402 TRIBUNAL CANTONAL AI 372/10 - 91/2012 ZD10.035415 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 13 mars 2012
Présidence de MmeP A S C H E Juges:M.Bonard et Mme Rossier, assesseurs Greffière:MmeBarman
Cause pendante entre : V.________, à [...], recourante, et OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ POUR LE CANTON DE VAUD, à Vevey, intimé.
Art. 6, 7 et 8 LPGA; 4 LAI
2 - E n f a i t : A.V.________ (ci-après: l'assurée), ressortissante bosniaque née en 19[...], a subi une fracture de la palette humérale droite lors d'une chute sur le coude, le 2 août 2008. La lésion a été réduite à foyer ouvert et traitée par ostéosynthèse en Bosnie, le 6 août suivant. L'accident a été annoncé à N.________, qui a pris en charge le traitement médical et alloué des indemnités journalières. Du 18 au 22 août 2008, l'assurée a été hospitalisée dans l'unité septique de traumatologie du Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après: CHUV), en raison d'une nécrose cutanée. La lettre de sortie, établie le 26 août 2008, faisait état d'une ablation du matérielle d'ostéosynthèse partielle (trois broches introduites en percutanée ont été enlevées). Une nouvelle intervention était prévue dans le but de reconstruire la surface articulaire et de synthétiser ultérieurement les fragments anatomiquement et de façon stable. Le 15 septembre 2008, l'assurée s'est soumise à une nouvelle ostéosynthèse de l'humérus distale (ablation du matériel d'ostéosynthèse de deux broches au niveau de l'épicondyle, réduction ouverte et reconstruction de l'articulation du coude gauche par deux plaques LCP) et à une neurolyse du nerf cubital. Selon la lettre de sortie du CHUV du 29 septembre 2008, la patiente avait bien supporté l'intervention, les suites étaient simples et les radiographies de contrôle étaient satisfaisantes, de sorte que le retour au domicile a eu lieu le 19 septembre suivant. Un CT-scan du coude droit, réalisé au CHUV le 12 décembre 2008, a mis en évidence un retard de consolidation au niveau de la palette humérale et une protrusion intra-articulaire d'une vis au niveau du capitelum. Une pseudarthrose était suspectée en raison d'une fracture transverse ulnaire proximale qui ne montrait pas de consolidation.
3 - Dans un rapport du 12 janvier 2009 à N., le Dr L., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, chef de clinique au CHUV, a posé les diagnostics de status après réduction ouverte et ostéosynthèse de la palette humérale droite le 15 septembre 2008 et status après tentative de réduction ouverte et embrochage en Bosnie au début août 2008, avec dans les suites une nécrose cutanée. Il faisait état d'une évolution lentement favorable et d'une pronosupination bloquée par les broches. L'incapacité de travail était totale depuis l'accident et se poursuivait. L'assurée a été opérée au CHUV le 2 février 2009 pour une ablation partielle du matériel d'ostéosynthèse (cerclage/haubanage et une vis) au niveau du cubitus proximal. L'évolution était défavorable avec à nouveau la protrusion d'une broche apparue secondairement à la peau, au niveau de l'épicondyle droit, qui a dû être enlevée le 18 février 2009. Dans un rapport du 22 avril 2009 à N., le Dr L. a noté une bonne récupération de la mobilité de l'épaule droite, de la force et de la pronosupination au niveau de l'avant-bras, relevant toutefois un déficit d'extension assez important. Le traitement consistait en de la physiothérapie avec l'accent mis sur la récupération. Le Dr L.________ a par la suite attesté une reprise de l'activité professionnelle à 50% dès le 1 er juin 2009, pour une durée indéterminée. B.L'assurée a déposé le 17 août 2009 une demande de prestations de l'assurance-invalidité en raison d'une "fracture du coude droit avec complications". Par courrier du 24 août 2009, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI) a requis N.________ de lui faire parvenir le dossier de l'assurée et un décompte des indemnités versées. Il ressortait des éléments transmis que des indemnités journalières avaient été allouées à 100% du 2 août 2008 au 31 mai 2009 (sous déduction hospitalière du 18 au 22 août 2008 et du 14 au 19 septembre 2008) puis à
4 - 50% en juin 2009; N.________ demeurait dans l'attente de la feuille- accidents de l'employeur pour le versement des prestations à 50% pour juillet et août 2009. L'assureur-accidents indiquait également avoir confié une expertise au Dr M., spécialiste en chirurgie orthopédique, lequel avait examiné l'assurée le 24 août 2009 mais n'avait pas encore remis son rapport. Selon le questionnaire pour l'employeur du 3 septembre 2009, l'assurée travaillait depuis le 1 er août 2000 comme serveuse au café- restaurant le [...] à [...], pour un revenu mensuel brut de 3500 fr. en 2008. L'assurée avait repris son activité le 1 er juin 2009 mais ne travaillait que le matin, pour le service des petits-déjeuners. Dans le formulaire 531 bis transmis par l'OAI, l'assurée a indiqué que si elle était en bonne santé, elle travaillerait par nécessité financière à 100% comme serveuse. Le Dr M. a établi son rapport d'expertise le 6 novembre
5 - ou deux vis isolées d'ancrage de l'épicondyle sur la diaphyse humérale. Il exposait qu'il était encore trop tôt pour se prononcer définitivement sur le retour à une pleine capacité de travail dans la profession habituelle. Néanmoins, il estimait que théoriquement, l'assurée était d'ores et déjà apte à reprendre un travail léger à 100% comme employée dans une cafétéria ou un tea-room. Après l'éventuel traitement proposé, il faudrait réévaluer si l'assurée pouvait reprendre une activité à plein temps sur son lieu de travail ou s'il fallait changer d'emploi pour la deuxième demi- journée de façon à éviter les efforts répétés du membre supérieur droit. Interpellé par l'OAI, le Dr L.________ a adressé son rapport médical le 7 janvier 2010. Il posait le diagnostic de status après ré- ostéosynthèse d'une fracture comminutive de la palette humérale droite le 19 [recte: 15] septembre 2008 avec par la suite une limitation fonctionnelle du coude, l'ablation d'une broche apparue secondairement à la peau le 18 février 2009, l'ablation du matériel d'ostéosynthèse partiel (cerclage/haubanage au niveau de l'olécrane et une vis au niveau du condyle huméral latéral) le 2 février 2009 et une tentative de réduction à foyer ouvert et embrochage en Bosnie le 2 [recte: 6] août 2008 avec, dans les suites, démontage et nécrose cutanée. L'assurée présentait une limitation fonctionnelle du coude avec un déficit d'extension d'environ 30°, une pronosupination pratiquement complète avec un déficit d'environ 10° en pronation, une neuropathie cubitale au décours ainsi qu'une incongruence articulaire au niveau de l'articulation huméro-radiale. Elle devait ainsi éviter de travailler avec les bras au-dessus de la tête. Le Dr L.________ attestait une capacité de travail de 50% depuis le 1 er juin 2009 dans l'activité habituelle. Se référant à l'appréciation du Dr M.________, il exposait que l'assurée était apte à accomplir son service du matin, qui se résumait à servir des cafés et préparer le petit déjeuner, mais à midi et l'après-midi, le service étant plus pénible, elle avait du mal à accomplir ces tâches, en raison d'une fatigabilité, d'un manque de force et de l'apparition des douleurs. Il estimait que le service dans un tea-room ou une cafétéria pouvait convenir à l'assurée et permettrait d'augmenter son rendement probablement jusqu'à une activité à 100%.
6 - Dans un rapport du 3 février 2010 à N., le Dr L. a mentionné que la fracture de la palette humérale était consolidée en cal vicieux, avec des troubles dégénératifs, notamment au niveau de l'articulation huméro-cubitale. Après discussion avec le Prof. F., chef du service d'orthopédie et de traumatologie au CHUV, l'indication à une arthrolyse avec ablation du matériel d'ostéosynthèse pouvait être envisagée, permettant d'améliorer la mobilité du coude mais avec un taux de succès d'environ 80-90%. La patiente était cependant réticente à une nouvelle intervention. Le dossier de l'assurée a été examiné par le Service médical régional de l'assurance-invalidité (ci-après: SMR). Dans le rapport SMR du 13 avril 2010, le Dr Y. a retenu une incongruence articulaire et une limitation fonctionnelle du coude droit avec neuropathie cubital au décours. Le début de l'incapacité de travail correspondait à la date de l'accident, soit le 2 août 2008, et avait été totale jusqu'au 31 mai 2009. Depuis le 1 er juin 2009, la capacité de travail de l'assurée était de 50% dans son activité habituelle et de 100% dans une activité adaptée, soit ne nécessitant pas de lever des bras au-dessus de la tête, pas de port de charges de plus de 10 kg et pas d'effort répété du membre supérieur droit. Un entretien d'évaluation a eu lieu à l'OAI le 18 mai 2010. Selon le rapport établi le même jour, l'assurée a expliqué pouvoir assumer son travail parce que les machines à café étaient électroniques et qu'il y avait toujours une personne derrière le comptoir pour l'aider à sortir les paniers du lave-vaisselle. En mai 2010, N.________ a adressé à l'OAI les nouvelles pièces constituant son dossier, comprenant notamment les décomptes d'indemnités journalières versées à 50% jusqu'au 30 avril 2010. Par projet de décision du 22 juillet 2010, l'OAI a retenu, après comparaison des revenus, un degré d'invalidité de 2,02% n'ouvrant pas droit à des prestations de l'assurance-invalidité, en précisant que le droit à
7 - une aide au placement était ouvert et serait accordé à l'assurée sur renvoi du formulaire joint. L'argumentation suivante y était développée: "Suite aux investigations médicales qui ont été entreprises, il ressort que votre incapacité de travail dans votre activité de serveuse est de 100% du 2 août 2008 au 30 mai 2009 et de 50% dès le 1 er juin
Toutefois, dans une activité adaptée qui respecte les limitations fonctionnelles (pas de travail au-dessus de la tête, pas de charges de plus de 10kg, pas d'effort répété du membre supérieur droit) votre capacité de travail est de 100%. Tel serait le cas dans des activités industrielles légères ou comme employée de cafétéria par exemple. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances (TFA), lorsque l'assuré n'a pas – comme c'est votre cas – repris d'activité professionnelle, on peut se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique, pour estimer le revenu d'invalide (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale. En l'occurrence, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les femmes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (production et services), soit en 2008, CHF 4'116.00 par mois, part au 13 ème salaire comprise (Enquête suisse sur la structure des salaires 2008, TA1; niveau de qualification 4). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprise en 2008 (41,6 heures; La Vie économique, 10-2006, p. 90, tableau B 9.2), ce montant doit être porté à CHF 4'280.65 (CHF 4'116.00 x 41,6 : 40), ce qui donne un salaire annuel de CHF 51'367.68. Après adaptation de ce chiffre à l'évolution des salaires nominaux de 2008 à 2009 (+ 2.10%; La Vie économique, 10-2006, p. 91 tableau B 10.2), on obtient un revenu annuel de CHF 52'446.40 (année d'ouverture du droit à la rente, ATF 128 V 174 consid. 4a). Le montant ainsi obtenu doit, le cas échéant, encore être réduit en fonction des empêchements propres à la personne de l'assuré, à savoir les limitations liées au handicap, l'âge, les années de service, la nationalité/catégorie de permis de séjour et le taux d'occupation. Il n'y a toutefois pas lieu d'opérer des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération, mais il convient plutôt de procéder à une évaluation globale des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret. La jurisprudence n'admet pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 80 consid. 5b/cc).
8 - Compte tenu de vos limitations fonctionnelles, un abattement de 15% sur le revenu d'invalide est justifié. Le revenu annuel d'invalide s'élève ainsi à CHF 44'579.44. Sans vos problèmes de santé, vous pourriez réaliser, dans votre activité de serveuse, un revenu annuel brut de CHF 45'500.00." Par communication du 27 août 2010, l'OAI a accordé à l'assurée une aide au placement sous la forme d'une orientation professionnelle et d'un soutien dans ses recherches d'emploi. En l'absence d'objections de l'assurée, l'OAI a rendu, le 29 septembre 2010, une décision formelle de refus de rente d'invalidité, dont la teneur correspondait à celle du préavis du 22 juillet 2010. Le 30 septembre 2010 a eu lieu le premier entretien de placement entre l'OAI et l'assurée, lors duquel cette dernière aurait déclaré son désaccord avec l'exigibilité qui lui était reconnue ainsi que ne pas pouvoir et ne pas vouloir un emploi à plus de 50% dans la mesure où elle travaillait déjà à 50% à un poste adapté (cf. note du 1 er entretien placement du 30 septembre 2010). Par lettre du même jour, l'OAI a imparti à l'assurée un délai échéant au 22 octobre 2010 pour reconsidérer sa position, à défaut de quoi il serait mis fin à l'aide au placement. Par courrier du 28 octobre 2010 à l'OAI, l'assurée a fait valoir qu'elle travaillait actuellement à 50% et que cette activité lui permettait de constater qu'elle ne pouvait travailler plus, de sorte qu'elle maintenait sa demande de demi-rente d'invalidité. Par projet de décision du 2 novembre 2010, confirmé par décision du 13 décembre 2010, l'OAI a mis fin à l'aide au placement, se référant à la lettre de l'assurée du 27 août 2010, l'entretien du 30 septembre 2010 et son courrier du 28 octobre 2010. C.Par acte du 28 octobre 2010, V.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision du 29 septembre 2010, en concluant à sa réforme en ce sens que le droit à une
9 - demi-rente d'invalidité lui est reconnu. Elle fait notamment valoir qu'elle a repris son activité dans le tea-room où elle travaille depuis de nombreuses années, de 6 heures à 10 heures 45, et qu'il lui est objectivement impossible d'effectuer de nombreuses manipulations, comme par exemple utiliser une machine à café qui n'est pas automatique ou lever son bras. Elle explique qu'après ces quelques heures de travail pendant lesquelles elle n'a rien à soulever ou à nettoyer, elle est contrainte au repos. Elle produit des radiographies de son coude datées du 24 août 2009, souligne qu'une des broches est visible à l'œil nu et qu'une nouvelle opération est trop risquée de l'avis des spécialistes consultés. Dans sa réponse du 20 janvier 2011, l'OAI préavise pour le rejet du recours et le maintien de la décision attaquée. Il précise que la capacité de travail a été évaluée par le SMR, sur la base des pièces médicales figurant au dossier, et qu'au regard du large éventail d'activités non qualifiées que recouvrent les secteurs de la production et des services, un nombre significatifs d'entre elles sont adaptées au handicap de la recourante. Par courrier du 7 février 2011, l'OAI fait savoir que les radiographies produites par la recourante ont été soumises au SMR et indique se rallier à l'avis médical de son service du 2 février 2011, qu'il joint en annexe. La Dresse A.________ du SMR constate un status après ostéosynthèse de l'humérus distal, avec remaniement post opératoire, cal vicieux, escaliers intra-articulaires et début d'arthrose cubito-humérale. Il relève que ces radiographies étaient déjà à disposition du Dr M.________ lors de son expertise et qu'elles ne vont donc pas modifier ses conclusions. Il précise cependant que les limitations fonctionnelles dues à cette atteinte ont été décrites dans le rapport du 13 avril 2010 mais, après discussion avec le Dr R.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie, elles peuvent être complétées comme suit: port de charges limité à 5 kg, pas de supination/pronation répétée du bras, pas de flexion/extension à répétition avec le coude droit. Le SMR conclut qu'il convient d'éviter un travail sollicitant le coude droit.
10 - Dans sa réplique du 8 avril 2011, la recourante se réfère à l'avis SMR du 2 février 2011 lequel confirme, selon elle, son incapacité de gain de 50% au moins. Dans des déterminations complémentaires du 2 mai 2011, la recourante fait état de douleurs, d'un manque total de force jusque dans la main droite et de l'impossibilité d'effectuer des manipulations nécessitant un effort de la main à l'épaule droite. Elle demande que lui soit indiquée l'activité dans laquelle elle pourrait travailler huit heures d'affilée sans solliciter son bras droit. Dans sa duplique du 17 mai 2011, l'OAI confirme sa décision et produit une communication interne du 10 mai 2011, dont la teneur est la suivante: "Le Rapport SMR du 13 avril 2010, se basant sur l'expertise médicale du 6 novembre 2009 ainsi que sur le Rapport médical du 7 janvier 2010 mentionne que l'Assurée est apte à reprendre un travail léger à 100%, comme employée dans une cafétéria ou un tea-room. Cette activité respecte également les [limitations fonctionnelles] complémentaires mentionnées dans l'Avis SMR du 2 février 2011, qui conclut par le fait qu'«il faut donc éviter un travail qui sollicite le coude droit.» Compte tenu du profil de l'assurée (55 ans, sans formation professionnelle) et de ses expériences professionnelles (serveuse, caissière), une activité d'aide-vendeuse, en boulangerie notamment, serait également exigible, car respecterait les [limitations fonctionnelles] retenues. A noter que l'Assurée a sollicité une Aide au Placement suit à notre Communication du 22 juillet 2010 mais n'a pas donné suite, préférant maintenir son activité de serveuse à 50%." D.L'assureur-accidents N.________ a produit le dossier complet de la recourante. Il y figurait notamment les décomptes d'indemnités journalières versées à 50% jusqu'au 31 décembre 2010 ainsi qu'une décision du 14 février 2011 niant le droit à une rente d'invalidité, fondée sur le rapport d'expertise du Dr M.________ du 6 novembre 2009. Les parties ont été invitées à consulter le dossier et à déposer d'éventuelles déterminations.
11 - Le 4 octobre 2011, l'intimé a déclaré ne pas avoir de remarques à formuler. Le 21 octobre 2011, la recourante a renoncé à déposer d'éventuelles déterminations. E n d r o i t : 1.a) La procédure devant le tribunal cantonal des assurances sociales institué par chaque canton en application de l'art. 57 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) est réglée par le droit cantonal, sous réserve de l'art. 1 al. 3 PA (loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative; RS 172.021) et des exigences minimales fixées par l'art. 61 LPGA. Dans le canton de Vaud, la procédure de recours est régie par la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1 er janvier 2009 et immédiatement applicable (art. 117 al. 1 LPA-VD). Cette loi attribue à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal la compétence pour statuer sur les recours interjetés conformément aux art. 56 ss LPGA (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). b) Le recours a été déposé dans les trente jours dès la notification de la décision litigieuse (art. 95 LPA-VD) et respecte les autres conditions de recevabilité. Il convient donc d'entrer en matière. 2.a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision. De surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifiera pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
12 - des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 125 V 413 consid. 2c et 110 V 48 consid. 4a; RCC 1985 p. 53). b) Le litige porte sur le point de savoir si le dossier médical permettait à l'intimé de nier à la recourante le droit aux prestations de l'assurance-invalidité. Cette dernière soutient que l'atteinte au coude droit a pour effet une diminution de 50% de sa capacité de travail et de sa capacité de gain. 3.a) L'incapacité de travail est définie par l'art. 6 LPGA comme toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée dans la profession ou le domaine d'activité d'un assuré, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité. Selon l'art. 4 al. 1 LAI (loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité, RS 831.20), l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Elle est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 al. 2 LAI). L'invalidité se définit comme l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1 LPGA). Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA).
13 - En vertu de l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a), il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b) et qu'au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (let. c). La rente est échelonnée selon le taux d'invalidité. Ainsi, l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, aux trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 2 LAI) b) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration – ou le juge, s'il y a recours – a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2; TF I 312/06 du 29 juin 2007 consid. 2.3). Il appartient au juge des assurances sociales d'examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis de décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale plutôt que sur une autre. En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au
14 - demeurant, l'élément déterminant, pour la valeur probante, n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 134 V 231 consid. 5.1; 133 V 450 consid. 11.1.3; 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c; TF 9C_168/2007 du 8 janvier 2008 consid. 4.2). 4.Il est constant que la recourante présente une incapacité de travail de 50% dans son activité habituelle de serveuse. En revanche, sa capacité de travail dans une activité adaptée est contestée. Elle se dit totalement incapable de travailler à plus de 50%, eu égard à l'activité qu'elle exerce déjà chaque matinée. a) Sur le plan médical, les médecins s'accordent sur les diagnostics à retenir, lesquels ne sont au demeurant pas contestés. Ainsi le Dr L.________ diagnostique un status après ré-ostéosynthèse d'une fracture comminutive de la palette humérale droite le 15 septembre 2008 avec, par la suite, une limitation fonctionnelle du coude, l'ablation d'une broche apparue secondairement à la peau le 18 février 2009 et l'ablation du matériel d'ostéosynthèse partiel (cerclage/haubanage au niveau de l'olécrane et une vis au niveau du condyle huméral latéral) le 2 février 2009, ainsi qu'une tentative de réduction à foyer ouvert et embrochage en Bosnie le 6 août 2008 avec, dans les suites, un démontage et une nécrose cutanée. La limitation fonctionnelle du coude était due à un déficit d'extension d'environ 30°, une pronosupination pratiquement complète avec un déficit d'environ 10° en pronation, une neuropathie cubitale au décours ainsi qu'une incongruence articulaire au niveau de l'articulation huméro-radiale (cf. rapport médical du 7 janvier 2010 à l'OAI). Le Dr M.________ diagnostique un status après ablation du matériel d'ostéosynthèse de l'olécrane droit le 2 février 2009, un status après ostéosynthèse (deux plaques) secondaire de la palette humérale droite par voie transolécranienne le 15 septembre 2008 et un status après fracture comminutive de type C3 selon AO de l'humérus distal droit le 6 août 2008, une tentative d'ostéosynthèse d'adaptation en urgence en Bosnie, ainsi que des troubles de la cicatrisation. Il note également une limitation fonctionnelle du coude droit avec neuropathie cubitale au
15 - décours et une incongruence articulaire résiduelle (cf. rapport d'expertise du 6 novembre 2009). Le Dr Y.________ du SMR se rallie à l'avis de ces spécialistes et retient l'incongruence articulaire et la limitation fonctionnelle du coude avec neuropathie cubital au décours (cf. rapport SMR du 13 avril 2010). On précisera que les radiographies produites céans par la recourante, datée du 24 août 2009, ont été réalisées lors de l'expertise du Dr M.________ et commentées par ce dernier dans son rapport du 6 novembre 2009. Les diagnostics posés par la Dresse A.________ dans l'avis médical du 2 février 2011, à savoir un status après ostéosynthèse de l'humérus distal, avec remaniement post opératoire, cal vicieux, escaliers intra-articualires et un début d'arthrose cubito-humérale, étaient dès lors connus du Dr M.________ lors de son évaluation. Le Dr L.________ constate que la limitation fonctionnelle du coude empêche la recourante de travailler avec les bras au-dessus de la tête. Son appréciation sur la capacité de travail rejoint celle figurant dans le rapport d'expertise établi le 6 novembre 2009 par le Dr M., à laquelle il se réfère. Le Dr L. atteste ainsi, depuis le 1 er juin 2009, une capacité de travail de 50% dans l'activité habituelle, en raison de la fatigabilité, du manque de force et des douleurs apparaissant dans la seconde partie de journée. Il considère qu'une activité consistant en du service dans un tea-room ou une cafétéria permettrait à la recourante d'augmenter son rendement, probablement jusqu'au taux de 100%. Le Dr M.________ relève, au terme de son expertise, que l'état du coude droit de la recourante évolue de façon satisfaisante s'agissant de l'articulation huméro-cubitale mais qu'il persiste une incongruence huméro-radiale modeste par consolidation du capitelum en flexion. Selon lui, une activité légère et évitant les efforts répétés du membre supérieur droit peut être envisagée à 100%, telle qu'employée dans une cafétéria ou dans un tea- room. Le Dr Y.________ observe dans son rapport SMR du 13 avril 2010 qu'une activité adaptée, soit ne nécessitant pas de lever les bras au- dessus de la tête, de porter des charges supérieures à 10 kg et d'accomplir des efforts répétés du membre supérieur droit, est exigible à
16 - 100% par la recourante, depuis le 1 er juin 2009. Il admet qu'une activité légère d'employée dans une cafétéria est adaptée. Par la suite, la Dresse A.________ du SMR constate, après examen des radiographies produites céans par la recourante, que le port de charges doit être limité à 5 kg et qu'il convient d'éviter la supination/pronation répétée du bras et la flexion/extension à répétition du coude droit; en résumé, il s'agit d'éviter un travail sollicitant le coude droit. L'intimée considère que les nouvelles limitations fonctionnelles énoncées par le SMR peuvent être respectées dans l'activité d'employée dans une cafétéria ou un tea-room, ainsi que dans l'activité d'aide-vendeuse en boulangerie, par exemple (cf. communication interne du 10 mai 2011). A l'aune des avis médicaux précités, il est établi que la recourante présente une capacité de travail de 50% dans son activité habituelle et une capacité de travail totale dans une activité légère adaptée à ses limitations fonctionnelles, consistant par exemple en du service dans une cafétéria ou un tea-room, et ce depuis le 1 er juin 2009. b) L'argumentation de la recourante selon laquelle il lui est objectivement impossible de travailler à un taux supérieur à 50% ne saurait être suivie. On constate, d'une part, que la recourante a repris son ancienne activité au [...] qui est considérée, de l'avis unanime des médecins interrogés, comme une activité ne pouvant être exercée qu'à un taux de 50%. En effet, il est admis que l'assurée est apte à accomplir le service du matin qui consiste à servir des cafés et préparer le petit- déjeuner, contrairement au midi et à l'après-midi où le service est plus pénible (cf. rapport médical du Dr L.________ du 7 janvier 2010). La recourante mentionne d'ailleurs que le service du petit-déjeuner ne nécessite pas de manutention lourde, qu'il n'y a rien à soulever ou à nettoyer pendant le travail (cf. rapport d'expertise du Dr M.________ du 6 novembre 2009 et recours du 28 octobre 2010). Elle explique également pouvoir assumer ce travail parce que les machines à café sont électroniques, qu'il y a toujours une personne à ses côtés pour l'aider à sortir les paniers du lave-vaisselle (cf. rapport de l'entretien d'évaluation à l'OAI du 18 mai 2010) et avoue travailler à 50% dans un poste adapté (cf.
17 - note relative au 1 er entretien placement du 30 septembre 2010). Au demeurant, elle allègue ne pas pouvoir effectuer de nombreuses manipulations comme lever le bras ou les mouvements nécessitant un effort de la main à l'épaule, soit des limitations fonctionnelles dont l'intimé a tenu compte pour désigner les activités adaptées. D'autre part, la recourante soutient ne pas pouvoir travailler au-delà de sa demi-journée au [...], expliquant qu'après ses quelques heures de travail, elle est contrainte au repos. Or, il s'agit d'une appréciation subjective, laquelle n'est attestée par aucun avis médical. c) Dans ces circonstances, il convient de retenir que la recourante présente une capacité de travail entière dans une activité adaptée, depuis le 1 er juin 2009. Une activité identique à celle exercée le matin au [...] (service de cafés et viennoiseries) est ainsi considérée comme adaptée, et se rapproche d'une activité d'employée dans un tea- room ou une cafétéria, ou d'aide-vendeuse en boulangerie. Au demeurant, comme l'a relevé l'intimé, au regard du large éventail d'activités non qualifiées que recouvrent les secteurs de la production et des services, un nombre significatifs de ces activités sont adaptées au handicap de la recourante. A cet égard, on précisera que l'intimé a accordé à la recourante une aide au placement que cette dernière a refusé, au motif qu'elle ne pouvait pas et ne voulait pas un emploi à plus de 50% dans la mesure où elle travaillait déjà à 50% dans une activité adaptée. 5.Cela étant constaté, encore faut-il examiner si l'intimé était fondé à nier le droit de la recourante à des prestations AI. a) Pour établir le taux d'invalidité des personnes qui exerceraient une activité lucrative à plein temps si elles n'étaient pas atteintes dans leur santé, le revenu qu'elles pourraient obtenir dans cette activité (revenu hypothétique sans invalidité) est comparé avec celui qu'elles pourraient obtenir en exerçant une activité raisonnablement exigible, le cas échéant après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu d'invalide); c'est
18 - la méthode ordinaire dite de comparaison des revenus (cf. art. 16 LPGA; ATF 130 V 343 consid. 3.3 ss). b) En l'espèce, l'intimé a considéré que sans atteinte à la santé, la recourante aurait réalisé, en 2009, un revenu de 45'500 francs. Cette constatation n'est pas contestée par la recourante et il convient de s'y référer pour fixer le revenu hypothétique sans invalidité. L'intimé l'a établi en se référant à juste titre aux renseignements donnés le 3 septembre 2009 par l'employeur de la recourante. Le revenu d'invalide a été établi à l’aide des données statistiques de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après : ESS), publiées par l’Office fédéral de la statistique. Le salaire mensuel brut standardisé pour une activité simple et répétitive exercée par une femme en 2008 était de 4116 francs. Après avoir procédé aux adaptations nécessaires pour l'année 2009 et à un abattement de 15% pour tenir compte des facteurs personnels liés à la personne de l'assurée, en particulier son âge (54 ans) et ses limitations fonctionnelles, on constate que la capacité résiduelle de gain de la recourante est de l'ordre de 44'579 fr. par an. Une comparaison avec un revenu hypothétique sans invalidité de 45'500 fr. conduit à un taux d'invalidité de 2,02%. Le taux d'invalidité se situant en deçà du degré minimum de 40%, il n'ouvre pas le droit à une rente d'invalidité. De surcroît, le seuil minimum de 20% environ de la diminution de la capacité de gain fixé par la jurisprudence (ATF 130 V 488 consid. 4.2 et 124 V 108 consid. 2b) pour ouvrir le droit à une mesure d'ordre professionnel n'est également pas atteint. Précisons que la recourante n'a au demeurant pas présenté une incapacité de travail d'au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable, et une incapacité de gain de 40% au moins (art. 28 al. 1 LAI), l'accident du 2 août 2008 ayant entraîné une incapacité de travail totale jusqu'au 31 mai 2009; dès le 1 er juin 2009, la capacité de travail a été totale dans une activité adaptée.
19 - Dans ces conditions, l'intimé était fondé à nier le droit de la recourante à des prestations de l'assurance-invalidité. 6.En définitive, la décision attaquée n'est pas critiquable dans son résultat et doit être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours. En dérogation à l'art. 61 let. a LPGA, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice; le montant des frais est fixé en fonction de la charge liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et doit se situer entre 200 et 1'000 fr. (art. 69 al. 1bis LAI). En l'espèce, compte tenu de l'ampleur de la procédure, les frais de justice doivent être arrêtés à 400 fr. et être mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, la recourante n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision rendue le 29 septembre 2010 par l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud est confirmée. III. Un émolument judiciaire de 400 fr. (quatre cents francs) est mis à la charge de la recourante. IV. Il n'est pas alloué de dépens. La présidente : La greffière :
20 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -V.________ -Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud -Office fédéral des assurances sociales par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :