403 TRIBUNAL CANTONAL AVS 25/21, AVS 28/21, AVS 29/21 et AVS 30/21 - 6/2025 ZC21.033126 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 27 janvier 2025
Composition : M. W I E D L E R , juge unique Greffière :Mme Neurohr
Cause pendante entre : P., à [...], recourant, A.W., à [...], recourant, représenté par Me Stéphane Rychen, avocat à Genève, B.W., à [...], recourant, représenté par Me Stéphane Rychen, avocat à Genève, K., à [...], recourant, et J.________, à [...], intimée, représentée par Me Jean-Michel Duc, avocat à Lausanne.
Art. 52 LAVS.
2 - E n f a i t : A.a) R.________ (ci-après également : la société mère ou le siège principal) avec siège à Genève, a été inscrite en décembre 2006 auprès du Registre du commerce de la République et canton de Genève, avec pour but : « administration de sociétés de services, d’électricité ; services en relation avec l'installation générale d'électricité ; bureau d'étude et de projets d'installations électriques ; formation de personnel dans les domaines précités ; vente et conseil en la matière ». B.W.________ était l’unique administrateur de cette société, avec signature individuelle, et ce dès sa création. A compter du 12 octobre 2015, K.________ a été inscrit au registre du commerce précité en qualité de directeur de la société avec signature individuelle, Z.________ a été mise au bénéfice d’une signature collective à deux et A.W.________ au bénéfice d’une procuration collective à deux. A partir du 30 septembre 2016, A.W.________ a été mis au bénéfice d’une signature collective à deux, tout comme P.. ̈ R., succursale de Nyon (auparavant : R., succursale de [...]; ci-après : la succursale) avec siège à Nyon, a été inscrite en janvier 2007 auprès du Registre du commerce du canton de Vaud, avec le même but que la société mère. X. (nom d’usage [...]) a disposé d’une signature collective à deux dès le 7 octobre 2016. D’autres sociétés étaient également administrées directement ou indirectement par B.W.________ et A.W., formant le Groupe W.. La succursale a été affiliée auprès de la Caisse de compensation AVS J.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée) dès sa création pour le paiement des cotisations sociales. Par décision du Tribunal de première instance de la République et canton de Genève du 1 er avril 2019, la société R.________ a été dissoute par suite de faillite avec effet à partir du 1 er avril 2019, à 14 h 30. La procédure de faillite a été clôturée par jugement du 12 mai 2020 et la
3 - société a été radiée du registre du commerce le 20 mai 2020 (publication dans la FOSC [Feuille officielle suisse du commerce] du 26 mai 2020). La dissolution du siège principal par suite de faillite a entraîné celle de la succursale, ce dont le Registre du commerce du canton de Vaud a pris acte le 20 mai 2019. Le 15 juillet 2020, la raison de commerce de la succursale a en outre été radiée à la suite de la radiation du siège principal. b) Entretemps, le 20 novembre 2018, la Caisse a transmis à la succursale un premier rappel, celle-ci ayant constaté que les cotisations sociales dues pour le mois d’octobre 2018, s’élevant à 14'615 fr. 50, n’avaient pas été payées. Un délai de 10 jours était imparti à la société pour y remédier. Il était par ailleurs précisé que des intérêts moratoires étaient dus si le paiement n’intervenait pas dans le délai de 30 jours dès l’échéance du décompte. Par sommation du 4 décembre 2018, la Caisse a constaté que le paiement des cotisations pour le mois d’octobre 2018 n’avait toujours pas été effectué et a imparti un délai au 11 décembre 2018 à la succursale pour s’exécuter. Cette sommation était en outre assortie d’une taxe de 50 francs. Par sommation du 7 février 2019, la Caisse a constaté que le paiement des cotisations pour le mois de décembre 2018, dont le montant total s’élevait à 26'739 fr. 95, n’avait pas été effectué et a imparti un délai au 17 février 2019 à la succursale pour s’exécuter. Cette sommation était en outre assortie d’une taxe de 80 francs. Dans un courriel du 19 février 2019 à l’attention de Z., un collaborateur de la Caisse a constaté que les cotisations précitées n’avaient toujours pas été payées et a indiqué qu’il était possible de solliciter un sursis de paiement. La précitée a répondu le même jour qu’elle s’était entretenue avec P., en charge des paiements, et
4 - que les cotisations de décembre seraient honorées au début de la semaine suivante. Par sommation du 7 mars 2019, la Caisse a constaté que le paiement des cotisations pour le mois de janvier 2019, dont le montant total s’élevait à 19'142 fr. 65, n’avait pas été effectué et a imparti un délai au 17 mars 2019 à la succursale pour s’exécuter. Cette sommation était en outre assortie d’une taxe de 65 francs. Le 20 mars 2019, la Caisse a transmis à la succursale un premier rappel, celle-ci ayant constaté que les cotisations sociales dues pour le mois de février 2019, s’élevant à 20'094 fr. 85, n’avaient pas été payées. Un délai de 10 jours était imparti à la société pour y remédier. Il était par ailleurs précisé que des intérêts moratoires étaient dus si le paiement n’intervenait pas dans le délai de 30 jours dès l’échéance du décompte. Par décision du 26 mars 2019 intitulée « Décisions : de cotisations d’employeur, prononcé d’amende, de pénalités, de frais et de mise en poursuite », la Caisse a arrêté le montant des cotisations sociales dues pour le mois de janvier 2019 sur la base de la liste nominative des salaires versés durant ce mois à 19'142 fr. 65, montant dont le paiement était échu depuis le 31 janvier 2019. A cette somme s’ajoutaient une amende de 10 fr. et une pénalité de 300 fr., ainsi que les frais de la sommation du 7 mars 2019 par 65 francs. Le montant total réclamé s’élevait ainsi à 19'517 fr. 65, étant précisé que le montant de 19'142 fr. 65 portait intérêts à 5 % dès le 1 er février 2019. Cette décision n’a pas été contestée et est entrée en force. Le même jour, la Caisse a déposé une réquisition de poursuite à l’encontre de la société mère portant sur les montants précités auprès de l’Office des poursuites de la République et canton de Genève. Par décision du 31 mars 2019, la Caisse a arrêté la « Contribution aux frais d’administration » de la succursale pour l’année
5 - 2018 à 2'935 fr. 35, ce montant devant être payé dans les 30 jours. Cette décision n’a pas été contestée et est entrée en force. Le 4 avril 2019, l’Office des poursuites de la République et canton de Genève a informé la Caisse qu’il ne pouvait pas être donné suite à sa réquisition de poursuite du 26 mars 2019, le débiteur ayant été déclaré en faillite. Par sommation du 8 avril 2019, la Caisse a constaté que le paiement des cotisations sociales pour le mois de février 2019, dont le montant total s’élevait à 20'094 fr. 85, n’avait pas été effectué et a imparti un délai au 15 avril 2019 à la succursale pour s’exécuter. Cette sommation était en outre assortie d’une taxe de 65 francs. Par décisions du 9 mai 2019, la Caisse a arrêté à 36 fr. 15 le montant des intérêts de retard pour le paiement tardif des cotisations dues pour le mois d’octobre 2018 et à 90 fr. 45 pour le mois de décembre
Par avis du 3 mars 2020, l’Office des faillites de la République et canton de Genève a informé la Caisse que la société mère avait reconnu les créances produites en deuxième et troisième classes dans le cadre de sa faillite, lesquelles étaient partant admises. Le même jour, cet office a dressé des actes de défaut de biens après faillite portant sur l’entier des créances de la Caisse. Par courrier du 6 mai 2020, la Caisse a informé les « organes de la société R.________, en liquidation » qu’elle était dans l’impossibilité de recouvrer le montant de 44'237 fr. 55 à la suite de la faillite. Elle tenait pour responsable de son dommage les organes précités, précisant qu’une partie du montant du dommage, soit 15'109 fr. 90, représentait un solde relatif à la part des cotisations qui avaient été retenues aux employés et ferait l’objet d’une dénonciation pénale. Elle a imparti aux organes précités un délai au 29 mai 2020 pour procéder au paiement, précisant que si une décision en réparation du dommage devait être rendue, des frais d’administration de 2.55 % du montant AVS (25'542 fr. 55) seraient facturés, représentant une somme supplémentaire de 651 fr. 35.
7 - c) Le 18 mai 2020, la Caisse a adressé à B.W., A.W. et K.________ un courrier faisant état de son dommage, lequel s’élevait à un montant de 44'237 fr. 55, dès lors qu’elle était dans l’impossibilité de recouvrer cette somme à la suite de la faillite de la société mère. Elle les considérait comme solidairement responsables de son dommage. Le 30 juin 2020, un montant de 15'109 fr. 90 a été versé en faveur de la Caisse, correspondant au solde relatif à la part des cotisations qui avaient été retenues aux employés. d) Par décision en réparation du dommage du 8 septembre 2020 adressée à B.W., A.W., K., P., Z.________ et X.________ (nom d’usage [...]), la Caisse les a reconnus responsables de son dommage, lequel s’élevait dorénavant à 29'127 fr. 65, auquel s’ajoutait 342 fr. 15 à titre de « Frais d’administration 2.55 % de CHF 13'418.35 (cotisations AVS/AI/APG) » pour la période du 1 er octobre 2018 au 31 mars 2019, soit au total 29'469 fr. 80. Par actes du 9 septembre 2020 complété le 30 septembre 2020, respectivement du 14 et du 24 septembre 2020, Z., X. (nom d’usage [...]) et P.________ ont formé opposition contre la décision du 8 septembre 2020. A.W.________ et B.W.________ ont fait de même par écriture du 5 octobre 2020, complétée les 7 décembre 2020 et 12 mars 2021, et K.________ par courrier du 5 octobre 2020, complété le 11 janvier 2021. Par décisions sur opposition du 30 juin 2021, la Caisse a rejeté les oppositions formées par Z., P., A.W., B.W. et K.________ et a confirmé sa décision du 8 septembre 2021 les reconnaissant débiteurs solidaires d’un montant de 29'469 fr. 80. En revanche, la Caisse a admis l’opposition formée par X.________ (nom d’usage [...]) et a annulé la décision en réparation du dommage rendue à son encontre.
8 - B.a/aa) Par acte du 27 juillet 2021, P.________ a recouru contre la décision sur opposition du 30 juin 2021 le concernant auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant implicitement à l’annulation de cette décision. Il a fait valoir que, bien qu’il fît partie du comité de direction du Groupe W.________ en sa qualité de responsable des ressources humaines, son rôle était principalement de gérer le personnel fixe et temporaire, sans pour autant avoir accès aux comptes ni au bilan de la société, ignorant sa situation financière, de sorte qu’il ne pouvait pas être tenu responsable du dommage de l’intimée. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 25/21. Par mémoire de réponse du 10 décembre 2021, la Caisse a conclu au rejet du recours déposé par P., dans la mesure de sa recevabilité, relevant que celui-ci devait être considéré comme un organe de fait de la société mère, responsable du versement des salaires et des cotisations sociales. Par écriture du 1 er janvier 2022, P. a confirmé ses conclusions et a produit plusieurs pièces. Le 3 février 2022, la Caisse a maintenu ses conclusions. bb) Par acte du 31 août 2021, A.W.________, sous la plume de son conseil d’alors, a recouru contre la décision sur opposition du 30 juin 2021 le concernant auprès de la Cour de céans, concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. Il a contesté être responsable du dommage de la Caisse. Il a exposé qu’il n’avait aucun rôle dans la succursale, ni aucun pouvoir de représentation. Dans la société mère, il n’avait disposé que d’une signature collective à deux à compter du mois de novembre 2016 et n’y avait aucun rôle de direction, ni d’administration, ni n’était responsable des paiements des salaires et des cotisations sociales. S’agissant du montant du dommage, il a indiqué ne pas le contester, la somme de 29'469 fr. 80 n’ayant effectivement pas été payée. A titre de mesure d’instruction, il a sollicité son audition, ainsi que
9 - celle de B.W.. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 28/21. Par mémoire de réponse du 10 décembre 2021, la Caisse a conclu au rejet du recours déposé par A.W., dans la mesure de sa recevabilité, relevant que celui-ci était un organe de la société mère, qu’il faisait en outre partie du comité de direction du Groupe W.________ et qu’il avait connaissance de la situation financière de la société et du non- paiement des cotisations sociales auquel il aurait pu remédier s’il avait voulu. Le 28 janvier 2022, A.W.________ a déposé des déterminations et a confirmé ses conclusions. Le 25 avril 2022, l’intimée a fait de même. cc) Par acte du 31 août 2021, B.W., sous la plume de son conseil d’alors, a recouru contre la décision sur opposition du 30 juin 2021 le concernant auprès de la Cour de céans, concluant à l’annulation de cette décision, sous suite de frais et dépens. Il a contesté avoir violé les prescriptions légales liées au paiement des cotisations sociales et avoir commis une faute en sa qualité d’administrateur. Il a fait valoir s’être afféré à remettre la société à flot afin de pouvoir procéder aux paiements des salaires de ses employés et des cotisations sociales dues. Il n’a cependant pas réussi à redresser la situation financière et a privilégié le paiement des salaires. Il a en outre relevé ne pas avoir été en mesure de payer les cotisations sociales que les derniers mois précédant la faillite, soit sur une courte période, lorsqu’il n’y avait plus de liquidités, de sorte qu’il n’avait commis aucune faute ni n’avait été gravement négligent. S’agissant du montant du dommage, il a indiqué ne pas le contester, la somme de 29'469 fr. 80 n’ayant effectivement pas été payée. A titre de mesure d’instruction, il a sollicité son audition, ainsi que celle de A.W.. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 29/21.
10 - Par mémoire de réponse du 10 décembre 2021, la Caisse a conclu au rejet du recours déposé par B.W., dans la mesure de sa recevabilité, relevant que celui-ci avait reconnu avoir tenté de payer tous les créanciers de la société avant sa mise en faillite, alors qu’il aurait dû régler en priorité les cotisations sociales de ses employés. Le 28 janvier 2022, B.W. a déposé des déterminations et a confirmé ses conclusions. Le 25 avril 2022, l’intimée a fait de même. dd) Par acte du 1 er septembre 2021, K., sous la plume de son conseil d’alors, a recouru contre la décision sur opposition du 30 juin 2021 le concernant auprès de la Cour de céans concluant, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de cette décision et au constat qu’il n’est redevable d’aucun montant envers l’intimée, subsidiairement à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause à la Caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a contesté avoir eu la qualité d’employeur et avoir fait preuve de négligence. Il a exposé qu’en sa qualité de directeur financier, sa fonction consistait à présenter à B.W. et A.W.________ les situations comptables intermédiaires et à leur faire des recommandations en vue d’assainir les finances et à leur transmettre la liste des créanciers impayés, en émettant des propositions de paiements que ceux-ci approuvaient ou non, les rendant attentifs au fait que les cotisations sociales devaient être acquittées en priorité. Lui- même ne décidait pas des paiements qui seraient effectués. K.________ a également contesté le montant du dommage, estimant que les frais administratifs retenus par la Caisse étaient trop élevés. A l’appui de son recours, il a produit un bordereau de 65 pièces et a requis, à titre de mesures d’instruction, l’audition des parties. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 30/21. Par mémoire de réponse du 9 décembre 2021, la Caisse a conclu au rejet du recours déposé par K.________, dans la mesure de sa recevabilité, relevant que celui-ci, en sa qualité de directeur financier de la
11 - société, avait comme devoir légal d’exercer la haute surveillance sur la gestion de la société. Alors qu’il était au courant du non-paiement des cotisations sociales, il n’avait rien fait, ce qui était constitutif d’une négligence grave. Le 8 février 2022, K.________ a déposé des déterminations et a confirmé ses conclusions. Il a relevé que la Caisse avait commis une faute concomitante en raison de sa passivité et en proposant un sursis dans le paiement des cotisations, alors qu’elle savait que la situation financière des sociétés du Groupe W.________ était obérée. Il a produit un bordereau complémentaire de 11 pièces et a en outre sollicité l’audition de B.W.________ en qualité de témoin, ainsi que la jonction des procédures de recours concernant les mêmes décisions en réparation du dommage. Le 2 mai 2022, l’intimée a réfuté les arguments soulevés par K.________ et a maintenu ses conclusions, précisant ne pas s’opposer à la jonction des causes. Le 13 mai 2022, K.________ a requis la production des pièces suivantes :
les relevés des cotisations sociales (mensuelles, trimestrielles ou annuelles) dues à la Caisse par la société R.________ et les autres sociétés du Groupe W.________ avec les montants des cotisations et les périodes concernées, les dates de facturation et les dates de paiement ;
les échanges de courriels ou de courriers, voire les comptes- rendus des réunions qui se sont tenues, avec la société R.________ et les autres sociétés du Groupe W.________, ayant trait aux facilités de paiement accordées par la Caisse (sursis et/ou reports de paiement, rappels, sommations, etc.) et les éventuelles garanties demandées ;
la preuve des mesures de recouvrement soi-disant intentées par la Caisse à l'encontre de la société R.________ et des autres sociétés du Groupe W.________, à savoir les mises en demeure, les réquisitions de poursuite, les commandements
12 - de payer, les réquisitions de continuer la poursuite, les procès-verbaux de saisie, etc. ;
les attestations de paiement des contributions sociales qui ont été délivrées par la Caisse aux sociétés du Groupe W.________ ou les courriers ou courriels refusant la délivrance de telles attestations. ee) Le 3 septembre 2021, Z., sous la plume de son conseil, a recouru auprès de la Cour de céans à l’encontre de la décision sur opposition du 30 juin 2021 la concernant. La cause a été enregistrée sous la référence AVS 31/21. Par transaction signée par la recourante et l’intimée les 11 et 16 mai 2022, la Caisse a accepté, après nouvel examen des pièces au dossier, de renoncer à réclamer à Z. la réparation du dommage au sens de l’art. 52 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance- vieillesse et survivants ; RS 831.10), cette dernière n’ayant agi que sur la base des instructions données par sa hiérarchie. Par arrêt AVS 31/21 - 16/2022 du 24 mai 2022, la Juge instructrice de la Cour des assurances sociales a constaté que la cause était devenue sans objet et l’a en conséquence rayée du rôle. b) Le 7 novembre 2023, le juge soussigné, nouvellement en charge des dossiers, a joint les causes AVS 25/21, AVS 28/21, AVS 29/21 et AVS 30/21, la procédure se poursuivant sous la référence AVS 25/21. Un délai pour consulter le dossier a été imparti aux parties. Le 18 octobre 2024, la Caisse a déposé des observations à l’appui desquelles elle s’est prévalue d’un arrêt ATAS/693/2023 du 19 septembre 2023 de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après : la Cour de justice), qu’elle a produit, reconnaissant la responsabilité de B.W., A.W. et K.________ au sens de l’art. 52 LAVS s’agissant des cotisations impayées par la société mère en lien
13 - avec son activité sur le territoire genevois, mais niant la responsabilité de P.. On extrait de cet arrêt : « 15.1 S'agissant du recourant 1 [B.W.], il sied de rappeler qu'il était le seul organe formel de la société depuis sa création. [...] Il apparaît en outre que, dans les faits, le recourant 1 exerçait concrètement la haute gestion sur la société et s'occupait de ses finances, en donnant en particulier des instructions quant aux paiements à effectuer ou non, comme cela ressort notamment des déclarations convergentes des autres parties. Le recourant 1 avait donc la qualité d'employeur au sens de l'art. 52 LAVS, ce que ce dernier ne conteste au demeurant pas. 15.2 [...] Selon les indications du registre foncier, le recourant 2 [A.W.] a bénéficié d'une procuration collective à 2 dès octobre 2015, remplacée par une signature collective à 2 en septembre 2016 jusqu'à la radiation de la société. Ce seul fait ne suffit certes pas à lui conférer la qualité d'organe de la société. Néanmoins, la chambre de céans a acquis la conviction que le recourant 2 assumait, dans les faits, des fonctions liées à la gestion de la société et participait de manière décisive à la formation de sa volonté. À ce propos, il sied de tenir compte de la particularité du cas d'espèce, liée au fait que la société R. n'était pas isolée, mais faisait partie d'un groupe de sociétés apparentées, ayant un historique commun. Les liens entre les différentes sociétés du groupe ont largement été mis en évidence lors de la présente procédure, en particulier lors des auditions, (cf. notamment le fait que la faillite de R.________ a été causée par les difficultés financières de [...] SA, l'utilisation des rentrées financières d'une société au profit du paiement des charges d'une autre société, le fait que le comité de direction portait sur l'ensemble des « sociétés du groupe », l'utilisation de cette expression par les parties recourantes elles-mêmes lors de leurs auditions, etc.) et résultent par ailleurs directement de la fonction administrative de la société faillie à laquelle étaient rattachées les autres sociétés, ainsi que de la communication diffusée sur internet, qui parle expressément du groupe W.________. En conséquence, les fonctions du recourant 2 dans la société ne doivent pas uniquement être examinées au regard de ses pouvoirs formels dans celle-ci, tels qu'ils résultent du registre du commerce, mais être analysées à l'aune de ses pouvoirs dans le groupe dans son ensemble. Or, il apparaît que le recourant 2 a été actif dans toutes les sociétés du groupe, bénéficiant pour chacune d'entre elles d'une signature collective à 2, voire d'une procuration à 2. Il est de plus administrateur de [...] depuis janvier 2020 et, qui plus est, a assumé la charge d'administrateur de [...] SA dès sa création, lorsqu'elle a
14 - remplacé la société faillie et repris ses fonctions administratives au sein du groupe, ainsi que les contrats des employés. Sur internet, le recourant 2 figure en tant que « chef d'entreprise » ou « administrateur », sans que soit spécifiée une entreprise en particulier (cf. pièce 2 recourant 3 [K.________]). Le recourant 2 participait d'ailleurs au comité de direction qui portait sur l'ensemble des sociétés du groupe (PV d'audience du 17 mai 2022, p. 8). D'autres éléments ressortant de la procédure et des enquêtes corroborent l'implication du recourant 2 dans la gestion de la société et son pouvoir décisionnel, y compris concernant le paiement des charges sociales :
Note confidentielle établie le 11 février 2019 par le recourant 3 concernant les retards de paiement des charges sociales, mentionnant qu'une réunion s'est tenue entre les trois premiers recourants et que le recourant 3 a invité les recourants 1 et 2 à privilégier en priorité le paiement des charges sociales (pièce 13 recourant 3).
Email de l'intimée du 14 mars 2019 concernant les cotisations en souffrance qui est transféré au recourant 2 (pièce 16 recourante [Z.________]).
D'une part, volonté exprimée par le recourant 2 de reprendre les sociétés du groupe W.________ en 2020 lors du départ de son père à la retraite, impliquant qu'il était évidemment au courant de leurs difficultés financières, et, d'autre part, affirmation qu'il était salarié de la société mais sans titre à proprement dit (PV d'audience du 17 mai 2022, p. 6), ce qui suppose qu'il était impliqué dans sa gestion.
Déclarations du recourant 2 affirmant que le recourant 1 ou lui- même n'avaient jamais dit qu'il ne fallait pas payer les charges sociales et que leur importance n'avait jamais été minimisée (PV d'audience du 17 mai 2022, p. 6), ce qui indique qu'il était associé à la question des charges sociales.
Accompagnement du recourant 1 lors de la séance dans les locaux de l'intimée qui s'est déroulée le 17 avril 2019 pour discuter de la problématique de l'entreprise et des arriérés de cotisations sociales (PV d'audience du 17 mai 2022, p. 7 et PV d'audience du 18 avril 2023, p. 3).
Reconnaissance, par le recourant 2, de ce que l'intimée a fait preuve de patience par rapport au paiement des cotisations (PV d'audience du 17 mai 2022, p. 7), ce qui implique qu'il a connaissance de manière précise des démarches entreprises par l'intimée à ce propos.
Déclarations du recourant 3 indiquant qu'aucun paiement ne pouvait être effectué sans l'accord des recourants 1 et 2 et que ce dernier pouvait accepter que des paiements soient effectués (PV d'audience du 17 mai 2022, p. 3).
Déclarations de la recourante affirmant qu'avant le 8 octobre 2018, c'était la direction qui décidait s'il fallait payer les charges sociales, par qui il fallait entendre Messieurs W.________, père et fils, et le recourant 3 (PV d'audience du 18 avril 2023, p. 5-6).
Déclarations du recourant 3 affirmant que les recourants 1 et 2 prenaient les décisions concernant les paiements, les faisaient et les validaient (PV d'audience du 18 avril 2023, p. 6-7). Les éléments qui précèdent sont autant d'indices permettant de retenir que, contrairement à ce qu'allègue le recourant 2, il disposait
15 - bien d'un pouvoir décisionnel au sein de la société et était à même d'influencer sur la marche de ses affaires, en particulier concernant le paiement des cotisations sociales. Le fait que le recourant 1 exerçait un contrôle très précis des différents paiements et désirait valider leur acquittement, ainsi que le fait que le recourant 2 n'avait pas accès aux comptes de la société ne sont, contrairement à ce que ce dernier soutient, pas des obstacles à la reconnaissance de sa qualité d'organe. Les recourants 1 et 2 exerçaient en définitive de manière parallèle la haute gestion de la société et pouvaient tous deux influencer la formation de sa volonté, peu importe à cet égard que le recourant 2 n'avait pas accès aux comptes, les paiements étant saisis par la comptabilité, en fonction des instructions données. La jurisprudence n'exige en effet pas que la personne concernée ait la compétence de procéder aux versements (arrêt du Tribunal fédéral H 77/03 du 18 janvier 2005 consid. 6.4) Au vu de ce qui précède, le recourant 2 revêtait donc la qualité d'employeur au sens de l'art. 52 LAVS. 15.3 Concernant le recourant 3 [K.________], il est établi qu'il avait été nommé directeur financier de la société et d'autres sociétés du groupe en raison de ses qualifications professionnelles à cet égard. Par ailleurs, son cahier des charges, tel qu'il l'avait lui-même décrit, comprenaient les tâches et responsabilités liées à la gestion financière de ces sociétés. Les allégations formulées en cours de procédure selon lesquelles il intervenait principalement pour obtenir et conserver divers crédits bancaires et d'institutions publiques apparaissent en contradiction avec les éléments du dossier. Assumant formellement le rôle de directeur, le recourant 3 s'était ainsi vu déléguer la gestion financière de la société par le conseil d'administration de cette dernière, à savoir par le recourant 1 (cf. art. 716b al. 1 et 2 aCO, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2022). Il revêtait donc la qualité d'organe matériel de la société et avait également le pouvoir de la représenter par sa signature individuelle (cf. art. 718 CO). Cette délégation de la, gestion financière impliquait que le recourant 3 était responsable des flux financiers et des paiements de la société, notamment des cotisations sociales. Son rôle n'était ainsi pas assimilable à une collaboration technique ou commerciale par laquelle il aurait simplement préparé les bases des décisions. De par la fonction supérieure de directeur qu'il occupait et ses tâches afférentes aux finances de la société, le paiement des cotisations sociales entrait dans ses compétences. Les pièces versées à la procédure et les auditions menées démontrent également que le recourant 3 était compétent en matière de finances de la société, et intervenait quant aux paiements à réaliser. [...] Par conséquent, le recourant 3 revêtait également la qualité d'employeur au sens de l'art. 52 LAVS. [...]
16 - 15.4 Les fonctions jouées par le recourant 4 [P.] dans la société ne permettent par contre pas de retenir que ce dernier engageait sa responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS. En effet, bien qu'il ressorte des enquêtes que ce dernier participait aux séances de direction et qu'il établissait des listes de paiements, son rôle précis consistait à discuter avec les fournisseurs afin qu'ils ne bloquent pas leurs livraisons, et c'est en raison des liens privilégiés qu'il avait avec ceux-ci, compte tenu de ses nombreuses années passées sur les chantiers, qu'il a endossé des responsabilités plus importantes dès le 8 octobre 2018. Aucun élément du dossier ne permet de retenir que le recourant 4 aurait endossé des responsabilités en matière de paiement des cotisations sociales et aurait eu la possibilité d'influencer la volonté de la société sur ce plan. Le recourant 4 ne peut ainsi pas être considéré comme un organe de fait en matière de paiement des cotisations sociales, de sorte qu'il ne peut pas être recherché par l'intimée. » La Caisse a également produit son règlement du 11 octobre 2018, ainsi qu’un document intitulé « Informations et Taux 2018 » de décembre 2017, un autre « Frais d’administration AVS/AI/APG 2018 » de février 2018 et un autre « Informations et Taux 2019 » de décembre 2018. Par courrier du 22 octobre 2024 de la Cour de céans, les recourants ont été invités à déposer leurs éventuelles déterminations concernant ce dernier envoi de l’intimée, dans un délai échéant le 21 novembre 2024. Le 21 novembre 2024, B.W. a indiqué qu’il n’avait pas de déterminations supplémentaires en lien avec les observations de la Caisse. Par écriture du même jour, A.W.________ a souligné qu’il n’avait aucun pouvoir pour la succursale de Nyon, pour laquelle il n’était même pas inscrit au registre du commerce et a, une nouvelle fois, contesté toute responsabilité dans la présente cause. P.________ et K.________ n’ont pas déposé de déterminations complémentaires. E n d r o i t :
17 - 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié (art. 56 al. 1 LPGA et 52 al. 5 LAVS), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). Lorsque l’employeur possède une succursale dans un canton différent de celui de l’établissement principal, c’est l’autorité de recours du canton dans lequel la caisse de compensation cantonale - à laquelle l’employeur est affilié - a son siège qui est compétente (ATF 110 V 351 consid. 5c). Dans le cas où l’employeur est affilié à une caisse professionnelle et possède une ou plusieurs succursales situées dans des cantons différents de celui de l’établissement principal, le Tribunal fédéral a jugé plus judicieux que l’autorité de recours du canton dans lequel la succursale a son siège soit compétente, lorsque celle-ci est affiliée à une autre caisse que celle de l’établissement principal en vertu de l’art. 117 al. 3 RAVS ([règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101] ; ATF 124 V 104 consid. 4 ; cf. également TF 8C_872/2017 du 3 septembre 2018 consid. 6.4.1 et les références citées). b) En l’occurrence, déposés en temps utile, compte tenu des féries estivales (art. 38 al. 4 let. a LPGA) auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) au for du siège de la succursale et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), les recours sont recevables. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
18 - 2.Le litige porte sur l’obligation des recourants, au sens de l’art. 52 LAVS, de réparer le préjudice subi par la Caisse ensuite du non- paiement, par la société R., respectivement sa succursale de Nyon, en sa qualité d’employeur, de cotisations sociales dues pour les mois de janvier et février 2019, ainsi que des intérêts de retard pour les mois d’octobre et décembre 2018. 3.a) L’institution de l’appel en cause n’est pas expressément prévue par la procédure administrative fédérale. Elle est cependant reconnue par la jurisprudence, par exemple en présence de plusieurs responsables potentiels au sens de l’art. 52 LAVS. Il appartient alors à la caisse de compensation, respectivement au Tribunal des assurances saisi d’un recours, d’inviter à participer à la procédure, à titre de co- intéressées, les personnes contre lesquelles la caisse a rendu une décision de réparation du dommage et contre lesquelles elle n’a pas renoncé à agir ensuite de leur opposition (ATF 134 V 306 consid. 3). A défaut, le Tribunal fédéral, saisi ultérieurement d’un recours en matière de droit public, retournera en règle générale la cause à l’instance inférieure pour qu’elle procède conformément à ce qui précède, à moins qu’il ne soit en mesure de corriger lui-même le vice de procédure, à titre exceptionnel (TF H 101/06 du 7 mai 2007 consid. 4.5 et les références). b) En l’occurrence, la Caisse a notifié sa décision initiale en réparation du dommage rendue le 8 septembre 2020 à B.W., A.W., K., P., Z. et X.________ (nom d’usage [...]) qu’elle considérait comme solidairement responsables du non- paiement des cotisations sociales en souffrance. Par la suite, l’intimée a cependant admis l’opposition formée par X.________ (nom d’usage [...]) et a annulé la décision en réparation du dommage qui lui avait été notifiée. Dans le cadre de la procédure de recours devant l’autorité de céans (AVS 31/21), la Caisse a en outre accepté, après nouvel examen des pièces au dossier, de renoncer à réclamer à Z.________ la réparation du dommage. Une convention ayant été signée dans ce sens par l’intimée et la recourante, la cause AVS 31/21 a été rayée du rôle le 24 mai 2022. En conséquence, toutes les personnes que la Caisse considère comme étant
19 - responsables de son dommage au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS sont parties à la présente procédure. Il n’y a partant pas lieu d’appeler en cause qui que ce soit. 4.a) Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnel-lement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. L’art. 52 al. 2 LAVS prévoit que si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage. Peut notamment constituer un cas de responsabilité subsidiaire d’un organe, la situation dans laquelle la caisse ne peut plus recouvrer les cotisations sociales parce que l’employeur est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b). b) La responsabilité subsidiaire au sens de l’art. 52 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait de l’employeur assujetti à l’obligation de payer des cotisations (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; TF 9C_428/2013 du 16 octobre 2013 consid. 4.1). La notion d’organe formel vise avant tout les organes légaux ou statutaires, tels que les administrateurs, l’organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 5.2.1). La notion d’organe responsable selon l’art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l’art. 754 al. 1 CO (code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220). La responsabilité incombe aux membres du conseil d’administration, ainsi qu’à toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation, c’est-à-dire à celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante (ATF 128 III 29 consid. 3a et les références citées). Il faut cependant, dans cette dernière éventualité, que
20 - la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l’empêcher, c’est-à-dire d’exercer effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a ; 117 II 432 consid. 2b). Un directeur de société a généralement la qualité d’organe en raison de l’étendue des compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 190 consid. 3b ; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 37, n. 17 p. 443 ; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2 e éd., n. 1969 p. 1072). Mais il ne doit répondre que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine d’activités, ce qui, en d’autres termes, dépend de l’étendue des droits et des obligations qui découlent de ses rapports internes. Sinon, il serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute de disposer des pouvoirs nécessaires (ATF 111 V 172 consid. 5a ; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 37, n. 8 p. 442). Les organes de faits sont les personnes qui, sans être organes formels, participent néanmoins de façon durable, concrète et décisive à la formation de la volonté sociale dans un vaste domaine dépassant les affaires courantes (ATF 128 III 29 consid. 3a ; TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 5.2.1). Dans cette éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l’empêcher, c’est-à-dire qu’elle ait effectivement exercé une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 146 III 37 consid. 5 et 6 ; 132 III 523 consid. 4.5). La responsabilité selon l’art. 52 LAVS est engagée dès le début effectif de la qualité d’organe et dure en règle générale jusqu’au moment où cet organe quitte effectivement la société, sans égard aux dates d’inscription et de radiation au registre du commerce (ATF 126 V 61 consid. 4a ; 123 V 172 consid. 3b). En d’autres termes, un organe ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective dans la société et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (ATF 134 V 401 consid. 5.1).
21 - Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d’actes qui n’ont déployé leurs effets qu’après le départ de la société (TF 9C_716/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2 et les références citées). c/aa) L’art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation (voir également l’art. 51 al. 1 LAVS). L’employeur doit remettre périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés à ses employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. Par sa nature, l’obligation de l’employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Organe d’exécution de la loi à raison de cette tâche, l’employeur supporte une responsabilité de droit public. Celui qui néglige d’accomplir cette tâche enfreint les prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références). bb) L’art. 52 LAVS recouvre les situations dans lesquelles l’employeur – et, à titre subsidiaire, les organes qui ont agi en son nom – crée un dommage à la caisse de compensation en ne s’acquittant pas des cotisations sociales dues en vertu du droit fédéral (ATF 137 V 51 consid. 3.1). Le dommage au sens de l’art. 52 LAVS comprend aussi les frais d’administration des caisses de compensation (art. 69 al. 1 LAVS), les amendes d’ordre (art. 91 LAVS), les frais de sommation (art. 34a RAVS) et les intérêts moratoires afférent aux cotisations impayées à l’échéance, conformément à l’art. 41bis RAVS (ATF 121 III 382 consid. 3/bb). cc) Est intentionnelle la faute de l’auteur qui a agi avec conscience et volonté. Quant à la négligence grave, admise très largement, s’en rend coupable l’employeur qui ne respecte pas la diligence que l’on peut et l’on doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie. Dans le cas d’une société commerciale, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce
22 - qui concerne l’attention que la société doit accorder en tant qu’employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d’assurances sociales. Les mêmes exigences s’imposent également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 132 III 523 consid. 4.6 ; 126 V 237 consid. 4 ; 112 V 156 consid. 4). Le fait de ne pas être en mesure d’exercer ses fonctions, parce que la personne morale est dirigée en fait par d’autres personnes, ou d’accepter un mandat à titre fiduciaire, ne constitue pas un motif de suppression ou d’atténuation de la faute commise. La jurisprudence s’est toujours montrée sévère, lorsqu’il s’agissait d’apprécier la responsabilité d’un administrateur qui alléguait avoir été exclu de la gestion d’une société et qui s’était accommodé de ce fait sans autre forme de procès (TF 9C_722/2015 du 31 mai 2016 consid. 3.3 ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 4.2). Dans certaines circonstances exceptionnelles, l’inobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations par l’employeur peut apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut arriver qu’en retardant le paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS, que l’on puisse admettre que l’employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser que la situation économique de la société se stabiliserait dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrerait sa capacité financière et pourrait s’acquitter des cotisations dans un délai raisonnable (ATF 121 V 243 consid. 4 ; 108 V 183 consid. 1b ; TF 9C_546/2019 du 13 janvier 2020 consid. 4.3). dd) La responsabilité selon l’art. 52 LAVS suppose un rapport de causalité adéquate entre la violation – intentionnelle ou par négligence grave – par l’employeur des devoirs lui incombant et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des
23 - choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance. La jurisprudence retient qu’il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l’organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et références citées). 5.Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). 6.a) À titre liminaire, il sied d’examiner si la prétention de l’intimée en réparation de son préjudice est prescrite. b/aa) Aux termes de l’art. 52 al. 3 LAVS, l’action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations sur les actes illicites, soit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé (art. 60 al. 1 CO). Jusqu’au 31 décembre 2019, l’ancien art. 52 al. 3 LAVS prévoyait que le droit à la réparation se prescrivait deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage.
24 - Modifié par la révision du droit de la prescription avec effet à partir du 1 er janvier 2020, l’art. 49 Tit. fin. CC (code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) règle la prescription des droits en matière de droit transitoire. Il y a lieu de s’y référer en ce qui concerne la modification de l’art. 52 al. 3 LAVS, à défaut de dispositions spéciales (ATF 148 II 73 consid. 6.2.2 ; TF 9C_429/2022 du 3 novembre 2022 consid. 5.1.1 et les références). Conformément à l’art. 49 al. 1 Tit. fin. CC, lorsque le nouveau droit prévoit des délais de prescription plus longs que l’ancien droit, le nouveau droit s’applique dès lors que la prescription n’est pas échue en vertu de l’ancien droit ; lorsque le nouveau droit prévoit des délais de prescription plus courts que l’ancien droit, l’ancien droit s’applique (al. 2) ; l’entrée en vigueur du nouveau droit est sans effets sur le début des délais de prescription en cours, à moins que la loi n’en dispose autrement (al. 3). Le nouveau délai de prescription (plus long) n’est applicable que si l’ancien délai de prescription court encore au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit. En d’autres termes, si le délai de prescription de la loi ancienne est plus court que celui de la loi nouvelle, il convient d’appliquer le délai de cette loi nouvelle, pour autant que la prescription ne soit pas déjà acquise au moment du changement de la loi. L’art. 49 al. 1 Tit. fin. CC a donc pour effet de prolonger le délai de prescription en cours. Toutefois, la prescription ayant couru sous l’ancien droit doit être décomptée de la prescription déterminée en vertu du nouveau droit (sur cette problématique, voir TF 9C_429/2022 précité consid. 5.1.2 et les références). bb) La caisse de compensation a connaissance du dommage au moment où elle doit savoir, en usant de l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle, que les circonstances ne lui permettent plus d’exiger le paiement des cotisations, mais peuvent entraîner l’obligation de réparer le dommage. En cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà suffisamment connu lorsque la collocation des créances est publiée, respectivement lorsque l’état de collocation (et l’inventaire) est déposé pour être consulté. Si la faillite n’est liquidée ni selon la procédure
25 - ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage – né au moment de l’ouverture de la faillite – intervient en règle générale au moment de la suspension de la faillite faute d’actif, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC étant déterminante (ATF 129 V 193 consid. 2.1 et 2.3 et les références). cc) Le moment de la survenance du dommage correspond au moment où l’on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées pour des motifs juridiques ou des motifs de fait. Ainsi, en cas de faillite, en raison de l’impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2). dd) Les délais institués à l’art. 52 al. 3 LAVS sont des délais de prescription et non de péremption (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2). L’art. 135 CO est applicable par analogie pour l’examen des motifs propres à interrompre la prescription de la créance en réparation du dommage au sens de l’art. 52 LAVS. Il en résulte que la prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en fournissant une caution ou lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une requête de conciliation, par une action ou une exception devant un tribunal ou un tribunal arbitral ou par une intervention dans une faillite (ATF 141 V 487 consid. 2.3 ; 135 V 74 consid. 4.2.1). 7.En l’occurrence, la faillite de la société mère a été liquidée selon la procédure sommaire et l’état de collocation a été déposé le 22 novembre 2019. Dès ce moment, la Caisse est réputée avoir eu connaissance de son dommage. Le délai de prescription relatif a donc commencé à courir sous l’empire de l’ancien art. 52 al. 3 LAVS, mais n’était pas échu lorsque le nouveau droit rallongeant ce délai à trois ans est entré en vigueur le 1 er janvier 2020. Ce nouveau délai, plus long, est donc applicable en l’espèce et n’a expiré que le 22 novembre 2022, si bien que le délai relatif de prescription de l’art. 52 al. 3 LAVS n’était pas échu
26 - lorsque l’intimée a rendu le 8 septembre 2020 sa décision en réparation du dommage. Il en va de même du délai absolu de prescription, prolongé à 10 ans, qui a commencé à courir le 1 er avril 2019, soit le jour du prononcé de la faillite.
27 - c) Dans son arrêt ATAS/693/2023 du 19 septembre 2023, la Cour de justice a examiné la responsabilité des recourants au sens de l’art. 52 LAVS en lien avec le non-paiement de cotisations sociales par la société mère, pour les employés de son siège, en fin d’année 2018 et en début d’année 2019, soit durant la même période qu’en l’espèce. Partant, la situation factuelle tranchée par la Cour de justice en lien avec les rôles des recourants dans le paiement des charges sociales, et dans ce cadre leur éventuelle qualité d’organe, est identique à celle qui fait l’objet de la présente procédure, puisque ce sont les mêmes personnes qui étaient chargées de payer les cotisations sociales dues par la société mère et la succursale. Par avis du 22 octobre 2024, la Cour de céans a invité les recourants à déposer leurs déterminations sur l’écriture du 18 octobre 2024 de l’intimée incluant l’arrêt précité de la Cour de justice. Seuls B.W.________ et A.W.________ ont donné suite à cet avis. Le premier a indiqué n’avoir pas d’observations complémentaires. Le second a, quant à lui, souligné qu’il n’avait aucun pouvoir de représentation pour la succursale de Nyon, pour laquelle il n’était même pas inscrit au registre du commerce et a, une nouvelle fois, contesté toute responsabilité dans la présente cause, s’opposant à ce que l’interprétation de la notion d’organe de fait qui a été opérée par la Cour de justice, et qu’il contestait toujours fermement, puisse être appliquée mutatis mutandis à la situation de fait de la succursale. Force est cependant de constater que A.W.________ fait à tort une distinction entre la situation de la société mère et celle de la succursale, alors que c’étaient exclusivement les organes de la société mère qui décidaient du paiement des charges sociales, de sorte que, s’agissant de cet aspect, ces deux entités étaient gérées par les mêmes personnes. Pour le reste, le prénommé n’a développé aucune nouvelle argumentation et n’a produit aucune nouvelle pièce. d) Fondé sur ce qui précède et afin d’éviter des jugements contradictoires, la Cour de céans appliquera le droit sur la base des constatations factuelles opérées par la Cour de justice dans son arrêt
28 - ATAS/693/2023 du 19 septembre 2023 en lien avec la gestion au sein de la société mère du paiement des cotisations sociales durant la période litigieuse et les rôles des recourants dans ce contexte, ces constations n’étant pas du tout, respectivement pas sérieusement, remises en cause par les parties et aucune pièce au dossier ne commandant de revenir sur ces éléments. 9.Il convient dès lors d’examiner la responsabilité des recourants au sens de l’art. 52 LAVS en lien avec le non-paiement des cotisations sociales, singulièrement de déterminer pour chacun d’entre eux s’ils revêtaient la fonction d’organe formel ou matériel au sein de la société mère et s’ils ont commis une faute qualifiée ou une négligence grave.
29 - En effet, le Groupe W.________ connaissait des difficultés financières depuis plusieurs mois et K.________ avait été engagé en tant que directeur financier dans le but d’assainir la situation financière du groupe (cette entreprise a cependant échoué, toutes les sociétés du groupe ayant été mises en faillite à la suite de celle de la société mère). Dans ce contexte de manque de liquidités, B.W.________ a privilégié le paiement des fournisseurs en vue d’éviter que les chantiers soient bloqués, au détriment des cotisations sociales de ses employés (cf. arrêt de la Cour de justice ATAS/693/2023 du 19 septembre 2023 consid. 17.1). Dans le cadre de la présente procédure, il n’a produit aucune pièce établissant un plan financier dont il ressortirait que le non-paiement des cotisations sociales aurait pu sérieusement contribuer à sauver la situation financière de la société, comme il le soutient. Il est dès lors sans importance que les cotisations en souffrance portent sur une période relativement brève, le dommage causé à l’intimée par B.W.________ découlant de ses choix, en particulier celui de ne pas payer prioritairement les cotisations sociales de ses employés. c) En conséquence, B.W.________ est tenu de réparer le dommage, conformément à l’art. 52 LAVS. 11.a) A.W.________ a bénéficié d'une procuration collective à deux dès octobre 2015, remplacée par une signature collective à deux en septembre 2016 jusqu'à la radiation de la société mère. Ce seul élément est insuffisant pour qu’il puisse être reconnu comme organe de cette société. Cependant, la Cour de justice a constaté que A.W.________ disposait bien d'un pouvoir décisionnel au sein de la société et était à même d'influencer sur la marche de ses affaires, en particulier concernant le paiement des cotisations sociales. Le fait que B.W.________ exerçait un contrôle très précis des différents paiements et désirait valider leur acquittement, ainsi que le fait que A.W.________ n'avait pas accès aux comptes de la société ne sont, contrairement à ce que ce dernier soutient, pas des obstacles à la reconnaissance de sa qualité d'organe. B.W.________
30 - et A.W.________ exerçaient de manière parallèle la haute gestion de la société et pouvaient tous deux influencer la formation de sa volonté, peu importe à cet égard que le second n'avait pas accès aux comptes, les paiements étant saisis par la comptabilité, en fonction des instructions données (cf. arrêt de la Cour de justice ATAS/693/2023 du 19 septembre 2023 consid. 15.2). b) En outre, il apparaît que A.W.________ était au courant des difficultés financières du Groupe W.________ et de l’arriéré de paiement des cotisations sociales, de sorte qu’il aurait pu intervenir pour les régler (cf. arrêt de la Cour de justice ATAS/693/2023 du 19 septembre 2023 consid. 15.2 et 17.2). Il a ainsi violé de manière fautive les prescriptions de l’art. 14 al. 1 LAVS, l’intéressé ne faisant au demeurant valoir aucun motif permettant de se libérer de sa responsabilité. c) En conséquence, A.W.________ est tenu de réparer le dommage, conformément à l’art. 52 LAVS. 12.a) Quant à K., il était inscrit au registre du commerce depuis le 12 octobre 2015 en qualité de directeur de la société mère avec signature individuelle. A cette date, il avait en effet été nommé directeur financier de cette société et d’autres sociétés du Groupe W. en raison de ses qualifications professionnelles, son cahier des charges comprenant les tâches et responsabilités liées à la gestion financière de ces sociétés. La Cour de justice a par ailleurs constaté que K.________ était compétent en matière de finances de la société mère, intervenait quant aux paiements à réaliser et s’occupait du paiement des cotisations sociales (cf. arrêt de la Cour de justice ATAS/693/2023 du 19 septembre 2023 consid. 15.3). En sa qualité de directeur financier responsable du paiement des cotisations sociales, K.________ revêt la qualité d’organe au sens de l’art. 52 LAVS.
31 - b/aa) L’intéressé estime cependant n’avoir commis aucune faute, car il ne décidait pas quelles factures seraient payées, ne faisant que des propositions à B.W.________ et A.W.________ et ayant attiré à plusieurs reprises l’attention de ces derniers sur la nécessité de payer les cotisations sociales. On ne saurait le suivre. bb) En effet, il ressort de son cahier des charges qu’il était responsable de la gestion financière. Or, compte tenu de l’organisation interne de la société mère, dont il découlait que tout paiement devait être validé par B.W., voire A.W., il était empêché de remplir sa fonction. Comme précédemment mentionné, selon la jurisprudence, le fait de ne pas être en mesure d’exercer ses fonctions, parce que la personne morale est dirigée en fait par d’autres personnes, ou d’accepter un mandat à titre fiduciaire, ne constitue pas un motif de suppression ou d’atténuation de la faute commise, la faute étant alors que l’organe s’accommode de ne pas pouvoir exercer ses fonctions (cf. supra consid. 4c/cc). K.________ a ainsi violé de manière fautive les prescriptions de l’art. 14 al. 1 LAVS. c) En conséquence, K.________ est tenu de réparer le dommage, conformément à l’art. 52 LAVS.
32 - volonté de la société sur ce plan (cf. arrêt de la Cour de justice ATAS/693/2023 du 19 septembre 2023 consid. 15.4). c) En conséquence, P.________ ne peut pas être tenu pour responsable au sens de l’art. 52 LAVS du dommage subi par l’intimée. d) Partant, son recours, bien fondé, doit être admis. 14.a) Il convient encore d’examiner si, comme le soutient K., il existe une faute concomitante de l’intimée justifiant une réduction de l’obligation de réparer le dommage en vertu de l’art. 52 LAVS. b) En matière de responsabilité de l'employeur pour le non- paiement des cotisations sociales au sens de l'art. 52 LAVS, la jurisprudence admet l'application par analogie des art. 4 LRCF (loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires ; RS 170.32) et 44 al. 1 CO, conduisant à la réduction de l'obligation de réparer le dommage en raison d'une faute propre de la caisse de compensation intéressée (ATF 122 V 185). Il faut cependant que l'administration ait gravement violé ses devoirs, ce qui sera le cas lorsque la caisse a violé des prescriptions élémentaires en matière de fixation et de perception des cotisations ; la violation de ces obligations doit être constitutive de négligence grave et être en relation de causalité avec le dommage subi (ATF 122 V 185 consid. 3c ; TF 9C_37/2019 du 1 er juillet 2019 consid. 2 ; TFA H 57/06 du 26 juin 2006 consid. 5.1 et la référence). c) On ne saurait suivre K. lorsqu’il prétend que la Caisse est restée passive alors qu’elle savait, par son siège de Genève, que l’arriéré total des contributions sociales dues par l’ensemble des sociétés du Groupe W.________ avait augmenté de manière toujours plus importante durant les mois précédant la faillite de la société mère. En effet, il ressort des pièces produites dans la présente procédure que l’intimée était à jour dans le traitement du dossier de la succursale et
33 - informait régulièrement la société mère de l’état de sa situation. Ainsi, la Caisse lui a envoyé un rappel le 20 novembre 2018 et une sommation le 4 décembre 2018 pour les cotisations du mois d’octobre 2018, une sommation le 7 février 2019 et un courriel le 19 février 2019 pour les cotisations du mois de décembre 2018, une sommation le 7 mars 2019 pour les cotisations du mois de janvier 2019 et un rappel le 20 mars 2019 pour les cotisations du mois de février 2019. Par décision du 26 mars 2019, la Caisse a en outre arrêté le montant des cotisations sociales dues pour le mois de janvier 2019 sur la base de la liste nominative des salaires versés, ainsi que les amende, pénalités et frais de sommation et a déposé le même jour une réquisition de poursuite à l’encontre de la société mère pour ces montants. Le 31 mars 2019, l’intimée a arrêté le montant des frais d’administration dus pour l’année 2018. La Caisse n’est donc pas restée inactive avant le prononcé de la faillite intervenu le 1 er avril 2019 et on ne perçoit pas en quoi la Caisse aurait violé des prescriptions légales, en particulier en proposant simplement un sursis de paiement à la société mère – au demeurant refusé –,K.________ n’expliquant pas quelles normes n’auraient pas été respectées. d) En conséquence, ce grief, mal fondé, doit être rejeté.
34 - 24 mars 2006 sur les allocations familiales ; RS 836.2) et de la LAPG (loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité ; RS 834.1). En font également partie les contributions aux frais d’administration des caisses de compensation que l’employeur doit selon l’art. 69 al. 1 LAVS, de même que les frais de sommation selon l’art. 34a RAVS, les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon l’art. 41bis RAVS (ATF 121 III 382 consid. 3/bb). c) Dans leurs écritures, B.W.________ et A.W.________ ne contestent pas la somme de 29'469 fr. 80 réclamée par la Caisse, admettant que ce montant n’a pas été payé. En revanche, K.________ estime que les frais d’administration relevant de l’art. 69 al. 1 LAVS et chiffrés par la Caisse à 3'619 fr. 70 sont trop élevés et que les frais d’administrations supplémentaires de 2.55%, soit 342 fr. 15, réclamés en sus par l’intimée ne reposent sur aucune base légale. aa) Les frais d’administration pour l’année 2018 ont été arrêtés à 2'935 fr. 35 par décision du 31 mars 2019 et les frais pour l’année 2019 à 684 fr. 35 par décision du 25 septembre 2019, représentant ainsi un total de 3'619 fr. 70 pour ces deux années. Or, les décisions précitées, notifiées à la succursale à l’adresse de la société mère, n’ont pas été contestées et sont dès lors entrées en force. Partant, K.________ ne saurait les remettre en cause dans le cadre de la présente procédure, ce d’autant plus que ces montants ont été reconnus par la société mère lors de sa faillite (avis du 3 mars 2020 de l’Office des faillites de la République et canton de Genève). bb) Les « Frais d’administration 2.55% de CHF 13'418.35 (cotisations AVS/AI/APG) », d’un montant de 342 fr. 15, ont été ajoutés au montant du dommage dans la décision en réparation du dommage du 8 septembre 2020, sans aucune motivation. Dans son courrier du 6 mai 2020, la Caisse avait cependant précisé que si une décision en réparation du dommage devait être rendue, des frais d’administration de 2.55% du montant AVS seraient facturés. Quoi qu’il en soit, l’intimée n’a donné aucune explication pour justifier ces frais additionnels que ce soit dans ses
35 - décisions sur opposition du 30 juin 2021 ou dans le cadre de la présente procédure, s’étant contentée à cet égard de produire son règlement et les informations 2018 et 2019 justifiant les frais retenus sans exposer la base légale ou réglementaire fondant leur prélèvement sur le principe. Force est de constater qu’il ne ressort pas des pièces produites que ces frais administratifs supplémentaires seraient justifiés, par rapport à ceux arrêtés dans les décisions du 31 mars 2019 et du 25 septembre 2019 sachant que les frais pour l’année 2019 tiennent déjà compte d’un taux de 2.55%. En conséquence, le montant de 342 fr. 15 doit être retranché du dommage allégué par la Caisse. d) Pour le reste, le montant du dommage n’est pas contesté et peut dès lors être confirmé, de sorte que la Caisse peut exiger le remboursement d’un montant de 29'127 fr. 65 (29'469 fr. 80 – 342 fr. 15).
36 - 30 juin 2021 de la Caisse les concernant sont réformées en ce sens qu’ils sont débiteurs solidaires de l’intimée d’un montant de 29'127 fr. 65. b) La procédure ne porte pas sur l’octroi ou le refus de prestations d’assurance au sens de l’art. 61 let. fbis LPGA. Elle donne lieu à la perception de frais de justice, qu’il convient de mettre à la charge des recourants B.W., A.W. et K.________ à hauteur d’un quart chacun, ceux-ci succombant dans une très large mesure, ainsi qu’à la charge de la Caisse dans une même proportion, celle-ci succombant dans la cause l’opposant à P.________ (art. 45 et 49 al. 1 LPA-VD ; art. 1 al. 1 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]). Les frais sont fixés à 1’500 fr. compte tenu de l’importance et de la difficulté de la cause (art. 4 al. 1 TFJDA). c) P.________ n’a pas droit à des dépens dès lors qu’il a procédé sans mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b). Les recourants B.W., A.W. et K., qui succombent dans une très large mesure, n’y ont pas plus droit (art. 61 let. g LPGA). La partie demanderesse, qui a procédé dans l’accomplissement d’une tâche réglée par le droit public, n’a pas davantage droit à des dépens (ATF 126 V 143 consid. 4 ; voir également ATF 128 V 323). Par ces motifs, le juge unique p r o n o n c e : I. Le recours déposé par P. est admis ; la décision sur opposition rendue le 30 juin 2021 par la Caisse de compensation AVS J.________ le concernant est annulée. II. Les recours déposés par B.W., A.W. et K.________ sont très partiellement admis ; les décisions sur
37 - opposition rendues le 30 juin 2021 par la Caisse de compensation AVS J.________ les concernant sont réformées en ce sens qu’ils sont débiteurs solidaires de l’intimée d’un montant de 29'127 fr. 65 (vingt-neuf mille cent vingt-sept francs et soixante-cinq centimes). III. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr. (mille cinq cents francs), sont mis à la charge de B.W., A.W., K.________ et de la Caisse intimée à hauteur de 375 fr. (trois cent septante-cinq francs) chacun. IV. Il n’est pas alloué de dépens. Le juge unique : La greffière : Du L’arrêt qui précède est notifié à : -P., -Me Stéphane Rychen (pour B.W. et A.W.), -K., -Me Jean-Michel Duc (pour la J.________), -Office fédéral des assurances sociales, par l’envoi de photocopies.
38 - Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :