402 TRIBUNAL CANTONAL AI 33/12 - 34/2015 et AI 300/12
Arrêt du 5 février 2015
Présidence de M. M É T R A L Juges:MmesThalmann et Dessaux Greffière:MmeBrugger
Cause pendante entre : K., à [...], recourante, représentée par Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne, et A., à Vevey, intimé.
2 - Art. 6, 7, 8, 16 et 28 LPGA; 22 et 23 LAI; 21 al. 3 et 21bis al. 1 et al. 5 RAI
3 - E n f a i t : A.K.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en 1984, de nationalité [...], a suivi sa scolarité au [...], puis une école d’œnologie et de viticulture, au [...] également, de 2000 à 2003. Elle est titulaire d’un diplôme de viticulture et œnologie qui lui a été délivré au terme de cette formation. En 2003, elle a travaillé comme « technicienne en œnologie » dans une cave au [...]. Elle a ensuite travaillé comme magasinière/caissière dans un supermarché (2003-2004), vendeuse de voitures/réceptionniste (2004) et gérante dans un café-restaurant (2005- 2006). Elle est arrivée en Suisse en 2007, au bénéfice d’un permis de séjour (B), et y a travaillé comme dame de cafétéria, du 26 novembre au 31 mars 2009, pour M.________ (25 heures par semaine), et comme nettoyeuse pour Q.________ (10 heures par semaine), du 9 novembre 2007 au 31 mars 2009. L’assurée présente depuis l’enfance des pieds plats pour lesquels elle a subi plusieurs interventions chirurgicales. Elle s’est notamment soumise à une opération à l’âge de six ans pour la mise en place d’implants dans l’articulation sous-astragalienne des deux avant- pieds, à une arthrodèse sous-astragalienne de l’arrière-pied gauche à l’âge de treize ans et à une triple arthrodèse de l’arrière-pied droit (arthrodèse astragalo-calcanéenne, calcanéo-cuboïde et arthrodèse astragalo- scaphoïdienne) à l’âge de vingt ans. Les suites opératoires ont été marquées par la persistance de douleurs externes péri-malléolaires. En août 2008, à la suite d’une entorse, les douleurs ont été exacerbées, toujours dans la région pério-malléolaire externe ainsi qu’au niveau du dos du pied, à droite. En raison d’une déformation en valgus de l’arrière-pied et du médio-pied, une ostéotomie de médialisation du calcanéum, une ostéotomie d’adduction du Chopart et un toilettage articulaire antérieur, ainsi qu’une ablation des trois agrafes mises en place précédemment, ont été pratiquées le 10 février 2009 au R.________ (ci-après : le R.________). Lors d’un contrôle post-opératoire, le 26 mai 2009, la patiente a fait état de douleurs persistantes au niveau du pied, de la face plantaire et en
4 - regard du calcanéum; un important œdème du pied et de la jambe droite, faisant suspecter un problème de thrombose profonde, a été constaté. Le pronostic demeurait réservé et la patiente présentait une incapacité de travail totale dans la profession de serveuse (rapport du 3 juin 2009 des Drs V.________ et H., respectivement médecin chef et chef de clinique au service d’orthopédie et de traumatologie du R.). L’assurée a été licenciée, avec effet au 31 mars 2009 par Q.________ et par M.. Elle a déposé une demande de prestations de l’assurance- invalidité le 17 avril 2009 auprès de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI ou l’intimé). M. et Q.________ ont exposé, les 11 mai et 10 juin 2009, en réponse à un questionnaire de l’OAI, que si les rapports de travail avaient été maintenus, le salaire annuel brut de l’assurée aurait été de 20'956 fr. chez M., et de 8'502 fr. chez Q., en 2009. Par ailleurs, l’assurée a rempli un questionnaire de l’intimé dans lequel elle a indiqué qu’elle exercerait une activité lucrative à 100% si elle n’était pas atteinte dans sa santé. A la question de savoir dans quel genre d’activité, elle a répondu : « j’étais dame de cafeteria et nettoyeuse » (réponses du 8 mai 2009 au questionnaire ad hoc de l’OAI). Enfin, lors d’une enquête économique sur le ménage, réalisée à la demande de l’OAI, elle a confirmé que sans atteinte à la santé, elle aurait travaillé à 100%; elle a précisé dans ce contexte avoir demandé à ses employeurs d’augmenter son taux d’activité, ce qui n’avait toutefois pas été possible (rapport d’enquête économique sur le ménage du 10 septembre 2009). L’OAI a pris en charge les coûts de chaussures orthopédiques de série, comme moyen auxiliaire, ainsi que, notamment, le financement de cours de français, à titre de mesure d’intervention précoce. Compte tenu de la persistance des douleurs et de l’œdème du pied et de la jambe droite, les médecins du R.________ ont pratiqué une opération d’ablation du matériel d’ostéosynthèse du pied droit, le 12 mars
5 - Un valgus léger au niveau de l’arrière-pied droit persistait et l’assurée boitait encore légèrement en raison d’une douleur lors du passage du pied. Le pied était encore tuméfié. Le pronostic était réservé au vu des antécédents médico-chirurgicaux chez une patiente jeune, avec des risques importants de persistance de douleurs, ainsi que des risques de décompensation des articulations avoisinantes. Le port de chaussures orthopédiques et de supports plantaires adaptés était préconisé, de même que la réalisation d’un CT du pied et de la cheville droits en raison de la suspicion d’un conflit entre la pointe du péroné et la face externe du calcaneus. L’assurée ne pouvait pas exercer d’activité exclusivement en position assise ou debout; dans une activité permettant d’alterner ces positions, elle pouvait travailler, mais à temps partiel uniquement. Elle devait, en outre, éviter les activités exercées principalement en marchant, ou sur terrain irrégulier, les activités en position accroupie ou à genoux, le port de charges ainsi que l’utilisation d’une échelle ou d’un échafaudage (rapport du 4 août 2010 du Dr G., chef de clinique adjoint au service d’orthopédie et de traumatologie du R.). Les examens proposés par le Dr G.________ ont confirmé l’existence d’un conflit péronéo-talo-calcanéen droit. L’assurée s’est soumise à une opération de résection de ce conflit le 21 septembre 2010. Lors d’une consultation le 19 janvier 2011 au R., elle a exposé au Dr N., médecin chef au service d’orthopédie et de traumatologie du R.________ que sa situation s’était péjorée depuis l’opération. Le pied enflait tout le temps et la douleur persistait, principalement en infra et pré-malléolaire externe. L’assurée souffrait également d’importantes douleurs de dérouillage. Sur le plan professionnel, elle avait effectué un stage à la W.________ pour une activité en position assise, qu’elle avait pu mener à bien. Toutefois, à chaque fois qu’elle se relevait, d’importantes douleurs de dérouillage étaient présentes. La station assise prolongée provoquait également une enflure importante de son pied. Dans un rapport du 18 mai 2011 à l’OAI, le Dr N.________ a pris position sur la capacité résiduelle de travail de l’assurée et exposé que la capacité de travail médico-théorique dans une activité adaptée,
6 - essentiellement assise, était inférieure à 100%. L’assurée souffrait en effet d’enflure importante après une position assise prolongée de même que de douleurs de dérouillage à chaque fois qu’elle devait se relever. Le Dr N.________ précisait qu’il s’agissait d’une notion anamnestique qu’il n’avait « bien sûr pas vérifié [par lui-même] ». Toutefois lors de la consultation du 19 janvier 2011, il avait pu constater un pied droit fortement enflé avec des mouvements d’inversion et d’éversion de l’arrière-pied douloureux, surtout en zone sous-talienne. Des signes d’arthrose pluri-étagée dans l’arrière-pied avaient été constatés, malgré un alignement sensiblement amélioré. Dans les conditions actuelles et avant d’avoir revu la patiente en juillet, le Dr N.________ estimait la capacité de travail médico-théorique à 50% au maximum, étant précisé que cela devrait faire l’objet d’une évaluation au poste de travail. Le 24 juin 2011, le Dr F.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, médecin au Service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : le SMR), a procédé à un examen clinique orthopédique de l’assurée. Dans un rapport du 25 juillet 2011, il a notamment exposé ce qui suit : « [...] Plaintes actuelles Actuellement, l’assurée marche sans canne avec une discrète boiterie. Elle se plaint de douleurs à la face antérieure de sa cheville, tant du côté latéral que médian, ainsi que d’œdème de son avant- pied. Les douleurs apparaissent dès les premiers pas, au dérouillage, elles augmentent avec l’activité. L’assurée peut marcher à plat environ 30 min, après quoi les douleurs augmentent pour arriver jusqu’à 8/10 à l’échelle visuelle. Elle se plaint aussi d’œdème de l’avant-pied D [droit] qui apparaît malgré l’utilisation de bas de soutien. La marche en terrain irrégulier provoque des douleurs plus rapidement. Elle a des difficultés pour monter ou descendre les escaliers. En position assise, elle a aussi des douleurs en regard de la face antérieure de sa cheville D évaluées à 3/10 à l’échelle visuelle. Elle peut rester néanmoins assise environ 1 heure. En position couchée, elle a des douleurs à sa cheville D, lorsqu’elle mobilise celle-ci. [...] DIAGNOSTICS
avec répercussion durable sur la capacité de travail . PIEDS PLATS VALGUS BILATERAUX . STATUS APRES ARTHRODESE SOUS-ASTRAGALIENNE A G [gauche]. . STATUS APRES TRIPLE ARTHRODESE DE L’ARRIERE-PIED D.
7 - . DOULEURS PERSISTANTES DE LA CHEVILLE ET DU PIED D. Q66.5
sans répercussion sur la capacité de travail . HYPERTENSION ARTERIELLE EN TRAITEMENT . STATUS APRES ENTORSE EXTERNE DE LA CHEVILLE D. APPRECIATION DU CAS Assurée âgée de 27 ans. Elle a été opérée au [...] à l’âge de 6 ans pour des pieds plats valgus. A l’âge de 13 ans, ils ont fait une arthrodèse sous-astragalienne de l’arrière-pied à G avec évolution satisfaisante. A D, en 2005, elle a bénéficié d’une triple arthrodèse de l’arrière-pied à D au [...]. En août 2009, suite à un mouvement forcé de la cheville, des douleurs intenses de la cheville et de l’arrière-pied D sont apparues. Elles persistent malgré le traitement conservateur. En février 2009, elle a bénéficié d’une ostéotomie de médialisation du calcanéum et d’adduction du Chopart. L’évolution n’est pas favorable. Les douleurs persistent malgré le traitement conservateur et l’ablation du matériel d’ostéosynthèse en mars
8 - [...] » Le 5 août 2011, le Dr J., spécialiste en médecine interne générale, médecin au SMR, a proposé de se fonder sur les constatations du Dr F. et d’admettre une capacité résiduelle de travail de 75% dans une activité adaptée, telle que décrite par ce médecin, depuis septembre 2009, avec un mois d’incapacité de travail totale ensuite de l’intervention chirurgicale pratiquée en septembre 2010. Le 10 octobre 2011, l’OAI a communiqué à l’assurée un projet de décision de refus de rente d’invalidité et de mesures professionnelles de l’assurance-invalidité. Il a considéré qu’au vu de la date de la demande de prestations, le 17 avril 2009, le droit à une rente d’invalidité n’entrait pas en considération avant le mois d’octobre 2009, soit six mois après le dépôt de la demande. A cette date toutefois, la recourante avait recouvré une capacité résiduelle de travail de 75% dans une activité adaptée, ce qui lui permettait de réaliser un revenu annuel de l’ordre de 35'401 fr. 32, comparable à celui qu’elle aurait réalisé, sans invalidité, dans ses anciennes activités professionnelles. Le 10 novembre 2011, l’assurée, par l’intermédiaire de son mandataire, a contesté ce projet de décision au motif que sa capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée n’était pas supérieure à 50%, selon le Dr N.________; en outre, il conviendrait de tenir compte des limitations fonctionnelles qu’elle subissait et que l’OAI n’avait pas suffisamment prises en considération. En ce qui concerne le revenu qu’elle aurait réalisé sans invalidité, l’assurée a fait valoir quelle disposait d’une formation d’œnologue qu’elle était en train de faire valider en Suisse. Elle aurait repris dès que possible une activité dans cette branche. Il n’y avait donc pas lieu d’évaluer son invalidité en prenant en considération le revenu qu’elle aurait réalisé, sans invalidité, comme dame de cafétéria ou nettoyeuse, mais celui d’une personne disposant de connaissances spécialisées, soit un montant annuel de l’ordre de 64'921 fr., et non de 35'368 fr. 31.
9 - Par décision du 9 janvier 2012, l’OAI a rejeté la demande de rente et de mesures professionnelles présentée par l’assurée. Il a en revanche reconnu le droit de l’assurée à une aide au placement. B.Le 13 février 2012, l’assurée a interjeté un recours de droit administratif contre cette décision, dont elle a demandé, en substance, la réforme en ce sens qu’un trois-quart de rente lui soit alloué dès le 1 er
octobre 2009, ainsi qu’une aide au placement et des mesures de réadaptation, sous suite de frais et dépens. A titre de moyens de preuve, elle a requis la production complète des dossiers de l’OAI, de la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents et du R., la mise en œuvre d’une expertise judiciaire en vue de déterminer sa réelle capacité de travail, « notamment en milieu professionnel », l’audition de témoins, « notamment du Dr N. », et son audition par le tribunal. Elle a par ailleurs requis la tenue d’une audience de débats publics. L’intimé a conclu au rejet du recours, le 7 mai 2012. Le 31 mai suivant, la recourante s’est déterminée à nouveau en maintenant ses conclusions sur le fond. Elle a renouvelé ses requêtes d’administration de preuves, en ne mentionnant toutefois, désormais, que la mise en œuvre d’une expertise judiciaire, l’audition du Dr N.________ et sa propre audition par le tribunal. C.Entre-temps, le 29 mai 2012, l’OAI a reconnu à l’assurée le droit à une aide au placement. Dans le contexte de cette mesure, l’assurée a signé, le 10 octobre 2012, une « décharge » par laquelle elle confirme avoir été informée que le taux d’activité exigible de sa part était, selon l’OAI, de 100% dans une activité adaptée, avec une diminution de rendement de 25%, et renoncer par choix personnel à exercer une activité à un tel taux; elle était prête à assumer les risques financiers liés à la recherche d’un emploi, avec l’aide de l’OAI, à un taux d’activité inférieur à celui déclaré exigible par les organes de l’assurance-invalidité, et déclarait renoncer à toute prétention à l’égard de l’assurance-invalidité, en relation avec une éventuelle perte salariale liée au taux d’activité souhaité.
10 - L’OAI a pris en charge les frais d’un stage d’orientation professionnelle à W., comme caissière à un taux de 40 à 50%, du 29 octobre au 21 décembre 2012. Par décision du 19 novembre 2012, il a alloué une indemnité journalière de 48 fr. pendant la durée du stage. L’indemnité avait été calculée sur la base d’un revenu journalier moyen de 60 fr. et correspondait à 80% de ce montant. Par acte du 20 décembre 2012, l’assurée a interjeté un recours de droit administratif contre cette dernière décision, en concluant à sa réforme en ce sens que le montant de l’indemnité journalière soit fixée à 142 fr. 30 pour la période du 29 octobre au 21 décembre 2012, sous suite de frais et dépens. A titre subsidiaire, elle a requis le renvoi de la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision. En substance, elle soutient que sans invalidité, elle exercerait une activité de viticultrice-œnologue. Elle demande donc que l’indemnité journalière soit calculée par rapport au revenu qu’elle aurait pu réaliser dans cette profession. Elle n’avait pas pu mettre en pratique ses connaissances professionnelles dans ce domaine en raison de sa méconnaissance de la langue française, mais ne souhaitait pas se contenter du salaire qu’elle réalisait chez M. et Q.. Dans la mesure où son revenu hypothétique sans invalidité était très inférieur à la moyenne, en raison de facteurs étrangers à l’invalidité, il convenait de le rectifier de manière à respecter le parallélisme entre les notions de revenu hypothétique sans invalidité et de revenu d’invalide. Le 14 février 2013, l’OAI a rectifié le calcul de l’indemnité journalière allouée à l’assurée, en la fixant désormais à 67 fr. 20. Il n’avait en effet pas tenu compte, dans sa première décision, du revenu réalisé par l’assurée chez Q.. Le 25 février 2013, l’OAI a communiqué au Tribunal la décision du 14 février 2013 en concluant, en substance, au rejet du recours dans la mesure où il demandait que l’indemnité journalière soit fixée en prenant en considération un revenu hypothétique de viticultrice-œnologue.
11 - Le 18 mars 2013, la recourante a maintenu ses conclusions. D.La recourante a finalement suivi un stage de caissière pour W., à [...], du 18 mars au 31 mai 2013, prolongé jusqu’au 31 août 2013, à 50%. Le stage a débouché sur l’engagement de la recourante par la W., du 1 er septembre 2013 au 31 décembre 2013, à 50%, pour un salaire mensuel brut de 1’750 fr. (x 13). L’OAI a versé à l’employeur une allocation d’initiation au travail de 1’250 fr. par mois, pendant trois mois. Le 5 février 2014, l’OAI a informé la recourante du fait qu’il considérait que l’aide au placement était achevée avec succès, compte tenu de son engagement par la W.________. Le 10 juillet 2014, le Tribunal a informé les parties que les réquisitions de preuve de la recourante étaient rejetées. Il n’avait toutefois pas d’objection à ce que la recourante dépose des pièces de son dossier médical ou de son dossier auprès de la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents si elle le souhaitait. Un délai échéant le 15 août 2014 lui était imparti à cet effet. Le 7 août 2014, la recourante a requis une audience de débats publics « afin de pouvoir s’exprimer [...] sur les faits de sa cause ». Elle a demandé qu’un interprète [...] soit présent à l’audience. Le 8 août 2014, le Tribunal a refusé de désigner un interprète, en considérant que l’audience de débats publics n’était pas une audience d’instruction en vue de l’audition de témoins ou de parties à titre de moyen de preuve, et que la recourante serait assistée d’un avocat. Le 16 septembre 2014, la recourante a demandé au Tribunal de reconsidérer sa décision relative au refus d’un interprète. Le 27 novembre 2014, le Tribunal a convoqué les parties à l’audience de jugement, en maintenant son refus de désigner un
12 - interprète. Il a toutefois précisé n’avoir pas d’objection à ce que la recourante se présente acompagnée d’un interprète de son choix, si elle le souhaitait. Le 5 février 2015, la Cour de céans a tenu une audience de jugement. Au cours de celle-ci, la Cour a prononcé la jonction des causes AI 33/12, relative au refus de rente, et AI 300/12, relative au montant de l’indemnité journalière. E n d r o i t : 1.a) La procédure devant le tribunal cantonal des assurances institué par chaque canton en application de l’art. 57 de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) est réglée par le droit cantonal, sous réserve de l’art. 1 al. 3 PA (loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative; RS 172.021) et des exigences minimales fixées par l’art. 61 LPGA et, en assurance-invalidité, par l’art. 69 al. 1bis LAI (loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité; RS 831.20). Dans le canton de Vaud, la procédure de recours est régie par la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36). Cette loi attribue à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal la compétence pour statuer sur les recours interjetés conformément aux art. 56 ss LPGA (cf. art. 93 let. a LPA-VD). b) Le recours a été déposé dans les trente jours dès la notification de la décision litigieuse (art. 60 al. 1 LPGA) et respecte les autres conditions de recevabilité. Il convient donc d’entrer en matière. 2.Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente de l’assurance-invalidité ainsi que sur le calcul de l’indemnité journalière. 3.a) Aux termes de l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente aux conditions suivantes :
13 -
sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles;
il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable;
au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. Le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l'art. 29, al. 1, LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18e anniversaire de l'assuré (art. 29 al. 1 LAI). b) L’art. 8 LPGA définit l’invalidité comme l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1 LPGA). En cas d’incapacité de travail de longue durée dans la profession ou le domaine d’activité d’un assuré, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Ces dispositions, tant dans leur teneur en vigueur du 1 er janvier au 31 décembre 2003 (RO 2002 p. 3372 sv.) que dans celle en vigueur depuis le 1 er janvier 2004 (RO 2003 p. 3854), reprennent matériellement les dispositions de la LAI qui régissaient la matière jusqu’à l’entrée en vigueur de la LPGA, le 1 er janvier 2003 (ATF 130 V 343 consid. 3.1). Dans le même sens, l’art. 7 al. 2 LPGA, entré en vigueur le 1 er janvier 2008, n’a pas modifié les notions d’incapacité de travail, d’incapacité de gain ni d’invalidité (cf. ATF 135 V 215 consid. 7). Sur le fond, la définition de l’invalidité est restée la même. Elle implique, pour établir le taux d’invalidité des personnes qui exerceraient une activité lucrative à plein temps si elles n’étaient pas atteintes dans leur santé, de comparer le revenu qu’elles pourraient obtenir dans cette activité (« revenu
14 - hypothétique sans invalidité ») avec celui qu’elles pourraient obtenir en exerçant une activité raisonnablement exigible, le cas échéant après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (« revenu d’invalide »); c’est la méthode ordinaire de comparaison des revenus (cf. art. 16 LPGA; ATF 130 V 343 consid. 3.4). c) Si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (art. 17 al. 1 LPGA). Une diminution notable du taux d’invalidité est établie, notamment, dès qu’une amélioration déterminante de la capacité de gain a duré trois mois sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre (cf. art. 88a al. 1 RAI [règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité; RS 831.201]). d) Aux termes de l’art. 22 LAI, l’assuré a droit à une indemnité journalière pendant l’exécution des mesures de réadaptation prévues à l’art. 8 al. 3 LAI, si ces mesures l’empêchent d’exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins, ou s’il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail (art. 6 LPGA) de 50% au moins (al. 1). L’indemnité journalière se compose de l’indemnité de base, à laquelle tous les assurés ont droit, et d’une prestation pour enfant (al. 2). Selon l’art. 23 al. 1 LAI, l’indemnité journalière de base s’élève à 80% du revenu que l’assuré percevait pour la dernière activité lucrative exercée sans restriction due à des raisons de santé. L’art. 21 al. 3 RAI dispose que lorsque la dernière activité lucrative exercée par l'assuré sans restriction due à des raisons de sa santé remonte à plus de deux ans, il y a lieu de se fonder sur le revenu que l'assuré aurait tiré de la même activité, immédiatement avant la réadaptation, s'il n'était pas devenu invalide. Le revenu de la dernière activité exercée en l’absence d’atteinte à la santé est le dernier que la personne assurée a perçu avant d’être atteinte dans sa santé physique, mentale ou psychique. Pour les personnes devenues invalides par suite d’accident, est déterminant, en
15 - règle générale, le revenu perçu avant l’accident (ch. 3009 de la Circulaire concernant les indemnités journalières de l’assurance-invalidité). Les personnes qui ont un rapport de travail stable et dont le revenu n’est pas soumis à de fortes fluctuations sont considérées comme des assurés ayant un revenu régulier, même si elles ont interrompu leur activité en raison d’une maladie, d’un accident, d’une période de chômage ou de service ou pour tout autre motif qui n’implique pas une faute de leur part (art. 21bis al. 1 RAI). Si un assuré peut démontrer que, sans la survenance de l'invalidité, il aurait entrepris durant la période de réadaptation une autre activité lucrative que celle exercée en dernier lieu sans restriction due à des raisons de santé, l'indemnité journalière est calculée d'après le revenu qu'il aurait pu obtenir avec cette nouvelle activité (art. 21bis al. 5 RAI). Par démontrer, il faut entendre rendre plausible (soit « glaubhaft machen » ou « rendere verosimile » selon la teneur respectivement allemande et italienne de l’art. 21bis al. 5 RAI; cf. également Ulrich Meyer/Marco Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3 ème éd., Zurich 2014, n° 5 ad art. 23, p. 277). 4.Il n’est pas contesté, à juste titre, que sans invalidité, la recourante aurait exercé une activité lucrative à 100%. Partant, il convient d’évaluer l’invalidité de la recourante en appliquant la méthode ordinaire de comparaison de revenus. 5.a) La recourante soutient que sans invalidité, elle aurait abandonné son activité pour M.________ et Q.________ pour mettre en valeur sa formation en viticulture et œnologie. Elle demande par conséquent que son revenu hypothétique sans invalidité soit fixé en se référant à l’Enquête suisse sur la structure des salaires 2008, en prenant pour base le revenu mensuel brut des femmes disposant de connaissances spécialisées (niveau de qualification 3). Il en résulterait selon elle un revenu de 64'921 francs.
16 - Pour sa part, l’intimé a fixé le revenu hypothétique sans invalidité à 35'368 fr. 31 en 2009, pour un taux d’activité de 100%, en prenant en considération les renseignement communiqués par M.________ et Q.________ sur les salaires qui auraient été versés à la recourante en
b) Pour la comparaison des revenus que l’assuré pourrait réaliser sans atteinte à la santé, d’une part (revenu hypothétique sans invalidité), et malgré les atteintes à la santé dont il souffre, d’autre part (revenu d’invalide), la jurisprudence admet de se référer, à certaines conditions, aux données statistiques de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), publiées par l’Office fédéral de la statistique. aa) Le revenu d’invalide peut être établi en se référant à ces données lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité lucrative dans une profession adaptée. En l’absence de formation professionnelle dans une telle activité, il convient de se référer au revenu mensuel brut (valeur centrale) pour une activité simple et répétitive dans l’économie privée, tous secteurs confondus (RAMA 2001 n° U 439 p. 347). Les salaires bruts standardisés mentionnés dans l’ESS correspondent à une semaine de travail de 40 heures par semaine et il convient de les adapter à la durée du travail hebdomadaire moyenne dans les entreprises pour l’année prise en considération. Par ailleurs, l’assuré peut, selon sa situation personnelle, voir ses perspectives salariales être réduites par des facteurs tels que l’âge, le handicap, les années de services, la nationalité, la catégorie d’autorisation de séjour ou le taux d’occupation. Une évaluation globale des effets de ces circonstances sur le revenu d’invalide est nécessaire. La jurisprudence admet de procéder à une déduction de 25% au maximum pour en tenir compte (ATF 126 V 75). bb) Le revenu sans invalidité se détermine en règle générale d’après le dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à la santé, en tenant compte de l’évolution des salaires jusqu’au moment déterminant pour l’évaluation de l’invalidité (ATF 134 V 322 consid. 4.1;
17 - 129 V 222 consid. 4.3.1). On ne saurait s’écarter d’un tel revenu pour le seul motif que l’assuré disposait, avant la survenance de son invalidité, de meilleures possibilités de gain que celles qu’il mettait en valeur et qui lui permettaient d’obtenir un revenu modeste (ATF 125 V 146 consid. 5c/bb et les arrêts cités); il convient toutefois de renoncer à s’y référer lorsqu’il ressort de l’ensemble des circonstances que l’assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d’une telle rémunération de manière durable (cf. ATF 135 V 58 consid. 3.4.6; RCC 1992 p. 96 consid. 4a; TFA I 137/04 du 13 janvier 2005 consid. 5.1.1, I 419/02 du 6 mars 2003 consid. 5.1, I 774/01 du 4 septembre 2002 consid. 3, I 696/01 du 4 avril 2002 consid. 4). Des possibilités théoriques de développement professionnel ou d'avancement ne doivent être prises en considération que lorsqu'il est très vraisemblable qu'elles seraient advenues. Il convient, à cet égard, d'exiger la preuve d'indices concrets que l'assuré aurait obtenu dans les faits un avancement ou une augmentation corrélative de ses revenus, s'il n'était pas devenu invalide. Des indices concrets en faveur de l'évolution de la carrière professionnelle doivent exister, par exemple, lorsque l'employeur a laissé entrevoir une telle perspective d'avancement ou a donné des assurances en ce sens. De simples déclarations d'intention de l'assuré ne suffisent pas. L'intention de progresser sur le plan professionnel doit, bien plus, déjà s'être manifestée par des étapes concrètes, telles que la fréquentation de cours, le début d'études ou la passation d'examens (arrêt B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2 et les références). cc) Lorsque le revenu mensuel brut (valeur standard) pour une activité simple et répétitive résultant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires, auquel on se réfère pour établir le revenu que pourrait encore réaliser un assuré malgré son invalidité, est notablement plus élevé (plus de 5%) que celui réalisé par cet assuré dans son ancienne activité professionnelle, et que l’on peut présumer que cet écart résulte de diverses circonstances liées à la personne de l’assuré et qui limitent ses perspectives salariales, il convient de prendre en considération ces circonstances de la même manière pour établir le revenu hypothétique sans invalidité et le revenu d’invalide (parallélisme des deux termes de la comparaison de revenu; cf. Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die
18 - Invalidenversicherung [IVG], 2 ème éd. 2010, ad art. 28a p. 321). En pratique, on peut établir le revenu hypothétique sans invalidité en augmentant de manière appropriée le revenu effectivement réalisé avant la survenance de l’invalidité, pour le porter jusqu’à un montant correspondant à celui résultant de l’ESS, mais réduit de 5%, et renoncer à procéder à une déduction particulière en raison des mêmes facteurs lors du calcul du revenu d’invalide au moyen de l’ESS. Dans ce dernier calcul, seule entre encore en considération une déduction pour tenir compte des circonstances liées au handicap de l’assuré et qui restreignent davantage ses perspectives salariales par rapport à celles ressortant des données statistiques (cf. ATF 135 V 297, 135 V 58, 134 V 322 consid. 4 et 5.2). c) La recourante appuie ses allégations relatives à un changement d’activité professionnelle sur le fait qu’elle dispose d’un diplôme de viticulture et œnologie, qui lui a été délivré en 2003, au terme de la formation de viticultrice œnologue suivie au [...]. Elle n’a toutefois plus travaillé dans cette branche depuis 2003, que ce soit au [...], entre 2004 et 2007, ou en Suisse, depuis 2007. Elle ne produit par ailleurs aucun document en vue d’établir des démarches concrètes qu’elle aurait effectuées dans ce sens. Tout au plus soutient-elle, par l’intermédiaire de son avocat, dans son opposition du 10 novembre 2011 au projet de décision que lui avait adressé l’intimé, qu’elle est « en train de faire valider [cette formation] en Suisse ». Elle répète cette allégation dans son recours du 13 février 2012, mais n’indique aucune démarche concrète qu’elle aurait effectuée et ne produit aucun document pour l’étayer; par ailleurs, sa volonté de reprendre une activité de viticultrice-œnologue ne ressort d’aucune de ses déclarations aux divers intervenants jusqu’au 10 novembre 2011, qu’il s’agisse des médecins, de l’enquêtrice au ménage, du service de réadaptation de l’intimé ou encore de ses réponses du 8 mai 2009 au questionnaire que l’intimé lui a adressé en vue d’établir son taux d’activité lucrative si elle n’était pas invalide. Dans ces conditions, on ne peut pas tenir pour établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, ni pour plausible, que la recourante aurait repris une activité de viticultrice- œnologue, entre la date de son annonce à l’assurance-invalidité et celle de la décision litigieuse, si elle n’avait pas été atteinte dans sa santé.
19 - Il s’ensuit que l’intimé a établi à juste titre le revenu hypothétique de la recourante à 35'368 fr. 31 en se fondant sur les renseignements communiqués par ses anciens employeurs. Il a dûment tenu compte du fait que la recourante aurait, selon toute vraisemblance, augmenter à bref délai son taux d’activité à 100%, quand bien même cela lui avait été refusé par ses employeurs dans un premier temps. Une augmentation de ce revenu hypothétique, pour tenir compte du parallélisme des notions de revenu hypothétique sans invalidité et de revenu d’invalide, demeure réservée (cf. consid. 7b ci-après). 6.a) L’intimé a considéré que malgré les atteintes à sa santé, la recourante dispose encore d’une capacité résiduelle de travail de 75% dans une activité physiquement adaptée, telle que décrite par le Dr F.. La recourante conteste la valeur probante des constatations de ce médecin et s’appuie sur le rapport établi le 18 mai 2011 par son médecin traitant, le Dr N.. b) Selon le principe de libre appréciation des preuve, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles pour constater les faits au regard des preuves administrées, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve quelle qu’en soit la provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher la cause sans apprécier l’ensemble des preuves ni indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale plutôt qu’une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
20 - Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, la jurisprudence a posé quelques principes relatifs à la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux. Le Tribunal fédéral a notamment précisé qu’il n’y avait pas lieu de mettre en doute la valeur probante d’une expertise réalisée dans un Centre d’observation médicale de l’assurance-invalidité (COMAI), conformément à l’art. 44 LPGA, au seul motif que celui-ci était lié par un contrat-cadre avec l’Office fédéral des assurances sociales et fréquemment mandaté par les offices de l’assurance-invalidité (ATF 137 V 210 consid. 1.3.3, 2.3, 3.4.2.7; cf. également ATF 136 V 376). Il a par ailleurs considéré que la valeur probante d’un rapport d’examen établi par un Service médical régional de l’assurance-invalidité était en principe comparable à celle d’une expertise réalisée par un spécialiste externe à l’assurance-invalidité, étant toutefois précisé qu’en cas de divergence avec les autres avis médicaux probants figurant au dossier, une expertise externe devait être mise en œuvre conformément à l’art. 44 LPGA (cf. ATF 137 V 210 cité, consid. 1.2.1 in fine, avec les références, ainsi que l’ATF 135 V 465 consid. 4.4). Enfin, il convient de prendre en considération, pour apprécier la valeur probante d’un rapport établi par un médecin traitant de l’assuré, la relation thérapeutique et le rapport de confiance qui le lient à ce dernier et qui le placent dans une situation délicate pour constater les faits dans un contexte assécurologique; les constatations d’un expert revêtent donc en principe plus de poids (cf. ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). c) En l’espèce, le Dr F., pour le SMR, a été chargé de réaliser une expertise en vue d’établir la capacité résiduelle de travail de la recourante, après que son médecin traitant, le Dr N., avait attesté une capacité de travail limitée à 50% au maximum, y compris dans une activité exercée essentiellement en position assise. Le Dr F.________ a établi une expertise en toute connaissance du dossier et de l’anamnèse, en prenant dûment en considération les plaintes de l’assurée et en se fondant sur son propre examen clinique. Son rapport revêt une pleine valeur probante et il n’y a aucun motif de s’en écarter. Il est vrai que son appréciation de la capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée
21 - (75%) diffère de celle du Dr N.________ (50% au maximum). Le Dr N.________ a toutefois émis cette appréciation le 18 mai 2011, au terme d’un rapport notablement plus succinct que celui du Dr F.________ – y compris en prenant en considération son précédent rapport du 14 février
22 - activité à plein temps, mais permettant l’aménagement de pauses pour surélever la cheville. 7.a) L’intimé a évalué le revenu d’invalide en se fondant sur l’Enquête suisse sur la structure des salaires pour l’année 2008 et en procédant aux adaptations requises pour tenir compte de l’évolution de l’indice des salaires nominaux entre 2008 et 2009 (+2.1%) et de la durée moyenne du travail hebdomadaire dans les entreprises en 2008 (41,6 heures). L’intimé a également tenu compte d’un taux d’activité de 75% au lieu de 100%. Cet aspect de la décision litigieuse ne prête pas flanc à la critique et ne fait l’objet d’aucun grief de la part de la recourante. On obtient ainsi un montant annuel de 39’334 fr. 80, avant toute déduction pour tenir compte des circonstances liées à la personne de la recourante. b) Sur ce dernier point, la recourante demande qu’une déduction supplémentaire de 15% soit effectuée – contre 10% admis par l’intimé – pour tenir compte de ses limitations fonctionnelles importantes. La question doit toutefois demeurer ouverte, dès lors que la déduction demandée par la recourante n’entraînerait manifestement pas une augmentation du taux d’invalidité suffisante pour ouvrir droit aux prestations litigieuses. En effet, une déduction de 15% conduirait à constater un revenu d’invalide de 33’434 fr. 60. Il n’en irait pas différemment si l’on fixait le revenu hypothétique sans invalidité conformément à la méthode décrite au considérant 5 b/cc ci-avant pour tenir compte du parallélisme des notions de revenu hypothétique sans invalidité et de revenu d’invalide. En effet, il faudrait alors fixer le revenu hypothétique sans invalidité à 37’368 fr. par an (39’334 fr. 80 – [39’334 fr. 80 x 5%]). Compte tenu du revenu que peut encore réaliser la recourante dans une activité adaptée, le taux d’invalidité serait de 5 à 10% et n’ouvrirait pas droit à une rente. 8.Dans la mesure où la recourante n’a pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante ni même n’a rendu plausible que sans invalidité elle aurait travaillé en tant que viticultrice-œnologue (cf. consid. 5c ci-avant), il n’y a pas lieu de prendre en considération un revenu
23 - hypothétique de viticultrice-œnologue pour calculer le montant de l’indemnité journalière. L’intimé était ainsi fondé à fixer le montant de son indemnité journalière à 67 fr. 20 en tenant compte du salaire qu’elle réalisait auprès de M.________ et Q.________. 9.Compte tenu de ce qui précède, la recourante voit ses conclusions rejetées et supportera les frais de justice (art. 69 al. 1bis LAI). Elle ne peut pas prétendre de dépens à la charge de l’intimé (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Les causes AI 33/12 et AI 300/12 sont jointes. II. Les recours dans les causes AI 33/12 et AI 300/12 sont rejetés. III. Les décisions rendues les 9 janvier 2012 et 14 février 2013 par l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud sont confirmées. IV. Les frais de justice sont fixés à 400 fr. (quatre cents francs) et mis à la charge de la recourante. V. Il n’est pas alloué de dépens. Le président : La greffière :
24 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Jean-Michel Duc (pour K.________), -Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud, -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :