402 TRIBUNAL CANTONAL AI 294/19 - 128/2021 ZD19.038967 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 21 avril 2021
Composition : M. N E U , président Mme Dormond Béguelin et M. Bosson, assesseurs Greffière:MmeChaboudez
Cause pendante entre : L.________, à [...], recourant, représenté par Me Gilles-Antoine Hofstetter, avocat à Lausanne, et OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ POUR LE CANTON DE VAUD, à Vevey, intimé.
Art. 28 LAI ; 16 et 17 LPGA
2 - E n f a i t : A.L.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le [...] 1956, s’est retrouvé en totale incapacité de travail dans son activité de jardinier à la [...] SA à partir du 3 janvier 2011, ayant été victime d’un accident au cours duquel il a été renversé par une voiture alors qu’il traversait un passage piéton. Les suites de cet accident ont été prises en charge par la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : la CNA). L’assuré a présenté une fracture instable de L1, une fracture stable de L4 ainsi que des troubles de la jambe gauche. Le 5 janvier 2011, les médecins du C.________ (ci-après : C.) ont procédé à une spondylodèse D12-L2 et à une vertébroplastie de L1. L’assuré souffrait en outre de diabète insulino-requérant, de cholestérol, d’hypertension artérielle traitée ainsi que d’obésité et présentait des antécédents d’une fracture de la malléole interne gauche ostéosynthésée et d’une amputation accidentelle de la phalange distale du majeur gauche (rapport de la M. [ci-après : M.] du 24 juin 2011, rapport médical du 27 juillet 2011 du Dr P., spécialiste en médecine interne générale et médecin traitant de l’assuré). L’assuré a effectué un séjour à la M.________ en mai-juin 2011 en raison de lombalgies persistantes. Il ressort de la demande d’admission pour ce séjour, effectuée par la CNA, que l’assuré a fait sa scolarité obligatoire au Portugal, qu’il a ensuite travaillé comme paysan ou berger, puis comme bûcheron en Espagne. Il est arrivé en Suisse en 1991 et y a travaillé pendant 13 ans comme jardinier paysagiste pour l’entreprise [...] SA, avant d’être engagé à la [...] en mars 2005. Il possédait en outre le permis poids lourd avec remorque. Il comprenait relativement bien le français, mais le parlait peu. Le 15 juin 2011, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI ou l’intimé).
3 - Dans un avis du 3 août 2011, le Service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR) a considéré que l’activité de jardinier n’était plus exigible, mais que l’assuré bénéficiait depuis juillet 2011 d’une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, sans port de charges de plus de 10 kg, sans position en porte-à-faux et permettant l’alternance des positions. Le SMR s’est cependant ravisé à réception des résultats de l’examen du médecin d’arrondissement de la CNA et a retenu que l’état de santé de l’assuré n’était pas encore stabilisé dans son avis du 12 octobre 2011. Il ressort de l’entretien à l’OAI du 24 août 2011 que l’assuré exerçait une activité accessoire de concierge avec son épouse, pour laquelle il se chargeait normalement des travaux extérieurs. A l’issue de son examen du 7 septembre 2011, le Dr Z., spécialiste en chirurgie et médecin d’arrondissement de la CNA, a constaté chez l’assuré une grande discordance entre le vécu d’un handicap important et les conséquences objectives de l’examen radio- clinique, précisant que l’assuré avait fait preuve d’un comportement douloureux et de fortes autolimitations. Sur proposition du Dr Z., un nouveau séjour à la M.________ a été organisé du 5 octobre au 2 novembre 2011. L’assuré a été licencié de son emploi avec effet au 30 novembre 2012 pour des raisons économiques. Il a dû être hospitalisé au C.________ du 6 au 13 novembre 2012 en raison de lombalgies aiguës, pour lesquelles aucune cause organique n’a été trouvée (rapport du 15 novembre 2012). L’assuré a été examiné par les Drs Q., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, et J., dont la CNA a réceptionné le rapport d’expertise le 11 février
4 - paravertébrale avec une légère scoliose sinistro-convexe lombaire. Ils ont effectué une infiltration qui a apporté une nette diminution des douleurs, lesquelles provenaient très probablement d’une gêne due au matériel de spondylodèse. Le scanner montrait que la fracture n’était pas consolidée et présentait une pseudarthrose, qui était probablement responsable des douleurs résiduelles. L’ablation du matériel de spondylodèse était déconseillée et seule était envisageable une révision chirurgicale avec nouvelle instrumentation de D12 à L2 avec mise en place de greffe osseuse postéro-latérale et complément de cimentage du côté gauche de la fracture de la vertèbre L1, ou alors une vertébrectomie de L1 avec mise en place d’une cage. Le Dr Z.________ a reconnu que ce rapport d’expertise, qui mettait en évidence une nette pseudarthrose de la fracture au niveau de L1, donnait du crédit aux plaintes de l’assuré (note interne du 13 février 2013). L’assuré a également été vu par le Prof. R., neurochirurgien, qui a estimé dans son rapport du 11 avril 2013 que la fracture pouvait malgré tout être stable et mis en doute le bénéfice qui pourrait être obtenu grâce à une reprise opératoire. De son côté, le Prof. V., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, était d’avis qu’une thoraco-phréno-laparotomie aurait 60 % de chances de diminuer les douleurs (rapport médical du 5 septembre 2013). Le Dr Z.________ a précisé qu’une telle opération comportait trop de risques pour être considérée comme médicalement exigible (avis du 10 septembre 2013). Dans un avis du 21 octobre 2013, le Dr G.________ du SMR a noté que l’activité antérieure semblait définitivement contre-indiquée et a proposé de mettre en place un stage d’observation à mi-temps dans une activité adaptée légère.
5 - Le 17 janvier 2014, le Dr Z.________ a indiqué qu’au vu de la complexité du cas, notamment de la consolidation incomplète, les répercussions sur la capacité de travail, même dans une activité adaptée, étaient très difficiles à juger et il recommandait la réalisation d’une expertise externe. La CNA a mis en œuvre cette expertise auprès du Prof. F., spécialiste en chirurgie, afin qu’il se détermine sur les diagnostics, sur l’éventuelle amélioration notable qu’il y aurait à attendre de la part d’une reprise chirurgicale, le cas échéant sur le type d’intervention à faire, sur l’exigibilité en terme d’horaires et de rendement dans une activité adaptée et sur le taux de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité. Dans son rapport du 1 er octobre 2014, l’expert a posé les diagnostics de status après fracture en diabolo de L1, de fracture par tassement du bord du plateau vertébral de L4 et de diabète sucré. Il a expliqué que la douleur à la pression paramédiane gauche et la vis de Schanz légèrement saillante était le signe d’une problématique locale qui pourrait être traitée avec succès par une intervention chirurgicale de révision dorsale. Cette opération permettrait d’évaluer la stabilité de la spondylodèse et, le cas échéant, d’obtenir une situation stable grâce à une réinstrumentalisation. Il n’était selon lui pas certain que la fracture soit instable. A la question de savoir quelle était la capacité de travail de l’assuré, il a mentionné que même si l’opération était couronnée de succès avec l’obtention d’une bonne stabilité, il fallait s’attendre à ce que des symptômes résiduels persistent, notamment du fait de la chronicité des douleurs et des autres symptômes (ostéochondrose, scoliose). Dans une appréciation orthopédique du 18 mai 2016, le Dr T., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur et médecin-conseil de la CNA, a retenu qu’en l’absence d’une indication impérative à une nouvelle sanction chirurgicale, respectivement en présence d’une situation compatible avec une abstention thérapeutique, le cas devait être considéré comme stabilisé. La profession exercée au moment de l’accident n’était plus adaptée et le Dr
6 - T.________ s’est déterminé comme suit sur la capacité de travail dans une activité adaptée : « De manière plus générale, il existe toutefois des éléments anamnestiques et cliniques sérieux pour considérer que dans une activité sédentaire permettant le changement de position (assis- debout), ne demandant qu’occasionnellement le port de charges légères ou rarement celui de charges de poids inférieur à 10 kg et ne nécessitant pas des positions en porte-à-faux, il existe chez M. L.________ une capacité de travail résiduelle, si l’on songe par exemple que l’intensité des troubles est fluctuante et dépendante de la charge et surtout que les symptômes sont malgré tout encore une fois suffisamment contrôlés par des antalgiques mineurs, de sorte que la prescription de médicaments plus puissants n’a jusque- là pas été considérée. » Il suggérait d’effectuer un examen médical auprès du médecin d’arrondissement et/ou une évaluation des capacités fonctionnelles à la M.. Dans une prise de position du 20 mai 2016, le Dr Z. a relevé qu’une évaluation des capacités fonctionnelles telle que pratiquée à la M.________ risquait de ne pas être conclusive chez l’assuré, qui avait toujours présenté un comportement douloureux et des autolimitations. Il envisageait la mise en œuvre d’une nouvelle expertise. Sur la base des pièces au dossier, ce médecin a estimé que l’assuré conservait selon toute vraisemblance une certaine capacité de travail dans une activité adaptée, de l’ordre de 50 %. Dans un rapport médical du 2 septembre 2016, le Dr P.________ a estimé que l’assuré était inapte dans toutes les professions manuelles, dans toutes les activités nécessitant un changement de position assis- debout ou debout et assise prolongée, qu’il était en outre dans l’impossibilité de porter des charges de plus de 5 kg et de travailler avec des mouvements en porte-à-faux. Au vu de son âge, une reconversion professionnelle paraissait très aléatoire. L’assuré a séjourné une nouvelle fois à la M., du 5 au 19 octobre 2016. Dans leur rapport du 2 décembre 2016, le Dr W.,
7 - médecin praticien spécialiste en médecine physique et réadaptation, et la Dre X.________ ont indiqué ce qui suit : « Les plaintes et limitations fonctionnelles s’expliquent principalement par les lésions objectives constatées pendant le séjour (Cf. liste diagnostics). Des facteurs contextuels (absence de qualification reconnue, âge, mauvaise maîtrise du français, longueur de l’incapacité de travail) jouent un rôle important dans les plaintes et les limitations fonctionnelles rapportées par le patient qui sous-estime le niveau d’activité qu’il peut réaliser (score au PACT à 9 points correspondant à l’appréciation par le patient de ne pouvoir réaliser que des activités exigeant un niveau d’effort inférieur à sédentaire ou essentiellement assis) et présente également une peur du mouvement et un catastrophisme (Tampa score à 56 point ; PCS score à 47 points). [...] Une évaluation des capacités fonctionnelles a été réalisée le 17.10.2016. L’évaluation est marquée par des auto-limitations, signifiant que le sujet a mis fin à la tâche avant que l’évaluatrice n’ait pu observer les signes physiques d’un effort maximal. La volonté de donner le maximum aux différents tests est jugée insuffisante et le niveau de cohérence pendant l’évaluation a été faible. Les performances réalisées représente[nt] donc ce que le sujet a accept[é] de faire plutôt que ses aptitudes physiques maximales. [...] Les limitations fonctionnelles définitives suivantes sont retenues : port répété de charges supérieures à 5 kg, maintien prolongé d’une position debout ou assise statique, maintien d’une position du tronc en porte-à-faux. La situation est stabilisée du point de vue médical. Aucune nouvelle intervention n’est proposée actuellement. Le pronostic de réinsertion dans l’ancienne activité est défavorable en raison des facteurs médicaux retenus après l’accident. Le pronostic de réinsertion dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles ci-dessus est défavorable chez un patient qui ne se projette pas dans une activité professionnelle en raison des douleurs, dans l’attente de réparation. » Dans un avis médical SMR du 23 février 2017, le Dr G.________ a maintenu que l’activité de jardinier-paysagiste n’était plus exigible du fait des séquelles secondaires à l’accident. Il reconnaissait en revanche à l’assuré une pleine capacité de travail dans une activité adaptée,
8 - sédentaire ou semi-sédentaire principalement en position assise, permettant l’alternance des positions, sans manipulations de charges de plus de 5 kg, sans déplacement en terrain irrégulier, sans travail en hauteur ou sur une échelle, sans travail à genou et/ou en station accroupie, sans position du tronc tenue en porte-à-faux, sans flexions- rotations répétées du tronc, sans gestes demandant de maintenir les coudes au-dessus du plan des épaules ni de soulever des charges de plus de 1-2 kg à bout de bras, sans conduite de véhicule, sans usage de machine percutante et/ou vibrante, activité en milieu tempéré, à heures fixes et répartie sur cinq jours ouvrables. Dans un rapport médical du 18 avril 2017 adressé au Service de l’emploi, le Dr P.________ estimait que l’assuré était incapable de travailler dans sa profession mais qu’il pouvait avoir une certaine capacité de travail dans une activité adaptée (sans port de charge, sans mouvement en porte-à-faux, sans station debout ou assise prolongée), préconisant une reprise à un taux thérapeutique au vu de la longue incapacité. Par décision du 16 mai 2017, la CNA a alloué à l’assuré une rente d’invalidité à partir du 1 er avril 2017, compte tenu d’une incapacité de gain de 51 %, ainsi qu’une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 25 %. Elle a retenu qu’il était à même d’exercer une activité adaptée à 50 %, sans port de charges supérieures à 5 kg et à condition de pouvoir travailler en position alternée assise/debout. L’opposition formée par l’assuré contre cette décision a été déclarée irrecevable le 30 avril 2018, faute d’avoir été motivée dans le délai imparti à cet effet. Par projet de décision du 11 juin 2018, l’OAI a informé l’assuré qu’il entendait lui octroyer une rente entière d’invalidité du 1 er janvier 2012 au 30 juin 2017, puis une demi-rente à partir du 1 er juillet 2017. Par courrier du 18 juin 2018, l’assuré a contesté ce projet, exposant qu’il n’était pas en mesure de déployer une activité lucrative à un taux de 50 %, même dans une activité adaptée.
9 - Dans un rapport du 3 septembre 2018, le Dr P.________ a exposé que l’assuré présentait des épisodes de blocages intempestifs du dos, même pour des mouvements simples et durant parfois plusieurs jours, ce qui risquait d’entraîner des absences répétées et poser problème avec son employeur. Il estimait que les limitations (station debout ou assise prolongée, mouvements en porte-à-faux, port de charges supérieures à 5 kg, travail en position accroupie ou les bras au-dessus de la tête, barrière de la langue) paraissaient être des obstacles insurmontables à une reconversion professionnelle, si bien que sa capacité de travail lui paraissait nulle. Le 5 mars 2019, l’OAI a indiqué à l’assuré qu’il n’était en possession d’aucun élément lui permettant de revoir sa position. Par décision du 1 er juillet 2019, l’OAI a octroyé à l’assuré une rente entière d’invalidité du 1 er janvier 2012 au 30 juin 2017, puis une demi-rente d’invalidité à compter du 1 er juillet 2017. Il a retenu qu’il avait retrouvé une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (pas de port de charges de plus de 10 kg, pas de porte-à-faux, alternance des positions) depuis le 1 er avril 2017. Compte tenu d’un revenu sans atteinte à la santé de 68'831 fr. et d’un revenu d’invalide de 33'828 fr., le degré d’invalidité de l’assuré était de 50,85 %. B.Par acte de son mandataire du 2 septembre 2019, L.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à sa réforme en ce sens qu’il a droit à une rente d’invalidité entière dès le 1 er janvier 2012, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’OAI pour nouvelle instruction et/ou décision dans le sens des considérants. Il a précisé qu’il ne contestait la décision qu’en tant qu’elle retenait une capacité de travail exigible de 50 % dès le 1 er avril 2017, faisant valoir que son incapacité de travail était toujours entière. La reprise d’une activité à 50 % n’était par ailleurs pas exigible compte tenu de son âge, de ses nombreuses limitations fonctionnelles, de la durée de son incapacité de travail et de son absence
10 - de formation. Il a invoqué qu’il était dans sa 64 e année au moment où la décision de l’OAI avait été rendue et que ce n’était qu’en 2018 que l’OAI avait été en mesure de déterminer l’exigibilité professionnelle d’un point de vue médical. Il a au demeurant considéré qu’il y avait lieu de procéder à un abattement de 25 % sur son revenu d’invalide. Dans sa réponse du 13 novembre 2019, l’OAI a relevé que selon le rapport de la M.________ du 2 décembre 2016, le recourant avait retrouvé une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée à partir de la deuxième moitié de 2016, de sorte que la date d’avril 2017 retenue pour l’amélioration de son état paraissait ainsi plutôt généreuse. Il a par ailleurs mentionné que le recourant avait demandé plusieurs prolongations de délai pour contester la décision de la CNA, sans finalement n’apporter d’élément permettant de contredire la position de cette institution. L’OAI a considéré que l’exigibilité médicale avait pu être constatée grâce aux réflexions du médecin de la CNA du 20 mai 2016, alors que le recourant était âgé de 60 ans, soit un âge auquel il n’était pas irréaliste de considérer qu’il était en mesure de retrouver un emploi sur un marché du travail équilibré, étant précisé qu’il existait un nombre significatif de postes adaptés à ses limitations fonctionnelles et accessibles sans aucune formation particulière. Finalement, l’OAI était d’avis qu’aucun abattement ne se justifiait en sus de l’exigibilité déjà limitée à 50 %. Par réplique du 27 novembre 2019, le mandataire du recourant a précisé que ce dernier avait renoncé à aller de l’avant dans la procédure devant la CNA, étant épuisé par les procédures assécurologiques longues et contraignantes, et que les démarches du présent recours étaient déployées pro bono, le mandataire considérant la décision de l’OAI comme manifestement injuste. Selon lui, un retour en emploi à 61 ans, après plus de six ans d’incapacité de travail, dans un poste limité à 50 % avec la persistance de nombreux troubles incapacitants, était inconcevable. Il a contesté qu’on puisse se fonder sur l’avis du médecin de la CNA du 20 mai 2016 pour fixer l’exigibilité de l’exercice d’une activité professionnelle, alors que plusieurs rapports
11 - médicaux attestaient une totale incapacité de travail à la même période et que l’OAI n’a fait courir la capacité de travail de 50 % que dès le mois d’avril 2017. Dans sa duplique du 4 février 2020, l’OAI a maintenu sa position et relevé qu’aucune mesure de réadaptation n’avait pu être mise en place en 2017 du fait que le recourant s’estimait totalement incapable de travailler. Dans ses déterminations du 17 février 2020, le recourant a réitéré qu’il présentait une totale incapacité de travail. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-invalidité (art. 1 al. 1 LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité ; RS 831.20]). Les décisions des offices AI cantonaux peuvent directement faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du siège de l’office concerné (art. 56 al. 1 LPGA et art. 69 al. 1 let. a LAI), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé auprès du tribunal compétent en temps utile compte tenu des féries estivales (art. 38 al. 4 let. b LPGA ; art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d’invalidité entière au-delà du 30 juin 2017.
12 - 3.a) L’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, s’il a présenté une incapacité de travail d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable et si, au terme de cette année, il est invalide à 40 % au moins (art. 28 al. 1 LAI). Conformément à l’art. 28 al. 2 LAI, un taux d’invalidité de 40 % donne droit à un quart de rente, un taux d’invalidité de 50 % au moins donne droit à une demi-rente, un taux d’invalidité de 60 % au moins donne droit à trois-quarts de rente et un taux d’invalidité de 70 % au moins donne droit à une rente entière. Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas atteint dans sa santé (revenu sans invalidité) est comparé à celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu avec invalidité ; art. 16 LPGA). b) Si le taux d’invalidité du bénéficiaire de rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (art. 17 al. 1 LPGA). Une diminution notable du taux d’invalidité est établie, en particulier, dès qu’une amélioration déterminante de la capacité de gain a duré trois mois sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre (art. 88a al. 1 RAI [règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité ; RS 831.201]). Ces dispositions sont applicables, par analogie, lorsqu’un office de l’assurance-invalidité alloue, avec effet rétroactif, une rente d’invalidité temporaire ou échelonnée (ATF 133 V 263 consid. 6.1 ; 131 V 164 consid. 2.2 ; 125 V 413 consid. 2d). c) Selon le principe de la libre appréciation des preuves (art. 61 let. c LPGA), le juge apprécie librement les preuves médicales sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis
13 - décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, il est déterminant que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions soient bien motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante, n’est ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; 125 V 351 consid. 3a ; TF 8C_877/2018 du 24 juillet 2019 consid. 5). 4.En l’occurrence, il est admis que le recourant s’est retrouvé en totale incapacité de travail à la suite de l’accident du 3 janvier 2011 et que l’exercice de son ancienne activité de jardinier n’est plus exigible. Dans sa décision, l’OAI retient en revanche que le recourant a retrouvé à partir d’avril 2017 une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (pas de port de charges de plus de 10 kg, pas de porte-à-faux, alternance des positions), ce que le recourant conteste. Il ressort des pièces médicales au dossier que la capacité de travail du recourant dans une activité adaptée n’a pas été aisée à déterminer. A l’initiative du Dr Z., une expertise a été réalisée par le Prof. F.. Dans son rapport du 1 er octobre 2014, celui-ci s’est déterminé sur l’indication à une nouvelle opération chirurgicale, mais ne s’est pas clairement prononcé sur la capacité de travail et les limitations fonctionnelles du recourant. L’expert a uniquement relevé que même dans l’hypothèse où la nouvelle intervention serait couronnée de succès avec l’obtention d’une bonne stabilité, il fallait s’attendre à ce que des symptômes résiduels persistent, notamment du fait de la chronicité des douleurs et des autres symptômes (ostéochondrose, scoliose). De son
14 - côté, le Dr T.________ a admis l’existence d’une capacité de travail résiduelle dans son appréciation du 18 mai 2016, se référant notamment au fait que l’intensité des troubles était fluctuante, qu’elle dépendait de la charge et que les symptômes pouvaient être contrôlés par des antalgiques mineurs, sans qu’il ait été nécessaire d’envisager une prescription de médicaments plus puissants. Il n’a pas chiffré cette capacité de travail, mais a déterminé les limitations fonctionnelles à respecter, à savoir une activité sédentaire permettant le changement de positions, ne demandant qu’occasionnellement de porter des charges légères ou rarement des charges de poids inférieur à 10 kg et ne nécessitant pas de positions en porte-à-faux. Le Dr Z.________ a confirmé l’existence d’une capacité de travail dans une activité adaptée et l’a estimée à 50 % dans son avis du 20 mai 2016. A l’issue du nouveau séjour à la M.________ effectué par le recourant, les Drs W.________ et X.________ ont indiqué que le recourant n’avait pas déployé un effort maximal lors de l’évaluation de ses capacités fonctionnelles et qu’il sous-estimait le niveau d’activité qu’il pouvait réaliser. Sans chiffrer la capacité de travail du recourant, ils ont retenu les limitations fonctionnelles suivantes : port répété de charges supérieures à 5 kg, maintien prolongé d’une position debout ou assise statique, maintien d’une position du tronc en porte-à-faux. Il ressort de ce qui précède que le fait pour l’OAI, à l’instar de la CNA, de retenir une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée avec épargne du rachis s’accorde avec l’appréciation des différents médecins et spécialistes précités. De plus, il faut souligner que le Dr P., médecin traitant du recourant, a également reconnu l’existence d’une capacité de travail dans une activité adaptée. Dans son rapport du 2 septembre 2016, il citait les limitations fonctionnelles du recourant et évoquait l’éventualité d’une reconversion professionnelle, jugeant celle-ci toutefois très aléatoire compte tenu de son âge. Dans son rapport du 18 avril 2017, le Dr P. a explicitement mentionné que le recourant pouvait avoir une certaine capacité de travail dans une activité adaptée, à savoir sans port de charge, sans mouvement en porte-à-faux et sans station debout ou assise prolongée. S’il préconisait une reprise à un taux thérapeutique au vu de la longue incapacité, il s’agit d’un élément
15 - qui n’a toutefois pas à être pris en compte dans l’examen de la capacité de travail médico-théorique. De même, dans son rapport du 3 septembre 2018, le Dr P.________ n’a pas contesté l’existence en tant que telle d’une capacité de travail dans une activité adaptée, mais estimait que celle-ci ne pourrait pas être mise en valeur sur le marché du travail, en raison d’obstacles insurmontables à une reconversion professionnelle. Cette question, qui concerne uniquement l’exigibilité d’un retour à l’emploi, sera examinée ci-dessous. C’est par ailleurs à juste titre que l’OAI s’est écarté de l’avis du SMR du 23 février 2017, qui concluait à l’existence d’une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. Cette conclusion n’est en effet fondée sur aucun document médical précis et le Dr G.________ n’explique en particulier pas pourquoi il estime que la consolidation incomplète de la fracture n’aurait aucune répercussion sur la capacité de travail, contrairement à ce qu’indiquait le Dr Z.________ dans son appréciation du 17 janvier 2014. Cet avis du SMR énumère en revanche de manière plus précise les limitations fonctionnelles induites par les problèmes rachidiens du recourant et retient également la nécessité de travailler avec des horaires réguliers, sur cinq jours ouvrables, limitation qui s’explique certainement par l’existence du diabète insulino-requérant. Au vu de ce qui précède, l’OAI était fondé à retenir que le recourant a retrouvé une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée à compter du 1 er avril 2017. Le recourant n’a en outre pas apporté d’éléments médicaux nouveaux dans le cadre de son recours, qui seraient susceptibles de remettre en cause cette conclusion. 5.a) Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. Il se déduit en règle générale du salaire réalisé avant l’atteinte à la santé, en l’adaptant toutefois à son évolution vraisemblable jusqu’au moment déterminant de la naissance éventuelle du droit à la rente (ATF 134 V 322, consid. 4.1 ; 129 V 222). On se fondera, sur ce point, sur les renseignements communiqués par l’employeur ou, à
16 - défaut, sur l’évolution des salaires nominaux (par ex. : TF 9C_192/2014 du 23 septembre 2014 consid. 4.2). Les revenus obtenus par l’exercice d’une ou de plusieurs activités accessoires sont pris en considération dans la fixation du revenu sans invalidité, lorsque l’assuré réalisait déjà de tels gains accessoires avant l’atteinte à la santé et si l’on peut admettre qu’il aurait, selon toute vraisemblance, continué à les percevoir s’il était resté en bonne santé. Est décisif le fait que l’assuré obtenait un revenu qu’il continuerait à percevoir s’il n’était pas devenu invalide (parmi d’autres, TF 9C_699/2008 du 26 janvier 2009 consid. 3.3). b) Comme le revenu sans invalidité, le revenu avec invalidité doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée (ATF 139 V 592 consid. 2.3). aa) Lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité lucrative dans une profession adaptée, ou lorsque son activité ne met pas pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible, le revenu avec invalidité peut être évalué en se référant aux données salariales publiées tous les deux ans par l’Office fédéral de la statistique dans l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS ; ATF 129 V 472 consid. 4.2.1). bb) L’assuré peut, selon sa situation personnelle, voir ses perspectives salariales être réduites par des facteurs tels que l’âge, le handicap, les années de services, la nationalité, le titre de séjour ou le taux d’occupation. Une évaluation globale des effets de ces circonstances sur le revenu d’invalide est nécessaire. La jurisprudence admet de procéder à une déduction de 25 % au maximum pour en tenir compte (ATF 129 V 472 consid. 4.2.3 ; 126 V 75). c) Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne
17 - saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'œuvre (TF 8C_407/2018 du 3 juin 2019 consid. 5.2 ; TF 9C_633/2016 du 28 décembre 2016 consid. 4.2). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (TF 9C_326/2018 du 5 octobre 2018 consid. 6.2 ; TF 9C_286/2015 du 12 janvier 2016 consid. 4.2). S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas, en règle générale, des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (TF 9C_774/2016 du 30 juin 2017 consid. 5.2 ; TF 9C_716/2014 du 19 février 2015 consid. 4.1). Cela dit, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. Cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation
18 - éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail (ATF 138 V 457 consid. 3.1 ; TF 9C_188/2019 du 10 septembre 2019 consid. 7.2 ; TF 9C_899/2015 du 4 mars 2016 consid. 4.3.1).
Le moment où la question de la mise en valeur de la capacité (résiduelle) de travail pour un assuré proche de l'âge de la retraite sur le marché de l'emploi doit être examinée, correspond au moment auquel il a été constaté que l'exercice (partiel) d'une activité lucrative était médicalement exigible, soit dès que les documents médicaux permettent d'établir de manière fiable les faits y relatifs (ATF 138 V 457 consid. 3.3 ; TF 9C_188/2019 précité consid. 7.2). Il est par ailleurs admis que le seuil à partir duquel on peut parler d’âge avancé se situe autour de 60 ans, même si le Tribunal fédéral n’a pas fixé d’âge limite jusqu’à présent (ATF 138 V 457 consid. 3.1 ; TF 9C_612/2007 du 14 juillet 2008 consid. 5.2). 6.a) En l’occurrence, l’OAI a repris les mêmes chiffres que la CNA pour fixer les revenus sans et avec invalidité, à savoir 68'831 fr. et 33'828 francs. Le recourant ne conteste pas ces montants en tant que tels, mais estime qu’il y a lieu de procéder à un abattement sur son revenu d’invalide en raison de son âge et de ses nombreuses limitations fonctionnelles, qui ne sont pas exclusivement englobées dans la capacité de travail partielle exigible. Il n’y a toutefois pas lieu d’examiner plus avant les revenus sans et avec invalidité du recourant, ni l’éventuel abattement auquel il y aurait lieu de procéder, dans la mesure où, comme cela va être démontré ci-dessous, il apparaît qu’un retour à l’emploi n’apparaît pas exigible en l’occurrence. b) En l’occurrence, il y a lieu de retenir, comme date déterminante pour examiner si un reclassement professionnel est encore exigible, celle du rapport de la M.________ du 2 décembre 2016, dans la mesure où ce séjour a été jugé nécessaire par le Dr T.________ et a
19 - confirmé l’existence d’une capacité de travail dans une activité adaptée, laquelle avait été envisagée à 50 % par le Dr Z.________ dans son avis du 20 mai 2016, mais en recommandant toutefois encore une expertise externe. A ce moment-là, le recourant était âgé de 60 ans et 5 mois, soit un âge où un reclassement professionnel s’avère en soi difficile et encore plus pour le recourant. En effet, celui-ci n’a œuvré que dans un seul secteur d’activité en Suisse et ce pendant près de 20 ans. Il exerçait en outre une activité accessoire de conciergerie et avait auparavant travaillé à l’étranger comme paysan et bûcheron. Son expérience professionnelle s’est toujours concentrée sur des travaux de force et ne saurait dès lors être considérée comme étendue ou diverse. A cela s’ajoute qu’il n’a aucune formation professionnelle et ne maîtrise que partiellement la langue française. Dans ces circonstances, si la perspective de retrouver un emploi adapté ne peut être totalement exclue, force est toutefois de constater qu’elle est purement hypothétique, même sur un marché du travail équilibré. En outre, sa capacité de travail est limitée à 50 % et doit de surcroît respecter un certain nombre de limitations fonctionnelles, celui-ci ne pouvant occuper qu’une activité principalement sédentaire, permettant l’alternance des positions assise et debout, sans port de charges supérieures à 10 kg et sans position en porte-à-faux, comme mentionné dans la décision litigieuse. S’y ajoutent les limitations reconnues par le SMR dans son avis du 23 février 2017, à savoir une activité sans déplacement en terrain irrégulier, sans travail en hauteur ou sur une échelle, sans travail à genou et/ou en station accroupie, sans flexions-rotations répétées du tronc, sans gestes demandant de maintenir les coudes au-dessus du plan des épaules ni de soulever des charges de plus de 1-2 kg à bout de bras, sans conduite de véhicule, sans usage de machine percutante et/ou vibrante, activité en milieu tempéré, à heures fixes et répartie sur 5 jours ouvrables. Il s’avère que les limitations fonctionnelles imposeront vraisemblablement des adaptations du poste de travail qu’un employeur ne serait pas nécessairement disposé à concéder, de surcroît pour une activité limitée à 50 %. Dans ces conditions, prétendre que le recourant pourrait retrouver un emploi adapté après plus de six ans d’inactivité, dans un nouveau secteur d’activité, pour les quelque quatre ans et sept mois qui le séparent de l’âge de la retraite,
20 - n’est pas réaliste, même en prenant en considération un marché du travail réputé équilibré. 7.a) Le recours doit par conséquent être admis et la décision litigieuse réformée en ce sens que le recourant a droit à une rente entière d’invalidité à compter du 1 er janvier 2012, non limitée dans le temps. b) La procédure de recours en matière de contestation portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’assurance-invalidité devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice (art. 69 al. 1bis première phrase LAI). En l’espèce, les frais de justice doivent être fixés à 400 fr. et mis à la charge de l’OAI, qui succombe. c) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, le recourant a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 2'500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimé qui succombe. Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision rendue le 1 er juillet 2019 par l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud est réformée en ce sens que L.________ a droit à une rente entière d’invalidité dès le 1 er janvier 2012, sans limitation dans le temps.
21 - III. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr. (quatre cents francs), sont mis à la charge de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud. IV. L’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud versera à L.________ une indemnité de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens. Le président : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Gilles-Antoine Hofstetter (pour L.________), -Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud, -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :
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