402 TRIBUNAL CANTONAL AI 272/09 - 263/2011 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 23 mai 2011
Présidence de MmeT H A L M A N N Juges:MM. Pittet et Perdrix Greffier :MmeParel
Cause pendante entre : M.________, à Renens, recourant, représenté par DAS Protection juridique SA, à Lausanne et OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE POUR LE CANTON DE VAUD, à Vevey, intimé
Art. 4, 28 LAI; 98 let. b LPA-VD
2 - E n f a i t : A.Le 4 avril 2005, M., née en 1965 (ci-après : l'assurée), mariée et mère de deux enfants nés en 1992 et 1993, a déposé une demande de rente AI. Selon le questionnaire pour l'employeur rempli le 3 mai 2005, elle a travaillé comme ouvrière chez C. du 30 décembre 2002 au 2 janvier 2005. Le 26 avril 2005, l'assurée a déclaré à l'Office de l'assurance- invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : OAI) qu'en bonne santé elle travaillerait comme ouvrière à 100 %. Dans un rapport du 17 décembre 2002, le Dr T., spécialiste FMH en radiologie, conclut à la suite de l'IRM lombaire du rachis cervical, dorsal et lombaire à des tassement vertébraux anciens de D4 et de D8, une discrète syringo-hydromyélie en D8-D9 sans autre anomalie médullaire et une hernie discale L5-S1 gauche. Il résulte du rapport du 20 juin 2005 du Dr G., spécialiste FMH en neurochirurgie, qui diagnostique des lombalgies, que, le 13 mai 2003, il a pratiqué l'intervention suivante : blocs facettaires L4- L5 bilatéraux sous guidage radioscopique. Le 17 juin 2003, il a procédé à une injection antalgique sous guidage radioscopique. Il a procédé à la même intervention le 5 janvier 2004. Le 15 juillet 2004, il a posé le diagnostic de cervicalgies et a pratiqué l'intervention suivante : blocs facettaires C5-C6 bilatéraux sous guidage radioscopique. Dans un rapport du 2 mars 2005, le Dr K., du Service de rhumatologie du Centre hospitalier universitaire [...] (ci-après : Z.) a diagnostiqué une fibromyalgie et des troubles statiques et dégénératifs rachidiens avec séquelles de dystrophie vertébrale de croissance lombaire dans le cadre d'un déconditionnement physique global et focal.
3 - Dans un rapport du 14 mars 2005, le Dr B., spécialiste FMH en neurologie, diagnostique une fibromyalgie. Il indique que l'examen neurologique ne permet d’objectiver qu’une hyporéflexie achilléenne gauche qui est probablement une séquelle de Ia hernie discale L5-S1 paramédiane gauche. II n’y a pas de signe en faveur d’une myélopathie dorsale. Il n'a ainsi pas d'explication neurologique sur l’origine des douleurs diffuses qui sont probablement en relation avec une fibromyalgie. Le Dr D., spécialiste FMH en médecine générale, diagnostique le 7 août 2005 une fibromyalgie, des troubles statiques et dégénératifs rachidiens avec séquelles de dystrophie vertébrale de croissance lombaire, ces diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail. Sans répercussion sur celle-ci, il pose le diagnostic de troubles fonctionnels veino-lymphatiques. Il estime l'incapacité de travail totale depuis le 30 décembre 2004 dans toute activité. Il précise que l'assurée n'arrive même plus à accomplir les actes ordinaires de la vie. Le 13 décembre 2006, les Drs H.________ , spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie et U.________, psychiatre, du Service médical régional de l'OAI (ci-après : SMR) ont pratiqué un examen rhumato- psychiatrique, il résulte de leur rapport, contresigné par la Dresse [...], spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, notamment ce qui suit : " Vie quotidienne L’assurée se lève vers 08 h, elle boit un café seule et elle prend sa douche. C’est son mari qui réveille les enfants. Par la suite, elle regarde la TV dans le salon, range le lit avec son mari. En ce qui concerne le ménage, c’est son mari qui s’occupe de l’aspirateur, de la lessive et le repassage. Le repas est préparé si c’est léger par l’assurée, si c’est plus important par son mari ou son fils. En outre, ils habitent au-dessous d’un restaurant où en général ils passent des commandes. Le couple va ensemble faire les commissions. La famille mange ensemble à midi. Ensuite, l’assurée dessert la table, le mari fait la vaisselle. En début d’après-midi, elle va au rendez- vous chez le médecin ou d’autres thérapeutes. Entre 15 et 17 h, elle discute avec les voisins. Le soir, la famille mange vers 19 h. A nouveau, l’assurée va desservir la table, et ensuite le couple boit un thé ensemble. Par la suite, soit ils vont marcher pendant une quinzaine de minutes, soit en hiver, ils discutent en famille ou reçoivent les téléphones de la famille. L’assurée dit se coucher vers minuit, voire une heure. Elle ne signale pas de difficultés
4 - d’endormissement avec les traitements prescrits, Elle se réveille fréquemment la nuit à cause des douleurs. (......) DIAGNOSTIC
avec répercussion sur la capacité de travail : • lombalgies chroniques persistantes (M 51.3) : o discopathies L4-L5-L5-S1 o hernie discale L4-L5 para-médiane-foraminale G • cervicalgies chroniques
sans répercussion sur la capacité de travail : • majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques (F 68.0) APPRÉCIATION CONSENSUELLE DU CAS Mme M.________ s’est mise à présenter dès 1992-1993 affirme-t-elle des douleurs de localisation initialement uniquement lombaire, qui, au fil du temps, se sont progressivement mises à augmenter en intensité et à diffuser tout d’abord dans le MIG et dans une certaine mesure également dans le MID puis vers la région dorsale, la région cervicale et les deux MS. Bien que la symptomatologie douloureuse semble avoir été présente depuis 1992-1993, c’est depuis 2002 que la situation semble s’être aggravée symptomatiquement de manière significative menant finalement à l’arrêt du travail. Toutefois, malgré l’arrêt des activités professionnelles et malgré une nette réduction des tâches domestiques, la situation douloureuse reste subjectivement très pénible, se révélant réfractaire à tous les traitements médicamenteux, interventionnels et physiques qui ont été tentés. Cliniquement, on trouve une assurée en bon état général, au contact jovial, dont l’examen a été marqué par les particularités relevées ci- dessus, sous forme notamment de phénomènes brutaux de « blocages » rendant l’assurée apparemment incapable de faire le moindre mouvement pour passer de la position assise à la position debout ou pour passer de la position en décubitus dorsal dans la position en décubitus ventral au point même que la traductrice s’est sentie obligée de prêter main forte à l’assurée, ce à quoi l’examinateur s’est opposé fermement, après quoi l'assurée a réalisé correctement, mais avec force gémissements et récriminations, les mouvements demandés. Objectivement, l’examen général est normal. L’examen neurologique est normal également, sans déficit sensitivo-moteur aux Ml. Il n’a pas été retrouvé la discrète hyporéflexie achilléenne G (au demeurant insignifiante) qui avait été relevée précédemment. Quant à l’épreuve de Lasègue, elle est à considérer comme négative à G, même si l’assurée, lors de l’initiation du mouvement, annonce des douleurs insupportables malgré lesquelles et finalement sans aucune résistance, le MIG peut être élevé jusqu’à la verticale, l’assurée se mettant alors même en flexion antérieure du tronc pour tenter de toucher son pied avec sa main G afin de montrer précisément â l’examinateur jusqu’où la douleur irradie. L’examen ostéoarticulaire périphérique est normal. Certes, l’assurée annonce des douleurs sévères et présente une limitation des mouvements actifs lors de l’examen sélectif des épaules mais il n’y a aucune amyotrophie à déplorer et il avait pu être observé, quelques minutes auparavant, que l’assurée avait pu rapidement enlever son pull par le haut, avec un mouvement symétriquement
5 - ample des deux épaules, d’amplitude normale. L’examen ostéoarticulaire objectif des Ml est également normal. Il figure dans le dossier la notion d’une fibromyalgie. Dans une vision réductionniste, l’examen de ce jour ne permet pas de confirmer le diagnostic, étant donné que seuls quelques points dits insertionnels sont annoncés comme quelque peu douloureux au niveau de la coracoïde ddc, au niveau des arcs costaux antérieurs supérieurs ddc, au niveau de la partie horizontale du trapèze ddc, au niveau de la face externe du grand trochanter G mais sans aucune réaction de retrait. L’iconographie radiologique outrageusement généreuse, centrée sur le rachis cervical et le rachis lombaire doit être considérée comme banale. Certes, il existe de discrets troubles statiques et dégénératifs au niveau cervical mais sans aucune compromission sur les structures nerveuses: par ailleurs il existe une déformation de la vertèbre D4 et de la vertèbre D9. Si on peut penser que la vertèbre D9 présente un aspect en diabolo évoquant une fracture, l’aspect de la vertèbre D4 évoque plutôt une hypoplasie de l’hémi- vertèbre D (signal tout à fait normal du corps vertébral de D4 en IRM); ces constatations sont à considérer comme des particularités iconographiques sans retentissement fonctionnel. Au niveau lombaire, il existe, en radiologie standard, 6 vertèbres d’aspect lombaire mais l’aspect de la charnière lombo-sacrée n’évoque pas une anomalie transitionnelle lombo-sacrée. On peut d’ailleurs suspecter que ce qui apparaît comme une apophyse transverse de la vertèbre d’aspect lombaire la plus crâniale est en fait une apophyse costiforme. Les multiples examens radiologiques de la région lombaire confirment les discopathies L4-L5 et L5-S1 avec une image de protrusion-hernie discale L4-L5 médiane-para-médiane G se dirigeant en direction du trou de conjugaison, toutefois sans contrainte radiculaire évidente, Si l’on ne peut mettre en doute la réalité d’une fragilité biomécanique au niveau lombaire et le fait qu’il peut y avoir eu une irritation radiculaire lombaire à G et si l’on ne peut non plus pas exclure des troubles statiques et dans une bien moindre mesure dégénératifs cervicaux et dorsaux, il n’en reste pas moins qu’il s’agit de constatations mineures sans proportions réalistes avec l’hyperinflation de plaintes annoncées par l’assurée ni avec son comportement algique hautement démonstratif, On a ainsi affaire à une amplification manifeste des plaintes somatiques. Dans une optique biomécanique rigoureuse, les constatations pathologiques objectives au niveau rachidien imposent des limitations fonctionnelles. Dans cette même optique, le respect des limitations fonctionnelles strictes que les dites pathologies imposent permet de définir une activité professionnelle exigible en termes biomécaniques. Sur le plan psychiatrique, l’anamnèse ne met pas en évidence une maladie psychiatrique ou un trouble de la personnalité décompensé à l’origine d’une atteinte à la santé mentale ayant des répercussions sur la capacité de travail. L’examen psychiatrique au SMR ne met pas en évidence une symptomatologie psychotique, anxieuse ou dépressive. Les critères pour retenir un trouble de la personnalité ne sont pas réunis. L’assurée présente un discours envahi par des plaintes centrées sur la douleur mais un sentiment de détresse n’est pas exprimé clairement, elle a de l’espoir de trouver un traitement efficace.
6 - En ce qui concerne la jurisprudence vis-à-vis d’un trouble somatoforme douloureux (même si ce diagnostic n’est pas retenu dans le présent examen), les critères suivants ne sont pas constatés: co-morbidité psychiatrique manifeste, trouble de la personnalité décompensé ou perte d’intégration sociale. En conclusion, les critères de sévérité ne sont pas réunis. Les limitations fonctionnelles somatiques sont les suivantes: nécessité de pouvoir alterner une à deux fois par heure la position assise et la position debout, pas de soulèvement régulier de charges d’un poids >5 kg, pas de port régulier de charges d’un poids >8 kg, pas de travail en porte-à-faux statique prolongé du tronc, pas de travail contre résistance se faisant avec les MS maintenus de manière prolongée au-dessus de l’horizontale. Les limitations fonctionnelles psychiatriques : aucune. Depuis quand y a-t-iI une incapacité de travail de 20 % au moins ? Dans son rapport du 07.08.2005 le médecin traitant, le Dr D.________ de Renens, retient une incapacité de travail de 100% depuis le 30.12.2004. Sur le plan psychiatrique, sans objet. Comment le degré d'incapacité de travail a-t-il évolué depuis lors ? Depuis lors, l'assurée n’a plus exercé d’activité professionnelle et elle a sensiblement diminué ses activités domestiques. Sur la base toutefois de l’analyse objective et rigoureusement biomécanique qu’il a été possible de faire lors de la présente évaluation de l’assurée, il est possible d’admettre que, dans une activité professionnelle respectant strictement les limitations fonctionnelles énumérées ci-dessus, l’assurée aurait pu exercer une activité professionnelle à 100%. Sur le plan psychiatrique, sans objet. Concernant la capacité de travail exigible, en l’absence de psychopathologie incapacitante, elle est tributaire exclusivement des lésions musculo-squelettiques objectives. A cette enseigne, une activité professionnelle respectueuse des limitations fonctionnelles énumérées ci-dessus est possible à 100% et également exigible à 100% en accord avec les dispositions jurisprudentielles actuellement en vigueur, vu l’absence précisément d’atteinte à la santé psychique incapacitante. CAPACITÉ DE TRAVAIL EXIGIBLE DANS L'ACTIVITÉ HABITUELLE : 0%. DANS UNE ACTIVITÉ ADAPTÉE : 100%. DEPUIS LE : 30.12.2004." Dans un rapport du 2 juillet 2007, le Dr B.________, spécialiste FMH en neurologie, mentionne notamment ce qui suit : "La patiente garde d’importantes douleurs. Le 28 mai dernier, elle n’est plus parvenue à se relever de la toilette. Depuis lors elle se plaint d’une insensibilité de la jambe gauche. Elle n’a pas de troubles urinaires. La patiente se déplace difficilement en boitant Elle est toujours difficile à examiner mais elle peut avec de l’aide se mettre sur la pointe des pieds et sur les talons. Le testing musculaire est difficile à évaluer notamment au membre inférieur gauche. Il existe des troubles de la sensibilité à tout l’hémicorps gauche qui concernent la sensibilité douloureuse, tactile, vibratoire et posturale. Le réflexe
7 - cornéen est présent et symétrique. Il n’y a pas d’hypomyotrophie. Les réflexes tendineux sont vifs avec une asymétrie déjà relevée du réflexe achilléen. Le réflexe cutané plantaire est en flexion ddc. Il est possible qu’il y a une aggravation de la hernie discale L5-S1 gauche, mais cela reste difficilement à objectiver chez cette patiente qui présente notamment des troubles de la sensibilité qui touchent l’ensemble de l’hémicorps gauche. Face à cette situation difficile, je vous propose de demander pour compléter le bilan une IRM du rachis et aussi du cerveau." Il résulte d'un rapport établi le 21 août 2007 par le Dr R., spécialiste FMH en radiologie ce qui suit : "CONCLUSION IRM cérébrale dans les limites de la norme pour l’âge. Au niveau cervical, ébauche d'une discopathie en C3-C4 à prédominance gauche. Au niveau dorsal, fracture-tassement ancienne de D8. Séquelles pluri-étagées de Scheuermann, sans activité inflammatoire. Au niveau lombaire, large hernie discale médiane à médio-Iatérale gauche luxée vers le bas en L4-L5. Deuxième hernie plus petite latéro-foraminale gauche en L5-S1." Le 6 septembre 2007, l'OAI a informé l'assurée de sa décision de lui octroyer un soutien dans ses recherches d’emploi par son service de placement. Le 28 septembre 2007, le Dr G., après avoir diagnostiqué une hernie discale gauche luxée vers Ie haut et de l'arthrose, une protrusion L4-L5 gauche et une insuffisance segmentaire, a procédé à l'intervention chirurgicale suivante : "Hémilaminectomie L4-L5 gauche et discectomie par cure de hernie discale. Stabilisation dynamique avec implant PDN solo. Hémilaminectomie L5-S1 gauche avec foraminotomie et discectomie, puis spondylodèse par PLIF L5-S1 standalone." Dans un rapport du 12 mars 2008, le Dr G.________ expose ne pas pouvoir se prononcer sur la capacité de travail. Il mentionne les limitations fonctionnelles suivantes : changements de position fréquents souhaitables, porte-à-faux à éviter, port de charge limité à 10 kg , position assise continue limitée à 1 heure, position debout statique limitée à 2 heures, rotation bassin/épaules à éviter.
8 - Le Dr P.________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologique, du SMR, a examiné l'assurée le 7 juillet 2008. Il résulte de son rapport notamment ce qui suit : "DIAGNOSTICS
avec répercussion sur la capacité de travail • LOMBALGIES CHRONIQUES PERSISTANTS. DISCOPATHIES PLURI ÉTAGÉES. STATUS APRÈS HÉMILAMINECTOMIE G L4-L5 ET L5-S1 AVEC STABILISATION PDN L4-L5 ET SPONDYLODÈSE PLIF L5-S1. CODE M51.8
sans répercussion sur la capacité de travail • Obésité avec BMI à 35. • Majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques. APPRÉCIATION DU CAS Assurée de 42 ans, sans formation professionnelle particulière ayant travaillé comme ouvrière en Suisse. Elle souffre de douleurs lombaires évoluant depuis le début des années 90. Elle ne travaille plus depuis la fin de l’année 2004. Les examens radiologiques de l’époque montraient des discopathies L4-L5 et L5-S1 avec une hernie discale postéro latérale G L4-L5 et une hernie L5-S1 G luxée vers le haut. Les douleurs ont persisté malgré une multitude de traitements conservateurs. L’assurée a été opérée par le Dr G.________ le 28 septembre 2007. lI a effectué une hémilaminectomie L4-L5 G avec stabilisation dynamique par implant PDN solo et une hémilaminectomie L5-S1 G avec foraminectomie et discectomie ainsi qu’une spondylodèse par PLIF L5-S1. Cette intervention n’a pas permis de soulager la symptomatologie douloureuse de l’assurée. En janvier 2008 une nouvelle IRM de la colonne lombaire a été effectuée qui semble montrer un fragment d’hernie discale L5-S1 persistant. Il est probable qu’une nouvelle intervention chirurgicale soit effectuée, mais il est peu probable que cette intervention puisse améliorer la symptomatologie douloureuse de l’assurée. Durant l’examen, l’assurée se montre très démonstrative, théâtrale. Elle décrit des douleurs intenses mal délimitées, dépassant largement ce qu’on pourrait espérer. L’intervention chirurgicale du Dr G.________ n’a pas modifié ni les limitations fonctionnelles ni la capacité de travail de l’assurée par rapport à l’examen SMR de décembre 2006. Les limitations fonctionnelles Elle peut effectuer un travail sédentaire ou semi-sédentaire principalement assise dans lequel elle puisse alterner la position assise avec la position debout à sa guise. Elle doit éviter le port de charges supérieures à 8 kg et le soulèvement de charges supérieures à 5 kg. Elle doit éviter des gestes qui impliquent une mobilité des épaules au-delà de l’horizontale. Elle doit éviter les travaux penchée en avant ou en porte-à-faux. Depuis quand y a-t-il une incapacité de travail de 20% au moins? Depuis le 20 décembre 2004. Comment le degré d’incapacité de travail a-t-il évolué depuis lors? Depuis lors, l’assurée n’a pas repris d’activité professionnelle. Concernant la capacité de travail exigible, Le métier d’ouvrière ne respecte pas en général les limitations fonctionnelles décrites. Dans un travail adapté aux limitations
9 - fonctionnelles nous ne voyons aucune raison objective, somatique pour diminuer sa capacité de travail. On peut admettre que durant les 3 mois qui ont suivi l’intervention chirurgicale, l’assurée n’était pas apte à travailler dans toute profession. CAPACITÉ DE TRAVAIL EXIGIBLE DANS L'ACTIVITÉ HABITUELLE : 0% DANS UNE ACTIVITÉ ADAPTÉE 100% DEPUIS LE : 30.12.2004" Dans un projet de décision du 16 septembre 2008, l'OAI a informé l'assurée de son intention de rejeter la demande de rente. Par lettre du 24 septembre 2008, le Dr Y., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologique de l'appareil locomoteur, a indiqué à l'OAI notamment e qui suit : "Madame M. souffre d’une hernie discale lombaire opérée en septembre 2007. Les suites de cette intervention ne sont pas favorables. Son état est quasi-identique qu’en pré-opératoire. Les investigations faites montrent un fragment herniaire responsable de sa symptomatologie. Le rapport du service de neurochirurgie du Z.________ confirme cela. Madame M.________ sera prochainement opérée une seconde fois de sa colonne lombaire. Ainsi je vous prie d’ajouter, ces éléments nouveaux à son dossier." Dans une lettre du 15 août 2008, les médecins du Centre universitaire romand de neurochirurgie (ci-après : CURN) écrivent notamment ce qui suit : "EXAMEN(S) COMPLEMENTAIRES(S) IRM du 15 août 2008 : Présence de fragment herniaire L5-S1 ascendant G comblant le récessus latéral G responsable des compressions radiculaires S1 G. APPRECIATION Compte tenu de la convenance radio clinique et la persistance de la symptomatologie malgré un traitement conservateur complet, notre avis serait une ablation du fragment herniaire. Vu que Madame ne veut pas se faire opérer par Dr G.________, le chirurgien qui l'a opérée en 2007, nous lui proposons une intervention chirurgicale pour l'ablation du fragment herniaire L5-S1 à gauche. Nous lui avons expliqué le risque de cette opération à la patiente et elle a accepté cette proposition. Nous avons convoqué la patiente pour une intervention neurochirurgicale."
10 - Par lettre du 19 février 2009, le Dr Y.________ a informé l'OAI que l'assurée avait été opérée comme prévu le 2 octobre 2008 au Z., qu'elle avait poursuivi une physiothérapie, mais qu'il n'avait pas noté pas de grande amélioration de ses douleurs. L'assurée se plaignant de douleurs cervico-brachiales ddc persistantes malgré une antalgie et des AINS, un rendez-vous a été pris pour une IRM cervicale le 23 février 2009. Il a joint à cette lettre un rapport de consultation neurochirurgicale du 16 décembre 2008 du Prof N. du CURN mentionnant notamment ce qui suit : "Appréciation Mme M.________ décrit actuellement une douleur différente de celle préopératoire qui pourrait correspondre à une douleur neuropathique (typique d’ailleurs pour une reprise lombaire). Elle décrit également des douleurs dorso-lombaires avec irradiation diffuse vers les épaules. Elle note également une lourdeur dans la tête avec une douleur cervico-brachiale des deux côtés. Bien évidemment, on a noté dans ses antécédents l’existence d’une discopathie cervicale. La patiente insiste pour une exploration cervicale. Je vous propose de faire une IRM cervicale, même si le contexte est difficile (patiente fibromyalgique) avec un tableau clinique polymorphe." Le Dr L.________ du CURN, dans un rapport parvenu à l'OAI le 9 mars 2009, pose le diagnostic de discopathie lombaire L4-L5 et L5-S1 opérée. Il indique comme symptômes actuels une sciatalgie S1 gauche sur récidive de hernie discale L5-S1 gauche. Il mentionne que le pronostic est favorable. Dans un avis médical SMR du 17 avril 2009, le Dr V.________ mentionne notamment ce qui suit : "Les éléments médicaux avancés par le Dr Y.________ dans son courrier du 24 septembre 2008 étaient connus lors de l’examen SMR de juillet 2008 et ont été pris en compte. Il n’y a pas de fait nouveau. L’opération au Z.________ le 2 octobre 2008 est un fait nouveau. S’il n’est noté «pas de grande amélioration» aucune péjoration n’est signalée. Passé une période de 3 mois pour suite de traitement et convalescence nous estimons que l’exigibilité est de nouveau entière dans une activité adaptée, soit dès le 1 er février 2009.
11 - Dans son courrier du 16 décembre 2008 le Dr N.________ décrit cliniquement un syndrome Iombovertébral sans déficit sensitivomoteur, absence de signe de Lasègue, distance doigt sol de 30 cm, le status est similaire à celui du dernier examen SMR, l’exigibilité est donc inchangée. Le RM de unités somatiques Z.________ retient des diagnostics connus et note au point 1.4 une évolution à pronostic favorable. D’août 2008 à janvier 2009 l’exigibilité était nulle dans toute activité, l’état de santé étant déstabilisé. L’exigibilité du rapport examen SMR est applicable dès le 1 er février 2009." Par décision du 21 avril 2009, l'OAI a rejeté la demande de rente AI. Cette décision retient notamment ce qui suit : "Résultat de nos constatations : •En date du 4 avril 2005, vous avez déposé une demande de prestations. Vous avez travaillé comme ouvrière chez C.________ mais cette activité est devenue contre-indiquée en raison de votre état de santé. Des pièces médicales en notre possession, il ressort que votre capacité de travail est entière dans une activité adaptée à votre état de santé soit dans une activité sédentaire ou semi- sédentaire principalement assise, avec alternance des positions, pas de port de charges supérieures à 8 kg, éviter les gestes qui impliquent une mobilité des épaules au-delà de l'horizontale, éviter les travaux penché en avant ou en porte-à-faux. • Vous avez bénéficié d’une aide au placement mais celle-ci a été interrompue en raison d’une intervention chirurgicale. •C’est pourquoi, si vous souhaitez bénéficier d’une nouvelle aide au placement, vous voudrez bien nous le faire savoir par écrit. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances (TFA), lorsque l’assuré n’a pas — comme c’est votre cas — repris d’activité professionnelle, on peut se référer aux données statistiques, telles qu’elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique, pour estimer le revenu d’invalide (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale. En l’occurrence, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les femmes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (production et services), soit en 2004, CHF 3’893.00 par mois, part au 13ème salaire comprise (Enquête suisse sur la structure des salaires 2004, TA 1; niveau de qualification 4). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2004 (41,6 heures; La Vie économique, 10-2006, p.90, tableau B 9.2), ce montant doit être porté à CHF 4’048.72 (CHF 3’893.00 x 41,7: 40), ce qui donne un salaire annuel de CHF 48’584.60. Après adaptation de ce chiffre à l’évolution des salaires nominaux de 2004 à 2005 (+ 1 %; La Vie économique, 10-2006, p.91, tableau B 10.2), on obtient un revenu annuel de CHF 49’070.40 (année où vous êtes médicalement apte à reprendre une activité lucrative).
12 - Le montant ainsi obtenu doit, le cas échéant, encore être réduit en fonction des empêchements propres à la personne de l’assuré, à savoir les limitations liées au handicap, l’âge, les années de service, la nationalité / catégorie de permis de séjour et le taux d’occupation. lI n’y a toutefois pas lieu d’opérer des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération, mais il convient plutôt de procéder à une évaluation globale des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret. La jurisprudence n’admet pas de déduction globale supérieure à 25% (AlTF126V 80 consid.5b/cc). Compte tenu de vos limitations fonctionnelles, un abattement de 10 % sur le revenu d’invalide est justifié. Le revenu annuel d’invalide s’élève ainsi à CHF 44’163.40. Sans atteinte à la santé et dans votre ancienne activité, vous pourriez prétendre à un revenu annuel de Fr. 49’189.90. Revenu annuel professionnel raisonnablement exigible : Sans invaliditéCHF 49’189.90 Avec invaliditéCHF 44'163.40 La perte de gain s’élève à CHF5’026.50 = un degré d’invalidité de 10.21% Un degré d’invalidité inférieur à 40% ne donne pas droit à une rente d’invalidité. Suite à une aggravation de votre état de santé vous avez présenté depuis le mois d’août 2008, une incapacité de travail entière dans toute activité. Toutefois, depuis le mois de janvier 2009 votre capacité de travail exigible est à nouveau entière dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles mentionnées ci-dessus. Cette incapacité de travail n’ayant pas duré au moins 12 mois consécutif, nous ne pouvons prendre en considération cette aggravation." A cette décision était jointe une lettre du 21 avril 2009 de l'OAI mentionnant notamment ce qui suit : "Dans votre courrier du 29 septembre 2008, vous contestez la capacité de travail ainsi que le taux d’invalidité retenu. Vous référant à l’avis de votre médecin traitant, vous alléguez ne pas être en mesure de travailler en raison de votre état de santé. Pour pouvoir fixer le degré d’invalidité, l’administration recueille des renseignements médicaux auprès des médecins consultés par l’assuré et, le cas échéant, fait procéder à des expertises par des médecins neutres. La tâche du médecin consiste à évaluer l’état de santé de la personne assurée et à indiquer dans quelle proportion et dans quelles activités elle est incapable de travailler.
13 - En date du 7 juillet 2008, vous avez été examiné par un rhumatologue auprès du Service médical régional (ci-après : SMR). Il ressort de l’examen clinique du SMR que votre atteinte à la santé contre-indique l’exercice de votre activité habituelle. Par contre, dans une activité adaptée à votre atteinte, vous conservez une capacité de travail de 100 %. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, les constatations émanant des médecins consultés doivent être admises avec réserve; il faut en effet tenir compte du fait que, de par la position de confidents privilégiés que leur confère leur mandat, les médecins traitants ont généralement tendance à se prononcer en faveur de leurs patients. Dès lors, en cas d’avis médicaux contradictoires, l’avis du spécialiste, respectivement de l’expert, doit en principe l'emporter sur l’avis du médecin traitant / des médecins consultés, pour autant qu’il ait pleine valeur probante et que l’avis du médecin traitant / des médecins consultés ne soit pas de nature à mettre en doute ses conclusions (ATF 125 V 350 spéc. cons. 3b/cc p. 353 et la jurisprudence citée; VSI 2000 p. 154 et 2001 p. 106; RCC 1988 pp. 504 ss). Suite à vos objections, nous avons repris l’instruction de votre dossier et avons sollicité un rapport médical au Z.________ service neurochirurgie. De l’avis de notre service médical, l’opération effectuée au Z.________ en date du 2 octobre 2008 est un fait nouveau justifiant une incapacité de travail entière dans toute activité depuis le mois d’août 2008. Toutefois, depuis le mois de janvier 2009, votre capacité de travail est à nouveau entière dans une activité adaptée à votre état de santé. Cette incapacité de travail n’ayant pas duré au moins 12 mois consécutif, nous ne pouvons prendre en considération cette aggravation. Au vu de ce qui précède, votre contestation du 29 septembre 2008 ne nous apporte aucun élément susceptible de modifier notre position. Notre projet du 16 septembre 2008 est fondé et doit être entièrement confirmé." Le 2 mai 2009, l'assurée a adressé la lettre suivante à l'OAI : "J’ai été opérée pour la deuxième fois au mois d’octobre 2008 et après la deuxième opération l’Al ne m’a plus convoquée pour un contrôle. L’AI n’a pas demandé de rapport à mon médecin de famille. J'ai été chez plusieurs médecins et tous ces médecins m’ont dit que je ne pouvais plus travailler et je n’ai pas de rapport. Ma santé se détériore vite et d’après le médecin j’aurais bientôt une grande opération qui consistera à me mettre des vis au niveau de ma colonne vertébrale. Voici les coordonnées de mon médecin de famille (....)"
14 - B.Par acte du 2 juin 2009, M.________ a recouru contre cette décision en concluant principalement à son annulation, une rente entière lui étant allouée, subsidiairement au renvoi du dossier à l'OAI pour complément d'instruction sur le caractère raisonnablement exigible de l'activité adaptée et très subsidiairement pour que l'OAI ordonne des mesures de réadaptation. L'OAI a conclu au rejet du recours. La recourante a produit un rapport du 31 octobre 2009 du Dr S.________ répondant aux questions du conseil de l'assurée comme il suit : "1. DIAGNOSTIC Il s’agit de douleurs persistantes invalidantes sur un rachis multi opéré communément appelé « failed back ». Ce diagnostic se décompose précisément en :
vertèbre sacrée d’autre part. 3. D’une présomption de fibromyalgie associée. (Diagnostic posé par les confrères du service de neurochirurgie du Centre Hospitalier Universitaire [...]). 4. Par ailleurs, l’anamnèse chirurgicale de cette patiente est essentielle: Celle-ci est particulièrement chargée:
vertèbre lombaire et la 1 ère vertèbre sacrée en 2007.
16 - clinique effectué le 7 juillet 2008 par le SMR et qu'en conséquence, un éventuel droit à la rente n'était pas ouvert au moment où la décision attaquée a été rendue le 21 avril 2009. L'OAI a produit un avis médical établi le 26 novembre 2009 par le Dr V.________ qui indique notamment ce qui suit : "L’assurée a été opérée le 2 octobre 2008, soit 3 mois après l’examen clinique SMR. Le Pr N.________ dans son courrier du 16 décembre 2008 estime 8 semaines après l’opération que l’évolution clinique est favorable. Le Dr S.________ dans un courrier du 31 octobre 2009 retient comme diagnostic : "«douleurs persistantes invalidantes sur un rachis multi opéré communément appelé «failed back»". Le Dr S.________ se contente d’apprécier l’exigibilité dans l’activité d’ouvrière, alors que le SMR reconnaît une IT de 100 % dans cette activité depuis le 30 décembre 2004. Le Dr S.________ ne précise pas les limitations fonctionnelles et l’exigibilité dans une activité adaptée. Il écrit cependant en page 3 que l’assurée est incapable de s’asseoir. Cela constitue un fait nouveau compatible avec une aggravation des problèmes de santé de l’assurée. Plaise au Tribunal de nous accorder un complément d’instruction sous la forme d’un examen orthopédique SMR ou l’organisation d’une expertise orthopédique." La recourante a maintenu ses conclusions.
17 - E n d r o i t : 1.a)Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) s’appliquent à l’AI (art. 1 LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité]; RS 831.20). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent et remplissant les autres conditions de procédure, est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1 er janvier 2009, s'applique aux recours dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La cause doit être tranchée par la Cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]) et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD), vu la valeur litigieuse manifestement supérieure à 30'000 francs. 2.a) Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et art. 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).
18 - Quant à l'incapacité de travail, elle est définie par l’art. 6 LPGA comme toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de l'assuré peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA in fine). Selon l'art. 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. b) Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70 % au moins. L'évaluation du taux d'invalidité d'un assuré résulte d'une comparaison entre le revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (capacité de gain hypothétique) avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut être raisonnablement exigée de lui sur un marché du travail équilibré (capacité de gain résiduelle), après traitements et mesures de réadaptation le cas échéant (art. 16 LPGA). 3.a) Le recours tend à la réforme de la décision de l'OAI du 21 avril 2009 et à l'octroi d'une rente entière AI. En substance, la recourante reproche à l'intimé d'avoir constaté les faits déterminants, en ce qui concerne son état de santé tant physique que psychique, de façon incomplète, respectivement inexacte. b) En vertu du droit cantonal (cf. art. 61, 1 ère phrase LPGA), celui qui recourt au Tribunal cantonal peut invoquer la violation du droit, y
19 - compris l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 98 let. a LPA-VD), ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 98 let. b LPA-VD). c)Selon la jurisprudence, le juge apprécie librement les preuves médicales qu’il a recueillies, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse de celles-ci. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle qu'en soit la provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351, consid. 3a; TF 9C_773/2007 du 23 juin 2008, consid. 2.1).
Le juge peut accorder valeur probante aux rapports des médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont bien motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradiction et qu’aucun indice concret ne permet de remettre en cause leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee et les références citées). En particulier, la jurisprudence reconnaît qu’un rapport qui émane d’un service médical régional au sens de l’art. 69 al. 4 RAI (règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité; RS 831.01) a une valeur probante s’il remplit les exigences requises par la jurisprudence (TF I 573/04 du 10 novembre 2005 consid. 5.2; I 523/02 du 28 octobre 2002 consid. 3). Les constatations émanant de médecins consultés par l'assuré doivent être admises avec réserve; il faut en effet tenir compte du fait
éd., n. 688c, p. 1025). Il faut cependant relever qu'un rapport médical ne saurait être écarté pour la simple et unique raison qu'il émane du médecin traitant ou qu'il a été établi par un médecin se trouvant dans un rapport de subordination vis-à-vis d'un assureur (TF 9C_773/2007 du 23 juin 2008 consid. 5.2). Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, l'assureur est tenu d'ordonner une instruction complémentaire lorsque les allégations des parties et les éléments ressortant du dossier requièrent une telle mesure. En particulier, il doit mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282, consid. 4a; TF I 751/03 du 19 mars 2004, consid. 3.3).
d) En l'espèce, force est de constater que les avis médicaux figurant au dossier divergent quant à la nature des troubles de santé que présente la recourante et leur incidence sur sa capacité de travail. Les médecins du SMR diagnostiquent dans leur rapport du 13 décembre 2006 - avec répercussion sur la capacité - de travail des discopathies L4-L5-L5-S1, une hernie discale L4-L5 para-médiane- foraminale G, des cervicalgies chroniques et sans répercussion sur la capacité de travail une majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques. Ils posent ainsi les mêmes diagnostics que le Dr D., mais ne retiennent pas celui de fibromyalgie. Le Dr D. retient une incapacité de travail totale. Au contraire, les Drs H.________ et U.________ expliquent qu’il s’agit de constatations mineures sans proportions réalistes avec les plaintes annoncées par la recourante ni avec
21 - son comportement algique hautement démonstratif. Ils en concluent que dans une optique biomécanique rigoureuse, les constatations pathologiques objectives au niveau rachidien imposent des limitations fonctionnelles et que le respect de celles-ci permet de définir une activité professionnelle exigible en termes biomécaniques, laquelle est possible à 100 %. Toutefois, quelques mois plus tard, 2 juillet 2007, le Dr B.________ indique que la recourante garde d’importantes douleurs et que depuis fin mai elle se plaint d’une insensibilité de la jambe gauche. Il mentionne des troubles de la sensibilité à tout l’hémicorps gauche qui concernent la sensibilité douloureuse, tactile, vibratoire et posturale. Le 21 août 2007, le Dr R.________ indique, au niveau lombaire, une large hernie discale médiane à médio-Iatérale gauche luxée vers le bas en L4-L5 et une deuxième hernie plus petite latéro-foraminale gauche en L5-S1, qui ont nécessité une intervention chirurgicale le 28 septembre 2007 effectuée par le Dr G.. L'appréciation des Drs H. et U.________ selon laquelle les constatations sont mineures et les plaintes exagérées apparaît dès lors douteuse, voire infirmée. Le Dr P.________ du SMR a examiné l'assurée le 7 juillet 2008 et pose les diagnostics de lombalgies chroniques persistants, discopathies pluri étagées, status après hémilaminectomie gauche L4-L5 et L5-S1 avec stabilisation PDN et L4-L5 et spondylodèse PLIF L5-S1. Il relève que cette intervention n’a pas permis de soulager la symptomatologie douloureuse et qu'en janvier 2008 une nouvelle IRM de la colonne lombaire a été effectuée semblant montrer un fragment de la hernie discale L5-S1 persistant, une nouvelle intervention chirurgicale devant probablement être effectuée. Il estime toutefois peu probable que cette intervention puisse améliorer la symptomatologie douloureuse de la recourante, laquelle, durant l’examen, se montre très démonstrative, décrivant des douleurs intenses mal délimitées. Il en conclut que l’intervention chirurgicale du Dr G.________ n’a pas modifié ni les limitations
22 - fonctionnelles ni la capacité de travail de la recourante par rapport à l’examen SMR de décembre 2006. A peine deux mois plus tard, le 24 septembre 2008, le Dr Y.________ indique que les suites de l'intervention pratiquée par le Dr G.________ ne sont pas favorables, l'état de la recourante étant quasi- identique qu’en préopératoire, celle-ci devant être prochainement opérée une seconde fois de sa colonne lombaire. Cette intervention a eu lieu le 2 octobre 2008 au Z.. Le 16 décembre 2008 le Prof N. du CURN mentionne que la recourante décrit une douleur différente de celle préopératoire qui pourrait correspondre à une douleur neuropathique ainsi que des douleurs dorso-lombaires avec irradiation diffuse vers les épaules et une lourdeur dans la tête avec une douleur cervico-brachiale des deux côtés. Le Dr L.________ indique en mars 2009 comme symptômes actuels une sciatalgie S1 gauche sur récidive de hernie discale L5-S1 gauche. Il mentionne toutefois que le pronostic est favorable. Ce pronostic ne s'est pas réalisé puisque, le 31 octobre 2009, le Dr S.________ diagnostique des douleurs persistantes invalidantes sur un rachis multi opéré, diagnostic qui se décompose précisément en une scoliose lombaire, une instabilité résiduelle entre les 4 ème et 5 ème
vertèbres lombaires d’une part et entre la 5 ème vertèbre lombaire et la 1 ère
vertèbre sacrée d’autre part et une présomption de fibromyalgie associée. Il estime qu'une intervention chirurgicale au niveau du rachis s’impose, celle-ci étant de nature à améliorer la qualité du pronostic, tout en sachant cependant qu’il s’agit là d’une intervention chirurgicale d’une très haute complexité, entraînant des suites lourdes et une rééducation difficile, longue, et qui ne peut porter ses fruits qu’au bout de plusieurs mois, en cas de réussite. Il indique que la répercussion sur la santé physique est majeure, avec une patiente incapable de s’asseoir, capable de se déplacer seule à pieds, mais sur une très courte distance et avec d’importantes douleurs, même sous un traitement antalgique majeur, la répercussion sur la santé psychique étant également majeure, avec une patiente en souffrance et qui a même bénéficié d’un traitement de la dépression. Il estime l'incapacité de travail totale.
24 - d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA, 55 al. 1 LPA-VD). En l'espèce, la recourante a été assistée par un avocat d'une assurance de protection juridique, soit un organisme offrant une représentation qualifiée, de sorte qu'elle a droit à une indemnité de dépens (TF 9C_475/2009 du 23 octobre 2009); il y a lieu d'en arrêter le montant à 1'500 fr. à la charge de l'intimé, qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision rendue le 21 avril 2009 par l'Office de l'assurance- invalidité pour le canton de Vaud est annulée et la cause renvoyée à cet office pour nouvelle décision après complément d'instruction dans le sens des considérants. III. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud versera à la recourante M.________ la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens. IV. Il n'est pas perçu de frais de justice. La présidente: La greffière : Du
25 - L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -DAS Protection juridique SA, à Lausanne (pour la recourante), -Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, à Vevey, -Office fédéral des assurances sociales, à Berne, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :