402 TRIBUNAL CANTONAL AI 127/17-47/2019 ZD17.016189 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 14 février 2019
Composition : MmeB R É L A Z B R A I L L A R D , présidente Mmes Di Ferro Demierre et Dessaux, juges Greffière:MmeRochat
Cause pendante entre : O., à (...), recourant, représenté par Me Olivier Boschetti, avocat à Lausanne, et A., à Vevey, intimé.
Art. 28 et 29 LAI
3 - épineux, connue depuis la première IRM réalisée en janvier 2014, avec forte suspicion d’une progression avec déchirure complète du tendon supra-épineux à son insertion humérale. Par courrier du 13 février 2015, le Dr K.________ a informé le Dr N., médecin traitant, que l’assuré présentait une progression de la lésion de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite, avec une lésion du tendon supra-épineux qui était devenue transfixiante. Il proposait une réparation arthroscopique de la coiffe, avec ténodèse du long chef du biceps. La capacité de travail restait de 25% dans l’intervalle. S’agissant de l’épaule gauche, l’évolution restait inchangée avec peu de douleurs au repos, mais persistance des douleurs à l’effort essentiellement dans le cadre de son activité professionnelle de plâtrier-peintre. L'OAI a octroyé une mesure d'ordre professionnel, et financé dans ce cadre un cours sur les techniques de vente, débuté en avril 2016. Dans un rapport du 20 mai 2016, le Dr K. a indiqué que l'assuré gardait des séquelles au niveau des deux épaules sous forme de douleurs aux efforts répétés ou à la mobilisation des épaules au-dessus du buste. Au vu du caractère physique de son activité professionnelle, une reprise de travail à 100% n'était plus réalisable. Le 23 mai 2016, le Dr K.________ a indiqué que l’assuré présentait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée sans port de charge (max 2-5 kg), sans mobilisation répétitive des épaules et sans mobilisation des épaules au-dessus du buste. La Dresse G., médecin auprès du Service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR), a retenu dans un avis du 10 juin 2016, que l’assuré présentait une atteinte des deux épaules. L’activité habituelle de plâtrier -peintre n’était plus exigible, seul un taux résiduel de 20-25% pouvant être admis pour l’exécution de tâches administratives. Pour le surplus, elle s'est ralliée à l’avis du Dr K. qui confirmait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée.
4 - Par projet de décision du 13 octobre 2016, l’OAI a nié à l'assuré le droit tant à une rente d'invalidité qu'à des mesures professionnelles. Il a considéré en substance que depuis novembre 2013, l’assuré présentait une capacité de travail entière dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (éviter le port de charge de plus de 2-5 kg, la mobilisation répétitive des épaules et la mobilisation des épaules au-dessus du buste). Comparant le revenu sans invalidité (67'524 fr. selon Info VD) avec celui auquel l’assuré pourrait prétendre compte tenu de ses limitations fonctionnelles (66'453 fr.), l’OAI en concluait que le manque à gagner de 1’071 fr.80 représentait un degré d’invalidité de 1.59%, soit un taux inférieur au minimum légal pour ouvrir le droit à une rente ou à une mesure de reclassement. Représenté par son mandataire Me Olivier Boschetti, l’assuré a fait valoir ses observations par courrier du 21 novembre 2016. Selon lui, l'évaluation de sa capacité de travail résiduelle ne tenait pas suffisamment compte de son état de santé ni de ses limitations fonctionnelles. Au plan économique, il a contesté le revenu sans invalidité retenu par l’OAI dans son calcul, d'un montant de 67'524 francs. Il allègue qu'actuellement son salaire s'élève à 5'600 bruts, soit un revenu annuel de 72'800 fr. (5'600 *13). Quant au revenu d'invalide, il a contesté les DPT [description des postes de travail] choisies par la CNA au motif qu’elles ne tenaient pas compte de ses affections ni de son niveau de français. Un taux d'abattement d'au moins 20% aurait dû par ailleurs être opéré sur le revenu d'invalide. Le 2 décembre 2016, Me Boschetti a transmis à l'OAI un rapport du 14 octobre 2016 établi par le Dr K., lequel indique que l'assuré présente une épicondylite du coude gauche, cette atteinte étant sans lien avec la pathologie de l'épaule gauche. L'OAI a soumis ce rapport au SMR pour avis. La Dresse G. a fait l'appréciation suivante de cette atteinte (avis du 15 décembre 2016) :
5 - "L'épicondylite est une inflammation des muscles qui s'insèrent à la partie externe du coude et !a douleur est liée à cet état inflammatoire ; le traitement de premier choix est de type conservateur (non chirurgical) et prévoit la prise de médicaments anti-inflammatoires. Le pronostic est favorable et seulement une IT limitée dans le temps peut être admise. En plus nous signalons que l'assuré est droitier et cette atteinte à niveau du membre supérieur gauche ne contrindique pas l'exercice des tâches administratives liées à son activité habituelle à un taux de 25%. Pour ce qui concerne une activité adaptée, les limitations fonctionnelles déjà mentionnées et prenant en compte les atteintes des deux membres supérieurs sont assez exhaustives. Aucune limitation fonctionnelle supplémentaire n'a été non plus retenue dans le très succinct courrier médical du Dr K.________ du 14.10.2016. Par conséquent nous retenons les conclusions du Rapport d'examen SMR du 13.06.2016 toujours valables". Par décision du 7 mars 2017, l'OAI a maintenu son préavis et rejeté la demande de rente d'invalidité. Dans une lettre d'accompagnement datée du même jour, il exposait que le revenu sans invalidité retenu correspondait aux valeurs relevant de la CCT [convention collective de travail] du second œuvre, soit 66'989 francs. L'analyse des documents comptables remis par l'assuré ne permettait pas de valider que les revenus annoncés avant l'atteinte correspondaient à la réalité des possibilités de l'entreprise et si celles-ci étaient le fruit d'une activité lucrative effective. S'agissant de l'aspect médical, les certificats médicaux joints à la contestation de l'assuré ne révélaient aucune limitation fonctionnelle supplémentaire ni une quelconque péjoration de son état de santé. Enfin, l'assuré avait bénéficié d'une mesure de reclassement, sous la forme d'une formation axée sur les techniques de vente. Il n'avait pas terminé les modules offerts, ni souhaité bénéficier d'une mesure d'aide au placement. B.Par l'entremise de son conseil, O.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal le 12 avril 2017, concluant à sa réforme en ce sens qu'il a droit à une rente entière d'invalidité et à des mesures professionnelles, et
6 - subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'OAI pour instruction complémentaire. En substance, il critique la méthode d'évaluation de l'invalidité, le revenu hypothétique sans atteinte à la santé et le revenu avec invalidité retenus par l'OAI. Il estime que l'application de la méthode extraordinaire s'imposait pour l'évaluation de son invalidité. Par ailleurs, le calcul du revenu sans invalidité devait tenir compte de son certificat de salaire pour l'année 2012, lequel indiquait un revenu brut de 66'840 francs. A ce montant, indexé à 2014, il fallait encore ajouter une partie du bénéfice réalisé par la société T.. Il en déduisait un revenu sans invalidité de 105'067 francs. Il s'est encore prévalu d'une violation du droit d'être entendu, au motif que l'OAI n'expliquait pas pour quelles raisons il retenait un revenu avec invalidité plus élevé que celui retenu par la CNA. Au plan médical, il a considéré que l'OAI n'était pas suffisamment renseigné sur son état de santé, renvoyant aux avis médicaux du SMR des 11 janvier et 13 juin 2016. Au surplus, il a développé les mêmes arguments que ceux soulevés dans ses observations du 21 novembre 2016. Dans sa réponse du 19 mai 2017, l'OAI a relevé qu'au plan médical, l'avis du Dr K. n'avait pas été contredit, de sorte qu'il ne se justifiait pas de s'écarter de son appréciation selon laquelle l'assuré disposait d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. Il a expliqué que la procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité ne s'appliquait pas au cas du recourant, dont on pouvait raisonnablement exiger qu'il abandonne son activité indépendante. Par réplique du 19 septembre 2017, le recourant a maintenu les arguments déjà développés dans le cadre de son recours. Il a ajouté qu'il présentait désormais une épicondylite gauche, selon rapport du Dr S., spécialiste en chirurgie plastique, reconstructive et esthétique et chirurgie de la main, du 6 juin 2017, ainsi qu'un état dépressif chronique persistant, selon avis du 7 juin 2017 établi par le Dr N.. Par courrier du 3 octobre 2017, le recourant a encore produit un rapport du 30 septembre 2017 établi par le Dr D.________, spécialiste en
7 - psychiatrie et psychothérapie. Aux questions de Me Boschetti, le Dr D.________ a indiqué que l'assuré souffrait d'une maladie psychique qui limitait sa capacité de travail et qu'actuellement, celle-ci était nulle dans toute activité. L'assuré présentait une perte d'estime de lui-même associée à un désespoir et un sentiment d'impuissance. Sa résistance psychique était nulle. Il était apathique, démotivé, sans élan vital. Ses fonctions cognitives étaient diminuées. De plus, il était très irritable ce qui entrainait un manque d'adaptabilité important. Dans ses déterminations du 24 octobre 2017, l'OAI a maintenu le rejet du recours. Au plan somatique, les limitations au niveau des membres supérieurs étaient connues et l'exercice d'une activité adaptée demeurait pleinement exigible. Au plan psychiatrique, le Dr D.________ se limitait à se prononcer sur l'absence d'une aptitude au travail actuelle du recourant, sans détailler son appréciation. Le Dr D.________ a produit un rapport le 15 novembre 2017 dont le contenu est le suivant: "Diagnostic selon le code CIM-10 : F 33.2 : Trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère sans symptômes psychotiques, depuis mai 2017. Thymie fortement abaissée, anhédonie, aboulie, anergie, apragmatie, attention et concentration fortement réduites, idées de dévalorisation, culpabilité, sentiment d'échec, idées noires avec, par moments, perte d'espoir, ruminations anxieuses et obsessionnelles centrées sur les échecs professionnels. Les limitations fonctionnelles actuelles consistent en une résistance psychique nulle, une adaptabilité de 20%, une capacité de concentration 20%, une capacité de compréhension globalement conservée, un ralentissement psychomoteur important. Les limitations précitées ont pour conséquence une capacité faible à gérer le stress, les déplacements et visites, une lenteur à initier puis exécuter les tâches, une plus grande difficulté à gérer les conflits et les imprévus au travail. De plus, je tiens à souligner que jusqu'en février 2017 le patient ne voyait pas de spécialiste en psychiatrie et donc son état ne pouvait s'améliorer rapidement".
8 - Dans des déterminations du 11 décembre 2017, l'OAI a soulevé que l'atteinte au plan psychique alléguée ne concernait pas la présente procédure, étant postérieure à l'acte litigieux. Selon Me Boschetti qui s'est déterminé le 8 janvier 2018, le Dr D.________ indiquait dans son avis du 15 novembre 2017 que l'état dépressif était antérieur au mois de février 2017. Il requérait, à titre de mesures d'instruction complémentaires, l'audition de O., la possibilité d'assigner des témoins, et de poser des questions complémentaires au Dr D.. Le 25 juillet 2018, Me Boschetti a produit les documents suivants:
un rapport opératoire du 13 juillet 2018 du Dr S.________, concernant une cure chirurgicale d'épicondylite.
une attestation du 12 juin 2018 établie par le Dr D.________, identique à celle du 15 novembre 2017, sous réserve de l'ajout suivant : "selon l'anamnèse, il est fort probable que cette symptomatologie soit présente depuis mai 2016 même s'il ne consultait pas de psychiatre à cette époque".
un rapport d'examen neuropsychologique du 19 février 2018 établi par le Dr D.________ et la psychologue [...], dont les conclusions sont les suivantes: "L'évaluation neuropsychologique de M. O.________, patient collaborant, fatigable, présentant un trouble dépressif récurent met en évidence des difficultés exécutives modérées à sévères avec la présence d'un trouble d'inhibition et d'un manque d'incitation verbale observé uniquement lors de fluence sémantique, cliniquement, nous constatons la présence de persévérations pouvant être autocorrigées. Nous relevons également des difficultés attentionnelles pouvant être expliquées par un manque de confiance en soi et une difficulté dans la prise de décision. Au niveau comportemental, une fatigabilité importante est relevée tout au long des épreuves avec la nécessité d'effectuer plusieurs pauses. Nous relevons cliniquement et lors de certaines épreuves un ralentissement psychomoteur. Le score à l'échelle de l'Hospital
9 - Anxiety and Depression (HAD) est de 16/21 (sévère) pour l'anxiété et de 9/21 (limite) pour la dépression. Lors des épreuves, nous constatons la présence d'une anxiété se traduisant par une respiration forte, des soupirs, une mimique faciale crispée. Le patient présente une également une diminution de l'élan vital et se dit être « démoralisé ». Les autres épreuves administrées : l'orientation, la mémoire épisodique verbale, la mémoire de travail, les fonctions langagières en prenant en considération son défaut d'acquisition (langage spontanée, dénomination, compréhension, écriture, lecture), les praxies visuo-constructives, les gnosies, et les différentes fonctions exécutives évaluées (la programmation motrice, l'incitation verbale et non verbale, la flexibilité mentale)) sont globalement préservées. La performance cognitive à une échelle globale se situe dans la norme (MMS : 28/30) Les difficultés cognitives et comportementales mises en évidence sont compatibles avec un trouble anxio-dépressif. Par courrier du 27 juillet 2018, la juge instructrice a invité la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS à produire l'extrait de compte individuel à jour de 2012 à 2018 de l'assuré. La Caisse a fait suite à cette demande le 9 août 2018. Le 27 septembre 2018, l'OAI maintient ses conclusions. Il a produit au surplus un avis du SMR du 4 septembre 2018 établi par la Dresse [...], dont les observations sont les suivantes: "Le certificat médical du 26.03.2015 et l'attestation médicale du 17 mars 2015 d'orthopédiste Dr K.________ contiennent l'information médicale concernant les deux épaules ; des limitations fonctionnelles pour les deux épaules ont été prises en considération dans le Rapport d'examen SMR du 13.06.2016. En ce qui concerne la chirurgie du coude gauche effectuée le 13.07.2018 par Prof S.________ (GED 27.07.2018), une IT limitée dans le temps peut être justifiée. Cependant cette intervention est postérieure à la décision du 7 mars 2017. En ce qui concerne des rapports du psychiatre Dr D.________ du 15.11.2017 (GED 23.11.2017) et du 12.06.2018 (GED 27.07.2018), ils font état d'un suivi psychiatrique depuis février 2017 et d'une atteinte psychique depuis mai 2017. Dans le GED il n'y a aucun élément médical qui nous fait suspecter l'existence d'une atteinte dans cet axe jusqu'à la date de la décision Al (rapports médicales de la SUVA, rapports d'orthopédiste DrK., rapport de médecin- traitant Dr N.). En conclusion :
10 - Les nouvelles pièces médicales ne contiennent pas des éléments susceptibles de modifier les conclusions du SMR du 13.06.2016 sur le plan orthopédique et psychiatrique". Le dossier de la CNA a été versé au dossier de la présente cause et les parties ont eu la faculté de le consulter. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-invalidité (art. 1 al. 1 LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité ; RS 831.20]). Les décisions des offices AI cantonaux peuvent directement faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du siège de l’office concerné (art. 56 al. 1 LPGA et art. 69 al. 1 let. a LAI), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l'assurance-invalidité. a) Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, résultant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 8 al. 1 LPGA ; art. 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Quant à l’incapacité de travail, elle est définie par l’art. 6 LPGA comme toute perte, totale ou partielle, de
11 - l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de l’assuré peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité.
b) L’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, s’il a présenté une incapacité de travail d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable et si au terme de cette année, il est invalide à 40% au moins (art. 28 al. 1 LAI).
c) Un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente, un taux d’invalidité de 50% au moins donne droit à une demie rente, un taux d’invalidité de 60% au moins donne droit à trois-quarts de rente et un taux d’invalidité de 70% au moins donne droit à une rente entière (art. 28 al. 2 LAI).
3.a) Pour pouvoir fixer le degré d'invalidité, l'administration – en cas de recours, le juge – se fonde sur des documents médicaux, ainsi que, le cas échéant, des documents émanant d'autres spécialistes pour prendre position. La tâche du médecin consiste à évaluer l'état de santé de la personne assurée et à indiquer dans quelle mesure et dans quelles activités elle est incapable de travailler. En outre, les renseignements fournis par les médecins constituent une base importante pour apprécier la question de savoir quelle activité peut encore être raisonnablement exigible de la part de la personne assurée (ATF 132 V 93 consid. 4 et les références citées ; TF 8C_160/2016 du 2 mars 2017 consid. 4.1 ; TF 8C_862/2008 du 19 août 2009 consid. 4.2). b) Selon le principe de la libre appréciation des preuves (art. 61 let. c LPGA), le juge apprécie librement les preuves médicales qu’il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une
14 - incapacitante. En modifiant son avis, en cours de procédure, alors que le l'OAI avait déjà eu l'occasion de relever que l'état dépressif était postérieur à l'acte litigieux (déterminations du 11 décembre 2017), il laisse planer un sérieux doute sur son degré de conviction quant à l’exigibilité désormais attestée. La présence d'une atteinte au plan psychiatrique depuis mai 2016 n'est ainsi pas établie, ce d'autant que le recourant semble admettre dans un courrier de son avocat du 25 juillet 2018, que l'atteinte psychiatrique alléguée date effectivement de mai 2017. Le Dr N.________ évoque quant à lui un état dépressif pour la première fois en en juin 2017. Dans ces circonstances, il convient de retenir que l'éventuelle atteinte psychique dont se prévaut le recourant est postérieure à la décision attaquée et sort de l’objet de la présente contestation (ATF 131 V 242 consid. 2.1 ; 121 V 362 consid. 1b et les références citées ; TF 9C_719/2016 du 1 er mai 2017 consid. 2). Quant au rapport d'examen neuropsychologique du 19 février 2018 produit en cours de procédure, on ne voit guère ce qu'entend en déduire le recourant, alors qu'au terme de leur analyse, le Dr D.________ et la psychologue [...] concluent à une performance cognitive dans la norme. c) En l'absence de critique concrète ou fondée, on ne saurait s’écarter des conclusions du Dr K.________ et du SMR. Il sied ainsi de retenir comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante que l’assuré dispose d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. 5.Cela étant constaté, il y a lieu de déterminer le degré d’invalidité du recourant. a) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 28a al. 1 LAI et art.
15 - 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues. Lorsqu'on procède à une évaluation, celle- ci ne doit pas nécessairement consister à chiffrer des valeurs approximatives; une comparaison de valeurs exprimées simplement en pour-cent peut aussi suffire. Le revenu hypothétique réalisable sans invalidité équivaut alors à 100 %, tandis que le revenu d'invalide est estimé à un pourcentage plus bas, la différence en pour-cent entre les deux valeurs exprimant le taux d'invalidité (comparaison en pour-cent ; ATF 114 V 310 consid. 3a p. 313 et les références).
b) Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour personnes sans activité lucrative art. 28a al. 2 LAI en corrélation avec les art. 27 RAI et 8 al. 3 LPGA), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (procédure extraordinaire d'évaluation de l'invalidité). La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après
c) En l'occurrence, l'OAI a évalué l'invalidité du recourant en appliquant la méthode générale de comparaison des revenus. Il a retenu comme salaire sans invalidité celui réalisé par un assuré qualifié avec CFC, se référant aux données statistiques fournies par Info VD, soit 67'524 fr. 91, ce revenu étant indexé à 2014. Après avoir retenu que le recourant ne mettait pas totalement en valeur sa capacité résiduelle de travail dans l'activité exercée pour le compte de sa société T.________, il a calculé le salaire d'invalide en se référant aux données salariales publiées par l'Office fédéral de la statistique dans l'ESS 2014 (66'453 fr.). Il n'a pas tenu compte d'un abattement. Partant, l'OAI a retenu une perte de gain de 1'071 fr, soit un degré d'invalidité de 1.59%.
17 - d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid. 4a p. 28 et les références). Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être pris en compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (arrêts I 750/04 du 5 avril 2006 consid. 5.3, in SVR 2007 IV n° 1 p. 1; I 11/00 du 22 août 2001 consid. 5a/bb, in VSI 2001 p. 274). Ainsi doit-on pouvoir exiger de celui qui requiert des prestations qu'il prenne toutes les mesures qu'une personne raisonnable prendrait dans la même situation si elle ne pouvait attendre aucune indemnisation de tiers. Parmi les exigences qui peuvent être posées à un assuré au titre de son obligation de réduire le dommage, l'administration ne doit pas se laisser guider uniquement par l'intérêt général à une gestion économique et rationnelle de l'assurance, mais doit également tenir compte de manière appropriée du droit de chacun au respect de ses droits fondamentaux. La question de savoir quel est l'intérêt qui doit l'emporter dans un cas particulier ne peut être tranchée de façon définitive. Cela étant, plus la mise à contribution de l'assureur est importante, plus les exigences posées à l'obligation de réduire le dommage devront être sévères. C'est le cas, par exemple, lorsque la renonciation à des mesures destinées à réduire le dommage conduirait à l'octroi d'une rente ou au reclassement dans une profession entièrement nouvelle. Conformément au principe de la proportionnalité, il convient en revanche de faire preuve de prudence dans l'invocation de l'obligation de réduire le dommage lorsqu'il s'agit d'allouer ou d'adapter certaines
18 - mesures d'ordre professionnel afin de tenir compte de circonstances nouvelles relevant de l'exercice par l'assuré de ses droits fondamentaux. Demeurent réservés les cas où les dispositions prises par l'assuré doivent être considérées, au regard des circonstances concrètes, comme étant tout simplement déraisonnables ou abusives (ATF 113 V 22 consid. 4d p. 32). b) Dans le cas d'un assuré de condition indépendante, on peut exiger, pour autant que la taille et l'organisation de son entreprise le permettent, qu'il réorganise son emploi du temps au sein de celle-ci en fonction de ses aptitudes résiduelles. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que plus la taille de l'entreprise est petite, plus il sera difficile de parvenir à un résultat significatif sur le plan de la capacité de gain. Au regard du rôle secondaire des activités administratives et de direction au sein d'une entreprise artisanale, un transfert de tâches d'exploitation proprement dites vers des tâches de gestion ne permet en principe de compenser que de manière très limitée les répercussions économiques résultant de l'atteinte à la santé (arrêt 9C_580/2007 du 17 juin 2008 consid. 5.4). Aussi, lorsque l'activité exercée au sein de l'entreprise après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, celui-ci peut être tenu, en fonction des circonstances objectives et subjectives du cas concret, de mettre fin à son activité indépendante au profit d'une activité salariée plus lucrative (arrêt 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 4.3 et les références; voir également arrêt 8C_748/2008 du 10 juin 2009 consid. 4; s'agissant de la situation d'un agriculteur, voir arrêt I 38/06 du 7 juin 2006 consid. 3.2 et les références). En l'espèce, à suivre le recourant, l'application de la méthode extraordinaire conduirait à retenir dans les faits un taux d'invalidité de 75 %. Ce taux résulterait du fait que le recourant ne peut travailler qu'à 25% en tant qu'administrateur de son entreprise (cf. selon décision du 7 mars
20 - pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224 et la référence). L'OAI a pris en compte un revenu sans invalidité de 67'524 fr. 12 (indexé à 2014), lequel correspond aux valeurs relevant de la CCT du second œuvre (cf. selon info VD, le revenu minimum de la classe A, en 2013 se montait à 66'989 francs – réf. communication interne du 4 mars 2015, dossier OAI doc 76 – page 2). A cet égard, il est difficile de saisir pour quelle raison l'OAI n'a pas tenu compte du dernier salaire réalisé par le recourant avant son atteinte à la santé. En effet, quand bien même l'OAI a retenu qu'il avait un statut d'indépendant, il n'en demeure pas moins qu'en réalité l'assuré était salarié de l'entreprise T.. Cela ressort de l’extrait de compte individuel AVS du 9 août 2018, établi par la Caisse cantonale vaudoise de compensation (cf. également extrait du compte individuel du 19 décembre 2014 figurant dans le dossier CNA). Apparaissent ainsi au dossier des fiches de salaires pour l'année 2012 notamment, dont il pouvait être tenu compte pour le calcul du revenu sans invalidité. Quoi qu'il en soit le revenu annuel selon les fiches de salaires (5'600 x 12) laisse apparaître gain annuel de 67'200 (5'600 x 12), soit un revenu presque identique à celui retenu par l'OAI. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de revenir sur le montant retenu par l'OAI, ce d'autant qu'il est favorable à l'assuré. Le recourant prétend qu'à son revenu brut de 68'995 fr. qu'il réalisait en 2012 (cf. selon acte de recours, p. 4), il faut y ajouter le bénéfice de la société T. de 36'017 fr. 54. Il conclut par conséquent à un revenu sans invalidité de 105'067 (68'995 + 36'072). Le recourant n'établit cependant pas au degré de la vraisemblance prépondérante avoir perçu des dividendes (art. 798 CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code Civil suisse, Livre cinquième: Droit des obligations; RS 220]) ou des tantièmes (798b CO). Au demeurant,
21 - d'éventuelles dividendes n'auraient pas été soumis à cotisations et ne pourraient être compris dans le revenu sans invalidité. Enfin, si des tantièmes, lesquels sont soumis à cotisations (art. 7 let. h RAVS), lui avaient été versés, ils seraient déjà compris dans le revenu ressortant de l'extrait de compte individuel. Le recourant a constaté, dans un dernier moyen s’agissant du calcul du revenu sans invalidité, que le montant retenu à ce titre par la CNA (60'864 fr.) différait de celui retenu par l’OAI (66'500 fr.). L’OAI n’a pas expliqué cette différence d’appréciation et le recourant en déduit une violation du droit d’être entendu. Ce moyen peut d’emblée être écarté. En effet, il découle d’une jurisprudence fédérale bien établie que l’évaluation de l’invalidité par les organes de l’assurance-invalidité n’a pas de force contraignante pour l’assurance-accidents (ATF 131 V 362 consid. 2 p. 368; TF 8C_604/2007 du 7 avril 2008 consid. 3; VSI 2004 p. 182 ). A contrario, l'évaluation de la CNA n'a pas de force contraignante pour l'OAI. Par conséquent, la CNA, respectivement l’OAI peut procéder à l’évaluation de l’invalidité du recourant indépendamment de la position de l’autre assureur sur ce point. Il n’appartenait pas à l’OAI d’expliquer cette jurisprudence à un assuré, au demeurant représenté par un mandataire professionnel. Le revenu d’invalide peut ainsi être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) ou sur les données salariales résultant des descriptions de postes de travail (DPT) établies par la CNA (ATF 135 V 297 consid. 5.2 ; 129 V 472 consid. 4.2.1 ; TF 8C_761/2012 du 29 juillet 2013 consid. 3.3). Le choix de la méthode d'évaluation, qui appartient à l'assureur, explique la différence constatée par le recourant entre le revenu d'invalide retenu par l'OAI et celui retenu par la CNA. b) aa) Pour fixer le revenu d'invalide du recourant, l'OAI s'est fondé sur les données statistiques résultant de l'ESS. En l'occurrence, il a pris comme salaire de référence celui auquel pouvaient prétendre les hommes effectuant des tâches physiques ou manuelles simples dans le secteur privé (production et services) en 2014, année de la naissance du droit à la rente, soit 5'312 fr. par mois, part au 13ème salaire comprise.
22 - Adapté à l'horaire de travail hebdomadaire moyen de 41,7 heures dans les entreprises suisses en 2014, ce montant a été porté à 5'537 fr. 76, ce qui donne un salaire hypothétique d'invalide de 66'453 francs. bb) De jurisprudence constante, le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Si l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et encore que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, c'est le revenu effectivement réalisé qui doit être pris en compte pour fixer le revenu d'invalide. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé - soit lorsque l'assuré, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité adaptée normalement exigible - le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de statistiques sur les salaires moyens (ATF 126 V 75 consid. 3b p. 76, 117 V 18). En l'espèce, dans la mesure où le recourant n'a pas repris d'activité lucrative raisonnablement exigible (cf. consid. 6c supra) après la survenance de son atteinte à la santé (ATF 126 V 75 consid. 3), l'OAI était fondé à se référer aux données statistiques résultant de l'ESS pour déterminer le salaire d'invalide. cc) Le recourant reproche à l'OAI qu'il n'est pas possible de déterminer sur la base de la décision litigieuse « quel est le groupe de professions prises en compte pour retenir parmi elles, cinq descriptifs de poste et quelles ont été les critères appliqués pour déterminer le type de préparation". Il semble ici cependant y avoir confusion entre la détermination du revenu d'invalide sur la base de données salariales (DPT) avec celles se fondant sur les données statistiques économiques (ESS). Quoi qu'il en soit, la décision entreprise renseigne très clairement le recourant sur les critères appliqués pour déterminer le revenu d'invalide puisqu'elle se réfère aux ESS 2014, TA1; niveau de compétence 1. Cette méthode concerne avant tout des assurés qui ne peuvent plus accomplir
23 - leur ancienne activité parce qu'elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, le salaire statistique est en effet suffisamment représentatif de ce qu'ils seraient en mesure de réaliser en tant qu'invalides dès lors qu'il recouvre un large éventail d'activités variées et non qualifiées compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (arrêt I 171/04 du 1er avril 2005 consid. 4.2). Dans ce contexte, que l'assuré conteste être en mesure d'exercer les activités de chauffeur ou de vendeur dans un magasin mentionnées par l'OAI dans sa décision est sans pertinence. dd) Le montant ressortant des statistiques peut faire l'objet d'un abattement pour prendre en considération certaines circonstances propres à la personne intéressée et susceptibles de limiter ses perspectives salariales (limitations liées au handicap, à l'âge, aux années de service, à la nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et au taux d'occupation); une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent ainsi influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 134 V 322 consid. 5.2; 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). Le pouvoir d’examen de l’autorité judiciaire de première instance n'est pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation), mais s’étend également à l’opportunité de la décision administrative. En ce qui concerne l’opportunité de la décision en cause, l’examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Ainsi, la juridiction cantonale, lorsqu’elle examine l’usage qu’a fait l’administration de son pouvoir d’appréciation pour fixer l’étendue de l’abattement sur le revenu d’invalide, doit porter son attention sur les différentes solutions qui s’offraient à l’organe de l’exécution de l’assurance-invalidité et voir si un abattement plus ou moins élevé, mais limité à 25%, serait mieux approprié et s’imposerait pour un motif pertinent, sans toutefois substituer sa propre appréciation à celle de l’administration (ATF 137 V 71 consid. 5.2).
24 -
En l’occurrence, c'est à juste titre que l'OAI n'a pas réduit le revenu d'invalide, qui tient déjà compte des limitations fonctionnelles du recourant. Etabli en Suisse depuis 2001 et au bénéfice d’un permis B, il n’est pas désavantagé au plan salarial en raison de son origine ou de son permis de séjour, de sorte qu’il ne se justifie pas de procéder à un abattement. On relèvera au surplus que d’éventuelles difficultés linguistiques ou la nationalité ne peuvent être considérée comme des critères déterminants au regard de la nature des activités encore exigibles, à savoir des activités physiques ou manuelles simples et ne nécessitant pas de formation particulière dans les domaines de la production et des services (TF 9C_713/2009 du 22 juillet 2010 consid. 4.3). Quant à son âge, il faut constater qu’il avait 48 ans à la date de la décision litigieuse (cf. ATF 138 V 457), élément qui ne justifie pas à lui seul un abattement. En définitive, la comparaison des revenus avec et sans invalidité donne lieu à un degré d’invalidité de 1,59%, arrondi à 2 % (cf. ATF 130 V 121), insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d’invalidité. 8.A ce stade, il reste encore à examiner si le recourant peut prétendre à l'octroi de mesures d’ordre professionnel. a) Aux termes de l’art. 17 al. 1 LAI, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée.
En vertu du principe de la priorité de la réadaptation sur la rente, ancré à l’art. 28 al. 1 let. a LAI, la rente doit céder le pas aux mesures de réadaptation qui visent à rétablir, à développer et à sauvegarder la capacité de gain ou celle d’accomplir les travaux habituels (Michel Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], Genève/Zurich/Bâle, p. 532 n° 2016 et réf. cit.). La conséquence de ce principe est qu’avant de se prononcer sur le droit à
b) S’agissant des mesures de reclassement en particulier, un assuré a droit à de telles mesures lorsqu’en raison de la nature et de la gravité de l’atteinte à la santé, il subit une diminution durable de la capacité de gain de 20 % environ dans son activité lucrative antérieure ou dans les activités lucratives exigibles sans formation professionnelle additionnelle (TF 9C_511/2015 du 15 octobre 2015 consid. 3 et réf. cit.). Or en l’espèce, comme on l’a vu ci-dessus (cf. consid. 7b supra), il résulte que le recourant présente un degré d’invalidité de 2 %, de sorte qu’il n’atteint ainsi pas le seuil de 20 % ouvrant le droit à des mesures de reclassement. c) On constatera au surplus que le droit à une mesure de réadaptation suppose qu'elle soit appropriée au but de la réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, tant objectivement en ce qui concerne la mesure que sur le plan subjectif en ce qui concerne la personne de l'assuré (TF 9C_609/2009 du 15 avril 2010). Selon les constatations de l'OAI, le recourant désirait garder son entreprise et poursuivre son activité d'administrateur à 25 %. Dans ce contexte, le service de réadaptation de l'OAI a financé une formation dans le domaine de la vente. Objectivement, les mesures professionnelles octroyées n'ont pas abouti, vraisemblablement en raison de la faible scolarisation du recourant et du fait qu'il ne maîtrise pas bien le français. Par conséquent, c'est à juste titre que l'OAI a considéré que la mise en œuvre de mesures professionnelles n'était pas de nature à améliorer la capacité de gain du recourant, étant également souligné qu'il a renoncé à bénéficier d'une mesure de placement. 9. Le dossier étant complet, permettant ainsi à la Cour de céans de statuer en pleine connaissance de cause, il n'y a pas lieu de donner suite à la mesure d'instruction requise par le recourant, à savoir son audition ainsi
b) La procédure est onéreuse et le recourant, qui voit ses conclusions rejetées, devra supporter les frais de justice (art. 69 al. 1 bis LAI et art. 49 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi des art. 91 et 99 LPA-VD), arrêtés à 400 francs. Au vu de l'issue du litige, le recourant, qui succombe, n'a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). c) Lorsqu'une partie a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, comme c’est le cas en l’occurrence (cf. décision de la juge instructrice du 24 avril 2017), le conseil juridique commis d’office est rémunéré par le canton (art. 118 al. 1 let. a et c CPC [code fédéral de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il y a donc lieu, dans le présent arrêt, de fixer la rémunération de l’avocat d’office. Le 26 novembre 2018, Me Boschetti a produit le relevé des opérations effectuées dans le cadre de la présente cause. Il a chiffré ses opérations à 25 heures et 18 minutes et ses débours à 50 francs. La liste ne peut être approuvée telle quelle. En effet, Me Boschetti a fait état de 25 heures et 18 minutes de travail pour la période 2017-2018, demandant notamment la comptabilisation de 13 heures 18 pour le temps consacré à la rédaction du recours, de deux déterminations complémentaires, l’élaboration de quatre bordereaux de 12 pièces au total ainsi que le suivi du dossier. Ceci paraît trop important et doit être réduit, dans la mesure où l’avocat connaissait le dossier, pour défendre le recourant dans le cadre du litige qui l’oppose à la CNA, et où les pages 5 et 6 du mémoire de
Cette rémunération est provisoirement supportée par le canton, le recourant étant rendu attentif au fait qu’il est tenu d’en rembourser le montant dès qu’il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5
28 - RAJ), en tenant compte des montants payés à titre de contribution mensuelle depuis le début de la procédure.
29 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce : I. Le recours est rejeté II. La décision rendue le 7 mars 2014 par l’Office de l’assurance- invalidité pour le canton de Vaud est confirmée. III. Les frais judiciaires, fixés à 400 fr. (quatre cents francs), sont laissés à la charge de l’Etat. IV. Il n’est pas alloué de dépens. V. L’indemnité d’office de Me Boschetti s’élève à 3’604 fr. 90 (trois mille six cent quatre francs et nonante centimes), TVA et débours compris. VI. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais de justice et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat. La présidente : La greffière :
30 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Olivier Boschetti, avocat à Lausanne (pour O.________), -Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud, à Vevey, -Office fédéral des assurances sociales, à Berne, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :