402 TRIBUNAL CANTONAL AI 349/20 - 276/2021 ZD.20.043372 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 15 septembre 2021
Composition : M. M É T R A L , président Mme Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges Greffière :Mme Berseth
Cause pendante entre : Y.________, à [...], recourante, représentée par Procap, à Bienne, et OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE POUR LE CANTON DE VAUD, à Vevey, intimé.
Art. 8 al. 1, 21, 21 quater LAI; art. 14 RAI; art. 2 OMAI
3 - soutient par ailleurs que l’orthèse Bioness constitue un moyen auxiliaire mieux adapté aux besoins de l’assurée, correspondant aux critères d’économicité. A teneur d’un rapport du 21 novembre 2013 du Centre de la Fédération suisse de consultation en moyens auxiliaires pour personnes handicapées (FSCMA), l’assurée est très active, le handicap la limitant toutefois dans ses déplacements à la marche. L’assurée a porté une orthèse jambière à effet releveur jusqu’en juillet 2013, puis une orthèse de type Bioness comprenant un stimulateur neuromusculaire fonctionnel externe. Il est constaté que le système permet d’éviter l’hypertension du genou, d’améliorer la marche, de réduire la fatigue et les douleurs au genou gauche, étant encore précisé que l’appareil est plus léger, plus discret et, au contraire de l’orthèse précédente, ne limite pas le choix des chaussures. La FSCMA a par ailleurs indiqué ne pas savoir sous quel chiffre OMAI (ordonnance du Département fédéral de l’intérieur du 29 novembre 1976 concernant la remise de moyens auxiliaires par l’assurance- invalidité ; RS 831.232.51) proposer l’orthèse d’électrostimulation, ce moyen « n’étant pas reconnu par l’OFAS [Office fédéral des assurances sociales] ni la Commission tarifaire ». Le 23 décembre 2013, l’OAI a communiqué à l’assurée un projet de refus de prise en charge d’une orthèse de type Bioness au motif que « selon information reçue de l’OFAS, l’orthèse d’électrostimulation Bioness ne fait pas partie des orthèses pouvant faire l’objet d’une prise en charge par l’assurance-invalidité ». L’OAI ajoutait qu’« il n’existe aucune position tarifaire dans l’ASTO [association suisse des techniciens en orthopédie ; aujourd’hui : Ortho-Reha-Suisse, ou ORS ; ci-après : ASTO] nous permettant de prendre en charge ce type d’orthèse ». L’assuré a fait part de ses objections à ce projet de décision par lettre du 17 janvier 2014. Elle a exposé que l’orthèse actuelle était contre-indiquée car elle bloquait le mouvement du pas, ce qui gênait le déroulement de celui-ci de manière naturelle, empêchant une fluidité du mouvement qui la poussait à une marche peu efficiente et génératrice de
4 - douleurs. Selon l’assurée, l’orthèse Bioness qu’elle a testée durant trois mois facilitait et encourageait la remise en mouvement des membres inférieurs, améliorait la rapidité du déplacement et favorisait le retour au travail. Le 28 février 2014, l’OAI a rendu une décision de refus de prise en charge de l’orthèse, pour les motifs mentionnés dans son préavis du 23 décembre 2013. Il a précisé qu’un complément d’information avait été requis auprès de OFAS, qui avait répondu qu’une orthèse Bioness ne pouvait pas être prise en charge car elle était considérée comme un appareil de traitement et non un moyen auxiliaire. b) Y.________ a porté cette décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Elle a notamment contesté qu’il s’agissait d’un moyen de traitement, en observant que l’effet thérapeutique se limitait au développement de certains muscles et non pas au rétablissement de connexions nerveuses déficientes. Sur la question de l’économicité du moyen auxiliaire litigieux, elle a exposé que l’orthèse Bioness, dont le coût d’acquisition était de 7'468 fr. 30, avait une durée de vie supérieure à d’autres moyens auxiliaires proposés (orthèse de type Walk On ou Pneumaflex) et ne nécessitait pas le financement de chaussures orthopédiques. Le 7 avril 2014, le Dr Q.________ s’est adressé à l’OAI en rappelant que l’usage de l’orthèse Bioness avait permis à l’assurée de reprendre la marche en terrain irrégulier et en montagne et de participer aux sorties de famille, observant même une amélioration des capacités de marche, objectivée par différents tests. Il a souligné le caractère économique de cette orthèse, qui ne nécessitait pas de chaussures orthopédiques, au contraire d’une attelle traditionnelle, et qui n’était pas sujette à l’usure, sauf au niveau des changements d’électrodes. L’intimé s’est déterminé le 5 juin 2014 en proposant le rejet du recours. Selon lui, l’orthèse avait un but thérapeutique dans la mesure où elle comprenait un système de stimulation électrique qui agissait
5 - directement sur les nerfs situés dans la partie inférieure de la jambe et activait les muscles en vue de soulever le pied handicapé, dont la motricité était sensiblement améliorée grâce à ce procédé. Le Dr Q.________ avait d’ailleurs mis l’accent, dans son rapport du 7 avril 2014, sur la « nette amélioration fonctionnelle » constatée ensuite de l’utilisation de l’orthèse litigieuse. Dans un courrier complémentaire du 1 er décembre 2014, l’OAI a fait état des coûts d’entretien importants du dispositif litigieux par rapport à ceux d’une orthèse traditionnelle. Il a produit une détermination de la FSCMA observant qu’aucune demande de prise charge de l’orthèse Bioness n’avait été adressée à l’OFAS ni à la Commission tarifaire. Les fournisseurs de cette orthèse étaient ainsi invités à présenter la documentation nécessaire « à l’OFAS/la Commission tarifaire » afin qu’un examen puisse avoir lieu. En l’état, le produit n’était pas tarifé par l’ASTO et n’était pas un moyen orthopédique conventionnel classique, mais « un produit commercial pur (produit fini) » ; les expériences à long terme n’étaient pas connues, on ne savait pas si le produit pouvait remplacer pleinement et en continu un autre moyen auxiliaire orthopédique (releveur), et ce n’était finalement pas le rôle de la FSCMA de décider si le produit était conforme aux directives et pouvait être pris en charge en Suisse. La recourante a pour sa part rappelé, le 15 janvier 2015, la longue durée de vie de l’orthèse Bioness par rapport à d’autres moyens auxiliaires moins chers à l’achat, mais nécessitant un renouvellement périodique. Elle a allégué qu’une demande avait été adressée à la Commission tarifaire au début du mois de janvier 2015 et qu’elle serait prochainement examinée. Le 19 janvier 2015, le juge délégué à l’instruction de la cause a suspendu la procédure jusqu’au 9 mars 2015, dans l’attente d’une décision relative à l’admission de l’orthèse litigieuse sur la liste des moyens auxiliaires.
6 - Le 8 juin 2015, l’OAI a informé le tribunal du fait qu’il avait eu des entretiens téléphoniques avec l’OFAS, dont il ressortait que les orthèses d’électrostimulation Bioness n’étaient pas prises en charge par l’assurance-invalidité. Il y avait « éventuellement lieu » de considérer ces produits comme des moyens de traitement, dont l’efficacité n’était pas prouvée ni reconnue par la science médicale et qui ne revêtaient pas le caractère de dispositif auxiliaire au sens de l’art. 1006 de la CMAI [circulaire concernant la remise de moyens auxiliaires par l’assurance- invalidité] applicable à ce cas. La requête tendant à l’admission de l’orthèse litigieuse sur la liste des moyens auxiliaires avait été déposée auprès de la Commission tarifaire de l’ASTO en janvier 2015 et l’OFAS n’avait pas été interpellé à ce sujet. Toutefois, la demande en question « ne sera[it] pas traitée tant que la nouvelle convention tarifaire, qui [était] en cours de discussion à l’heure actuelle, n’aura[it] pas été signée ». Par arrêt du 19 août 2016, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a admis le recours de l’assurée, annulé la décision litigieuse et renvoyé la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Elle a notamment considéré que l’orthèse litigieuse n’était pas un moyen de traitement et que sa prise en charge ne pouvait être exclue pour ce motif. La Cour des assurances sociales a également constaté que l’absence de position tarifaire dans la Convention tarifaire avec l’ASTO ne suffisait pas à refuser la prise en charge du moyen auxiliaire litigieux. Cette convention tarifaire avait été résiliée au 31 décembre 2008 et aucune nouvelle position tarifaire n’avait été introduite depuis lors, ni ne serait introduite jusqu’à la signature d’une nouvelle convention. Dans ces conditions, il appartenait à l’intimé, en collaboration avec l’OFAS, d’examiner de cas en cas le caractère adéquat et économique des nouveaux moyens auxiliaires demandés. Sur ce point, aucune véritable mesure d’instruction n’avait encore été prise. Il appartiendrait donc à l’intimé d’établir et de comparer les coûts approximatifs, sur la durée, de l’orthèse Bioness et des alternatives qu’il préconisait, pour ensuite procéder à un examen de la proportionnalité d’une prise en charge d’une orthèse Bioness plutôt que d’un autre modèle
7 - moins cher, à supposer que cela soit bien le cas à long terme. L’adéquation du moyen auxiliaire litigieux, contesté par l’intimé sans avis médical spécialisé à l’appui, devrait également faire l’objet d’un complément d’instruction, éventuellement en collaboration avec l’OFAS. La simple référence à un refus de cet office, sans documentation plus précise, n’était pas suffisante. Enfin, dans l’hypothèse où le moyen auxiliaire litigieux serait finalement considéré comme adéquat en soi, mais trop onéreux au regard du critère d’économicité, l’intimé devrait déterminer s’il pouvait prendre en charge une partie des frais d’acquisition au titre du droit à la substitution de la prestation (art. 21bis LAI). B. L’OAI a repris l’instruction de la cause et a adressé une demande de rapport complémentaire au Dr Q.. Ce dernier y a répondu le 30 novembre 2016. Il a indiqué qu’à la suite de son accident vasculaire cérébral en juillet 2012, l’assurée avait été hospitalisé au T., notamment pour un séjour de réhabilitation du 16 juillet au 23 novembre 2012. A la sortie, elle avait repris la marche avec une attelle et un bâton de marche ; le membre supérieur gauche était placé dans une attelle au niveau du poignet et de l’épaule (force M2 au niveau de l’épaule et du coude, mais absence d’activité volontaire au niveau du poignet et des doigts). L’assurée était capable de monter et descendre des escaliers, de marcher à l’extérieur et sur un terrain irrégulier. Depuis l’utilisation de l’attelle Bioness, le Dr Q.________ avait observé une progressive amélioration fonctionnelle et de la force des fléchisseurs dorsaux du pied gauche, une diminution de la spasticité des fléchisseurs plantaires, qui n’avaient plus nécessité de traitement par toxine botulique, et une amélioration de la liberté de mouvement de la cheville. De son point de vue, les limitations fonctionnelles présentées par l’assurée rendaient nécessaire le recours à une orthèse d’électrostimulation de type Bioness pour lui permettre de marcher correctement et de manière sécuritaire. L’assurée avait un bon contrôle au niveau proximal intermédiaire ainsi qu’une bonne force résiduelle, que l’on pouvait coter à 4, mais un déficit au niveau des releveurs du pied au niveau distal, surtout pendant la marche, ainsi qu’une légère supination qui se corrigeait avec l’attelle Bioness. L’attelle permettait une amélioration de la marche sur les terrains
8 - plats, sur les terrains instables, notamment lors de sorties ou ballades en famille en montagne. Les orthèse Walk On et Pneumaflex n’étaient pas suffisantes. La première ne permettait pas un déroulement tibial correct, vu qu’elle était bloquée à 90°. La seconde ne permettait pas d’avoir un effet releveur et entraînait des difficultés à mettre des pantalons en raison de ses dimensions. Après trois ans d’utilisation de l’orthèse Bioness, l’assurée avait pu améliorer sa vitesse et son autonomie à la marche, améliorer la liberté articulaire au niveau de la cheville, la force du releveur et progresser favorablement. L’OAI a également demandé à la FSCMA une évaluation de l’adéquation et de l’économicité de l’orthèse Bioness. Dans un rapport du 24 janvier 2017, la FSCMA a noté que selon les renseignements pris auprès de l’assurée, celle-ci était active dans la vie familiale, s’occupait dans la mesure de ses possibilités des tâches ménagères et se consacrait à l’éducation de ses enfants de huit et onze ans. Elle essayait de participer le plus possible aux activités avec ses enfants et son mari pour préserver un équilibre familial. Dans le cadre de son activité professionnelle, elle se déplaçait passablement d’un canton à l’autre afin de suivre diverses séances liées à son cahier des charges. Elle favorisait les transports publics, ce qui demandait des déplacements fréquents à pieds. Les points positifs de l’orthèse Bioness étaient qu’il n’y avait pas d’effet secondaire, que l’assurée continuait à progresser (bien que ce soit minime et très lent), qu’elle avait moins besoin de concentration lors de la marche, qui était plus automatique, qu’elle marchait sans canne et qu’elle avait une meilleure résistance à la fatigue. Le coût approximatif sur dix ans était de 12'905 fr. 75 (coût initial : 7'795 fr. 75, coût à une année : 8'306 fr. 75, coût à 5 ans : 10'350 fr. 75), contre 8'640 fr. 45 pour l’orthèse Pneumaflex (coût initial : 2'880 fr. 15, à une année : 2'880 fr. 15, à cinq ans : 5'760 fr. 30) et 7'990 fr. pour l’orthèse Walk On (coût initial : 799 fr. ; à une année : 1'598 fr., à 5 ans : 3'995 fr.). La FSCMA en concluait que l’orthèse Bioness était la plus onéreuse sur la durée et que le choix de l’orthèse Walk On était le plus judicieux à long terme. L’OAI a encore mandaté le Service de réadaptation en neurologie de la F.________ (ci-après : F.________) pour la réalisation d’une
9 - expertise. Dans un rapport du 12 juin 2017, le Dr J., spécialiste en neurologie, a notamment exposé ce qui suit : « [...] Plaintes émises par la patiente [...] A sa sortie [d’un séjour de réadaptation neurologique à l’Hôpital D. jusqu’au 23 novembre 2012], la patiente pouvait marcher de façon sécuritaire à l’aide d’une orthèse de type Walk On avec des chaussures adaptées et un bâton de marche. Mais elle se sentait constamment gênée par la limitation de la dorsiflexion du pied et des appuis dans cette attelle, qui lui ont provoqué des lésions au niveau du talon et surtout des douleurs, raison pour laquelle, souvent, elle ne pouvait pas mettre cette attelle. Lorsqu’elle marchait sans orthèse, elle se sentait très instable, avec un pied qui se mettait sans cesse en inversion, ce qui provoquait des achoppements et des risques de chute. Son périmètre de marche était limité par le manque de fluidité de la mobilité de son pied, du manque de stabilité et surtout de l’apparition de douleurs à la marche. Malgré des injections de toxine botulique au niveau de la loge postérieure, les améliorations étaient très variables et souvent non satisfaisantes. De plus, elle avait développé des gonalgies gauches sur un genou qui avait déjà subi une opération du LCA [ligament croisé antérieur] il y avait une dizaine d’années. En raison de ses douleurs, elle a dû subir une infiltration d’Osteni il y a huit mois. C’est depuis 2013 qu’elle utilise une attelle de type Bioness qui a considérablement changé son schéma de marche, qui s’effectue sans douleur. C’est ainsi que son périmètre de marche est de 4 à 5 km, avec parfois des pauses. Elle peut marcher sur tout type de terrain et même en montagne, sans s’achopper. Elle n’a aucune crainte à monter et à descendre les escaliers. De plus, l’amélioration de la dorsiflexion du pied et de la stabilité lui a permis d’améliorer sa vitesse de marche. C’est ainsi que lorsqu’elle se déplace avec d’autres personnes, elle arrive à suivre un rythme normal de marche. Ce type d’attelle lui permet de mettre n’importe quelle chaussure et même des bottes d’hiver. [...] L’amélioration de la marche au niveau du pied a permis également d’augmenter son endurance, sa force, notamment au niveau proximal, et d’assurer une meilleure stabilité du genou dont le recurvatum a nettement diminué. Elle n’a plus besoin de faire de circumduction, ce qui diminue la fatigue à la marche. La patiente n’a pas rencontré de désavantage à l’utilisation de cette attelle alors qu’auparavant, elle se tordait régulièrement la cheville, [...] avait des douleurs et [...] même des lésions cutanées liées au frottement de l’orthèse de type Walk On. [...]
10 - L’utilisation d’une attelle de type Bioness lui a également permis d’améliorer son indépendance dans ses activités quotidiennes, notamment pour se déplacer plus rapidement chez elle, se tenir de façon stable lorsqu’elle fait le ménage, préparer les repas, pour monter et descendre les escaliers. Elle conduit une voiture adaptée et elle a pu reprendre ses activités professionnelles à 10 % à O.________, dans le service [...] où elle met en place des projets et des formations. Le travail se fait principalement à domicile et le jeudi après-midi, elle se rend à Lausanne pour des réunions d’équipe. Son membre supérieur gauche demeure malheureusement non fonctionnel [...]. [...] Synthèse et appréciation [...] Actuellement, mon examen neurologique révèle au niveau du membre inférieur gauche un problème purement moteur caractérisé avant tout par une dystonie spastique du pied gauche qui provoque une limitation de la dorsiflexion du pied avec une inversion de celui- ci lors de la phase d’oscillation ainsi qu’un recurvatum du genou lors de la phase d’appui. De plus, on note également un clonus achilléen. La spasticité de la loge postérieure est la plus marquée et contribue à limiter la dorsiflexion du pied, ce qui oblige la patiente à faire une circumduction pour éviter tout risque d’achoppement et de chute. De plus, l’attaque du pas au sol se fait à ce moment-là sur le bord externe, surtout au regard du cinquième métatarsien, ce qui diminue la stabilité à la marche. Une telle attitude spastique est non seulement source de douleurs, mais surtout limite l’endurance à la marche et la sécurité ne peut se faire que sur de courtes distances. Nous soulignons que la patiente ne présente plus de troubles sensitifs, notamment proprioceptifs, ni d’extinction sensitive. Les amplitudes articulaires sont conservées, mise à part la dorsiflexion du pied qui est limitée lorsque la jambe est tendue. Ceci s’explique par une prédominance de la spasticité sur les gastrocnemius qui participent aussi au mouvement de recurvatum du genou lors de la phase d’appui. Lorsque la patiente est équipée de l’attelle Bioness, la stimulation électrique induite par la pression du talon sur le capteur placé dans la chaussure déclenche une stimulation du nerf sciatique poplité externe qui provoque à ce moment-là une dorsiflexion du pied permettant immédiatement à la patiente d’adopter un schéma de marche physiologique, sans circumduction ni risque d’achoppement et surtout une bonne stabilité à la marche. On constate également une diminution du recurvatum, ce qui limite la surcharge du genou et ainsi les douleurs de cette articulation, qui a déjà subi une opération du LCA. Cette amélioration est confirmée par notre analyse de la marche [...], qui atteste clairement du gain fonctionnel à la marche de cette patiente. Une attelle de type Walk On [...] ne fait qu’empêcher l’équin du pied mais étant donné la forte spasticité des loges postérieures, elle ne suffit pas à compenser suffisamment la dorsiflexion du pied sans induire des tensions musculaires douloureuses et surtout ne parvient
11 - pas à corriger le mouvement d’inversion du pied provoqué par l’hyperactivité du jambier antérieur et limite ainsi la stabilité à la marche. Du point de vue neurologique, les difficultés de la marche de la patiente sont liées principalement à la spasticité des muscles de la loge postérieure, surtout les gastrocnemius, avec une hyperactivité du jambier antérieur. Même si, en soi, la patiente a suffisamment de force pour relever son pied, celui-ci est retenu par la contraction des muscles de la loge postérieure. Le jambier antérieur étant beaucoup plus actif que les péroniers latéraux, lorsque le pied essaie de se relever, il adopte l’attitude en inversion. Ainsi, lors de l’attaque du pas au sol, la patiente est avant tout positionnée sur son bord externe, ce qui est source d’instabilité et peut provoquer des distorsions de cheville avec des trébuchements et des chutes. Par contre, avec l’attelle de type Bioness, la stimulation qui est réglable permet d’équilibrer la contraction du jambier antérieur et des péroniers latéraux, permettant ainsi d’augmenter la dorsiflexion du pied et surtout dans le bon axe. Ce type d’attelle n’est pas conçu comme un moyen de rééducation car sa stimulation n’est pas continue comme pour les appareils de type Compex mais contribue simplement à accentuer la force de contraction des muscles lorsqu’ils doivent entrer en fonction pour redonner un schéma de marche physiologique. Ainsi, lorsque les patients retrouvent un déroulement du pas physiologique, cela va contribuer à améliorer la spasticité cérébrale et permettre un gain fonctionnel à long terme. De plus l’absence de circumduction diminue la fatigue à l’effort, et augmente l’endurance à la marche. Le système Bioness utilisé par cette patiente, et qualifié généralement d’orthèse de type Bioness, ne correspond pas à la définition traditionnelle d’une orthèse car il n’y a pas de structure qui soutient le pied et la jambe mais bien un système d’électrostimulation externe dont le but est d’apporter un gain de force supplémentaire au releveur du pied chez les patients parétiques. La stimulation [...] survient uniquement lorsque le pied du patient prend contact avec le sol. Ce contact, détecté par un capteur placé dans la chaussure, déclenche au niveau du col du péroné une stimulation qui va activer les muscles releveurs du pied et ainsi permettre le passage du pas sans achoppement et assurer ainsi une bonne stabilité lors de la phase d’appui. Cette stimulation est modifiable. Il n’y a aucune électrode implantée dans le corps du patient et son utilisation ne nécessite aucune opération. Une fois que les paramètres de stimulation ont été définis, c’est le patient lui- même qui installe cet appareillage. [...] L’avantage du système Bioness est qu’il n’immobilise pas le pied, ce qui prévient le risque de développer des rétractions musculo-tendineuses. De plus, l’activation des muscles lors de chaque pas continue non seulement à améliorer le schéma de marche mais également à maintenir la masse musculaire. Les orthèses traditionnelles n’offrent qu’un soutien à un pied tombant. Or, quand les muscles de la loge postérieure sont spastiques, constamment le pied cherche à se maintenir en flexion plantaire. Ceci provoque des contraintes contre la plateforme de
12 - l’orthèse, ce qui est souvent source de douleur, accentue la spasticité et favorise le développement de rétractions musculo- tendineuses à long terme. De plus, en présence d’une hyperactivité du jambier antérieur qui induit un mouvement d’inversion du pied à la marche, ce mouvement n’est souvent pas modifiable par les attelles traditionnelles, ce qui peut provoquer des points d’appui et des lésions cutanées. C’est d’ailleurs ce qui s’est passé chez cette patiente lorsqu’elle se déplaçait avec une attelle de type Walk On. [...] Le système Bioness peut être considéré avant tout comme un système d’électrostimulation purement externe au corps, qui contribue à renforcer les informations motrices insuffisantes véhiculées depuis le cerveau du patient au niveau des muscles releveurs du pied suivant un schéma physiologique de marche. Il ne s’agit pas d’une stimulation ponctuelle répondant à des critères kinésiologiques d’une marche normale. Son utilisation nécessite donc un apprentissage de son utilisation par le patient après que les réglages aient été pratiqués par un spécialiste en orthopédie technique ou un physiothérapeute formé à l’utilisation de ce système [...] Dans la situation de notre patiente, tous les critères d’utilisation du système Bioness sont remplis et son utilisation depuis 2013 confirme clairement son utilité. Sans cet appareillage, la patiente perdrait inévitablement ses performances à la marche, sur tout type de terrains, diminuerait son endurance en accentuant sa fatigue à l’effort et en provoquant à nouveau des douleurs et des difficultés du port de l’orthèse étant donné la présence d’une dystonie spastique avec une attitude en varus équin. Le système Bioness lui assure donc un confort optimal à la marche et un gain esthétique non négligeable pour une jeune patiente. De plus, dans le cas présent, l’utilisation du système Bioness ne nécessite plus l’achat de chaussures orthopédiques ni de consultation médicale régulière et notamment des injections de toxine botulique, mais uniquement l’achat d’électrodes. [...] » L’OAI a soumis la situation de l’assurée à la Commission paritaire de confiance ASTO/CTM/AM/AI pour prise de position, le 8 avril 2019 (demande de « proposition de conciliation »). Près d’une année et demie plus tard, cette dernière a répondu, le 15 juillet 2020, qu’elle ne pouvait pas traiter le cas dès lors qu’il concernait une prestation hors du tarif ASTO/CTM/AM/AI et que le point de savoir comment qualifier l'orthèse était une question de droit matériel pour laquelle elle n’était pas compétente ; elle constatait par conséquent que la demande était « sans objet » (« gegenstandslos ») et renvoyait l’OAI a utiliser « les voies de droits ordinaires » (« den ordentlichen Rechtsweg »).
13 - L’OAI s’est adressé à nouveau à l'OFAS. On cherche en vain au dossier la réponse écrite de cet office ou une notice d’entretien téléphonique. Il ressort néanmoins d’un nouveau mandat à la FSCMA, du 30 juillet 2020, que l’OFAS aurait répondu ce qui suit : « Après tout ce qui a été dit et après consultation de la SAHB [en français : ASTO], nous sommes d’avis que le Bioness L300 devrait être classé comme un appareil de traitement et non comme un moyen auxiliaire. Dans certains cas, cependant, le Bioness L300 peut être remboursé en tant que moyen auxiliaire, à savoir lorsque la personne concernée est capable de marcher grâce au système électronique de levage du pied et ne pourrait pas du tout marcher sans un tel appareil. Dans certains cas cependant, il incombe aux office AI ou au SMR de procéder à une évaluation médicale. Si le Bioness L300 est fourni à titre de moyen auxiliaire, la question se pose de savoir s’il s’agit d’un traitement économique et approprié dans le cas particulier. Il convient de noter qu’un dispositif médical ne peut être qualifié comme moyen auxiliaire que si un objectif d’intégration légalement stipulé (art. 21, paragraphes 1 + 2 LAI) peut être atteint. La simplicité et l’opportunité doivent être évaluées dans chaque cas individuel sur la base de l’avantage supplémentaire par rapport au coût supplémentaire (par rapport à une orthèse de levage de pied non électrique). » Le 20 août 2020, la FSCMA a observé que selon le tarif ASTO, seuls les produits et prestations tarifés pouvaient être facturés aux assureurs. Lorsqu’une prestation ne se trouvait pas réglée dans ce tarif, on pouvait s’adresser à la Commission paritaire du tarif. Cette dernière n’avait toutefois pas souhaité prendre position dans le cas d’espèce. Se référant également à la réponse de l’OFAS à l’OAI, mentionnée ci-avant, la FSCMA constatait qu’aucun intervenant ne prenait clairement position, ce qui expliquait le traitement si long pour cette situation. La FSCMA a observé ensuite que le système Bioness était une marchandise, puisque le produit se posait tel quel sur la jambe sans aucune adaptation. La facturation en tant que marchandise n’était pas possible puisqu’il n’y avait pas de réglementation valable pour les marchandises, mais seulement pour les produits semi-fabriqués. Le fournisseur de prestations se référait à une position du tarif sur les marchandises qui était erronée. La FSMA a ajouté que dans le cas de l’assurée, une orthèse de type releveur de confection pourrait également pallier une partie du handicap, même s’il était clair que la marche serait toute différente et moins physiologique. Une orthèse de type Walk On, par exemple, soutenait le membre atteint et corrigeait, dans certains cas, la posture du pied, alors que le Bioness
14 - n’apportait aucun soutien, mais stimulait le muscle à l’aide d’électrodes. La FSCMA indiquait, finalement, que le coût d’une orthèse de type Walk On selon le nouveau tarif ASTO serait de 690 fr. 90 (hors taxe), montant que l’OAI pourrait proposer comme contribution pour un appareillage de type releveur de pied simple et adéquat. Le 27 août 2020, l’OAI a informé l’assurée du fait qu’il prendrait en charge une contribution de 744 fr. 10 (TVA comprise) pour l’acquisition d’un appareil à électrostimulation de type Bioness L300. Ce montant correspondait au coût d’une orthèse de type Walk On, simple et adéquate dans le cas particulier. Le montant total du devis de 7'468 fr. 30 établi le 12 septembre 2013 par Ortho-Reha Wallner pour l’orthèse Bioness ne serait pas pris en charge, dans la mesure où il s’agissait d’une solution optimale dans le cas particulier, mais qui n’était pas simple et adéquate, un autre type d’orthèse moins onéreux pouvant permettre à l’assurée de marcher. Dans une lettre séparée, datée du même jour, l’OAI ajoutait que selon la FSCMA, la facturation en tant que marchandise n’était pas possible, que la tarification utilisée par le fournisseur était erronée et que l’appareil Bioness n’apportait pas de soutien à la marche mais stimulait le muscle à l’aide d’une électrode, de sorte qu’il s’agissait d’un moyen de traitement et non d’un moyen auxiliaire. L’OAI a confirmé cette position dans une décision du 1 er
octobre 2020. C. Par acte du 4 novembre 2020, Y.________, représentée par Procap, a recouru contre cette décision en demandant son annulation et, en substance, le renvoi de la cause à l’intimé pour qu’il prenne en charge les frais d’acquisition d’une orthèse de type Bioness L300 à titre de moyen auxiliaire, sous suite de frais et dépens. L’intimé s’est déterminé le 11 janvier 2021 en proposant le rejet du recours. Il observe d’abord qu’une orthèse de type Walk On pourrait convenir et constituerait un moyen auxiliaire simple et adéquat. Par ailleurs, il rappelle que selon la FSCMA, tout fournisseur de produits
17 - d) La liste des moyens auxiliaires indiquée à l’art. 21 LAI fait l’objet d’une ordonnance du Département fédéral de l’intérieur (art. 14 RAI [règlement fédéral du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité ; RS 831.201]). Conformément à cette délégation, le département a édicté l’OMAI (ordonnance fédérale du DFI [Département fédéral de l’intérieur] du 29 novembre 1976 concernant la remise de moyens auxiliaires par l’assurance-invalidité ; RS 831.232.51). L’art. 2 OMAI prévoit qu’ont droit aux moyens auxiliaires, dans les limites fixées par la liste en annexe, les assurés qui en ont besoin pour se déplacer, établir des contacts avec leur entourage ou développer leur autonomie personnelle (al. 1). L’assuré n’a droit qu’à des moyens auxiliaires d’un modèle simple, adéquat et économique. Il supporte les frais supplémentaires d’un autre modèle. Lorsque la liste en annexe ne mentionne aucun des instruments prévus à l’art. 21 quater LAI pour la remise d’un moyen auxiliaire, les frais effectifs sont remboursés (al. 4). e) Par moyen auxiliaire au sens de la LAI, il faut entendre un objet dont l’utilisation permet de combler la perte d’une partie ou d’une fonction du corps humain (ATF 131 V 9 consid. 3.3). L’objet en question doit pouvoir être enlevé et réutilisé sans modification structurelle ; un objet qui ne peut remplir sa fonction que s’il est intégré au corps au moyen d’une intervention chirurgicale et ne peut être retiré que par le même procédé n’est donc pas un moyen auxiliaire (ATF 115 V 191, 112 V 11, 101 V 267). Par ailleurs, en ce qui concerne les appareils qui peuvent revêtir tant le caractère de moyen auxiliaire que celui d’appareil de traitement (par exemple : corsets et lombostats orthopédiques, cannes- béquilles), il faut s’assurer que l’appareil remplisse directement le but prévu par la loi (se déplacer, établir des contacts avec son entourage, développer son autonomie personnelle). Ainsi, un dispositif auxiliaire utilisé uniquement pendant la nuit ne saurait répondre à la notion de moyen auxiliaire (CMAI, ch. 1006). f) Les critères de simplicité, d’adéquation et d’économicité énoncés à l’art. 2 al. 4 OMAI sont l’expression du principe plus général de
18 - proportionnalité. Ils impliquent, d’une part, que la prestation en cause soit propre à atteindre le but fixé par la loi et qu’elle apparaisse nécessaire et suffisante à cette fin, et d’autre part, qu’il existe un rapport raisonnable entre le coût et l’utilité du moyen auxiliaire, compte tenu de l’ensemble des circonstances de fait et de droit du cas particulier (ATF 135 I 161 consid. 5.1, p. 165 ; voir également TF 8C_279/2014 du 10 juillet 2015 consid. 7.1). g) L’annexe à l’OMAI prévoit, à son chiffre 2, que les orthèses de jambe sont remboursées conformément à la convention tarifaire conclue avec l’ASTO. Une convention tarifaire avec l’ASTO existait pour la période jusqu’au 31 décembre 2008, date pour laquelle elle a été résiliée. Aucune nouvelle position tarifaire n’a été introduite depuis lors, jusqu’à la signature d’une nouvelle convention (Lettre-circulaire de l’assurance- invalidité n o 268 du 17 octobre 2008 et détermination du 8 juin 2015 de l’intimé au Tribunal). Cette nouvelle convention a finalement été signée et est entrée en vigueur le 1 er novembre 2016. Elle a fait l’objet de révisions depuis lors et prévoit notamment diverses positions tarifaires pour les travaux techniques d’adaptation d’une orthèse semi-fabriquée, le produit semi-fabriqué lui-même pouvant être facturé par le technicien au prix d’achat majoré de 10 % (voir, par exemple, la position 2102.002). Un tarif « produits finis AA/AM/AI » a également fait l’objet d’une convention, entrée en vigueur le 1 er janvier 2019. Il prévoit la prise en charge du produit fini au prix d’acquisition, ainsi que divers postes tarifaires forfaitaires pour la remise du produit, en fonction du prix d’acquisition (voir, par exemple, la position 9010.009). Ces tarifs figurent sur le site internet de l’ASTO (www.orthorehassuise.ch, sous la rubrique ORS ; date de consultation : 12 août 2021).
20 - qu’à défaut d’attelle Bioness, la recourante serait non seulement exposée aux inconvénients ci-avant, mais devrait se déplacer à l’aide d’un bâton, comme elle le faisait lorsqu’elle était équipée d’une orthèse Walk On ; ce bâton serait tenu par son seul membre supérieur valide, ce qui limiterait encore davantage son autonomie. En ce qui concerne la comparaison des coûts à long terme des système Walk On et Bioness, la FSCMA a constaté que sur dix ans, le coût prévisible du premier système était de 7'990 fr., contre 12'905 fr. 75 pour le second. Au regard des avantages indéniables présentés par l’attelle Bioness, en termes d’autonomie et de capacité à se déplacer pour la recourante, ainsi que d’élimination des douleurs, cette différence de coût ne justifie pas d’y renoncer au profit du système le meilleur marché. Les critères d’efficacité, d’adéquation et d’économicité sont en l’espèce remplis. b) aa) En ce qui concerne l’argumentation de l’intimé relative au fait que l’orthèse Bioness serait un moyen de traitement, non un moyen auxiliaire, et qu’il n’existerait aucune poste tarifaire pour ce système, qui serait en outre un produit fini, on observera que la convention tarifaire ASTO prévoit divers postes pour la facturation de prestations de services de techniciens orthopédistes lors de la mise en place de produits semi-fabriqués. Le produit lui-même est alors facturé en plus de ce service, au prix d’achat majoré de 10 %. Il existe également des postes tarifaires forfaitaires pour la remise de produits finis (consid. 3g ci- avant). L’argumentation relative à l’absence de position tarifaire ne convainc donc pas. Elle convainc d’autant moins que selon l’OFAS lui- même, la prise en charge d’une attelle Bioness à titre de moyen auxiliaire n’est pas totalement exclue – l’argument tarifaire ne tient donc manifestement pas – et que selon la FSCMA, en l’absence de position tarifaire conventionnelle pour une prestation, on peut s’adresser à la Commission paritaire mise en place par cette convention. En l’occurrence, cette commission a refusé d’intervenir au motif qu’il ne lui appartenait pas de se déterminer sur la qualification juridique de l’attelle comme moyen auxiliaire. Sur ce point, on ne saurait lui donner tort, mais force est de constater qu’en procédant ainsi, l’OFAS et la Commission paritaire laissent indéfiniment la question ouverte. La FSCMA le constate en observant
21 - qu’aucun intervenant ne prend clairement position, ce qui n’est pas tout à fait exact dans la mesure où la Cour de céans a constaté, dans son arrêt du 19 août 2016 déjà, que l’orthèse en question devait être qualifiée de moyen auxiliaire et non de moyen de traitement. bb) Sur ce dernier point, l’OAI maintient sa position malgré cet arrêt. Il a notamment observé que l’orthèse permettait un gain fonctionnel et qu’elle provoquait une stimulation électrique endogène. Il serait ainsi question d’un élément endogène et non exogène, et la qualification même comme moyen auxiliaire serait mise à mal (cf. avis juriste du 13 octobre 2016, p. 2 [pièce 649 du dossier de l’intimé]). Cet argument est vraisemblablement soulevé en relation avec la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au fait qu’un objet qui est intégré dans le corps humain ne constitue pas un moyen auxiliaire (consid. 3e ci-avant). Le système litigieux n’est toutefois aucunement placé à l’intérieur du corps par un moyen chirurgical. Il peut être placé et retiré aisément par la recourante elle-même ; il n’y a aucune électrode implantée dans le corps et son utilisation ne nécessite aucune opération. Le système Bioness ne peut pas, par ailleurs, être considéré comme un moyen de traitement, du moins pas dans le cas d’espèce. Il a certes permis quelques progrès de la recourante au niveau musculaire et devrait permettre d’améliorer la spasticité cérébrale à long terme. L’objectif de l’orthèse n’est toutefois pas rééducationnel, en l’espèce. Il s’agit de stimuler la musculature ponctuellement lorsqu’elle doit entrer en fonction. Comme l’a souligné le Dr J.________ dans son expertise, l’orthèse n’est pas conçue comme un moyen de rééducation, contrairement à un appareil de type Compex. A défaut de porter le système litigieux, la recourante ne pourrait pas marcher sans un risque important de trébucher. Le seul fait que le fonctionnement de l’orthèse ne repose pas sur un soutien mécanique du pied, mais sur un soutien provoqué par une électrostimulation ponctuelle et adéquate de la musculature, ne permet pas de considérer qu’il ne s’agirait pas d’une orthèse ni de la qualifier de moyen de traitement plutôt que de moyen auxiliaire. Au demeurant, on ne trouve guère d’argumentation sur ce point au dossier, sauf quelques affirmations laconiques de collaborateurs de l’OFAS, dont rien n’indique qu’elles
22 - reposeraient sur une analyse approfondie. Interpellé à plusieurs reprises par l’intimé, l’OFAS n’a en tout cas jamais remis de documentation relative à une telle analyse. Surtout, il n’exclut pas, en définitive, de qualifier le système Bioness de moyen auxiliaire, mais semble vouloir limiter cette qualification aux cas dans lesquels, à défaut de ce moyen, la personne assurée ne pourrait pas marcher du tout. Un tel critère, dont la motivation paraît au demeurant peu approfondie, ne revêt aucune pertinence pour qualifier l’orthèse litigieuse de moyen de traitement plutôt que de moyen auxiliaire. Il concerne la proportionnalité de la prise en charge du moyen auxiliaire et nécessite un examen sous cet angle. En l’occurrence, on a vu que la recourante ne pourrait pas se déplacer correctement sans une orthèse et que le système Bioness présente en l’espèce des avantages tels, par rapport à un autre type d’orthèse, qu’ils justifient le coût supplémentaire de ce système, relativement modéré sur dix ans.
23 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision rendue le 1 er octobre 2020 par l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud est annulée, la cause étant renvoyée à cet office pour qu’il prenne en charge les frais d’acquisition d’une orthèse Bioness L300 conformément aux considérants. III. L’intimé versera une indemnité de dépens de 1'800 fr. (mille huit cents francs) à la recourante. IV. Les frais de justice sont fixés à 400 fr. (quatre cents francs) et mis à la charge de l’intimé. Le président : La greffière :
24 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Procap (pour la recourante), à Bienne, -Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, à Vevey, -Office fédéral des assurances sociales, à Berne, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :