402 TRIBUNAL CANTONAL AI 183/12 - 18/2013 ZD12.033861 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 30 janvier 2013
Présidence de MmeD I F E R R O D E M I E R R E Juges:M.Métral et Mme Dessaux Greffier :M. Germond
Cause pendante entre : A.________, à Yverdon-les-Bains, recourant, et OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ POUR LE CANTON DE VAUD, à Vevey, intimé.
Art. 21 al. 4 et 31 al. 1 LPGA; 7b al. 2 let. b LAI; 77 RAI
2 - E n f a i t : A.A.________ (ci-après: l’assuré ou le recourant), né en 1966, est au bénéfice d’une rente entière, basée sur un degré d’invalidité de 100 %, versée depuis le 1 er septembre 1992 et confirmée par plusieurs révisions, en raison d’une problématique essentiellement psychiatrique. Le 24 novembre 2008, le Service de l’emploi – contrôle du marché du travail et protection des travailleurs – a informé l’Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI ou l'intimé) que ses inspecteurs avaient contrôlé le restaurant R.________ et que leurs investigations avaient révélé que l’assuré travaillait, sur appel, pour cet employeur depuis le 1 er avril 2008 en tant qu’aide de cuisine. Le 2 février 2010, I‘OAI a interpellé l’assuré en ces termes: "Contrairement à ce que vous nous avez indiqué sur le questionnaire de révision, nous constatons que vous avez repris une activité lucrative depuis avril 2008. Afin d’avoir tous les éléments nécessaires à la révision de votre dossier, nous souhaiterions interroger votre employeur. [...]" Il ressort d’un questionnaire pour employeur du 9 mars 2010 que l’assuré avait effectivement travaillé pour le restaurant R.________ du 1 er avril 2008 au 31 mars 2009, le contrat de travail ayant été résilié selon entente entre les parties. Le 19 janvier 2011, le Service Médical Régional (SMR) de l'AI a précisé que l’assuré était connu pour un trouble de la personnalité schizotypique et un syndrome d'apnée du sommeil (SAS), et que, du point de vue somatique, on pourrait théoriquement exiger l’appareillage de cette apnée du sommeil, ce qui permettrait de récupérer une capacité de travail. Le SMR observait également que: "Dans son rapport du 24 septembre 2010, le Dr Q.________, médecine générale FMH, atteste que l’état de santé de l’assuré s’est
3 - péjoré du point de vue somatique, mais reste stable du point de vue psychologique, l’assuré a repris un traitement psychotrope, neuroleptique, traitement indiqué pour ses troubles psychiatriques. A sa connaissance, l’assuré n’est pas suivi par un psychiatre. Néanmoins au vu des éléments présents dans le dossier nous n’avons pas besoin de l’avis d’un psychiatre. Il s’agit d’une pathologie psychiatrique grave. L’assuré a exprimé son intérêt pour des mesures de réinsertion. Nous pensons qu’on peut essayer de mettre en place des mesures en étant très attentifs. En cas d’échec, nous ne proposerons en aucun cas une expertise psychiatrique pour déterminer la capacité de travail car nous considérons, au vu de la pathologie, qu'elle est nulle." Dans un rapport initial et final du 21 février 2011, l’OAI a résumé la situation de l’assuré en constatant que celui-ci recevait une rente entière depuis 1992 en raison dans un premier temps de fibromyalgie et de trouble anxieux et par la suite d’un trouble schizotypique. Il relevait que l’assuré n’avait actuellement plus de suivi psychiatrique et ne prenait plus de médicaments antipsychotiques, car cela le faisait grossir selon ses déclarations. Ils observaient que l’assuré a indiqué travailler 2h00 par jour dans un kebab comme aide de cuisine et qu’il souffrait d’apnée du sommeil qu’il a tenté de soigner sans succès. L’OAI concluait qu’il n’envisageait pas de mettre en place des mesures de réinsertion, d’une part parce que l’assuré a déjà tenté d’augmenter son taux actuel au sein de son employeur sans y arriver et d’autre part parce qu’il déclarait lui-même ne pouvoir travailler plus de 2h00 par jour. La gestionnaire du dossier conseillait en outre la mise en oeuvre d’une expertise psychiatrique dans la mesure où l’état de santé de l’assuré paraissait stabilisé. Il ressortait d’un entretien de l’OAI avec l’assuré du 24 janvier 2011 ce qui suit: "[...] Les mesures de réinsertion l’intéressent toujours. Son copain au Kebab lui a proposé de venir travailler chez lui. Il est au courant de son problème de santé. Si l’Al lui trouve un boulot facile, il reste chez nous (sous-entendu l’AI), sinon il ira travailler chez son ami. Cependant, si le travail que nous (AI) lui trouvons est mieux, il restera. Il aimerait un travail calme, sans stress et où il y aurait des contacts avec des gens. Il faudrait également que le patron comprenne qu’il est malade.
4 - II nous parle de son travail au Kebab. Il travaille 1-2 heures lorsque le patron le sollicite. Il travaille «sur appel». Il peut y aller de midi à 14h00-14h30 ou encore de 18 heures à 20h-20h30. Cependant, il est plus rare qu’il y aille le soir. La dernière fois qu’il y a travaillé remonte à 2-3 semaines. Son ami a suffisamment d’employés, lesquels changent fréquemment, mais il pourrait toutefois rejoindre l’équipe. Ses tâches sont basiques; il nettoie les tables et prépare les kebabs. Il lui arrive de faire le service de temps en temps. [...]" Il ressort d’une communication du service LFA de l'OAI du 1 er
février 2011 ce qui suit: "[...] Ce dossier nous a été transmis suite à diverses informations nous laissant croire que l’assuré aurait une activité auprès d' [...] Kebab» à [...]. Cependant il nous avait été annoncé dans le rapport employeur du 9 mars 2010, que leur collaboration était terminée. Suite à diverses investigations, nous décidons de rencontrer l’assuré le 24 janvier 2011 pour en savoir plus à propos de cette activité. L’assuré nous déclare effectivement encore travailler chez « [...] Kebab», mais que de manière occasionnelle, «sur appel» (cf. note d’entretien 24.01.2011). A ce propos, il dit que nous pouvons prendre contact avec son employeur pour plus de renseignements (cf. coordonnées dans note d’entretien). M. A.________ nous soumet également son souhait de retravailler, il est intéressé par des mesures de réinsertion. Au vu des éléments qui précèdent et de l’avis SMR du 19.01.2011, nous vous proposons d’instruire ce dossier en vue d’une réadaptation professionnelle. Notre intervention ne se justifiant pas davantage, nous clôturons notre mandat." Il ressort d’une communication du Service LFA du 29 avril 2011 ce qui suit: "Il s’agit d’un assuré de tout juste 45 ans, au bénéfice d’une rente entière depuis bientôt 20 ans (septembre 1992) en raison d’une pathologie psychiatrique (trouble de la personnalité schizotypique) et plus récemment pour un syndrome d’apnée du sommeil (SAS). L’assuré ne prend aucune médication et ne suit aucun traitement. Alors que le Dr O.________, psychiatre — dans son avis du 22 mars 2011 — laissait présager un examen neuropsychologique, le Dr E.__________ — dans un avis du 20 avril 2011 — considérait un tel examen comme inutile. Rappelons que ce dossier est connu du service LFA depuis un contrôle du service de lutte contre le travail au noir en novembre
l’assuré admet travailler à environ 30%, de midi à 14-14h30 ou de 18 heures à 20- 20h30
qu’un contrôle du service de l’emploi l’atteste et qu’il existe un contrat de travail
qu’il a été vu lors de plusieurs observations filmées! Nous ne prétendons pas ici que l’assuré a une CT [capacité de travail] permettant de sortir du droit à la rente mais plusieurs éléments démontrent qu’il a une capacité de travail résiduelle voire davantage si l’on en croit les dénonciations récentes. Nous vous proposons donc d’envoyer un rapport employeur. A réception, merci de nous en faire part. De notre côté, nous allons effectuer quelques contrôles supplémentaires. A l’issue de ces démarches, nous examinerons l’utilité d’une expertise médicale sachant que de toute manière, le droit aux prestations est en lien avec la perte de gain et que celle-ci n’est donc pas nulle puisqu’il est rémunéré pour le travail effectué." Il ressort d’un questionnaire pour employeur du 17 mai 2011 que l’assuré travaillait pour le restaurant R.________ depuis le 1 er février 2011 à raison de 2 à 4 heures par semaine pour un salaire mensuel de 250 à 400 fr. et un salaire horaire de 21 francs. A teneur d'un rapport d’observation du 28 juin 2012 diligenté par l'OAI, il ressort en substance ce qui suit: "Monsieur A.________ habite avec sa famille un appartement dans l’immeuble n°22 de la rue des [...] à [...]. Monsieur A.________ a été vu alors qu’il travaillait à la préparation et au service de diverses consommations servies dans un snack-kebab, plus précisément «Chez [...] Kebab, rue de [...], [...].» Monsieur A.________ s’occupe aussi de la caisse, du nettoyage des tables et du
6 - local. Parfois, il effectue aussi l’ouverture et la fermeture de l’établissement public. Lors des observations de la première phase, organisée de manière aléatoire sur plusieurs semaines, Monsieur A.________ a travaillé 3 jours dans l’établissement précité durant des périodes de 4h. 23 min. à 6h. 09 min. pour un total de 15h. 44 min. Lors de la deuxième phase, organisée sur 7 jours consécutifs, Monsieur A.________ a travaillé 5 jours dans l’établissement précité durant des périodes allant de 4h. 54 [min.] à 9h. 36 [min.] pour un total sur la semaine de 37h. 47 min. Lors de la totalité des observations, mis à part une fois où il a quitté les lieux au volant d’un véhicule non identifié, Monsieur A.________ s’est toujours déplacé à pied. Il est très souvent accompagné par son épouse et par leur enfant. Monsieur A.________ est souriant, parle avec les gens, il rigole. Il est aussi très connu dans le quartier où beaucoup de monde l’appelle par son prénom, «A.». A une reprise durant la totalité des observations, nous avons pu constater que Monsieur A. conduisait un véhicule entre le kebab « [...]» et son domicile. Les premières observations menées sur la personne de Monsieur A.________ ont eu lieu le mardi 21 février 2012, le lundi 27 février 2012, le mardi 13 mars 2012, le lundi 19 mars 2012, le mardi 20 mars 2012, le jeudi 29 mars 2012 et le mercredi 11 avril 2012. Lors de la seconde phase, les observations ont eu lieu le dimanche 17 juin 2012, le lundi 18 juin 2012, le mardi 19 juin 2012, le mercredi 20 juin 2012, le jeudi 21 juin 2012, le vendredi 22 juin 2012 et le samedi 23 juin 2012." A la suite de ce rapport, l'OAI a entendu l’assuré le 31 juillet
7 - se compose d’Irfen 800, de Sifrol, de Risperal et d’Omeprazol. Pour les maux de tête et sinus, il prend également 3 à 4 comprimés de Dafalgan par jour. Concernant sa vie quotidienne et l’occupation de ses journées, Monsieur A.________ nous parle tout de suite de son activité au restaurant-kebab [...]. En premier lieu, il nous explique qu’il y a deux semaines, il s’est bagarré avec un de ses collègues. Ils en sont venus aux mains et la police a dû intervenir. L’altercation s’est déroulée en l’absence du chef (Alex). L’autre employé se comportait comme le chef et a demandé à Monsieur A.________ de laver 5 assiettes. Ce dernier a refusé. Alex est en vacances et va régler le problème à son retour. Il a déjà demandé à l’autre employé de ne pas revenir travailler pour l’instant. Monsieur A.________ affirme qu’il travaille 2h par jour, voire 3h pendant les vacances. Dans le kebab, ils sont 4-5 employés qui n’ont pas les mêmes horaires. L’assuré est payé environ 20.-/heure. Il a également le droit de se servir à manger. D’Alex, Monsieur A.________ nous dit qu’il est gentil, qu’il l’aide pour les lettres, notamment notre convocation. Au constat qu’Alex ne déclare pas Monsieur A.________ à l’AVS, ce dernier prend aussitôt sa défense en indiquant que c’est parce qu’il n’a pas de contrat fixe. Qu’il arrive qu’il n’aille pas travailler en raison de séjour chez lui au Kosovo ou simplement parce qu’il a envie de faire des pauses. En ce qui concerne ses horaires, il nous explique qu’il travaille à la demande. Sa présence au kebab se détermine au jour le jour. Comme il habite à côté, il passe au kebab et voit s’il a envie d’y travailler. Au sujet de l’activité à proprement parler, il explique ne pas devoir travailler au-delà de 23 heures. Avec le temps, il a appris plus de tâches. Il travaille bien, mais cela arrive qu’il se fâche ou qu’il soit perdu, surtout avec la caisse: Il lui arrive de rendre mal la monnaie. La caisse est une caisse adaptée, car il suffit d’appuyer sur une touche avec l’image du plat. Confronté aux résultats de nos surveillances, Monsieur A.________ affirme dans un premier temps que ce n’est pas possible, qu’il travaille au maximum 3 à 4h/jour et quand il peut. Il dit également ne pas travailler tous les jours et qu’au mois de juin 2012, il était au Kosovo. Toutefois, après avoir vu les photos du détective et pris connaissance des heures de présences contrôlées, il explique que quand Alex va au match, il doit rester plus longtemps. Toutefois, il ne peut pas dire avec précision les jours et les heures de match. Des fois Alex l’appelle quand il a besoin d’aide quand il y a beaucoup de monde. Ces horaires sont de 12h-14h et de 18h-22h30, mais cela dépend. Il admet finalement faire parfois l’ouverture et la fermeture du restaurant, parce qu’il habite à 5 min. Il fait aussi des courses (produits manquants) pour le commerce à la [...]. Il s’est fait retirer
8 - le permis de conduire, sait qu’il n’a pas le droit, mais des fois il va faire les courses avec la voiture (Opel). Il explique que travailler toute la journée tous les jours, il ne pourrait pas, mais il a pourtant envie de travailler. Il serait prêt à travailler même à l’usine, mais il craint de se retrouver avec des gens qui pourraient l’énerver. Il ne veut pas de problèmes avec les autres employés. Du salaire réalisé au kebab, il explique que des fois Alex ne le paie pas, il travaille gratuitement. En échange, son patron l’aide pour ses papiers et lui offre à manger pour lui et sa famille. Par exemple, l’autre jour, le frère de Monsieur A.________ est venu manger. Il n’a pas eu besoin de payer. Mais, Monsieur A.________ n’a pas été payé pour autant pour son travail. A l’annonce de la suspension de la rente, Monsieur A.________ nous dit que puisque c’est comme ça, si personne ne le paie, alors il va « retourner au bled » au Kosovo. Sinon, il se demande à quoi cela sert d’être ici. Il demande également comment il va nourrir sa famille. Il sait que quelqu’un doit payer et comprend que ce n’est pas forcément à nous. Il va demander à Alex de le payer pour son travail." B. Par décision du 31 juillet 2012, l’OAI a suspendu, par voie de mesures provisionnelles et avec effet immédiat, les prestations d’invalidité allouées à l’assuré. L’OAI a motivé cette suspension par le fait que l’assuré avait violé son obligation d’annoncer sans délai tout changement important pouvant avoir une influence sur le droit aux prestations et que si celles-ci devaient ensuite être restituées, l’administration se heurterait à des difficultés de recouvrement. Il convenait de l’éviter par la suspension de la rente à titre provisionnel. L’OAI a également retiré l’effet suspensif d’un éventuel recours devant le Tribunal cantonal. L’OAI relevait également les faits suivants: dans le questionnaire relatif à la révision de la rente du 6 mars 2009, l’assuré avait indiqué être occupé aux travaux de son propre ménage et être sans activité lucrative. Or, selon les entretiens que l’OAI a eus les 27 juillet 2010 et 24 janvier 2011 dans leurs locaux, l’assuré a admis avoir travaillé à R.________ (restaurant-kebab) à raison d’1 à 2h./jour. Toutefois, les surveillances mises en oeuvre par les services de l'OAI, ainsi que par un détective mettaient en évidence des présences au sein du restaurant-kebab de 4 à 9h./jour. Interrogé le 31 juillet 2012 et confronté aux observations de l’OAI, il a maintenu ne travailler au sein du kebab que «sur appel» et ne pas y travailler tous les jours. Il n’a toutefois pas réfuté le résultat des surveillances.
9 - Dans un avis médical SMR du 20 août 2012, le cas de l'assuré a été apprécié en ces termes: "[...] Il ressort des différentes observations réalisées à l’insu de l’assuré en 2011 et 2012 que le taux d’activité constaté est nettement supérieur à celui annoncé par l’assuré et par son employeur (voir entretien de l’assuré du 24.01.2011 et rapport employeur du 17.05.2011). Il a notamment été mis en évidence, lors d'une observation de 7 jours consécutifs, que l’assuré a travaillé 5 jours pour un total de 37,5 heures. [...] Par conséquent, au vu de ces nouvelles constatations et compte tenu de l’absence de renseignements médicaux spécifiques quant à l’évolution de l’état de santé psychique de l’assuré depuis 1998, chez un assuré qui est au bénéfice d’une rente entière pour raisons psychiatriques, il y a lieu de prévoir une expertise psychiatrique afin de préciser le(s) diagnostic(s) (trouble schizotypique versus trouble somatoforme indifférencié et trouble anxieux non spécifique chez une personnalité dépendante et caractérielle), ainsi que les éventuelles limitations fonctionnelles et la capacité de travail exigible." C. Par recours du 21 août 2012, A.________ a conclu implicitement à l’annulation de la décision litigieuse. Il a rappelé qu’il ne travaillait que très épisodiquement dans l’établissement «R.», ainsi que le propriétaire de ce restaurant l’avait attesté. A l’appui de son recours, il a produit une attestation de son employeur dont il ressort ce qui suit: "En tant que gérant de l'R., je vous confirme que M. A.________ dispose dans mon établissement d’un contrat «à la demande» depuis avril 2008, à savoir que je fais appel à lui pour diverses petites tâches annexes (courses à pied ou en voiture, mise en place, etc.). A ce titre, il a oeuvré de la sorte jusqu’à fin 2008, puis 3 mois en 2009 (janvier-mars), et enfin dès janvier 2012, ceci à raison de 20 à 25 heures par mois. Cela dit, M. A.________ est il est vrai fréquemment présent dans mon établissement, mais uniquement à titre de «client». Il faut également savoir qu’il arrive à M. A.________ d’être présent soit pour l’ouverture, soit pour la fermeture du restaurant, mais ceci uniquement à titre exceptionnel. J’estime pour ma part son activité au sein de mon restaurant à une moyenne d’une heure par jour, puisque son état physique et psychique ne lui permet guère de fonctionner d’avantage. [...]"
10 - Ainsi que deux contrats de travail signés respectivement les 30 mars 2008 et 21 janvier 2012, des fiches de salaire, des décomptes d’horaires journaliers, ainsi que le journal d’activité des employés du kebab. En réponse, l’OAI conclut au rejet du recours. E n d r o i t : 1.Le litige porte sur la suspension du versement de la rente pendant la procédure de révision ouverte par l’intimé à réception des communications du service LFA des 22 décembre 2010, 1 er février 2011 et 29 avril 2011, ainsi que du rapport d’observation effectué le 28 juin 2012 sur les activités du recourant auprès du restaurant-kebab R.________ à [...]. Le recourant conteste toute violation de son obligation de renseigner et allègue qu’il ne travaille que sporadiquement pour ce restaurant en produisant plusieurs documents et une attestation de son employeur.
11 - l’alinéa premier de cette disposition, notamment les décisions incidentes. En l’espèce, la décision attaquée doit être considérée comme une décision incidente et non comme une décision finale, dès lors qu’elle ne suspend le versement de la rente que jusqu’à droit connu sur la procédure de révision engagée au fond. L’intimé a d’ailleurs considéré dans la décision en cause qu’il suspendait le versement de la rente par voie de mesures provisionnelles, ce qui implique qu’il ne s’agit pas d’une décision finale. c) La question des voies de droit contre les décisions en matière d’assurances sociales est en principe régie par le droit fédéral. Il en va ainsi des décisions finales (art. 56 ss LPGA) comme des décisions incidentes, à propos desquelles la LPGA est toutefois lacunaire. En l’absence de disposition topique dans la LPGA en ce qui concerne les voies de droit contre les décisions incidentes, il faut se référer à l’art. 46 PA. Le droit cantonal ne règle ensuite que le déroulement de la procédure, dans les limites de l’art. 61 LPGA, comme en cas de recours contre une décision finale. Aux termes de l’art. 46 PA, la recevabilité du recours contre une décision incidente doit être admise si celle-ci peut causer au recourant un préjudice irréparable. Dite notion n’est pas définie en soi à l’art. 46 PA, ce qui implique, selon la jurisprudence, que le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente attaquée elle-même, son caractère irréparable tenant généralement au désavantage que subirait le recourant s’il devait attendre la décision finale pour entreprendre la décision incidente. L’art. 46 PA n’exige pas un dommage de nature juridique. Il suffit d’un préjudice de fait, même purement économique, pour autant que celui-ci ne se résume pas à prévenir une augmentation des coûts de la procédure. Point n’est besoin d’ailleurs que le dommage allégué soit à proprement parler “irréparable”; il suffit qu’il soit d’un certain poids. Autrement dit, il faut que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision incidente soit immédiatement annulée ou modifiée sans attendre le recours ouvert contre la décision finale. Il appartient au recourant d’alléguer et d’établir les raisons pour lesquelles la décision attaquée lui cause – ou menace de lui causer – un dommage au sens de ce qui précède, à moins que celui-ci ne fasse d’emblée aucun doute (cf. ATAF B- 7084/2010 du 6 décembre 2010, consid. 1.5.2 et les références citées).
12 - En l’espèce, privé de manière temporaire mais immédiate des prestations de l’AI, le recourant peut se prévaloir d’un intérêt digne de protection à obtenir une décision immédiate de la cour de céans. Le recours est donc recevable de ce point de vue également.