402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 1/20 - 53/2021 ZC20.000805 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 8 novembre 2021
Composition : MmeB E R B E R A T , présidente MmesPelletier et Saïd, assesseures Greffier :M. Germond
Cause pendante entre : A._________, à [...] ([...]), recourant, représenté par Me Charles-Henri de Luze, avocat à Lausanne, et CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Vevey, intimée.
Art. 52 LAVS
juillet 2016 sur une masse salariale de 120'300 francs.
3 - A la suite d’un courrier du 12 août 2016 de la caisse informant J.________ SA d’une prochaine dénonciation pénale pour le cas de non- régularisation de la situation, la société T.________ Sàrl a, par courriels des 15 novembre et 13 décembre 2016, contacté la caisse afin d’obtenir un délai pour l’envoi de la déclaration des salaires 2015 en remettant une procuration du 26 octobre 2016 établie en sa faveur et signée par X.. A la suite d’un entretien téléphonique avec l’un de ses collaborateurs, la caisse a, par courriel du 19 janvier 2017, imparti à T. Sàrl un ultime délai pour la remise de la formule de déclaration des salaires 2015 tel qu’envoyée à J.________ SA au mois de décembre 2015 en l’invitant à la compléter d’ici au 27 janvier 2017. Après un ultime rappel du 26 janvier 2017, T.________ Sàrl a finalement remis la déclaration des salaires versés par l’employeur à son personnel pour 2015, dûment complétée, le 1 er février 2017. Le 7 février 2017, la caisse a établi le décompte final des cotisations paritaires pour l’année 2015 sur une masse salariale de 911'400 fr., correspondant à un montant 119'538 fr. 70. Des intérêts moratoires à 5 % l’an ont par ailleurs été facturés pour la période courant du 1 er janvier au 23 août 2016. Ces décomptes ont été adressés à J.________ SA ainsi qu’à l’attention de T.________ Sàrl. Dans le cadre d’un contrôle d’employeur effectué auprès de l’Office des faillites de l'arrondissement de l'[...], la caisse a relevé l’impossibilité d’obtenir les pièces comptables alors que l’administrateur (E._____) était injoignable. Par courriel du 23 mars 2017, T.____ Sàrl a informé la caisse de l’impossibilité d’établir la déclaration des salaires AVS 2016 dès lors qu’aucune pièce ne lui avait été remise et en l’absence d’information donnée, avec la précision que l’Office des faillites de l'arrondissement de l'[...] ne disposait d’aucun renseignement.
4 - Le 21 novembre 2017, la caisse a adressé sa décision du 2 novembre 2017 de taxation d’office pour l’année 2016 (correspondant à un montant de 129'988 fr. 85) à l’Office des faillites de l'arrondissement de l'[...], à T.________ Sàrl, ainsi qu’à X., E._____ et A._______. Le 22 novembre 2017, la caisse a adressé à l’Office des faillites de l'arrondissement de l'[...] une production rectificative avec privilège légal requis dans la faillite de la société J.______ SA, libellée en ces termes : “Total de notre production du 9 mai 2017 :+ fr. 166'565.50 Annulation : - provision pour les décomptes finaux : - fr. 20'000.00
provision pour un contrôle d’employeur éventuel : - fr. 15'000.00 A déduire : - 3 ème trimestre 2016 – solde allocations familiales : - fr. 814.20
redistribution de la taxe CO2 : - fr. 97.90 A ajouter - Taxation d’office 2016 : + fr. 129'988.50 Total de notre production fr. 260'642.25” Le 27 août 2019, l’Office des faillites de l'arrondissement de l'[...] a délivré à la caisse un acte de défauts après faillite pour les cotisations impayées en 2015 et 2016 par la société J.________ SA pour un montant de 260'642 fr. 25. Par décision du 25 septembre 2019, la caisse a demandé à A._________ de réparer le dommage de 260'631 fr. 80 qu’elle avait subi dans la faillite de la société J.________ SA. Cette somme correspondait aux montants des cotisations impayées « pour 2015 et 2016 additionnés des intérêts, des frais de sommations et des frais de poursuites » que la caisse a détaillé, par un extrait de compte au 24 septembre 2019 joint, comme suit :
5 -
6 -
7 - Par lettre du 7 octobre 2019 A._________ s’est adressé à X.________ en ces termes : ‟X.________ Peu[x-] tu prendre contact avec moi au N° de téléphone cité en marge très rapidement, pour fixer un rendez-vous, début de semaine prochaine concernant J.________ SA pour le dommage que vous avez causé toi [et] ton frère à la caisse de compensation AVS de Vevey.ˮ
Le 31 octobre 2019, A._________ s’est opposé à la décision du 25 septembre 2019, en déclinant toute responsabilité. Il a précisé qu’il avait prêté son nom à des personnes auxquelles il avait fait confiance, ajoutant qu’il n’avait jamais œuvré, ni été salarié. Il a produit divers documents dont un courrier du 10 mars 2016 à J.________ SA indiquant qu’il démissionne du conseil d’administration de la société avec effet immédiat, qu’il retire sa signature et aussi qu’il remet son véhicule de fonction pour fin avril 2016, ainsi qu’un courrier du 15 juin 2016 au Registre du commerce avec une demande de radiation. Par décision sur opposition du 10 décembre 2019, la caisse a partiellement admis l’opposition d’A._________ en ce sens que la réparation du dommage à sa charge se limitait jusqu’au mois de février 2016, pour un total de 126'410 fr. 55, dont une part pénale de 55'950 fr. 95.
8 - B.Par acte du 8 janvier 2020, A._________ (ci-après : le recourant), représenté par Me Charles-Henri de Luze, a déféré cette décision sur opposition à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant avec dépens à son annulation. Il invoque l’absence de décision formelle de cotisations pour 2015 et que, même dans l’éventualité contraire, il n’en a jamais eu connaissance de sorte qu’il ne peut se la voir opposer, sauf à violer son droit d’être entendu. Il invoque également que la faillite était suspendue « information [qui] était connue de tous avant le 25 septembre 2017 » et que la décision en réparation du 25 septembre 2019 est prescrite selon l’art. 53 al. 2 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2019. A titre de mesures d’instruction, le recourant a sollicité son audition personnelle et de témoins par le tribunal ainsi que la production des dossiers de l’intimée et de l’Office des faillites de l’arrondissement de l’[...]. Par décision du 14 janvier 2020, A._________ a été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 8 janvier 2020. Il a été exonéré du paiement d’avances et des frais judiciaires ainsi que de toute franchise mensuelle. Un avocat d’office en la personne de Me Charles- Henri de Luze lui a été désigné. Dans sa réponse du 30 janvier 2020, l’intimée a conclu au rejet du recours et a confirmé sa décision sur opposition, estimant que les critiques du recourant n’étaient pas de nature à modifier sa position. En annexe, elle a produit son dossier dont un décompte final des cotisations paritaires pour l’année 2015 établi le 7 février 2017 par ses soins. Ce document, qui se base sur une masse salariale de 911'400 fr., fait mention de cotisations impayées 2015 pour un montant total de 119'538 fr. 70. S’y ajoutent des intérêts moratoires courus (pour un montant de 3'868 fr. 40 sur la période du 1 er janvier au 23 août 2016), facturés séparément. Elle a adressé ce décompte final le 10 février 2017 à J.________ SA ainsi qu’à un collaborateur de T.________ Sàrl, à [...] (société fiduciaire qui, selon la procuration du 26 octobre 2016, était en charge de la gestion de tous les dossiers de J.________ SA en liquidation auprès des autorités
9 - [administrations communales, cantonales et fédérales, des offices de poursuites et faillites, des institutions d’assurances sociales et privées, ainsi que toutes autres entreprises] ayant un lien avec la gestion de ses intérêts commerciaux). Sous la pièce n° 18 du dossier figure un document intitulé « déclaration des salaires versés par l’employeur à son personnel » pour 2015, complété le 31 janvier 2017 et signé par X., qui annonce une masse salariale de J. SA en liquidation de 911'400 francs. Le 7 février 2020, le recourant réitère sa réquisition de production des dossiers de l’intimée et de l’Office des faillites de l’arrondissement de l’[...]. Le 19 février 2020, l’intimée fait savoir que l’entier du dossier a été produit le 30 janvier 2020 et que le dossier de la faillite de la société J.________ SA est à requérir directement auprès de l’Office des faillites compétent. Par réplique du 20 mai 2020, le recourant maintient sa précédente conclusion. Réfutant toute responsabilité dans le préjudice causé à l’intimée il plaide, à sa décharge, l’absence de pouvoir de représentation (« qui ne ressort pas ni du RC ni d’aucun autre document ») de X.________ en faveur de J.________ SA en liquidation pour la signature d’une procuration du 26 octobre 2016 à T.________ Sàrl. Il reproche à cette dernière d’avoir, par manque de compétences, adressé la déclaration des salaires pour 2015 de manière incomplète (notamment pas datée, ni signée par l’employeur) et finalement d’avoir remis à la caisse un nouveau document du 31 janvier 2017 signé par X.. Le recourant prétend que le décompte final des cotisations paritaires pour l’année 2015, ainsi que des intérêts moratoires à concurrence de 3'868 fr. 40, ont été adressés par l’intimée « à personne d’autre » que T. Sàrl. Au moment de l’ultime délai au 27 janvier 2017 pour la production par T.________ Sàrl du formulaire 2015, n’occupant plus aucune fonction dirigeante dans la société en faillite, le recourant fait valoir qu’il ne pouvait en contrôler la gestion. Il déplore en outre ne pas s’être vu notifier le
10 - décompte des cotisations pour 2015 alors que la décision pour l’année suivante lui a été adressée par la caisse intimée, étant d’avis que la taxation 2015 ne lui est pas opposable. Il qualifie « d’incompréhensible » le montant de 126'410 fr. 55 réclamé au titre de réparation du dommage causé à la caisse, mais sans en contester toutefois les détails. Il fait grief à l’intimée de ne pas avoir adapté ses acomptes mensuels de cotisations compte tenu de l’annonce d’une augmentation du personnel de la société le 1 er janvier 2015. Il plaide, à nouveau, l’absence de décision « entrée en force concernant les cotisations 2015 », les prétentions produites et prises en compte à tort dans la faillite de J.________ SA, et contre lesquelles il n’avait pas la qualité pour s’opposer, ne pouvant engager sa responsabilité ; la production par la caisse intimée d’un décompte final en 2017 alors qu’il « n’avait plus de position lui permettant d’avoir prise sur le décompte produit » ne changerait rien. Enfin, le recourant a complété son offre de preuves en demandant l’audition par le tribunal d’un témoin « à désigner par l’Office des faillites de l’arrondissement de l’[...], à même de renseigner l’Autorité de recours sur la gestion et la faillite de J.________ SA » ainsi que « la réalisation d’une expertise pour déterminer si les pièces 16 et 18 de l’intimée sont bel et bien signées par X., ceci dans l’hypothèse où l’Autorité de recours devait avoir un doute à ce propos » en se réservant de proposer, dans un second temps, des experts. Dans sa duplique du 12 juin 2020, l’intimée observe que les arguments complémentaires du recourant ne sont pas susceptibles de modifier sa position tendant au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. En annexe à son écriture, elle produit une copie de la déclaration des salaires pré-remplie faisant partie d’un envoi automatique en fin d’année (mais non-indexée dans sa gestion électronique des documents [GED]) ainsi que de sa production rectificative auprès de l’Office des faillites de l’arrondissement de l’[...] du 9 mai 2017 dans la faillite de la société J. SA, détaillée comme suit : ‟Madame ou Monsieur le Préposé, Suite à une révision du dossier de la société susmentionnée, vous trouverez ci-dessous, notre production rectificative :
11 - Total de notre production du 18 janvier 2017 :+fr. 42'918.40 A ajouter : - décompte final 2015 (201513000) :+ fr. 119'538.70
taxe de sommation :+ fr. 200.00
intérêts compensatoires (201750000) : +fr. 3'868.40
taxe de sommation :+ fr. 40.00 Total de notre production rectificativefr. 166'565.50 Etant donné le montant du décompte final 2015, nous augmentons également notre provision à fr. 120'000.00, dans l’attente de l’établissement du décompte final de l’année 2016. [...]ˮ Par avis du 29 octobre 2020, la juge instructrice a informé les parties de la possibilité de prendre connaissance du dossier constitué par l’Office des faillites de l’[...] auprès du greffe du tribunal. Le 11 décembre 2020, le recourant, par son représentant, a fait part de ses déterminations sur le dossier de l’Office des faillites de l’[...]. Il a observé ce qui suit (sic) : “- Le 29 mars 2018, l’Office a adressé à E._________ la liste des productions en lui impartissant un délai pour faire valoir ses oppositions -L’Office n’a jamais adressé une telle lettre à mon client. Il ne lui a d’ailleurs jamais adressé de lettre. -L’Autorité intimée a adressé à l’Office une production d’un montant de Frs 42'918.40 le 18 janvier 2017. Ce montant correspond à la taxation d’office, auquel ont été ajoutés une provision pour décomptes finaux et une provision pour un contrôle d’employeur éventuel. Cette production concerne l’année 2015 -L’Autorité intimée a produit à l’Office un décompte rectification le 09 mai 2017 d’un montant de Frs 166'565.50. Dans ce montant est englobé le décompte final 2015, par Frs 119'538.70, et la production de Frs 42'918.40 -On ne trouve pas un document montrant que les décisions concernant l’année 2015 auraient été adressées au recourant. On voit en revanche que tel semble avoir été le cas pour le recourant pour l’année 2016. Le verbe « sembler » s’impose, car c’est dans la lettre (décision de taxation d’office 2016) que l’Autorité intimée a adressée le 21 novembre 2017 à l’Office qu’il est mentionné qu’une copie de ce document est adressée à Monsieur A._________, sans que rien ne le prouve. Il est intéressant de relever que dans le dossier de l’Autorité intimée, aucune pièce ne prouve l’envoi d’une copie à mon client. Celui-ci ne garde pas le souvenir d’avoir reçu ce document
12 - -L’Office n’a jamais donné à T.________ Sàrl d’intervenir en son nom”. Le recourant est d’avis que les décisions de taxation 2015 de la société J.________ SA ne lui ont jamais été adressées, ce que l’intimée admettrait expressément en déclarant dans sa réponse que « les décomptes sont adressés à la société – réd. : en 2017, soit à une époque où elle était en faillite et ne pouvait donc valablement les recevoir – et à M. [...] de T.________ Sàrl une société qui n’avait aucun pouvoir de représenter valablement la faillie – », qu’il n’a pas pu se déterminer sur les prétentions émises par l’autorité intimée dans le cadre de la faillite, que les productions de cette dernière dans la faillite ne sauraient lui être opposables, et que les décisions de taxation 2015 ne lui ont pas été notifiées et ne sauraient lui être opposables. Le 8 janvier 2021, la caisse intimée s’est déterminée sur la correspondance du recourant du 11 décembre 2020. Maintenant son point de vue, elle observe que le fait que l’intéressé n’aurait jamais reçu la décision définitive de cotisations 2015 en raison de la mise en faillite de la société J.________ SA ne diminue en aucun cas sa responsabilité vis-à-vis de la caisse. En réponse à l’ordonnance de la juge en charge de l’instruction du 18 février 2021, le recourant a transmis, le 1 er mars 2021, copie des documents auxquels il fait référence dans ses déterminations du 11 décembre 2020. Il a également produit la liste détaillée de ses opérations et débours, réitérant sa requête d’audition de deux témoins. Le 3 mars 2021, une copie de cette correspondance et ses annexes a été remise pour information à l’intimée. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
13 - expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants (art. 1 al. 1 LAVS). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié (art. 56 al. 1 LPGA et 52 al. 5 LAVS), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 38 al. 4 let. c LPGA) auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice subi par la caisse intimée à concurrence d’un montant total de 126'410 fr. 55 ensuite du non-paiement de cotisations sociales par la société J.________ SA. 3.a) L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la Caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux Caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références citées). b) Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des
14 - prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation. L'art. 52 al. 2 LAVS précise que si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage ; lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 122 V 65 consid. 4a ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 15 consid. 5b et les références citées). En matière de responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS, la notion d'organe formel vise avant tout les organes légaux ou statutaires, tels que les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 5.2.1). Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du Conseil d'administration, mais également de l'organe de révision et des directeurs disposant d'un droit de signature individuelle d'une société anonyme, du gérant d'une société à responsabilité limitée, ainsi que celle du président, du responsable des finances et du gérant d'une association sportive (voir par exemple : TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références citées ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). D'autres personnes possèdent toutefois la qualité d'organe de fait de la société. Il s'agit des celles qui participent de façon durable, concrète et décisive à la formation de la volonté sociale dans un vaste domaine dépassant les affaires courantes (ATF 128 III 29 consid. 3a ; 122 III 225 consid. 4b ; TF 9C_68/2020 précité). Dans cette éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire qu'elle ait effectivement exercé une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; 146 III 37 consid. 5 ; TF
15 - 9C_68/2020 précité). C'est en principe le cas d'un directeur qui a généralement la qualité d'organe de fait en raison de l'étendue des compétences que cette fonction suppose (TF 9C_68/2020 précité). Le point de savoir si une personne doit être qualifiée d'organe de fait est une question de fait dans la mesure où cette qualification repose sur une appréciation des circonstances concrètes (TF 9C_68/2020 précité ; 9C_27/2017 du 8 août 2017 consid. 4.2). c/aa) Pour qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. bb) Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 129 II 312 consid. 3.3 et la référence citée ; 119 lb 334 consid. 5b). Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément à ses devoirs (ATF 129 Ill 129 consid. 8 ; 127 III 453 consid. 5d). Le lien de causalité n'est pas donné si un comportement conforme aux devoirs n'aurait pas empêché la survenance du dommage. Cependant, la simple hypothèse que le dommage ne serait pas survenu ne suffit pas à exclure la causalité. Le fait que le dommage serait en tout état de cause survenu doit bien plutôt être établi avec certitude ou, à tout le moins, avec un haut degré de vraisemblance (TF 9C_442/2014 du 24 novembre 2014 consid. 4 et la référence citée).
16 - cc/i) D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté. Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156 consid. 4 et la référence citée). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence dans le cadre de l'art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l'employeur et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales (ATF 132 III 523 consid. 4.6). Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (TF 4C.31/2006 du 4 mai 2006 consid. 4.6 et la référence citée). ii) En conservant formellement un mandat de gestion, sans toutefois l’assumer jamais dans les faits ou seulement de façon imparfaite, l’organe formel d’une société se retrouve dans une situation comparable à celle d'un homme de paille. C'est précisément en cela que réside la faute, car celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur d'une SA, tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence. Sa négligence doit donc, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, être qualifiée de grave (ATF 122 III 195 consid. 3b ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 et les références citées). Tel est, par exemple, le cas d’un administrateur d'une SA qui faisait confiance à un employé chargé de régler les cotisations sociales à la caisse de compensation ; en effet, en sa qualité d'administrateur, celui-ci doit assumer les tâches prescrites par la loi (art. 716 ss CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) ; RS 220]), en particulier exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion (cura in
17 - custodiendo ; art. 716a al. 1 ch. 5 CO), se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires et veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement acquittées à la caisse de compensation, conformément à l'art. 14 al. 1 LAVS, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein la société (TF 9C_359/2019 du 16 septembre 2019 consid. 3.2 et les références citées ; 9C_722/2015 du 31 mai 2016 consid. 3.3) On rappellera aussi que le fait de ne pas être en mesure d'exercer ses fonctions, parce que la personne morale est dirigée en fait par d'autres personnes, ou d'accepter un mandat à titre fiduciaire, ne constitue pas un motif de suppression ou d'atténuation de la faute commise (TF 9C_722/2015 précité). La jurisprudence s'est toujours montrée sévère, lorsqu'il s'agissait d'apprécier la responsabilité d'administrateurs qui alléguaient avoir été exclus de la gestion d'une société et qui s'étaient accommodés de ce fait sans autre forme de procès (TF 9C_289/2009 précité). iii) On peut envisager qu'en retardant le paiement des cotisations, un employeur parvienne à prolonger l’existence de son entreprise, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie ; il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183 consid. 2), soit de quelques mois et non des années (TF 9C_97/2013 du 13 mars 2013 consid. 4.2). Dans le cas de l'absence de paiement à l'occasion d'une cessation d'activité, la jurisprudence limite à deux ou trois mois le défaut de paiement acceptable sous l'angle de l'art. 52 LAVS (TF 9C_97/2013 précité consid. 4.3). Une telle justification n'est pas établie lorsque eu égard au montant des engagements existants et des risques encourus, le non-paiement provisoire des créances ne peut objectivement avoir un effet déterminant pour sauver l'entreprise. Un tel motif sera donc exclu lorsque le montant des cotisations dues apparaît modeste par rapport à la situation financière et à la dette de la société (TF 9C_29/2010 du 28 octobre 2010 consid. 5.2 et la référence citée ; TFA H
18 - 195/04 du 18 mai 2005 consid. 4.4 et H 236/01 du 25 mars 2002 consid. 3d).
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel comprend en particulier l'obligation pour les parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et 125 V 193 consid. 2 et les références citées). 5.À titre liminaire, il sied d’examiner si la prétention de l’intimée est prescrite. a) Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la
19 - prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (art. 52 al. 3 LAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2019). Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. consid. 5.1.2 de l’arrêt H 96/03 du 30 novembre 2004, publié in SVR 2005 AHV n°15, p.48 ; FF 1994 V 965, 1999 p. 4422). Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2 p. 77 et s.). b) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (129 V 193 consid. 2.2, ATF 126 V 443 consid. 3a, ATF 121 III 382 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la faillite ; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de cinq ans de l'ancien art. 82 al. 1 in fine RAVS (ATF 129 V 195 consid. 2.2). c) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (arrêt du Tribunal fédéral H 18/06 du 8 mai 2006 consid. 4.2), il faut entendre par moment de la « connaissance du dommage », en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 126 V 444 consid. 3a). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs
20 -
(ATF 128 V 15). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause
de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le
moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ
du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un
acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de
défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec
l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens
saisissables font entièrement défaut (ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce
moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et
que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82
aRAVS (TFA H 284/02 du 19 février 2003, consid. 7.2 ; cf. aussi
NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une
procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991,
prononcée le 7 juin 2016. La procédure, suspendue faute d’actifs, a été
clôturée le 12 septembre 2019. Un acte de défaut de biens après faillite a
été délivré le 27 août 2019 à la caisse pour un montant de 260'642 fr. 25.
C'est donc à cette date-là que, conformément à la jurisprudence précitée,
est née la créance de la caisse intimée en réparation du dommage dû au
non-paiement de la totalité des cotisations sociales précitées. La
prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS a été interrompue le 25
septembre 2019, date de la décision en réparation du dommage de la
caisse, cette dernière ayant eu connaissance dans l’intervalle du montant
du préjudice, soit au moment du dépôt de l'état de collocation (en
l’occurrence, le 1
er
février 2019 [cf. pièce 28]). La décision en réparation
du dommage relative aux cotisations dues pour les années 2015 et 2016
(intérêts, frais de sommations et de poursuite inclus) a donc été rendue en
temps utile.
21 - recourant nie avoir commis la moindre faute. Il plaide, à sa décharge, essentiellement ne pas avoir pu prendre les mesures qui s’imposaient, au motif que la société était gérée exclusivement par X., lequel avait mandaté le 26 octobre 2016 T. Sàrl (dont les compétences sont mises en doute au passage), lui-même n’occupant plus aucune fonction dirigeante dans la société en faillite. Le recourant étant d’avis que la décision de la caisse en force pour les cotisations AVS 2015 ne lui est pas opposable, il fait valoir que les prétentions produites et prises en compte dans le cadre de la procédure de faillite de J.________ SA, ne sauraient engager sa responsabilité. Le recourant ne saurait être suivi dans ses explications. a) En sa qualité d’administrateur avec signature individuelle depuis le 18 juillet 2012, puis collective à deux dès le 7 juin 2013, le recourant a eu un comportement qui dénote une grande légèreté dans le contrôle de la situation financière de la société J.________ SA. aa) Suivant le déroulement des événements, le recourant a excessivement tardé à agir et à contrôler la gestion de la société, au sens de l’art. 52 LAVS. En effet, ce n’est que le 7 octobre 2019, qu’il a requis de X.________ des explications sur les manquements envers la caisse intimée. Le 31 octobre 2019, en réaction à la décision en réparation du dommage adressée le 25 septembre 2019, le recourant a immédiatement décliné toute responsabilité en expliquant avoir prêté son nom à des personnes auxquelles il avait fait confiance, avec la précision que lui-même n’avait jamais œuvré ou été salarié dans la société. Il s’est prévalu d’un courrier du 10 mars 2016 envoyé à J.________ SA en lien avec sa démission immédiate du conseil d’administration de la société, du retrait de sa signature et de la remise de son véhicule de fonction pour la fin avril 2016 ainsi que d’un courrier du 15 juin 2016 (demande de radiation) au Registre du commerce. Par ses allégations, le recourant admet n’avoir pas requis les informations utiles sur le fonctionnement de la société. De par sa fonction,
22 - il aurait dû exercer concrètement et directement une surveillance, sans se limiter à faire confiance à X.. Rien ne justifie dès lors la passivité de l’intéressé en matière de contrôle, laquelle s’est prolongée tout au long de son mandat. Dans tous les cas le recourant disposait, en sa qualité d’administrateur, de moyens privilégiés pour se renseigner utilement sur la marche des affaires de la société, ceci sans avoir besoin d’attendre de demander à X. ce qui s’était produit vis-à-vis de la caisse AVS. Il ne pouvait en effet se contenter, comme il l’a fait, de s’exonérer de toute implication en matière de contrôle. Tel que le prévoit la jurisprudence (cf. consid. 3c/cc/ii supra), les circonstances invoquées par le recourant ne constituent pas un motif de suppression ou d’atténuation de la faute commise par l’intéressé. En effet, sa situation correspond à celle d’un homme de paille, puisqu’il a formellement conservé son mandat d’administrateur sans l’assumer dans les faits. Il lui appartenait de veiller personnellement à ce que les cotisations soient payées à l’intimée, ce qu’il était en mesure de faire compte tenu de sa position dans la société. A cet égard, la négligence du recourant doit être appréciée d’autant plus sévèrement que la société représentait une petite structure ou de taille réduite (ATF 108 V 199 consid. 3a ; ATFA H 65/01 du 13 mai 2002 consid. 5). bb) Les cotisations en question concernent la période allant de janvier 2015 à février 2016, pendant laquelle le recourant était inscrit au Registre du commerce comme administrateur de J.________ SA. Il avait donc formellement la qualité d’organe de cette société durant la période au cours de laquelle les cotisations sociales n’ont pas été versées. Ainsi, et dès lors que la société est devenue insolvable, le recourant peut, sur le principe, être recherché aux conditions de l’art. 52 LAVS. Il ne peut se libérer de sa responsabilité en se bornant à invoquer qu’il n’exerçait pas, dans les faits, une activité de gestion, car ce désintérêt est de toute manière déjà en lui-même constitutif d’une négligence grave (cf. consid. 3c/cc/ii supra).
23 - En l’espèce, le recourant a violé son obligation de diligence, en ne déclarant pas, de façon répétée, des salaires à compter de l’année
24 - X.). A cela s’ajoute que dès 2013, X. était la personne de contact pour établir les certificats de salaires (cf. déclaration des salaires versés par l’employeur à son personnel pour 2013 complétée le 12 mars 2014). Les griefs du recourant relatifs à l’absence de décision « entrée en force concernant les cotisations 2015 », et à sa méconnaissance de la situation, ne résistent pas à l’examen. En effet, sur la base du dossier produit par la caisse avec sa réponse du 30 janvier 2020, un décompte final des cotisations paritaires pour l’année 2015 a été établi le 7 février 2017. Ce document, comme les intérêts moratoires facturés séparément, a été adressé par la caisse le 10 février 2017 à J.________ SA ainsi qu’à un collaborateur de T.________ Sàrl. En sa qualité d’administrateur de la société durant l’année 2015 tenu de se préoccuper de l’acquittement des cotisations paritaires, le recourant devait prendre connaissance du décompte final de cotisations établi pour cette année-là, sans obligation pour la caisse de lui notifier sa décision à titre personnel. D’autre part, les prétentions produites et prises en compte dans la faillite de J.________ SA (cf. production rectificative auprès de l’Office des faillites de l’arrondissement de l’[...] du 9 mai 2017) étaient aptes à engager sa responsabilité. Les cotisations concernent la période de janvier 2015 à février 2016, soit pendant que le recourant était administrateur de J.________ SA. Une fois que la société est devenue insolvable, le recourant pouvait donc, sur le principe, être recherché aux conditions de l’art. 52 LAVS. En outre comme l’intimée le relève à juste titre dans sa duplique du 12 juin 2020, si le recourant avait adressé la déclaration des salaires 2015, sur la formule pré-remplie faisant partie d’un envoi automatique en fin d’année par la caisse, dans le délai imparti (en l’occurrence, au 31 janvier 2016), la décision définitive des cotisations paritaires pour l’année 2015 aurait été établie avant la faillite de la société. Le manquement reproché à la caisse de ne pas avoir adapté les acomptes mensuels compte tenu de l’annonce de personnel supplémentaire au 1 er janvier 2015 tombe à faux puisqu’il ne dispensait pas le recourant de contrôler les décomptes de cotisations mensuelles en cours d’année et demander leur adaptation, ceci d’autant plus au vu de la
25 - différence entre la masse salariale définitive (911'400 fr.) et celle annoncée dans le formulaire du 1 er janvier 2015 (39'000 fr. par mois). Enfin, dans ses déterminations du 11 décembre 2020, le recourant se prévaut du fait qu’il n’a jamais reçu la décision définitive des cotisations paritaires en raison de la mise en faillite de la société. Cet élément n’est toutefois pas susceptible de diminuer sa responsabilité envers la caisse intimée. En effet, à l’époque des faits litigieux (soit en 2015), en sa qualité d’administrateur avec signature collective à deux de J.________ SA, le recourant était tenu, en tant que membre du conseil d'administration (art. 717 al. 1 CO), d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion de la société, attribution intransmissible et inaliénable (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). Entre autres obligations, il lui incombait de se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires et de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l'AVS (TFA H 92/01 du 25 septembre 2002, in SVR 2003 AHV n° 5 p. 14 consid. 5.3.2). Il avait le devoir d'exercer ses attributions conformément à son obligation de diligence aussi longtemps qu'il était membre du conseil d'administration de la société. Il lui appartenait ainsi de vérifier de manière régulière le règlement des acomptes mensuels de cotisations paritaires, respectivement son ajustement en rapport à la masse des salaires. Il avait également le devoir de remettre à la caisse intimée la déclaration des salaires 2015 avant la date du 31 janvier 2016. Il reste qu’en raison de ces manquements, les cotisations paritaires dues, à savoir pour 2015 voire jusqu’en février 2016 après la remise de la déclaration des salaires idoine, n’ont pas pu être encaissées en temps voulu par l’intimée. C’est par ailleurs à tort que le recourant invoque l’impossibilité de se déterminer sur les prétentions émises par la caisse intimée dans le cadre de la procédure de faillite, et partant le fait que leur production ne saurait lui être opposable. En effet, en sa qualité d’administrateur durant la période au cours de laquelle les cotisations sociales n’ont pas été
26 - versées le recourant peut être recherché aux conditions de l’art. 52 LAVS sans possibilité pour lui de se libérer de sa responsabilité pour les conséquences du défaut de paiement des contributions paritaires auquel sa passivité a en partie contribué. b) Finalement, le recourant ne se prévaut pas de raisons objectives lui permettant de se prévaloir d’un retard justifié dans le paiement des charges sociales. c) Eu égard à ce qui précède, il convient de retenir que le recourant a commis une négligence grave. Sa responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS est dès lors pleinement engagée. 7.Il convient encore de se prononcer sur le montant de la créance en réparation de dommage dont le paiement a été réclamé au recourant. Dans la décision du 25 septembre 2019, l’intimée a constaté qu’elle avait subi un dommage de 260’631 fr. 80 dans la faillite de J.________ SA, dont 126'410 fr. 55 durant le mandat du recourant (cf. décision sur opposition litigieuse p. 2). Il n’y a aucun motif de s’écarter de ce montant, dont les détails n’ont au demeurant pas été contestés par le recourant. On se limitera à relever que s’agissant de la masse salariale de 2015 de 911'400 fr., elle ressort de la déclaration des salaires versés par l’employeur et du dossier de l’assurance-chômage (indemnités en cas d’insolvabilité). Dès lors, le montant de 119'538 fr. 70, selon décompte final des cotisations paritaires pour l’année 2015 établi le 7 février 2017, n’est pas critiquable, lequel tient compte des sommes dont la société s’était déjà acquittée. Le total réclamé au titre de réparation du dommage à l’encontre du recourant, correspondant aux décomptes de cotisations impayés relatifs à l’année 2015, soit 126'410 fr. 55 (y compris intérêts, frais sommations et frais de poursuite), sera en conséquence confirmé. Aucun montant concernant les deux premiers mois de 2016 (correspondant à la fin du mandat du recourant) n’a été réclamé à
27 - l’intéressé (cf. duplique du 12 juin 2020, p. 2 et extrait du compte au 24 septembre 2019, p. 2). 8.Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 131 I 153 consid. 3 ; 125 I 127 consid. 6c/cc). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. ([Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101] ; SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b ; ATF 124 V 90 consid. 4b ; 122 V 157 consid. 1d et la référence citée). En l’occurrence, le dossier étant complet et permettant à la Cour de céans de statuer en pleine connaissance de cause, on ne voit pas en quoi la mise en œuvre d’une expertise en écritures des pièces 16 et 18 du dossier de l’intimée ou l’appointement d’une audience avec audition de témoins, tel que sollicités par l’intéressé, seraient de nature à modifier les considérations qui précédent. Il y a donc lieu d’y renoncer, par appréciation anticipée des preuves (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et 134 I 140 consid. 5.3 avec les références citées). 9.a) Sur le vu de ce qui précède, la demande en réparation du dommage de l’intimée sur la base de l’art. 52 LAVS se révèle bien fondée. Le recours doit donc être rejeté et la décision sur opposition querellée confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
28 - c) Par décision de la juge instructrice du 14 janvier 2020, le recourant a été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 8 janvier 2020 et a obtenu à ce titre la commission d’un avocat d’office en la personne de Me Charles-Henri de Luze. Ce dernier a produit sa liste des opérations le 1 er mars 2021 qui comprend notamment des débours. Il convient toutefois sur ce dernier point d’appliquer le forfait de 5 % du défraiement hors taxe (art. 3bis al. 1 RAJ [règlement cantonal du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]). Les opérations annoncées par Me de Luze sont de 19 heures et 50 minutes de travail d’avocat. Au vu de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d'office dans la présente affaire (cf. art. 2 al. 1 RAJ), il convient de confirmer la liste des opérations annoncées à un total de 19 heures et 50 minutes de travail d’avocat à 180 fr. de l’heure, soit 3’570 fr., montant auquel il convient d’ajouter un montant forfaitaire de débours par 5 % du défraiement hors taxe (art. 3bis al. 1 RAJ [règlement cantonal du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]), soit 178 fr. 50. Au final, le montant de l’indemnité de Me de Luze est arrêté à 4’037 fr. 15 (3’570 fr. + 178 fr. 50 + 288 fr. 65 [3’748 fr. 50 x 7.7 %]), débours et TVA compris. d) La rémunération de l’avocat d’office est provisoirement supportée par le canton, le recourant étant rendu attentif au fait qu’il est tenu d’en rembourser le montant dès qu’il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC [code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté.
29 - II. La décision sur opposition rendue le 10 décembre 2019 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. IV. L’indemnité d’office de Me Charles-Henri de Luze, conseil du recourant, est arrêtée à 4’037 fr. 15 (quatre mille trente-sept francs et quinze centimes) TVA comprise. V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement de l’indemnité du conseil d’office mise à la charge de l’Etat. La présidente : Le greffier : Du
30 - L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Charles-Henri de Luze (pour A._________), -Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, -Office Fédéral des Assurances Sociales (OFAS), par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :