402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 6/23 - 17/2024 ZC23.010855 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 9 avril 2024
Composition : M. W I E D L E R , président Mmes Di Ferro Demierre et Pasche, juges Greffière:MmeMeylan
Cause pendante entre : Q.________, à [...], recourant, représenté par Me Claude-Alain Boillat, avocat à Morges, et CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Vevey, intimée.
Art. 9 al. 1 LAVS et 17 RAVS
2 - E n f a i t : A.Q.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a vendu un bien immobilier (parcelle no [...]) sis dans la Commune de M.________ pour le prix de 2'360'000 fr. le 29 mars 2017. Une convention entre l’Etat de Vaud, d’une part, dont le mandataire légal pour les dettes fiscales de l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) ainsi que pour l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD) était l’Administration cantonale des impôts, et, d’autre part, Q.________ et la société D., représentée par son administrateur, Q., a été signée respectivement les 10 et 14 décembre 2021. A teneur du chiffre I de cette convention, l’assuré se reconnaissait débiteur de l’Etat de Vaud (et de la Confédération) de dettes fiscales concernant l’ICC et l’IFD, ainsi que d’amendes, pour les exercices 2005 à 2017. Pour la période 2017, il admettait ainsi devoir un montant de 252'212 fr. 40 pour l’ICC et de 98'487 fr. 90 pour l’IFD. Conformément au chiffre II de dite convention, l’assuré s’engageait à s’acquitter en mains de l’Administration cantonale des impôts d’un montant de 1'000'000 fr. dans un délai échéant le 31 janvier 2022. Une fois ce versement réalisé et le retrait de procédures diligentées de part et d’autre effectif, comprenant notamment le retrait de la réclamation ouverte par l’assuré devant l’Office d’impôt de [...] pour la période fiscale 2017 (chiffre IV de la convention), les parties se donnaient réciproquement quittance pour solde de tout compte et de toute prétention du chef des contributions énumérées sous chiffre I (chiffre VII de la convention). B.Par courrier du 29 juillet 2022, l’Agence d’Assurances sociales de [...] (ci-après : l’AAS) a expliqué à l’assuré être chargée par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la caisse ou l’intimée) de contrôler la situation des personnes exerçant une activité indépendante à l’égard des assurances sociales, rendant attentif l’assuré que tout montant déclaré aux chiffres 180/185 de sa déclaration d’impôt était considéré de facto par l’Office d’impôt de son district comme revenu en tant qu’indépendant. Les autorités fiscales avaient informé la caisse que
3 - l’assuré avait déclaré de tels revenus pour 2017. En cas de non-affiliation auprès d’une caisse de compensation AVS, l’assuré était prié de présenter une demande jusqu’au 12 août 2022. Une demande d’affiliation, à compléter et signer par l’assuré, était jointe à ce courrier. Le 22 août 2022, son précédent courrier étant demeuré sans réponse, l’AAS a rappelé à l’assuré que l’Office d’impôt de son district avait informé la caisse qu’il avait réalisé des revenus en tant qu’indépendant pour 2017. Renseignements pris, il n’était pas affilié à ce titre auprès d’une caisse de compensation AVS et était prié de lui restituer la demande d’affiliation, jointe à son dernier courrier, dûment complétée et signée, jusqu’au 5 septembre 2022. En réponse à ces courriers, D.________ a indiqué, en date du 29 août 2022, que l’assuré n’avait jamais exercé d’activité indépendante et qu’il était l’administrateur de la société depuis plus de trente-cinq ans. Le 31 août 2022, l’AAS a réclamé à l’assuré une copie du justificatif pour le montant de 710'000 fr., figurant dans la rubrique « Activités indépendantes de [sa] déclaration fiscale de 2017 », un délai lui étant imparti au 14 septembre 2022 pour ce faire. En date du 12 septembre 2022, D.________ a expliqué que l’assuré était employé à plein temps en tant qu’administrateur de la société, joignant une copie des quatre premières pages de la déclaration fiscale pour l’année 2017 de ce dernier. Elle a réitéré que son employé n’avait jamais exercé d’activité indépendante à ce jour. Le 14 septembre 2022, l’AAS a transmis à la caisse le dossier de l’assuré afin qu’elle puisse procéder à la détermination de son statut à l’égard de l’AVS. Par courrier recommandé du 8 novembre 2022, la caisse a constaté que les revenus annoncés pour l’année 2017, renseignements pris auprès des autorités fiscales, provenaient d’un gain immobilier
4 - professionnel. Dès lors, elle priait l’assuré de régulariser sa situation au moyen d’une demande d’affiliation en qualité de personne de condition indépendante d’ici au 30 novembre 2022, sans quoi elle se verrait contrainte de procéder à son affiliation d’office. Par décision du 16 décembre 2022, la caisse a fixé à 79'533 fr. les cotisations dues pour l’année 2017, tenant compte d’un revenu 2017 de 710'000 francs. Le même jour, la caisse a adressé à l’assuré une décision arrêtant les intérêts moratoires dus pour les cotisations arriérées au montant de 18'624 francs. Par rappel du 31 janvier 2023, la caisse a constaté que les cotisations dues demeuraient impayées et a facturé des frais de rappel à hauteur de 200 francs. Une nouvelle échéance était fixée au 21 février 2023 à l’assuré pour s’exécuter. La caisse a rappelé que, pour les cotisations non réglées à leur échéance initiale, des intérêts moratoires seraient perçus au taux fixe de 5 % l’an. Par rappel du même jour, la caisse a également noté le non- paiement des intérêts compensatoires et a facturé des frais de rappel à hauteur de 100 francs. Une nouvelle échéance était fixée au 21 février 2023 à l’assuré pour s’exécuter. Par courrier recommandé du 31 janvier 2023, l’assuré, représenté par Me Claude-Alain Boillat, a fait opposition aux décisions du 16 décembre 2022, concluant à leur annulation. Il a fait valoir notamment que le montant dû à H.________ (3'002'847 fr. 50), créancier hypothécaire, n’était pas couvert par le prix de vente, une nouvelle cédule hypothécaire d’un montant de 800'000 fr. ayant dû être constituée et inscrite sur son bien immobilier sis à [...], lequel constituait son domicile. Il en ressortait que l’opération immobilière s’était soldée par une perte financière pour l’assuré, lequel avait toutefois été contraint de vendre le bien sis à M.________ pour des raisons financières. Selon l’assuré, aucun revenu
5 - n’ayant été généré lors de cette vente immobilière, il n’y avait pas lieu à cotisations AVS et, a fortiori, au paiement d’intérêts compensatoires sur ces cotisations. Par décision sur opposition du 9 février 2023, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré, lui impartissant un délai au 10 mars pour s’acquitter des sommes dues. En effet, renseignements pris auprès des autorités fiscales, il s’avérait que l’année 2017 avait fait l’objet d’une taxation d’office et que la réclamation déposée à son encontre avait été retirée. Dès lors, le gain immobilier de 710'000 fr. avait été accepté. De plus, les dettes hypothécaires avaient été prises en compte dans le calcul du prix d’acquisition. L’Office d’impôt avait donc confirmé à la caisse que le bénéfice réel de la vente effectuée s’élevait à 710'000 fr., montant dont elle ne pouvait s’écarter. La caisse expliquait également ne pouvoir renoncer aux intérêts moratoires qui avaient été facturés puisqu’ils ne revêtaient pas un caractère punitif mais uniquement compensatoire du fait que les cotisations facturées n’avaient pas pu profiter à l’AVS en 2017 déjà, rappelant que des intérêts moratoires supplémentaires allaient être facturés étant donné que le montant des cotisations dû n'avait pas été payé à son échéance (fixée au 16 janvier 2023), l’opposition ne suspendant pas le cours des intérêts moratoires. C.Par acte de recours du 13 mars 2023, Q., représenté par Me Boillat, a déféré la décision précitée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal concluant, préalablement, à l’admission du recours et à l’octroi de l’effet suspensif jusqu’à droit connu sur son sort, principalement, à l’annulation de la décision attaquée, à l’annulation de la décision de cotisations personnelles pour l’année 2017 et de la décision portant sur les intérêts compensatoires 2022 rendues le 16 décembre 2022, sous suite de dépens, et subsidiairement, à l’annulation de la décision litigieuse, au renvoi de la cause à la caisse pour nouvelle instruction dans le sens des considérants, sous suite de dépens. Il fait valoir que la caisse a rendu une décision sur de prétendus revenus issus de la vente du bien immobilier constitué de la parcelle no [...] de la Commune de M., alors que cette vente s’est déroulée à perte,
6 - H.________, créancier hypothécaire, n’ayant pas été désintéressé, de sorte qu’une nouvelle cédule hypothécaire a dû être constituée sur son propre domicile. En ne prenant nullement en compte ces éléments et les pièces produites dans le cadre de la décision sur opposition, la caisse avait fait preuve d’arbitraire dans l’établissement des faits et l’appréciation des preuves. De même, les dispositions légales applicables avaient été violées dans la mesure où une taxation ne pouvait intervenir que si l’existence d’un revenu était démontrée. Par ordonnance du 4 mai 2023, la juge instructrice d’alors a admis la requête de restitution de l’effet suspensif. Par réponse du 16 mai 2023, la caisse a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Elle a expliqué que les caisses de compensation étaient liées par les données des autorités fiscales. Ainsi, la vente de la parcelle immobilière en 2017 ayant été qualifiée d’activité commerciale par les autorités fiscales et le produit de la vente considéré comme un revenu d’indépendant, une taxation d’office a été établie en ce sens. Même si la vente immobilière s’était soldée par une perte financière, il n’en résultait pas moins qu’elle avait généré un produit de vente, qualifié de revenu d’indépendant et soumis aux cotisations AVS. Le recourant a répliqué le 29 août 2023 et indiqué que la décision de taxation d’office rendue par l’administration fiscale le 20 juillet 2021 comportait deux éléments erronés, à savoir la qualification en tant qu’activité professionnelle de la vente immobilière et un montant de bénéfice fixé arbitrairement à 710'000 francs. Par ailleurs, il soutient que les cotisations AVS ne sont pas dues sur le chiffre d’affaires réalisé, mais sur le bénéfice net qui, dans le cas d’espèce, est nul. Pour le surplus, il rappelle qu’une réclamation avait été déposée à l’encontre de la décision de taxation d’office et que ce n’était qu’à la suite d’une convention globale conclue avec l’Administration cantonale des impôts le 10 décembre 2021 portant sur les années fiscales 2005 à 2017 que les différentes réclamations et procédures engagées contre les décisions de
7 - taxation avaient été retirées. A titre de mesures d’instruction, le recourant requiert l’audition de [...] et la mise en œuvre d’une expertise portant sur l’opération immobilière soldée par une perte financière. L’intimée a dupliqué en date du 14 septembre 2023 en expliquant ne pouvoir s’écarter du montant de 710'000 fr. communiqué par les autorités fiscales, en raison du caractère obligatoire de cette communication. Elle rappelle que la taxation fiscale a fait l’objet d’une réclamation qui a été retirée, certes dans le cadre d’une convention, mais cela a entraîné l’entrée en force de ladite taxation, et partant la confirmation du revenu imposé et communiqué à l’AVS. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance- vieillesse et survivants ; RS 831.10]). Les décisions et les décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège (art. 56 al. 1 LPGA et 84 LAVS), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige porte sur le point de savoir si c’est à juste titre que l’intimée a retenu que le gain immobilier réalisé en 2017 par l’assuré devait être considéré comme un revenu résultant de l’exercice d’une
8 - activité lucrative indépendante et qu’elle a en conséquence considéré que des cotisations AVS étaient dues sur ce revenu.
9 - constitue pas une source fiable en la matière (TF 9C_987/2010 du 22 juin 2011 consid. 6.3 et 9C_551/2008 du 16 janvier 2009 consid. 2.3). d) Pour la qualification, en matière de cotisations AVS, d’éléments de la fortune, la délimitation entre la fortune commerciale et la fortune privée s’opère, selon les mêmes critères que ceux établis en matière d’impôt fédéral direct ce qui ressort notamment des renvois de l’art. 17 RAVS à la LIFD (cf. ATF 134 V 250 consid. 3.2). Elle dépend de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce (TF 9C_162/2014 du 31 juillet 2014 consid. 3.2 et les arrêts cités). D’après cette jurisprudence, le critère décisif permettant d’attribuer un actif au capital commercial est que cet actif a été acquis à des fins commerciales ou qu’il sert effectivement à la marche de l’entreprise (TF 9C_987/2010 du 22 juin 2011 consid. 6.3). Dans les cas douteux, on jugera sur la base de l’ensemble des circonstances concrètes du cas (TF 9C_162/2014 du 31 juillet 2014 consid. 3.2 et les arrêts cités). Le fait qu’un actif tienne lieu, par exemple, de réserve pour l’entreprise et ne serve, en cette qualité, qu’indirectement à celle-ci, n’implique pas encore son transfert au capital commercial. Un élément du patrimoine ne devient pas non plus partie intégrante de la fortune commerciale du simple fait que le produit de sa réalisation est mis à disposition de l’entreprise. La volonté d’un contribuable, telle qu’elle se manifeste dans sa façon de passer ses écritures comptables (inscription du bien dans les actifs commerciaux ou au contraire distraction du bien de ces actifs), est généralement un indice important pour l’attribution fiscale d’un bien (ATF 109 V 161 consid. 4b ; RCC 1981 p. 325 consid. 2b et les arrêts cités). S’agissant d’un immeuble, peuvent jouer un rôle la nature de l’inscription au Registre Foncier (RF) et la question de savoir s’il garantit un crédit commercial ou si, compte tenu de toutes les circonstances, il occupe une fonction de réserve (TF 2A.44/2006 et 2A.677/2004 du 3 novembre 2005 consid. 2.2). En revanche, la location de ses propres immeubles relève en règle générale de l’administration de la fortune privée (TF 2P.317/2005 du 3 avril 2006 consid. 2.2).
10 - e) C’est avant tout en lien avec les transactions effectuées par les particuliers sur des immeubles ou sur des titres que la jurisprudence a été amenée à dégager des critères permettant de tracer la limite entre les gains (privés) en capital et les bénéfices (commerciaux) en capital (TF 9C_162/2014 du 31 juillet 2014 consid. 3.2 et 2C_893/2008 du 10 août 2009 consid. 2.2). Elle a notamment considéré que valent comme indices d’une activité lucrative indépendante dépassant la simple administration de la fortune privée les éléments suivants : le caractère systématique et/ou planifié des opérations, la fréquence élevée des transactions, la courte durée de possession des biens avant leur (re)vente, la relation étroite entre l’activité indépendante (accessoire) supposée et la formation et/ou la profession (principale) du contribuable, l’utilisation de connaissances spécialisées, l’engagement de fonds étrangers d’une certaine importance pour financer les opérations, le réinvestissement du bénéfice réalisé ou encore la constitution d’une société de personnes. On peut aussi mentionner l’utilisation effective du bien et le motif de son aliénation. Chacun de ces indices peut conduire, en concours avec les autres, voire même – exceptionnellement – isolément s’il revêt une intensité particulière, à la reconnaissance d’une activité lucrative indépendante. En outre, l’absence d’éléments typiques d’une telle activité dans un cas concret peut être relativisée par d’autres circonstances revêtant une intensité particulière (ATF 125 II 13 consid. 3c et 6a ; TF 2C_893/2008 du 10 août 2009 consid. 2.2). En tout état, les circonstances concrètes du cas sont déterminantes, telles qu’elles se présentent au moment de l’aliénation (TF 2C_455/2011 et 2C_456/2011 du 5 avril 2012 consid. 5.1 et les références citées). 4.En l’espèce, pour justifier l’affectation du gain immobilier en question à la fortune commerciale du recourant, l’intimée s’est fondée sur la communication de taxation définitive concernant le recourant pour l’année 2017 reçue des autorités fiscales, sur le fait que le recourant avait conclu une convention avec les autorités fiscales, admettant dès lors le caractère commercial du revenu, et que les autorités fiscales avaient confirmé que le gain immobilier était un revenu d’une activité indépendante par contact téléphonique du 10 mai 2023 (cf. pièce 18 du
11 - dossier de l’intimée). En statuant sur la seule base de ces éléments, l’intimée a exercé son pouvoir d’appréciation de manière contraire à la loi (ATF 137 V 71 consid. 5.1 et les références), s’estimant à tort totalement liée par la qualification fiscale du revenu litigieux. L’intimée n’a ainsi pas examiné le bien-fondé de l’attribution de ce revenu à la fortune commerciale du recourant. Or, au vu de la jurisprudence rappelée ci- dessus et du contexte particulier du cas d’espèce découlant de la conclusion d’une convention en matière fiscale, il lui appartenait d’examiner elle-même le statut de l’immeuble vendu, étant précisé qu’aucun élément au dossier ne permet d’expliquer l’attribution de cet immeuble à la fortune commerciale du recourant et la qualification du gain réalisé lors de la vente en tant que revenu d’indépendant. Pour ce faire, elle aurait notamment dû tenir compte de la durée de possession de l’immeuble, du mode de financement, de la date d’acquisition, du motif d’aliénation, de l’acte de vente et de la comptabilité de l’entreprise et de l’immeuble en question, ce qu’elle n’a pas fait. 5.a) Aux termes de l’art. 43 al. 1, 1 ère phrase, LPGA, l’assureur examine les demandes, prend d’office les mesures d’instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. L'organe d'exécution compétent est ainsi tenu d'instruire le cas d'office en vertu du principe de la procédure inquisitoire ancré dans le droit des assurances sociales. b) Le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l’assureur pour complément d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l’administration est en principe justifié lorsqu’il s’agit de trancher une question qui n’a jusqu’alors fait l’objet d’aucun éclaircissement, ou lorsqu’il s’agit d’obtenir une clarification, une précision ou un complément quant à l’avis des experts interpellés par l’autorité administrative ; a contrario, une expertise judiciaire s’impose lorsque les données recueillies par l’administration en cours d’instruction ne revêtent pas une valeur
12 - probante suffisante sur des points décisifs (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 et 4.4.1.5). c) La caisse intimée n’a pas investigué ni établi aucun des éléments précédemment mentionnés permettant d’attribuer l’immeuble du recourant à sa fortune privée ou commerciale et de qualifier le produit de sa vente. Elle a ainsi failli à son devoir d’instruire d’office la cause du recourant en se basant uniquement sur l’attribution du revenu litigieux à la fortune commerciale par les autorités fiscales sans examiner les circonstances concrètes du cas. Les faits déterminants pour juger la présente cause n’ayant pas été établis, il se justifie d’annuler la décision entreprise et de renvoyer la cause à la caisse pour instruction complémentaire dans le sens de ce qui précède, puis nouvelle décision. d) Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu de donner suite aux mesures d’instruction requises par le recourant.
13 - (art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 2'500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA), et de la mettre à la charge de la partie intimée. Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 9 février 2023 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision après complément d’instruction au sens des considérants. III. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr. (trois mille francs), sont mis à la charge de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS. IV. La Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS versera à Q.________ une indemnité de 2’500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens.
14 - Le président : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Claude-Alain Boillat, avocat (pour le recourant), -Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies.
15 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :