402 TRIBUNAL CANTONAL AI 231/10 - 194/2012 ZD10.020061 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 7 juin 2012
Présidence de M. N E U Juges:MmesThalmann et Brélaz Braillard Greffier :M. Addor
Cause pendante entre : S.________, à Lausanne, recourant, représenté par le Centre social protestant - Vaud, à Lausanne, et OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE POUR LE CANTON DE VAUD, à Vevey, intimé.
Art. 16 LPGA
2 - E n f a i t : A.S.________ (ci-après: l'assuré), né en 1979, titulaire d'un diplôme de coiffeur obtenu en Tunisie en 1997, a déposé le 17 janvier 2005 une demande de prestations de l'assurance-invalidité (ci-après: AI), sollicitant l'octroi d'un reclassement dans une nouvelle profession, subsidiairement une rente. Il faisait état d'une hernie discale L5-S1, existant depuis septembre 2003. Dès le 1 er décembre 2002, l'assuré a travaillé en tant que coiffeur dans un salon lausannois. Sur formulaire ad hoc complété le 26 janvier 2005, l'employeur a indiqué que sans atteinte à la santé, l'assuré percevrait un salaire mensuel de 3'640 fr. dès le 1 er janvier 2004, pour une activité exercée exclusivement en station debout à raison de 42,5 hebdomadaires, soit cinq jours à huit heures et demie. Dès le 1 er janvier 2004, le salaire mensuel brut de celui-ci était de 3'642 fr. 10. Selon les décomptes annuels du compte salaire de l'assuré annexés, celui-ci a perçu un salaire annuel brut de 3'000 fr. en 2002, 38'365 fr. 80 en 2003 et 25'494 fr. 70 en 2004. Etait en outre jointe une lettre du 24 mai 2004, dans laquelle l'employeur informait l'assuré que son contrat de travail était résilié au 31 août 2004. Il expliquait qu'il ne pouvait assumer financièrement une incapacité de travail persistant depuis novembre 2003. Procédant à l'instruction médicale du cas, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI) a recueilli divers avis médicaux. Dans ce contexte, il a chargé la Clinique G.________ de procéder à une évaluation multidisciplinaire de l'état de santé de l'assuré. Cette expertise a été effectuée au cours du séjour de ce dernier à la Clinique G.________ du 21 au 24 novembre 2005 et comporte un volet somatique, ainsi qu'un volet psychiatrique. L'examen psychiatrique n'a mis en évidence aucune maladie, ni comorbidité, ni trouble décompensé de la personnalité, si bien qu'il n'existait pas d'incapacité de travail durable sur ce plan. Quant à l'aspect somatique, le diagnostic de lombalgies persistantes après opération d'une hernie discale L5-S1 gauche
3 - le 16 septembre 2004 a été retenu («Failed back surgery syndrome»). La profession de coiffeur était encore exigible à 50% à condition que l'assuré puisse changer régulièrement de positions et faire des pauses. A ces conditions, il pourrait éventuellement travailler à plein temps mais avec un rendement de 50% ou à la demi-journée avec un rendement complet. Il était précisé que le rendement devrait être évalué en situation réelle, si bien qu'une aide au placement dans une activité de coiffeur avec un rendement de 50% était suggérée. Cependant, d'autres activités étaient exigibles de la part de l'assuré, pour autant que les stations statiques prolongées ainsi que le port de charges au-delà de 25 kilos fussent évités. Des pauses régulières devaient en outre être possibles (rapport de synthèse du 27 décembre 2005 établi par le Dr T., spécialiste en neurologie). Par décision du 17 février 2006, l'OAI a versé à l'assuré une indemnité journalière totale d'un montant net de 310 fr. 05 pour la période du 21 novembre 2005 au 24 novembre 2005. Il s'est fondé sur un revenu annuel sans invalidité de 43'680 fr. (3'640 fr. versé 12 fois). Par décision du 30 octobre 2006, l'OAI a octroyé à l'assuré une rente entière d'invalidité du 1 er décembre 2004 au 31 juillet 2005. Le taux d'invalidité retenu était de 100%. Sur la base de l'expertise de la Clinique G. et après un nouvel examen de l'entier du dossier, l'OAI a considéré que l'assuré présentait une incapacité de travail et de gain totale dès le 1 er décembre 2004. En revanche, dès le 1 er mai 2005, sa capacité de travail était entière dans une activité adaptée à ses différentes limitations fonctionnelles en relation avec son atteinte à la santé (lombalgies chroniques après cure de hernie discale L5-S1 le 16 septembre 2004) et de 50% dès la même date dans l'activité habituelle de coiffeur. La rente a dès lors été supprimée trois mois après l'amélioration de l'état de santé constatée. Cette décision est entrée en force. B.Le 18 août 2008, l'assuré a déposé une deuxième demande de prestations de l'AI, sollicitant l'octroi de mesures en vue d'une réadaptation professionnelle, subsidiairement une rente. S'agissant de
4 - l'atteinte à la santé, il a signalé l'apparition d'une seconde hernie discale au mois d'avril 2008. Sur le plan professionnel, après une période de chômage (d'avril 2005 à mars 2007), l'assuré a travaillé au taux de 100% en tant que nettoyeur du 1 er avril au 30 juin 2007. Il a également œuvré comme agent de sécurité au service de L.________ à un taux variant entre 10 et 30%. A la demande de l'OAI, cet employeur a complété le questionnaire pour l'employeur en date du 11 novembre 2008. Il a indiqué que l'assuré travaillait à son service en tant qu'agent de sécurité auxiliaire depuis le 26 juillet 2006 à un taux variable. L'horaire de travail normal dans l'entreprise était de 8 heures 76, soit 43 heures 80 par semaine. L'assuré a perçu un salaire annuel de 4'613 fr. 10 en 2006, 7'525 fr. 85 en 2007 et 2'233 fr. 30 en 2008. L'activité exercée consistait en ronde de surveillance, d'une demi-heure à trois heures. L'employeur a coché la case «parfois» à la question de savoir «à quelle fréquence par jour ces tâches [le fait de marcher ainsi que de soulever et de porter des charges légères, soit jusqu'à 10 kilos, réd.] doivent-elles être effectuées?», ce qui impliquait une durée d'une demi-heure à trois heures. Sur la base des renseignements médicaux recueillis, le Dr V., médecin auprès du Service médical régional de l'AI (ci-après: le SMR), a considéré dans un avis du 28 novembre 2008 qu'un examen rhumatologique devait être mis en œuvre afin de préciser le status clinique, les limitations fonctionnelles, l'exigibilité dans une activité de coiffeur ainsi que dans une activité adaptée. Un examen clinique rhumatologique a été effectué au SMR le 9 janvier 2009 par le Dr H., spécialiste en médecine physique et réadaptation. Dans son rapport du 14 janvier 2009, il a posé le diagnostic suivant avec répercussion sur la capacité de travail: • Lombosciatalgies à bascule M 54.46. o Status après cure de hernie discale L5-S1 gauche en septembre 2004.
5 - o Récidive de hernie discale L5-S1 de localisation droite (IRM d'avril 2008). o Déconditionnement musculaire focal (musculature posturale et sangle abdominale avec rétrécissement partiel de la musculature ischio-jambier). Sans répercussion sur la capacité de travail, le Dr H.________ a retenu un phénomène de majoration des symptômes avec présence de signes de non-organicité, vraisemblablement en vue d'obtention d'avantages sociaux. Sous la rubrique «appréciation du cas», le médecin prénommé s'est exprimé en ces termes: «Assuré d’origine tunisienne, au bénéfice d’une formation de coiffeur, âgé de 29 ans, déposant une 2 ème demande de prestations en date du 18.08.08, dans un contexte de lombosciatalgies à bascule évoluant depuis 2004. Sur le plan médical, l’assuré a présenté une hernie discale L5-S1 de localisation G qui a été opérée en septembre 2004. L’évolution est marquée par la persistance d’une symptomatologie algique, raison pour laquelle une rente limitée dans le temps (jusqu’en juillet 2005) à 100% lui a été accordée. À la suite d’une expertise pluridisciplinaire réalisée à la Clinique G.________ en novembre-décembre 2005, une pleine capacité de travail dans une activité adaptée depuis le mois de mai 2005 a été retenue, avec une capacité réduite à 50% dans son activité habituelle. Actuellement, l’assuré dépose une 2 ème demande de prestations, en raison de l’exacerbation de la symptomatologie lombaire et l’apparition de sciatalgies de localisation D. Les investigations radiologiques réalisées au mois d’avril 2008 mettent en évidence une récidive de hernie discale de localisation L5-S1 D au contact de la racine S1 D. L’examen clinique réalisé ce jour au SMR met en évidence un assuré en excellent état général, présentant une légère diminution dans les amplitudes articulaires en ce qui concerne le rachis, vraisemblablement d’origine volontaire (incohérence entre la distance doigts-sol et la distance doigts-orteils). Sur le plan neurologique, mise en évidence de signes irritatifs (Lasègue positif à 60°, exacerbé par la manoeuvre de Bragard et Lasègue inverse positif). Aucun trouble à caractère sensitivomoteur n’a été objectivé lors de l’examen clinique. L’examen ostéoarticulaire ne met pas en évidence de déficit dans les amplitudes articulaires en ce qui concerne les membres supérieurs ou inférieurs, de même que l’absence de mise en évidence de signes de non organicité selon Smythe ou Kummel. À signaler la présence de 3/5 signes selon Waddell en faveur d’un processus à caractère non organique.
6 - La documentation radiologique mise à disposition confirme la récidive d’une hernie discale de localisation L5-S1 paramédiane D au contact de la racine S1 à D. En conclusion, cet assuré de 29 ans présente une pathologie herniaire récidivante au niveau L5-S1 sur un status après cure de hernie discale L5-S1 G en septembre 2004. L’examen clinique au SMR met en évidence des signes d’irritation radiculaire bilatéraux sous la forme de Lasègue, manoeuvre de Bragard positive et Lasègue inverse positif. À signaler l’absence de trouble sensitivomoteur ou de déficit des réflexes. En ce qui concerne la mobilité, mise en évidence d’une diminution de la mobilité au niveau du rachis, vraisemblablement d’origine volontaire dans un contexte de majoration des symptômes avec présence de signes de non organicité. Au vu des atteintes ostéoarticulaires présentées par l’assuré et du syndrome irritatif radiculaire, l’activité habituelle (coiffeur) ne peut plus être exigée. De ce fait, une incapacité de travail de 100% dans ce domaine est retenue. Une activité dite adaptée, qui respecte les limitations fonctionnelles, est théoriquement possible à un taux de 100%, avec une diminution de rendement de 10% à 15% par rapport aux limitations fonctionnelles présentées et par rapport au syndrome irritatif radiculaire présenté par l’assuré. Une telle activité est théoriquement possible depuis le mois de juin 2008 (incapacité de travail à 100% attestée par son médecin traitant entre le 08.04.08 et le 31.05.08). Les limitations fonctionnelles Pas de port de charges supérieures à 5kg de façon répétitive et occasionnelle de 10kg, pas de position statique assise au-delà de 40 minutes sans possibilité de varier les positions assise-debout au minimum 1x/heure, de préférence à la guise de l’assuré. Pas de position en porte-à-faux ou en antéflexion du rachis contre résistance, pas d’activité sur terrain instable, pas d’exposition à des vibrations de 5 herz ou plus, pas de position statique debout immobile au-delà de 10 à 15 minutes, diminution du périmètre de marche à environ 1h à 1h30. Depuis quand y a-t-il une incapacité de travail de 20% au moins? Sur la base des documents mis à disposition et de l’anamnèse fournie, une incapacité de travail à 100% est attestée entre le 08.04.08 et le 31.05.08. Sur la base des examens complémentaires mis à disposition et de l’examen clinique réalisé au SMR, cette incapacité de travail est médicalement justifiée. Comment le degré d’incapacité de travail a-t-il évolué depuis lors? L’assuré présente une incapacité de travail définitive de 100% dans son activité habituelle de coiffeur, en raison de positions vicieuses qu’une telle activité nécessite. Une activité dite adaptée est théoriquement possible à un taux de 100% avec une diminution de rendement de l’ordre de 10% à 15% depuis le 01.06.08.
7 - Concernant la capacité de travail exigible, 100% de capacité de travail dans une activité adaptée avec une diminution de rendement de 10% à 15% en vue des atteintes ostéoarticulaires présentées par l’assuré et au vu du trouble neurologique irritatif radiculaire L5. L’évaluation de la capacité de travail ne tient compte que des atteintes à la santé objectives mises en évidence par les examens complémentaires mis à disposition et l’examen clinique réalisé ce jour au SMR. La composante à caractère non organique (majoration des plaintes avec mise en évidence de signes de non organicité) n’a pas été prise en considération lors de l’évaluation de la capacité de travail résiduelle). Sur le plan psychique, l’assuré signale une évolution par rapport à l’expertise réalisée en fin 2005, avec apparition d’un état dépressif secondaire et réactionnel à la symptomatologie algique présentée et à la récidive de la pathologie herniaire. CAPACITÉ DE TRAVAIL EXIGIBLE DANS L'ACTIVITÉ HABITUELLE: 0 % (COIFFEUR) DANS UNE ACTIVITÉ ADAPTÉE: 85% DEPUIS LE : JUIN 2008» Dans son rapport d'examen du 9 février 2009, le Dr V.________ a écrit ce qui suit: «Cet assuré âgé de 29 ans, originaire de Tunisie, en CH depuis 2002, marié, père de 2 enfants (2006 et 2008), coiffeur, a bénéficié d’une rente entière temporaire jusqu’en 07.2005; en raison de lombalgies chroniques dans les suites d’une cure de hernie discale L5-S1 G le 16.09.2004, l’exigibilité a été fixée dès mai 2005 à 50% dans l’activité de coiffeur, et de 100% dans une activité adaptée (COMAI à la Clinique G.). L’assuré a trouvé un travail en tant qu’agent de sécurité, à des horaires variables, semble-t-il à un taux d’environ 30%. La 2 ème demande est motivée par l’aggravation des lombalgies avec sciatalgies D dans le cadre d’une nouvelle hernie discale L5-S1 D luxée vers le bas, susceptible de comprimer la racine S1 D (IRM du 02.04.2008). Dans son RM daté du 13.10.2008, le Dr C., rhumatologie FMH, signale que les douleurs dépendent des activités; il ne donne aucun status clinique. Il retient les IT totales suivantes: du 08.04.2008 au 31.05.2008 puis dès le 15.09.2008. Afin de préciser le status clinique, les limitations fonctionnelles, l’exigibilité dans l’activité de coiffeur et dans une activité adaptée, l’assuré a été examiné en date du 09.01.2009 au SMR par le Dr H.________, médecine physique et réadaptation FMH, qui confirme l’aggravation de la pathologie rachidienne, avec lombosciatalgies à bascule chez status après cure de hernie discale L5-S1 G en 09.2004, avec récidive de hernie discale L5-S1 D (IRM d’avril 2008) et déconditionnement musculaire focal; cette aggravation, qui remonte à avril 2008, justifie une IT totale en tant que coiffeur à partir du 08.04.2008; les limitations fonctionnelles et le syndrome irritatif radiculaire engendrent une diminution de rendement de 15% dans une activité adaptée médicalement exigible sur un plein temps. L’assuré s’estime incapable de travailler en toute activité. Le
8 - Dr H.________ précise que l’assuré signale une détérioration de son état psychique en lien avec la chronicité des douleurs, sous forme de tristesse et même dépression; il relève une majoration des symptômes avec mise en évidence de signes de non organicité; l’anamnèse montre que l’assuré n’a clairement pas de perte d’intégration sociale dans tous les domaines de la vie (voit des amis, fait les courses, conduit sa voiture, sort se promener, part en vacances en Tunisie en 2008); il n’a pas de traitement antidépresseur, aucun suivi psychiatrique n’est signalé. En l’absence de traitement psychiatrique par médication spécifique et/ou prise en charge auprès d’un spécialiste, en l’absence de perte significative d’intégration sociale chez un assuré annonçant des douleurs cotées en moyenne à 8/10 mais qui ne consomme que peu de médication antalgique, on ne peut retenir de limitations fonctionnelles au plan psychique.» Dans une fiche de calcul du 24 février 2009, l'OAI s'est référé aux données statistiques pour calculer le revenu d'invalide. En 2008, celui- ci était de 61'389 fr. 47. Compte tenu d'un abattement de 15% et d'une diminution de rendement du même taux, le salaire exigible final s'élevait à 44'353 fr. 89. Quant au revenu sans invalidité, découlant de la convention collective de travail 2006 des métiers de la coiffure, celui-ci était de 45'540 fr. brut. Indexé à 2008, il s'élevait à 47'227 fr. Par communication du 26 février 2009, l'OAI a fait savoir à l'assuré que les conditions d'une aide au placement étaient réunies, de sorte que son service de placement lui fournirait une orientation professionnelle ainsi qu'un soutien dans ses recherches d'emploi. Le 17 mars 2009, l'assuré a contesté la possibilité d'une réadaptation professionnelle. Il a indiqué que son état de santé s'était aggravé, qu'il était en arrêt-maladie depuis le 9 janvier 2009 et qu'un lourd traitement anti-inflammatoire lui était prescrit. Il a joint à son courrier une lettre adressée le 18 février 2009 à l'OAI par son médecin traitant, le Dr C., spécialiste en médecine physique et réhabilitation, dans laquelle celui-ci retenait une incapacité de travail totale, excluant toute réadaptation. L'assuré a également produit plusieurs certificats médicaux établis par le Dr N., attestant une incapacité de travail totale dès le 9 janvier 2009.
9 - Le 15 juin 2009, le Dr C.________ a répondu ce qui suit aux questions posées par l'OAI: «Quelle est l'évolution de l'état de santé de votre patient? Malheureusement l'évolution n'est pas favorable. Les douleurs prennent la région lombaire et irradient dans le membre inférieur gauche. Durant une période, il a ressenti des douleurs du membre inférieur droit. Etant donné cette évolution défavorable, il a revu le service de neurochirurgie de l'Hôpital M.________ où les médecins, comme vous pouvez le constater sur la copie ci-jointe pensent "qu'une sanction chirurgicale est indiquée". Le patient n'est cependant "pas encore prêt", il veut tenter des médecines parallèles. Merci de nous donner un status clinique précis Le rachis lombaire est limité dans ses mouvements avec des latéro- flexions de quelques degrés, un Schober à 10-13 cm et une DDS de 30 cm. Le signe de Lasègue est positif à gauche à 60°. Les réflexes tendineux sont symétriques. La force musculaire est conservée. La parésie des muscles de la jambe gauche constatée en février 2009 a disparu. Pas de troubles de la sensibilité. Prière de nous indiquer les limitations fonctionnelles ainsi que l'exigibilité dans une activité adaptée. Ce patient ne peut rester debout ni assis longtemps. Il ne peut porter une charge ni faire aucun effort. Je rappelle qu'il est coiffeur de formation, avec certificat tunisien de capacité. Il a eu des activités d'agent de sécurité chez L., où il travaillait à 30%. Etant donné son état actuel, il ne pourrait travailler dans ces activités. La probabilité d'une intervention à plus ou moins long terme ne lui permet pas d'entreprendre une nouvelle formation quelconque.» Le Dr C. a joint à sa lettre une copie du rapport de la consultation ambulatoire du 16 avril 2009 à l'Hôpital M., ainsi qu'une copie de l'IRM lombaire effectuée à l'Hôpital M. le 28 mai
Dans un avis médical du 3 juin 2009, le Dr V.________ a écrit ce qui suit: «Dans son RM daté du 15.06.2009, le Dr C.________ nous laisse comprendre que l'état de santé s'est amélioré, dans le sens que la parésie au MIG a totalement récupéré, que l'examen neurologique
10 - des MI est par ailleurs normal, que le Lasègue reste positif à 60° avec une distance doigts-sol de 30 cm. On se retrouve ainsi avec le même status clinique que lors de l'examen au SMR du 09.01.2009. On ne peut retenir l'avis du Dr C.________ quant à la mise sur pied de MOP, lorsqu'il écrit "la probabilité d'une intervention à plus ou moins long terme ne lui permet pas d'entreprendre une nouvelle formation". Car, si les neurochirurgiens sont d'avis qu'une cure chirurgicale de hernie discale est indiquée, l'assuré ne se sentant pas prêt a décidé de temporiser et de se soigner par les médecines parallèles: on ne peut attendre un temps indéfini avant de mettre en place des MOP, alors que l'état clinique du 09.01.2009 (examen SMR) permettant une activité adaptée à 100% avec rendement de 85% a été retrouvé au moins en date du 16.04.2009, date de la consultation de neurochirurgie à l'Hôpital M.. C'est donc à partir du 16.04.2009 que l'assuré a retrouvé, d'un point de vue médicothéorique, une CT entière dans une activité adaptée, avec un rendement de 85%.» A la suite des différents certificats médicaux établis par le Dr C. attestant une incapacité de travail totale de l'assuré, l'OAI a prié ce praticien de lui adresser un rapport médical afin qu'il se prononce sur l'évolution de l'état de santé de l'intéressé. Dans son rapport du 9 novembre 2009, ce médecin a posé les diagnostics de lombosciatalgies gauches et de récidive d'une hernie discale gauche L5-S1 d'après l'IRM du 28 mai 2009. Il a attesté une incapacité de travail totale dès le 8 avril 2008, toujours en cours au jour du rapport. Il a relevé des douleurs importantes selon les jours et a considéré que le pronostic était mauvais. Le Dr C.________ a suggéré la mise en œuvre d'une expertise neurologique, voire un traitement neurochirurgical éventuellement susceptible de réduire les restrictions fonctionnelles énumérées. Il précisait toutefois qu'une telle intervention n'était pas exigible. Dans un avis médical du 10 février 2010, le Dr V.________ a préconisé un nouvel examen clinique au SMR, en vue de se prononcer sur l'évolution et l'exigibilité dans le cadre d'une situation médicale ayant évolué depuis le dernier examen effectué au SMR. Un examen clinique rhumatologique a eu lieu au SMR le 2 mars 2010 par le Dr H.________, lequel a posé les diagnostics suivants avec répercussion durable sur la capacité de travail:
11 - • Lombosciatalgies à bascule (M 54.46). o Status après cure de hernie discale L5/S1 gauche (en septembre 2004). o Récidive d'une hernie discale L5/S1 de localisation gauche au contact de la racine S1 gauche. o Status après résorption spontanée d'une hernie discale L5/S1 droite (visualisée sur une IRM d'avril 2008). Sans répercussion sur la capacité de travail, il a retenu un phénomène de majoration des symptômes avec présence de signe de non-organicité selon Waddell vraisemblablement en vue de l'obtention d'avantages sociaux, ainsi qu'un déconditionnement musculaire focal. Sous l'intitulé «appréciation du cas», le Dr H.________ s'est exprimé en ces termes: «Jeune assuré de 30 ans, ayant bénéficié d’un examen clinique rhumatologique au SMR, au mois de janvier 2009, lors duquel on concluait à des lombosciatalgies à bascule sur trouble statique et dégénératif du rachis lombaire (status après cure de hernie discale L5/S1 G) avec récidive de hernie discale à ce niveau. Une tentative d’aide au placement est restée vaine, l’assuré justifie des incapacités de travail persistantes à 100% en relation avec une aggravation de son état de santé objectivée 4 jours après l’examen clinique au SMR, du 09.01.2009, par son médecin traitant et confirmée par le Dr C.________. L’examen clinique SMR de ce jour est rigoureusement identique à celui réalisé au mois de janvier 2009. L’assuré ne présente aucune limitation dans les amplitudes articulaires de façon spécifique, aucun trouble neurologique n’a été objectivé et aucun comportement algique ou d’épargne aux dépens du rachis n’a été objectivé, hormis lors des changements de position du décubitus dorsal à la position assise ou de la position assise en décubitus dorsal. L’anamnèse fournie par l’assuré lors de cet examen est rigoureusement identique à celle fournie en janvier 2009, c’est-à- dire une symptomatologie algique à caractère mécanique au niveau de la jonction lombo-sacrée avec irradiations tantôt dans le membre inférieur D tantôt dans le membre inférieur G. A signaler l’absence de trouble neurologique anamnestique. La nouvelle documentation radiologique mise à disposition: IRM lombaire du 13.01.2009 et IRM lombaire du 28.05.2009, confirment les troubles ostéoarticulaires déjà retenus auparavant c’est-à-dire une récidive de hernie discale à minima de localisation L5/S1 G au
12 - contact de la racine S1 G. A signaler la résorption spontanée de l’hernie discale D objectivée sur l’IRM de 2008. En conclusion, cet assuré présente des lombosciatalgies à bascule évoluant depuis la fin 2003/début 2004 dans un contexte de troubles statiques et dégénératifs du rachis lombaire avec status après cure de hernie discale L5/S1 G en 2004. Les différents examens radiologiques pratiqués par la suite, mettent en évidence une récidive de hernie discale L5/S1 G à minima au contact de la racine S1, sans autre mise en évidence de phénomène compressif actuellement. A signaler l’absence de phénomène de modification inflammatoire de type MODIC ou de trouble arthrosique au niveau des articulaires facettaires postérieures. Cette atteinte objective à la santé est responsable d’une incapacité de travail à 100% dans son activité antérieure de coiffeur. Toute activité qui respecte les limitations fonctionnelles est théoriquement possible à un taux de 100% avec une diminution de rendement de l’ordre de 15% au vu des limitations fonctionnelles retenues et des phénomènes de décompensation lombaire sur déconditionnement musculaire en relation avec une désinsertion socioprofessionnelle, évoluant depuis au moins 6 ans. Cette évaluation de la capacité de travail ne tient compte que des atteintes à la santé objectives sur le plan ostéoarticulaire mises en évidence par les examens complémentaires mis à disposition et les différents examens cliniques réalisés à ce jour. La globalité de l’invalidité mise en avant par l’assuré et l’échec des tentatives de placement sont à intégrer dans un processus d’amplification des plaintes avec mise en évidence de phénomènes de non-organicité. L’examen clinique de ce jour est rigoureusement superposable à celui réalisé en janvier 2009. La décompensation signalée par son médecin traitant et confirmée par le Dr C.________, FMH en rhumatologie, sous la forme d’une exacerbation d’une lombosciatalgie G avec paresthésie des releveurs du gros orteil et des orteils, associées à une hyporéflexie G n’est plus retrouvée au status de ce jour hormis l’hyporéflexie S1 G (hyporéflexie séquellaire). Au vu de ce qui précède, la capacité de travail de cet assuré est considérée comme entière dans toute activité qui respecte les limitations fonctionnelles avec une diminution de rendement de l’ordre de 15% en relation avec les limitations fonctionnelles retenues et la possibilité de décompensations algiques (syndrome Iombo-vertébral sur un déconditionnement musculaire focal). Limitations fonctionnelles Pas de port de charges supérieures à 5 kg de façon répétitive et occasionnelle de 10 kg. Pas de position statique assise au-delà de 40 min sans possibilité de varier les positions assis/debout au minimum 1x/h, de préférence à la guise de l’assuré. Pas de position en porte-à-faux ou en antéflexion du rachis contre résistance, pas d’activité sur terrain instable, pas d’exposition à des vibrations de 5 hertz ou plus, pas de position statique debout immobile au-delà de 10 à 15 min (piétinements), diminution du périmètre de marche à environ 1h.
13 - Depuis quand y a-t-il une incapacité de travail de 20% au moins? Depuis avril 2008 (cf examen clinique rhumatologique du mois de janvier 2009). Comment le degré d’incapacité de travail a-t-il évolué depuis lors? Elle est restée inchangée en ce qui concerne son activité habituelle de coiffeur (incapacité de travail à 100%). Toute activité qui respecte les limitations fonctionnelles est possible à un taux de 100% avec une diminution de rendement de 15% et ceci depuis le mois de juin 2008. Une aggravation transitoire de l’état de santé s’est produite entre les mois de janvier et juin 2009 (rapport médical du Dr C.________ du 15.06.2009 faisant état d’une évolution favorable). L’incapacité de travail à 100% attestée actuellement, par son médecin traitant le Dr N., ne se justifie pas sur le plan médical. L’examen clinique effectué au SMR ne nous permet pas d’adhérer à de telles conclusions (absence de limitation dans les amplitudes articulaires, de trouble neurologique objectif ou de comportement spontané à caractère algique ou d’épargne aux dépens du rachis). Sur le plan biomécanique, cet assuré présente une pleine capacité de travail avec une diminution de rendement de 15% et ceci depuis le mois de juin 2008 avec une période d’incapacité ponctuelle à 100% entre le mois de janvier et juin 2009 (cf rapports médicaux des Drs C. et N.). CAPACITÉ DE TRAVAIL EXIGIBLE DANS L’ACTIVITÉ HABITUELLE: 0% DANS UNE ACTIVITÉ ADAPTÉE: 85% DEPUIS LE : 01.06.2008» Par projet de décision du 30 mars 2010, l'OAI a dénié le droit de l'assuré à une rente d'invalidité, au motif qu'il conservait une capacité de travail de 100% (capacité totale avec un rendement de 85%) dans une activité adaptée et que compte tenu du revenu qu'il pourrait réaliser dans une telle activité, il ne présentait pas un taux d'invalidité ouvrant le droit à une rente. Le 26 avril 2010, l'assuré a contesté ce projet, critiquant la capacité de travail retenue. S'appuyant sur l'avis de son médecin traitant, le Dr C., il a indiqué être en incapacité de travail depuis le 15 septembre 2008 et avoir été pour cette raison licencié de son poste d'agent de sécurité. Il a au surplus sollicité la possibilité d'être examiné par un troisième médecin.
14 - Par décision du 20 mai 2010, l'OAI a confirmé son projet de décision du 30 mars précédent, constatant en outre ce qui suit: «Selon les renseignements en notre possession, vous travaillez partiellement en qualité d’agent de sécurité chez L.. Vous sollicitez l’assurance-invalidité pour une rente et des mesures professionnelles en raison d’une aggravation de votre état de santé. En effet, vous présentez une aggravation des lombalgies avec sciatalgies D dans le cadre d'une nouvelle hernie discale L5-S1 D luxée vers le bas. Afin de préciser le status clinique, les limitations fonctionnelles, l’exigibilité dans l’activité habituelle de coiffeur et dans une activité adaptée, vous avez été examiné le 9 janvier 2009 au Service médical régional par le Docteur H., médecine physique et réadaptation FMH, qui confirme l’aggravation de la pathologie rachidienne, avec lombosciatalgies à bascule après cure de hernie discale L5-S1 en septembre 2004, avec récidive de hernie discale L5-S1 D (IRM avril 2008) et déconditionnement musculaire focal. Cette aggravation qui remonte à avril 2008, justifie une incapacité de travail complète en tant que coiffeur à partir du mois d’avril
15 - alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale. En l’occurrence, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (production et services), soit en 2008, CHF 4'732.00 par mois, part au 13 ème salaire comprise (Enquête suisse sur la structure des salaires 2006, TA1; niveau de qualification 4). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2008 (41,7 heures; La Vie économique, 10-2006, p. 90, tableau B 9.2), ce montant doit être porté à CHF 4'933.11 (CHF 4'732.00 x 41,7: 40), ce qui donne un salaire annuel de CHF 59'197.32. Après adaptation de ce chiffre à l’évolution des salaires nominaux de 2006 à 2008 (+ 1.60% pour 2007 et + 2.07% pour 2008; La Vie économique, 10-2006, p. 91, tableau B 10.2), on obtient un revenu annuel de CHF 61'389.47 (année d’ouverture du droit à la rente, ATF 128 V 174 consid. 4a). Attendu qu’on peut raisonnablement exiger de vous que vous exerciez une activité légère de substitution à 85%, le salaire hypothétique est dès lors de CHF 52'181.05 par année. Le montant ainsi obtenu doit, le cas échéant, encore être réduit en fonction des empêchements propres à la personne de l’assuré, à savoir les limitations liées au handicap, l’âge, les années de service, la nationalité / catégorie de permis de séjour et le taux d’occupation. Il n’y a toutefois pas lieu d’opérer des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération, mais il convient plutôt de procéder à une évaluation globale des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret. La jurisprudence n’admet pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 80 consid. 5b/cc). Compte tenu de vos limitations fonctionnelles et du permis de séjour, un abattement de 15 % sur le revenu d’invalide est justifié. Le revenu annuel d’invalide s’élève ainsi à CHF 44'353.89 Revenu annuel professionnel raisonnablement exigible sans invaliditéCHF 47'227.00 avec invaliditéCHF 44'353.89 La perte de gain s’élève àCHF 2'868.11 = un degré d’invalidité de 6.07% Un degré d’invalidité inférieur à 40% ne donne pas droit à une rente d’invalidité. Un degré d’invalidité inférieur à 20% ne donne pas non plus le droit aux mesures d’ordre professionnel. Si vous désirez profiter de l’aide de notre service de placement, vous voudrez bien nous en faire la demande par écrit. Notre décision est par conséquent la suivante: La demande est rejetée.»
16 - Une lettre datée du même jour accompagnait cette décision et prenait position sur les objections de l'assuré. C.Par acte du 22 juin 2010, S.________ a recouru contre cette décision en concluant à ce qu'il soit reconnu invalide au taux de 24,85% et à ce qu'il soit mis au bénéfice de mesures professionnelles. Pour l'essentiel, le recourant critique la détermination du revenu sans invalidité, reprochant à l'OAI de s'être fondé sur une approche théorique pour calculer le degré d'invalidité. Le recourant expose que l'OAI n'aurait pas dû appliquer la méthode ordinaire de la comparaison des revenus, mais aurait dû tenir compte de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral à propos du parallélisme des revenus. Il constate qu'en l'espèce le revenu d'invalide à 100% est supérieur de 29,98% au revenu sans invalidité. Dès lors, il conviendrait selon lui d'augmenter le revenu sans invalidité de 24,98%, après déduction du taux minimal de 5% admis par la jurisprudence. Le revenu annuel sans invalidité serait donc de 59'024 fr.
17 - retient, à titre de salaire sans invalidité, l'ancien salaire perçu, revalorisé en fonction de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la survenance de l'invalidité. Dans sa réplique du 31 août 2010, le recourant convient que le revenu perçu correspond au salaire usuel de la branche d'activité considérée. Il fait cependant observer que c'est la moyenne du salaire statistique avec invalidité qui s'écarte notablement de son salaire. Il en résulterait selon lui une discrimination dans la mesure où, en comparant un revenu faible sans invalidité avec un revenu d'invalide élevé, les auxiliaires de sécurité ne seraient jamais en mesure de prétendre l'octroi d'une rente de l'AI. Le recourant soutient par ailleurs qu'en retenant comme salaire sans invalidité le salaire perçu comme auxiliaire de sécurité jusqu'à son incapacité de travail, l'intimé retient, contrairement à ce qu'il prétend, l'ancien salaire perçu. Il maintient pour le surplus les conclusions de son recours. Dupliquant le 16 septembre 2010, l'intimé indique qu'avant d'être atteint dans sa santé, le recourant a travaillé en tant que coiffeur. Le salaire obtenu correspondait à la rémunération habituelle dans cette branche d'activité, ce dont le recourant ne disconvient pas. Pour cette seule raison déjà, une mise en parallèle des revenus est exclue. En outre, l'intimé rappelle avoir considéré que, sans atteinte à la santé, le recourant aurait continué à exercer l'activité de coiffeur. Dès lors qu'il confirme avoir pris à titre de rémunération sans atteinte à la santé un salaire moyen de la branche d'activité, cela exclut également une parallélisation des revenus. L'intimé conclut derechef au rejet du recours et au maintien de la décision querellée. Dans ses déterminations du 28 septembre 2010, le recourant réaffirme qu'il y a lieu de paralléliser les revenus lorsque le salaire de la branche s'éloigne de plus de 5% du salaire médian du secteur d'activité considéré, faute de quoi il en découle une discrimination, au demeurant prohibée par la Constitution fédérale.
18 - D.Par décision du 31 août 2010, S.________ a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 17 août 2010, les émoluments de justice lui étant avancés. Aucun conseil d'office n'a en revanche été désigné. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) s’appliquent en principe à l’AI (art. 1 al. 1 LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité, RS 831.20]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte – ce qui est le cas des décisions en matière d'assurance-invalidité (art. 57a LAI) – sont sujettes à recours devant le tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, formé en temps utile devant le tribunal compétent selon les formes prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA), le recours est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière. b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36) s'applique aux recours dirigés contre une décision de refus de prestations rendue par un office AI (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 69 al. 1 let. a LAI et 93 al. 1 let. a LPA-VD). 2.En l'espèce, le recourant conteste la méthode de comparaison des revenus utilisée par l'intimé, lui reprochant d'avoir utilisé la méthode ordinaire de comparaison des revenus et de ne pas avoir procédé à une parallélisation des revenus. Il soutient que le revenu d'invalide à 100% - qu'il ne remet pas en question - est supérieur de 29,98% au revenu sans invalidité, lequel doit dès lors être augmenté. Cela fait, la perte de gain conduirait selon son calcul à un degré d'invalidité de 24,85%, ouvrant le
19 - droit à des mesures professionnelles, seules ici en cause au regard des conclusions du recourant. 3.a) Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible, raison pour laquelle il se déduit, en principe, du salaire réalisé par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 p. 224). Il est par ailleurs admis depuis longtemps que la perception d'une rémunération nettement inférieure aux salaires habituels du secteur d'activité considéré pour des raisons étrangères à l'invalidité (notamment, formation professionnelle insuffisante) doit être prise en considération dans la comparaison des revenus lorsque les circonstances ne permettent pas de supposer que l'assuré s'est contenté d'un salaire plus modeste que celui auquel il aurait pu prétendre et que l'on peut admettre que des qualifications insuffisantes empêchent de réaliser un salaire aussi élevé que le revenu moyen déterminé (TF I 644/06 du 15 février 2007 consid. 5.1 et les références). Lorsqu'un assuré réalise un revenu nettement inférieur à la moyenne en raison de facteurs étrangers à l'invalidité et qu'il ne désire pas s'en contenter délibérément, il convient d'abord d'effectuer un parallélisme des deux revenus à comparer. En pratique, celui-ci peut être effectué soit au regard du revenu sans invalidité en augmentant de manière appropriée le revenu effectivement réalisé ou en se référant aux données statistiques, soit au regard du revenu d'invalide en réduisant de manière appropriée la valeur statistique (ATF 134 V 322). Lorsque la réalisation d'un revenu d'invalide situé dans la moyenne apparaît raisonnablement possible et exigible, il n'y a pas lieu d'adapter en conséquence le revenu sans invalidité qui serait inférieur à la moyenne pour des motifs d'ordre économique. Cela n'est pas constitutif d'une inégalité de traitement à l'égard des personnes à faible revenu (ATF 135 V 58). Lorsque le taux à partir duquel un revenu sans invalidité est inférieur à la moyenne d'au moins 5% au salaire statistique usuel dans la
20 - branche, le revenu effectivement réalisé est nettement inférieur à la moyenne au sens de l'arrêt publié aux ATF 134 V 322 consid. 4 p. 325 et il peut – si les autres conditions sont réalisées – justifier un parallélisme des revenus à comparer (précision de la jurisprudence: ATF 135 V 297 consid. 6.1.2). Ce parallélisme doit porter seulement sur la part qui excède le taux minimal déterminant de 5% (consid. 6.1.3). Les conditions de la déduction résultant du parallélisme des revenus à comparer et de l'abattement pour circonstances personnelles et professionnelles sont dans une relation d'interdépendance, dans la mesure où les mêmes facteurs qui ont une influence sur le revenu ne peuvent pas justifier à la fois une déduction en raison du parallélisme des revenus à comparer et un abattement pour circonstances personnelles et professionnelles (consid. 6.2). b) En l'espèce, l'OAI a retenu dans la décision dont est recours un revenu annuel sans invalidité de 47'227 fr. que le recourant aurait perçu sans atteinte à la santé en 2008 dans son activité de coiffeur. Ce revenu, indexé à 2008, se fonde sur la convention collective des métiers de la coiffure de 2006, ainsi que cela ressort de la fiche de calcul du salaire exigible établie par l'OAI le 25 février 2009. C'est donc à tort que le recourant prétend que ce revenu serait sensiblement inférieur à la moyenne des revenus de la branche. Il en convient du reste à juste titre en réplique. Ce seul motif suffit déjà à exclure une parallélisation des revenus dans la mesure où le revenu sans invalidité de coiffeur retenu par l'intimé n'est en l'occurrence pas nettement inférieur à la moyenne des revenus de la branche. Cela étant, on ajoutera qu'une comparaison des revenus avec et sans invalidité issus des statistiques salariales n'entre pas en considération en l'espèce. Le degré d'invalidité, correspondant à la perte de gain en résultant, s'élèverait dans ce cas théoriquement à 30% si l'on cumulait la diminution de rendement de 15% et le taux d'abattement retenu par l'intimé de 15%. Or, le taux d'invalidité résulte d'une comparaison entre deux revenus, de sorte que ce taux ne saurait aucunement être déterminant. Par ailleurs, quand bien même le recourant a cessé toute activité dès 2008 (cf. rapport médical du Dr C.________ du 9
21 - novembre 2009, qui retient une incapacité totale de travail depuis le 8 avril 2008), il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'un assuré dont le statut économique est celui d'actif à 100%, renvoyé à une activité légère de substitution à 85%. Le recourant n'en disconvient d'ailleurs pas. Il ne se justifie dès lors pas de procéder à une comparaison théorique des gains. De plus, il ressort des renseignements recueillis par l'intimé que la profession apprise de coiffeur, que le recourant exercerait sans atteinte à la santé, assurait une rémunération supérieure à la seule activité subséquente d'agent de sécurité auprès de L.________. C'est donc à bon droit que le revenu de coiffeur, plus élevé, indexé à 2008, année de la naissance du droit éventuel à des mesures d'ordre professionnel (cf. art. 10 LAI), a été retenu. En définitive, vérifié sommairement d'office, le calcul effectué par l'OAI dans la décision entreprise s'avère correct, dans son principe comme sa quotité. Il s'ensuit que le recourant n'a pas droit à des mesures en vue d'une réadaptation professionnelle, faute d'un taux d'invalidité atteignant 20% (cf. ATF 130 V 488 consid. 4.2). c) Il découle de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui entraîne la confirmation de la décision entreprise. 4.La procédure est onéreuse; en principe, la partie dont les conclusions sont rejetées supporte les frais de procédure (art. 69 al. 1bis LAI et 49 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi des art. 91 et 99 LPA-VD). Le recourant a toutefois été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, de sorte que les frais judiciaires sont supportés par le canton, provisoirement (art. 122 al. 1 let. b CPC [code fédéral de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). En effet, la partie qui a obtenu l'assistance est tenue à remboursement dès qu'elle est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Le Service juridique et législatif fixera les conditions de remboursement, en tenant compte des montants éventuellement payés à titre de franchise depuis le début de la procédure.
22 - Il n'y a au surplus pas lieu d'allouer une indemnité au mandataire du recourant, dès lors qu'aucun conseil d'office n'a été désigné. Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision rendue le 20 mai 2010 par l'Office de l'assuance- invalidité pour le canton de Vaud est confirmée. III. Les frais de justice sont arrêtés à 400 fr. (quatre cents francs) et, vu l'octroi de l'assistance judiciaire, sont provisoirement mis à la charge du canton, sous réserve des montants déjà payés à titre de franchise. IV. Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l'Etat. V. Il n'est pas alloué de dépens. Le président : Le greffier : Du
23 - L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Centre social protestant – Vaud (pour S.________), -Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies. Cet arrêt est communiqué, par courrier électronique, au Service juridique et législatif. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :