janvier 2008, la Caisse lui a répondu que, dans le cadre de l'art. 9.2 du Règlement [...], seul était déterminant le gain concret avant le cas d'assurance, et non un gain présumé.
6 - F.Selon les certificats d'assurances remis par la Caisse à A.X.________, ses revenus étaient les suivants:
2000: salaire annuel brut de 48'420 fr.; salaire assuré de 24'300 fr.
2001: salaire annuel brut de 54'000 fr.; salaire assuré de 29'280 fr.
2002: salaire annuel brut de 44'300 fr.; salaire assuré de 19'580 fr.
2003: salaire annuel brut de 49'850 fr.; salaire assuré de 24'530 fr.
2004: salaire annuel brut de 40'122 fr.; salaire assuré de 14'802 fr. Parallèlement à son activité dans l'hôtel-restaurant, A.X.________ a travaillé occasionnellement comme représentant, de 2003 à juin 2004, pour M., à [...]. En 2004, ces revenus accessoires représentaient 2'840 fr. L'hôtel-restaurant a réalisé de mauvais résultats économiques. Depuis le début de l'année 2003, il a été exploité sans le restaurant (établissement offrant chambres d'hôtes, tables d'hôtes et organisation de séminaires). Le salaire de A.X. a été réduit. En 2003 et 2004, A.X.________ a suivi des cours de coaching avec comme objectif l'organisation, dans son établissement, de cours de formation de "team building" afin d'attirer une nouvelle clientèle. A.X.________ avait cherché à créer de nouvelles sources de revenus en organisant pour les clients des sorties en raquettes en hiver 2005. Dans une lettre du 23 août 2007 à l'avocat de A.X., la Fiduciaire W. Sàrl, à [...], bureau chargé d'établir les comptabilité de V.________ SA, a exposé ce qui suit: "Malgré ce changement de cap, l'exploitation s'est à nouveau soldée par des pertes de l'ordre de fr. 40'000.- en 2003, puis de fr. 35'000.- en 2004. C'est pour atténuer ces pertes que les époux X.________ ont décidé de baisser leurs salaires en 2004. C'est ainsi que le salaire de A.X.________ qui était de fr. 49'850.- en 2003 a été ramené à fr. 34'500.- en 2004. Pour bien comprendre cette décision, nous comparons ci-dessous, par trimestres, l'évolution du chiffre d'affaires réalisé et celle des salaires prélevés par A.X.________. CA 2003CA 2004Salaire 2004 [...]
7 - Totalfr. 349'700.-fr. 250'000.-fr. 34'500.- C'est donc strictement pour des motifs conjoncturels et économiques que A.X.________ a renoncé à une partie de son salaire en 2004. Il avait à nouveau mis sur pied, pour l'hiver 2005, des sorties en raquettes afin de dynamiser le chiffre d'affaires de la Société et de créer de nouvelles sources de revenu lorsqu'il fut victime, à mi- janvier, de ce très grave accident. Il nous semble, dès lors évident qu'à cette date, son salaire devait être au minimum à la hauteur de celui qu'il prélevait en hiver 2004, c'est-à-dire de fr. 4'500.- par mois. A.X.________ devait à nouveau consacrer tout son temps à l'exploitation. On peut imaginer que le chiffre d'affaires réalisé lui aurait permis de retirer de sa Société un salaire supérieur, approchant peut-être le salaire mensuel moyen qu'il avait obtenu en 2003 en exerçant son activité accessoire [...] chez M., à savoir: salaire reçu de V. SAfr. 49'850.- salaire M.fr. 23'291.- salaire annuel cumuléfr. 73'141.- salaire mensuel moyenfr. 6'095.- " La société G. SA à [...] (département romand de conseils pour l'hôtellerie et la restauration) estimait, dans un courrier du 12 novembre 2008 à l'avocat de A.X., que selon l'expérience, la rétribution d'un directeur salarié d'un petit hôtel était comprise en 2008 dans une "fourchette" de 6'000 à 8'000 fr. par mois. Cette estimation se basait, par analogie, sur les salaires des cadres soumis à la convention collective (6'750 fr. par mois pour un cadre ayant au moins 22 collaborateurs sous ses ordres). G.Par une demande du 16 juillet 2008 adressée au Tribunal des assurances, A.X. a pris les conclusions suivantes à l'encontre de la Caisse, avec suite de frais et dépens: "I.Ordre est donné à la caisse D., de verser à A.X. une rente entière d'invalidité dès et y compris le mois de janvier [sic] et tant que le demandeur pourra justifier d'une invalidité conformément à l'art. 13 du règlement de prévoyance professionnelle [...]. II.Dite rente sera fixée sur un revenu annuel de base de 72'000 fr.
8 - III.L'arriéré des prestations dû à A.X.________ porte un intérêt à 5% l'an." Dans sa réponse du 23 octobre 2008, la Caisse demande au Tribunal de débouter A.X.________ de toutes ses conclusions et de dire qu'il n'a pas droit à des prestations d'invalidité de sa part. Le demandeur a déposé des déterminations le 19 janvier 2009, sans modifier ses conclusions. E n d r o i t : 1.L'ancienne loi cantonale sur le Tribunal des assurances a été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2009, de la loi cantonale sur la procédure administrative (LPA-VD [RSV 173.36]; cf. art. 118 al. 2 LPA-VD). Cette loi est immédiatement applicable aux causes pendantes, notamment aux actions de droit administratif soumises aux autorités cantonales de la juridiction administrative, donc aux actions qui étaient pendantes devant l'ancien Tribunal des assurances dans le domaine de la prévoyance professionnelle (art. 117 LPA-VD). Il y a lieu d'appliquer les règles des art. 106 ss LPA-VD sur l'action de droit administratif. L'application, en l'espèce, des règles de procédure des art. 106 ss LPA-VD satisfait aux exigences de l'art. 73 LPP (loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; RS 831.40), qui pose des principes généraux pour les contestations en matière de prévoyance professionnelle. L'action de la demanderesse est recevable à la forme. Il y a lieu d'entrer en matière. 2.La première question à résoudre est celle du droit du demandeur aux prestations d'invalidité, selon l'art. 13 du Règlement [...], compte tenu de la règle de l'art. 9.2 dudit règlement, qui prévoit une réduction de ces prestations "dans la mesure où, ajoutées aux prestations
9 - de tiers ou à un éventuel salaire, elles dépasseraient 90% de la perte de gain". a)Le demandeur ne perçoit pas en l'état de salaire. Pour le calcul de la surindemnisation, seules les prestations de tiers doivent donc être prises en considération. En l'occurrence, il s'agit des rentes AI et des indemnités journalières LAA (cf. art. 9.2 let. a du Règlement [...]). Ces prestations représentent les montants suivants: 2006
rentes AI: 12 x 2'505 fr. = 30'060 fr.
indemnités LAA: 223 x 111 fr. 50 + 122 x 57 fr. 05 = 31'824 fr. 60.
total = 61'884 fr. 60. 2007
rentes AI: 12 x 2'505 fr. = 30'060 fr.
indemnités LAA: 365 x 57 fr. 05 = 20'823 fr. 25.
total = 50'883 fr. 25. 2008
rentes AI: 4 x 2'505 fr. + 8 x 2'450 fr. = 29'800 fr.
indemnités LAA: 366 x 57 fr. 30 = 20'880 fr. 30.
total = 50'680 fr. 30. b)Si les montants précités dépassent le 90% de la "perte de gain", l'art. 9.2 du Règlement [...] exclut l'octroi d'une rente d'invalidité LPP. Le plus faible des trois montants annuels précités (50'680 fr.
10 - revenus du demandeur durant les douze mois précédant l'accident (revenu annuel de 2004). Cette interprétation s'oppose à celle du demandeur, pour qui la perte de gain correspondrait au "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", notion employée à l'art. 24 al. 1 OPP 2 (ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; RS 831.441.1). Il faut d'abord relever que les termes utilisés dans le règlement ("perte de gain") ne sont pas ceux de l'art. 24 al. 1 OPP 2. Du point de vue littéral, ces deux notions peuvent être interprétées différemment. La notion de l'art. 24 al. 1 OPP 2 a un caractère "dynamique" et elle suppose une appréciation tenant compte d'évolutions du revenu, ce qui peut amener à des difficultés ou des litiges; en revanche, la prise en considération du seul revenu effectif passé est un critère plus facile à appliquer. On peut donc comprendre que, pour la prévoyance surobligatoire, une institution préfère se fonder sur le gain effectif (cf. TF 9C_404/2008 du 17 novembre 2008, consid. 5.2). Dans la prévoyance plus étendue, le rapport juridique entre l'assuré et l'institution de prévoyance est qualifié comme un contrat de prévoyance (contrat innommé – cf. ATF 122 V 142, consid. 4b). Les règles générales du droit des obligations s'appliquent à son interprétation. Le règlement de l'institution de prévoyance fait partie des clauses de ce contrat. Lorsqu'il n'est pas possible d'obtenir la conviction que les parties – l'assuré et l'institution de prévoyance – se sont mises d'accord dans un sens déterminé (méthode subjective), il y lieu de procéder à l'interprétation objective des clauses contractuelles, en l'occurrence des dispositions modifiées du règlement de prévoyance. Il faut appliquer à ce propos la théorie ou le principe de la confiance (ATF 134 V 369, consid. 6.2; pour la définition de cette théorie, cf. notamment ATF 133 III 61, consid. 2.2.1). Interprétée objectivement, la notion de "perte de gain" se distingue de la notion employée à l'art. 24 al. 1 OPP 2, pour les motifs que l'on vient d'exposer. La conception de la défenderesse, qui se fonde sur la
11 - situation concrète de son assuré dans la période immédiatement antérieure à l'incapacité de travail, n'est pas critiquable. En l'espèce, il ressort du dossier que le dernier gain annuel, perdu à cause de l'accident, était de l'ordre de 40'000 fr. (pour l'année 2004: 34'500 fr. comme directeur de l'hôtel, + 2'840 fr. dans l'activité accessoire de représentant,
12 - b)Le gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé est le gain hypothétique qu'il aurait obtenu sans invalidité, au moment où la question de la surindemnisation se pose. Il faut donc prendre en compte les modifications de revenu qui pouvaient être attendues (les avancées dans la carrière dont l'invalidité a empêché la réalisation, les promotions, les formations complémentaires, les revenus accessoires prévisibles, etc.); une appréciation concrète du cas particulier doit être effectuée (cf. notamment Brühwiler, in SBVR XIV-Meyer, Soziale Sicherheit, M n. 145; ATF 122 V 151). En l'espèce, il apparaît que les salaires bruts versés au demandeur par la société qui l'employait n'ont jamais dépassé, depuis 2000, le montant de 56'311 fr. Depuis 2002, le salaire annuel brut est nettement inférieur. Il est vraisemblable que, sans l'invalidité, le demandeur aurait poursuivi son activité de directeur de la société V.________ SA. Il s'agissait d'une entreprise familiale. Aucun élément ne permet de considérer que le demandeur était dans une situation analogue à celle d'un assuré qui collabore à l'entreprise de son conjoint, et qui recevrait une rémunération inférieure à la moyenne des salaires en raison précisément de ses liens familiaux avec l'employeur (cf. ATF 123 V 274, consid. 2b – cette situation peut également se présenter lorsqu'un époux collabore à une société anonyme gérée par son conjoint, cf. ATF 113 II 414). En effet, le demandeur n'avait pas une position subordonnée dans la société, et il ressort du dossier que le niveau des salaires n'a pas été fixé en fonction des liens familiaux, mais bien plutôt en raison des caractéristiques et du chiffre d'affaires de l'entreprise. Manifestement, l'hôtel-restaurant est un établissement modeste, que ses propriétaires exploitaient sans en tirer des revenus financiers importants. Il est sans pertinence, pour la présente contestation, que les deux administrateurs fussent mariés. Vu la situation économique et la structure de l'entreprise, les projets de développement invoqués par le demandeur – l'organisation de ballade en raquettes depuis l'hôtel, l'accroissement de l'offre en
13 - séminaires de développement personnel – ne paraissent pas de nature à provoquer une augmentation importante du chiffre d'affaires. Par ailleurs, dans une petite entreprise familiale ne présentant que des résultats modestes après une dizaine d'années d'exploitation, la perspective pour l'administrateur-directeur d'obtenir durablement le salaire que reçoivent les cadres dans des hôtels employant un personnel relativement nombreux, ne peut pas être retenue sans autre. Ainsi, le salaire perçu depuis plusieurs années par le demandeur, que la défenderesse estime en moyenne à 48'000 fr. environ, n'est pas un salaire d'un niveau temporairement bas, mais bien le salaire ordinaire dont on peut présumer qu'il a été privé, dès lors que l'on présume également qu'il aurait continué à exploiter son entreprise. Ce montant est nettement inférieur à la limite à prendre en considération pour la surindemnisation (cf. consid. 3a supra). Dans ces conditions, la défenderesse pouvait refuser ses prestations d'invalidité sans violer les garanties minimales du droit fédéral, prévues à l'art. 24 OPP 2. 4.Le demandeur se prévaut encore de l'art. 18 al. 3 OPP 2, qui concerne la détermination du salaire coordonné pour le calcul des prestations de survivants et d'invalidité, et qui a la teneur suivante: "Si, durant l'année qui précède la survenance du cas d'assurance, l'assuré n'a pas joui de sa pleine capacité de gain pour cause de maladie, d'accident ou d'autres circonstances semblables, le salaire coordonné sera calculé sur la base du salaire correspondant à une capacité de gain entière." Dans l'année qui a précédé l'accident, soit en 2004, le demandeur ne prétend pas que sa propre capacité de travail et de gain aurait été réduite d'une manière ou d'une autre. Cette règle du droit fédéral est sans pertinence dans le cas particulier. 5.Il résulte des considérants que les conclusions du demandeur, entièrement mal fondées, doivent être rejetées. Il ne se justifie pas de faire droit aux conclusions de la défenderesse et de dire que le demandeur
14 - n'a pas droit à des prestations d'invalidité de sa part. Cela découle clairement du rejet des conclusions de la demande. 6.La procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP). Le demandeur, dont les conclusions sont rejetées, n'a pas droit à des dépens. La défenderesse, en tant qu'assureur social, n'a pas non plus droit à des dépens (ATF 126 V 143). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales : I. Rejette les conclusions de la demande. II. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice. III. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens. IV. Rejette toutes autres et plus amples conclusions. Le président:Le greffier: Du Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à: -Me Jaques Micheli (pour A.X.), -Me Jacques-André Schneider (pour la caisse D.), -Office fédéral des assurances sociales,
15 - par l'envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier: