402 TRIBUNAL CANTONAL APG 10/21 - 25/2021 ZF21.022978 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 20 décembre 2021
Composition : MmeP A S C H E , présidente Mme Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges Greffière:MmeRochat
Cause pendante entre : , à Morges, recourante, et Q.________, à Aarau, intimée.
Art. 2 al. 3 et 5 al. 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID- 19
2 - E n f a i t : A.T.________ (ci-après également : l’assurée ou la recourante) exploite comme indépendante la raison de commerce [...], active dans le domaine de la restauration. Par demande du 5 novembre 2020, elle a déposé auprès de Q.________ Caisse de compensation (ci-après : la Caisse ou l’intimée), une demande d’allocation pour perte de gain en lien avec le coronavirus. La Caisse a versé à l’assurée des allocations pour perte de gain du 5 novembre 2020 au 30 avril 2021, à hauteur de 112 fr. par jour, selon décomptes des 2 décembre 2020, 13 janvier, 3 février, 25 mars, 22 avril et 3 mai 2021. Le 11 mai 2021, l’assurée a requis de la Caisse que le revenu déterminant pour le calcul de l’indemnité soit fixé sur la base de sa taxation fiscale définitive pour 2019. Elle a joint à son courrier deux décisions datées du 18 novembre 2020 de taxation définitive pour 2017 et 2018, ainsi qu’une décision du 16 décembre 2020 de taxation définitive pour 2019. Considérant que l’écriture de T.________ constituait une opposition au décompte de prestations du 3 mai 2021, la Caisse l’a rejetée par décision sur opposition du 25 mai 2021. Elle a rappelé que pour les ayants droit qui avaient déjà perçu une indemnité fondée sur la version de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la base de calcul restait la même. Comme l’assurée avait perçu des allocations pour perte de gain avant le 17 septembre 2020, un nouveau calcul pour la période contestée prenant un compte une base plus récente était donc exclu. B. Par acte du 27 mai 2021, T.________ a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du
3 - Tribunal cantonal, concluant implicitement à ce que le montant des allocations pour perte de gain en cas de coronavirus soit fixé sur la base de la décision définitive de taxation pour l’année 2019. Elle a expliqué que son revenu en 2019 était très supérieur aux années précédentes et qu’elle se retrouvait injustement pénalisée pour le calcul de l’allocation perte de gain parce qu’elle n’avait pu produire que tardivement la décision de taxation définitive pour les années 2017 à 2019 en raison de son emménagement, en février 2019, dans le canton de Vaud. Dans sa réponse du 7 juin 2021, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a rappelé, en substance, qu’au vu des teneurs successives de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, la base de calcul restait la même pour les ayants droit qui avaient déjà perçu une indemnité fondée sur la version de l’ordonnance en vigueur jusqu’à 16 septembre 2020, considérant implicitement que la décision de taxation pour l’année 2019 qui avait été rendue le 16 décembre 2020 ne pouvait être prise en compte. La recourante a répliqué le 23 juin 2021 en rappelant les arguments déjà développés dans le cadre de ses précédentes écritures. Le 5 juillet 2021, l’intimée a indiqué qu’elle renonçait à commenter la réplique du 23 juin 2021 et a renvoyé pour le surplus à ses déterminations du 7 juin 2021. E n d r o i t :
b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable.
A teneur de la décision sur opposition attaquée, est seule litigieuse la question du revenu déterminant pour le calcul de l’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus.
a) Selon l’art. 2 al. 3 bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020), les personnes considérées comme indépendantes au sens de l’art. 12 LPGA qui n’étaient pas concernées par l’al. 3 avaient droit à l’allocation pour autant qu’elles soient assurées obligatoirement au sens de la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), qu’elles subissent une perte de gain en raison des mesures prises par le Conseil fédéral afin de lutter contre le coronavirus et que leur revenu déterminant pour le calcul des cotisations AVS de l’année 2019 se situe entre 10'000 et 90'000 francs.
b) Selon l’art. 2 al. 3 bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur depuis le 17 septembre 2020 ; RO 2020 4571), les personnes considérées comme indépendantes au sens de l’art. 12 LPGA ont droit à l’allocation pour autant qu’elles soient assurées obligatoirement au sens de la LAVS, si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité, et si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire et si elles ont touché pour cette activité au moins 10'000 fr. à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019.
b) L’art. 5 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur depuis le 17 septembre 2020) précise que pour déterminer le montant du revenu déterminant pour l’allocation, l’art. 11 al. 1 LAPG s’applique par analogie (al. 2). Pour les ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 2, al. 1 bis , let. b, ch. 2, al. 3 ou 3 bis , qui ont déjà perçu une allocation en vertu de la version de la présente ordonnance qui était en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la base de calcul reste la même (al. 2 bis ). Pour les ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 2, al. 1 bis , let. b, ch. 2, al. 3, 3 bis ou 3 quinquies , le revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 est déterminant pour le calcul de l’allocation. Une fois le montant de l’allocation fixé, un nouveau calcul se fondant sur une base de calcul plus récente est exclu (al. 2 ter ). d) Conformément à l’art. 11 al. 1 LAPG, le revenu moyen acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la LAVS. Le Conseil fédéral édicte des dispositions relatives au calcul de l’allocation et fait établir par l’Office fédéral des assurances sociales des tables dont l’usage est obligatoire et dont les montants sont arrondis à l’avantage de l’ayant droit.
e) En vertu de l’art. 7 al. 1 RAPG (règlement du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain ; RS 834.11), l’allocation est calculée, pour les personnes exerçant une activité indépendante, d’après
b) Le ch. 1065.1 de la CCPG (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020) précisait, lorsque l’indemnité avait été fixée sur la base des revenus utilisés pour les acomptes de cotisation 2019 et que ceux-ci n’avaient pas été adaptés depuis la dernière décision définitive de cotisation, que les revenus de la dernière décision définitive de cotisation devaient être pris en compte sur demande du bénéficiaire. Si, au moment de la demande, la taxation fiscale pour 2019 était déjà disponible, c’est celle-ci qui devait être prise en compte. La demande de nouveau calcul, respectivement de révision ou de reconsidération devait être adressée à la caisse de compensation au plus tard le 16 septembre 2020.
c) Le ch. 1065.1 de la CCPG (dans sa teneur en vigueur depuis le 17 septembre 2020) précise que, pour les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, on se base sur le revenu de l’activité
b) Les directives émises par l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux, d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce, cela aussi
b) Dans un arrêt CASSO APG 42/20 – 12/2021 du 17 mai 2021, entré en force faute d’avoir été déféré devant le Tribunal fédéral par la caisse intimée et par l’Office fédéral des assurances sociales, la Cour de céans a déjà eu l’occasion de se prononcer sur la problématique relative à la prise en considération de la décision définitive de taxation établie pour la période fiscale 2019 pour déterminer le revenu à prendre en compte pour le calcul de l’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus. Cet arrêt reposait sur les considérations suivantes (consid. 6c) :
« aa) Selon la jurisprudence, une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst., lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par
bb) En édictant l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, le Conseil fédéral avait posé le principe que la base de calcul de l’allocation pour les indépendants devait correspondre en principe au revenu réalisé en 2019, tout en limitant dans le temps la possibilité de se prévaloir de la décision définitive de taxation pour 2019 pour fixer le montant du revenu moyen de l’activité lucrative déterminant pour le calcul de l’allocation. Dans leur teneur en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, l’art. 5 al. 2 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ainsi que le ch. 1065.1 de la CCPG étaient cependant manifestement contraires au principe de l’égalité de traitement, tel qu’il est consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. En effet, la faculté pour la personne exerçant une activité indépendante qui requiert le versement de l’allocation pour perte de gain en lien avec le coronavirus de se prévaloir de la décision définitive de taxation pour 2019 dépendait d’un facteur purement aléatoire, à savoir la célérité mise par les autorités fiscales pour établir ladite taxation. La personne concernée n’avait toutefois aucune prise sur la procédure de taxation car elle ne disposait d’aucun moyen pour contraindre les autorités fiscales à rendre une décision de taxation dans un délai précis. De fait, l’introduction d’une limite temporelle au 16 septembre 2020 pour la production de la décision définitive de taxation pour 2019 – laquelle constitue d’ailleurs une dérogation au régime général des allocations pour perte de gain (cf. art. 7 al. 1 RAPG) – revenait à privilégier, arbitrairement et sans motif légitime, les personnes dont le dossier avait été traité par les autorités fiscales avant cette date par rapport à celles dont la taxation n’avait
cc) Aussi fallait-il retenir que la limitation dans le temps de la possibilité de se prévaloir de la décision définitive de taxation pour 2019 ne reposait sur aucun motif sérieux et objectif et qu’elle était, partant, contraire au principe de l'égalité de traitement ».
c) Les principes exposés au considérant précédent sont également applicables pour le calcul des allocations pour perte de gain en cas de coronavirus versées dès le 5 novembre 2020. Dans leur teneur en vigueur depuis le 17 septembre 2020, les art. 5 al. 2 bis et 2 ter ainsi que les ch. 1065 et 1065.1 de la CCPG consacrent également une inégalité de traitement au sens de l’art. 8 al. 1 Cst., dans la mesure où ils ne permettent pas à un certain nombre de bénéficiaires de se prévaloir de la décision définitive de taxation relative à la période fiscale 2019. Certes, le Conseil fédéral a, par ce biais, voulu exclure qu’une décision d’allocation puisse être révisée après le 16 septembre 2020 ou après le calcul de l’allocation. Ce faisant, il a adopté une solution législative qui n’est manifestement pas compatible avec les principes constitutionnels qui doivent guider l’action de l’Etat. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que les personnes considérées comme indépendantes au sens de l’art. 12 LPGA peuvent se prévaloir de la décision définitive de taxation relative à l’année 2019 dès que celle-ci est disponible pour le calcul de l’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens, la partie recourante ayant procédé sans mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 25 mai 2021 par Q.________ est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision au sens des considérants. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -T., -Q., -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies.