402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 44/18 - 9/2022 ZC18.039592 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 17 mars 2022
Composition : MmeD E S S A U X , présidente M.Métral et Mme Durussel, juges Greffier :M. Addor
Cause pendante entre : Z., à U., recourant, représenté par Me Sébastien Fanti, avocat à Sion, et CAISSE DE COMPENSATION AVS/AI/APG DE LA CHAMBRE VAUDOISE DU COMMERCE ET DE L’INDUSTRIE, à Lausanne, intimée.
Art. 29 al. 2 Cst. et 52 LAVS
rang) Frais de poursuites
457.05
100.0000
457.05
0.00
29'335.90 Part employés (2 ème rang) Cotisations AVS 49'698.60
82.4000
24'172.80
25'525.80 Cotisations AC I 10'615.25
17.6000
5'163.10
5'452.15
100.0000
29'335.90
(3 ème rang) (3 ème rang) Cotisations AVS 49'698.60
49'698.60
10'615.25 Cot. alloc. familiales
17'852.90
17'852.90 PCFam VD 1'158.05
1'158.05 Frais administratifs 675.50
675.50 Intérêts moratoires 12'243.55
12'243.55 Autres créances (4 ème rang) Frais de sommation
360.00
360.00
123'581.80 2014 Cotisations Cot. AVS (part employés)5.150%s/446'701.1023’005.10 Cot. AC I (part employés)1.100%s/446'701.10 4’913.70 Cot. AVS (part patronale)5.150%s/446'701.1023’005.10 Cot. AC I (part patronale)1.100%s/446'701.10 4’913.70 Cot. Allocations familiales2.000%s/446'701.10 8’934.00 PCFam VD (part patronale)0.120%s/446'701.10 536.05 Frais administratifs0.100%s/446'701.10 781.75 66’089.40 ContentieuxVersements et compensations voir annexe 2voir annexe 2 Frais de sommations 40.00 Intérêts moratoires 5’194.10Encaissements35'886.45 Frais de poursuites 27.00 5’261.10 Conformément à l’art. 34c RAVS, ainsi qu’aux directives sur la perception des cotisations (DP) dans l’AVS, AI, APG, édictées par l’OFAS, n° 6015 et ss, nous devons utiliser le disponible (soit 35'886 fr. 45), pour amortir dans la mesure du possible : • les frais de poursuite • les cotisations AVS et AC dues par les salariés • les autres cotisations • les autres créances L’amortissement du disponible de 35'886 fr. 45 est opéré comme suit : GenreMontant total % de répartitio n Amortis- sement Irrécou- vrables Solde disponible Poursuites (1 er
rang) Frais de poursuites
27.00
100.0000
27.00
0.00
35’859.45
82.4000
23'005.10
0.00
12'854.35 Cotisations AC II 4'913.70
17.6000
4’913.70
0.00
7'940.65
100.0000
27'918.80
(3 ème rang) Cotisations AVS 23'005.10
53.0504
4'212.55
18'792.55 Cotisations ACI 4'913.70
11.3311
899.75
4'013.95 Cot. alloc. familiales
8’934.00
20.6020
1'635.95
7'298.05 PCFam VD 536.05
1.2361
98.15
437.90 Frais administratifs 781.75
1.8027
143.15
638.60 Intérêts moratoires 5'194.10
11.9777
951.10
4'243.00
100.0000
7'940.65 Autres créances (4 ème rang) Frais de sommation
40.00
40.00
35’464.05 Récapitulation 20132014Total Cotisations AVS (part employés)
25'525.80
25'525.80 Cotisations AC I (part employés)
5'452.15
5'452.15 Cotisations AVS (part patronale)
49'698.60
18'792.55
68'491.15 Cotisations AC I (part patronale)
10'615.25
4'013.95
14'629.20 Cotisations AF 17'852.90
7'298.05
25'150.95 PCFam VD (part patronale) 1'158.05
437.90
1'595.95 Frais administratifs 675.50
638.60
1'314.10 Intérêts moratoires AVS 12'243.55
4'243.00
16'486.55 Frais de sommation 360.00
40.00
400.00
6 - 123'581.8035'464.05159'045.85 B.a) Par acte déposé le 14 septembre 2018, Z.________ a déféré la décision précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal et conclu à son annulation et qu’il soit reconnu ne pas devoir la somme de 159'045 fr. 85 à la Caisse. Il a fait valoir une violation de son droit d’être entendu, tant s’agissant de l’accès aux pièces du dossier que de la motivation de la décision litigieuse, une constatation inexacte des faits en ce sens que des cotisations n’étaient pas dues sur certains revenus car versés à des sous-traitants indépendants et non à des salariés et enfin une violation du principe de subsidiarité en ce sens que V.________ SA devait être principalement recherchée car toujours en liquidation. Il a requis diverses mesures d’instruction. b) Par réponse du 24 octobre 2018, la Caisse a conclu au rejet du recours. Elle a en premier lieu observé que le conseil de la recourante n’avait requis le dossier que le 11 septembre 2018 et qu’en raison de son volume, sa transmission avant l’échéance du délai de recours lui était impossible. Elle a dressé l’historique des opérations pendant la période d’affiliation et ultérieurement, relevant notamment une sous-estimation chronique de la masse salariale soumise à cotisations, la production tardive des déclarations nominatives de salaires, les obstacles rencontrés par la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : la CNA) dans la procédure de contrôle d’employeur entraînant pour conséquence que son rapport a été déposé à la date du 7 avril 2016, pour conclure à une négligence grave du recourant, au demeurant condamné par ordonnance préfectorale du 22 avril 2014 à une amende pour défaut de remise des déclarations nominatives de salaires versés en 2013. La Caisse a par ailleurs produit son dossier et requis la prise de renseignements auprès de la Caisse AVS de la FVE et de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS s’agissant de la dette de la société auprès de ces institutions. c) Dans sa réplique du 21 janvier 2019, le recourant a réitéré ses griefs, complété sa requête de mesures d’instruction et maintenu ses
7 - conclusions. Il a en particulier fait valoir que l’intimée ne lui avait toujours pas transmis le dossier complet. Il a en outre relevé l’existence de créances en faveur de la masse en faillite à hauteur d’environ 200'000 fr., pour en déduire que ce montant suffisait à désintéresser la CVCI de telle sorte que celle-ci ne pouvait se prévaloir d’un quelconque dommage subi et aurait dû faire valoir ses prétentions auprès de la masse en faillite. d) Dupliquant le 13 février 2019, la Caisse a complété ses déterminations relatives aux conditions et finalités d’un contrôle d’employeur et précisé que selon information communiquée oralement par le préposé de l’Office des faillites de l’arrondissement de B., elle ne pouvait escompter aucun dividende pour sa créance, produite et admise. Elle a pour le surplus maintenu ses conclusions. e) Dans ses déterminations du 15 mars 2019, le recourant a confirmé ses précédents moyens et conclusions. Il a de surcroît fait grief à l’intimée de faire valoir ses prétentions simultanément à son encontre et dans la procédure de faillite et considéré que tant que la clôture de faillite n’était pas publiée et qu’aucun acte de défaut de biens n’était délivré, il ne pouvait être recherché en responsabilité du dommage subsidiairement à la société. Le 17 avril 2019, la Caisse a pris position sur ces déterminations. Le 18 février 2020, l’intimée a spontanément produit deux pièces, dont une circulaire aux créanciers du 14 février 2020. f) Le 5 mars 2020, la juge instructrice a requis la production de diverses pièces auprès de la CNA, de l’Office des faillites ainsi que du Tribunal de l’arrondissement de B.. Elle a également signifié au recourant que le dossier de l’intimée, produit avec sa réponse, était tenu à sa disposition pour consultation au greffe depuis l’avis ad hoc du 7 novembre 2018 et lui en a fait parvenir d’office copie.
8 - Le 12 mars 2020, le Tribunal d’arrondissement de B.________ a produit le dossier de la procédure de sursis concordataire de K.________ SA. Le 9 avril 2020, la CNA a produit plusieurs pièces du dossier de révision de K.________ SA. Le 2 juin 2020, l’Office des faillites de l’arrondissement de B.________ a produit l’inventaire et l’état de collocation de la société faillie, établi en l’occurrence le 11 janvier 2019, ainsi que le procès-verbal d’audition de son administrateur. Le 6 octobre 2020, le recourant s’est déterminé sur les pièces produites par la CNA pour observer que les montants retenus par la Caisse n’étaient pas formellement confirmés par cette assurance. Il a également fait valoir que l’intimée ne pouvait connaitre le montant et les caractéristiques essentielles du dommage avant le dépôt de l’état de collocation du 11 janvier 2019 et n’était dès lors pas légitimée à agir à son encontre avant cette date. Par courrier du 14 octobre 2020, la Caisse a pris position sur les déterminations du recourant relatives à la procédure de contrôle d’employeur par la CNA et considéré que la date de la faillite, et non de l’état de collocation, constituait en l’occurrence la date de connaissance du dommage. Le 27 octobre 2020, le recourant a renoncé à se déterminer plus avant. E n d r o i t :
10 - lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que la personne concernée puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. Elle n’a toutefois pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et arguments invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue de la procédure (ATF 146 II 335 consid. 5.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). Dès lors que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2). En revanche, une autorité se rend coupable d’un déni de justice formel prohibé par l’art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des allégués et arguments qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 133 III 235 consid. 5.2). d) Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 144 I 11 consid. 5.3 ; 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.2). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen (ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2). Toutefois, une telle réparation doit rester l’exception et n’est admissible, en principe, que dans l’hypothèse d’une atteinte qui n’est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée ; cela étant, une réparation de la violation du droit d’être entendu peut également se justifier, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 et les références citées).
11 - e) S’agissant du grief portant sur l’absence d’accès au dossier, il apparaît que la production de l’intégralité du dossier a été requise pour la première fois par courrier du 11 septembre 2018, soit à trois jours de l’échéance du délai de recours contre la décision sur opposition du 31 juillet 2018. L’intimée a donné suite à cette requête le lendemain en produisant exclusivement les pièces inhérentes à la procédure d’opposition. Le conseil nouvellement constitué par le recourant n’a ainsi pas eu en sa possession toutes les pièces antérieures à la décision de réparation du dommage du 13 mars 2018, en particulier celles fondant le calcul du dommage.
La Caisse argue de l’impossibilité de transmettre l’intégralité du dossier dans un laps de temps aussi bref. La question de savoir si cet argument justifie en l’espèce à lui seul d’écarter le grief de violation du droit d’être entendu peut demeurer ouverte. En effet, la faculté a été conférée au recourant de consulter l’intégralité du dossier produit par l’intimée avec sa réponse dans le cadre de la présente procédure et de se déterminer sur les pièces produites. Il lui était ainsi possible de prendre connaissance des pièces au dossier et de s’exprimer à leur propos devant la Cour de céans, qui jouit d’un plein pouvoir d’examen pour statuer, le recours selon les art. 56 ss LPGA étant un moyen de droit complet permettant un examen de la décision entreprise en fait et en droit (TF 9C_205/2013 du 1 er octobre 2013 consid. 1.3 et la référence citée). Dans ces conditions, une éventuelle violation du droit d’être entendu doit quoi qu’il en soit être considérée comme réparée devant la présente juridiction.
f) Le recourant qualifie d’incompréhensible la motivation de la décision sur opposition, en particulier parce que les acomptes versés par la société n’auraient pas été pris en considération. En l’occurrence, le grief de violation de l’art. 29 al. 2 Cst. pour défaut de motivation de la décision attaquée n’est pas fondé. Le texte de la décision sur opposition du 31 juillet 2018 permet en effet de comprendre que la Caisse intimée a estimé que toutes les conditions
12 - fixées par la loi pour que le recourant doive répondre du dommage dû au non-paiement des cotisations sociales par K.________ SA étaient réunies. En particulier, l’intimée a détaillé les postes constituant le dommage, étant précisé que l’acte d’opposition ne discutait que de ce point, et a constaté en l’état que la responsabilité du recourant n’était pas contestée. Outre que le plein pouvoir d’examen de la Cour de céans qui autorise qu’une éventuelle violation du droit d’être entendu pourrait être considérée comme guérie devant la présente juridiction, ce grief se confond avec ceux de constatation inexacte des faits pertinents et de mauvaise application du droit qui seront examinés avec le fond du litige. 4.a) L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la Caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux Caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références citées). L'art. 51 LAVS prévoit que les employeurs doivent retenir la cotisation du salarié sur tout salaire au sens de l'art. 5 al. 2 (al. 1) et qu'ils sont notamment tenus de régler périodiquement, avec les caisses de compensation, le compte des cotisations retenues sur les salaires, des cotisations dues par eux et d'établir les données nécessaires à la tenue des comptes individuels des salariés (al. 3, 2 ème phrase). b) Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des
13 - prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation. L'art. 52 al. 2 LAVS précise que si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage ; lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 122 V 65 consid. 4a ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). La responsabilité subsidiaire au sens de l’art. 52 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait de l’employeur assujetti à l’obligation de payer des cotisations (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; TF 9C_428/2013 du 16 octobre 2013 consid. 4.1). La notion d’organe formel vise avant tout les organes légaux ou statutaires, tels que les administrateurs, l’organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; TF 9C_68/2020 du 29 décembre 2020 consid. 5.2.1). Par ailleurs, le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation doit d'abord agir contre le débiteur des cotisations, à savoir l'employeur. Ce n'est que lorsque celui-ci n'est plus à même de remplir ses obligations, autrement dit est insolvable, ou ne doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables (ATF 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 256 consid. 3c ; TFA H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3). c) Pour qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de
14 - causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté. Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156 consid. 4 et la référence citée). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence dans le cadre de l'art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l'employeur et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales (ATF 132 III 523 consid. 4.6). Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et la jurisprudence citée). La causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance. La jurisprudence retient qu’il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l’organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et le références citées). 5.Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
15 - prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel comprend en particulier l'obligation pour les parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 ; 125 V 193 consid. 2 et les références citées). 6.a) Le recourant invoque une violation du principe de la subsidiarité des organes de la personne morale et considère qu’il ne pouvait être recherché en responsabilité en sa qualité d’administrateur. A cet égard, comme rappelé plus haut, le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation doit d'abord agir contre le débiteur des cotisations, à savoir l'employeur. Ce n'est que lorsque celui-ci n'est plus à même de remplir ses obligations, autrement dit est insolvable, ou ne doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables (ATF 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 256 consid. 3c ; TFA H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3). En l’occurrence, la faillite de V.________ SA, savoir l’employeur, a été prononcée le 21 octobre 2016. Elle emporte le constat de l’insolvabilité de l’employeur. Partant, la responsabilité du recourant
16 - pouvait être recherchée à tout le moins dès cette date, à titre subsidiaire, en sa qualité d’administrateur. b) Dans un autre grief, le recourant considère que la Caisse ne peut simultanément prétendre à réparation du dommage par l’administrateur de la société et produire la même créance dans la faillite de la société, au risque de se voir attribuer à double à tout le moins une partie de la somme réclamée. Ce grief est infondé. En effet, lorsque le dommage ne peut pas, vu l’incertitude planant par exemple sur le dividende d’une faillite ou le bénéfice d’une liquidation, être exactement déterminé ou du moins ne peut pas l’être d’une manière suffisamment fiable, le lésé peut néanmoins faire valoir l’entier de son préjudice supposé dans le cadre d’une action en responsabilité, à la condition que le dividende de faillite ou le bénéfice de liquidation soit cédé à l’auteur du dommage. Cette solution, retenue en droit public (ATF 108 Ib 97 consid. 1c) et en droit civil (ATF 111 II 164 consid. 1b), a été étendue en matière d’assurances sociales (ATF 134 V 257 consid. 3.3.1 ; 113 V 180 consid. 3b), et également reprise dans le domaine de la prévoyance professionnelle (ATF 139 V 176 consid. 9.1). Il serait en effet contraire aux intérêts des parties d’ajourner indéfiniment l’exercice de créances en dommages-intérêts, notamment lors de liquidations compliquées. Cette manière de procéder respecte par ailleurs mieux le but des règles en matière de responsabilité. Elle permet de remettre le lésé dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s’il n’avait pas été victime du comportement illicite de l’auteur du dommage et, indirectement, d’exclure qu’il se trouve, en raison de l’intrication des procédures, surindemnisé. Il paraît en outre plus équitable que ce soit l’auteur du dommage qui supporte en définitive les conséquences dues à l’incertitude planant sur le résultat définitif de la liquidation (ATF 139 V 176 consid. 9.2 et la référence citée). Ainsi, même dans l’hypothèse du versement d’un dividende en faveur de l‘intimée, celle-ci était légitimée à faire valoir l’entier de sa
17 - créance à l’égard du recourant à la faveur de sa décision du 13 mars
7.Le recourant se prévaut encore de la jurisprudence relative au moment de la connaissance du dommage pour soutenir que la décision du 13 mars 2018 est nulle puisque notifiée avant le dépôt de l’acte de collocation le 11 janvier 2019, avec pour corollaire qu’il n’avait pas qualité pour la recevoir. a) Un dommage au sens de l’art. 52 LAVS se produit lorsque l’employeur ne déclare pas à l’AVS tout ou partie des salaires qu’il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l’art. 16 al. 1 LAVS, ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur. Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l’avènement de la péremption ; dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l’insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12 consid. 5b et les références citées). Ainsi, en cas de faillite, en raison de l’impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; 126 V 443 consid. 3a). Selon l’art. 52 al. 3 LAVS, dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2019, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Selon la jurisprudence, la caisse de compensation a connaissance du dommage, au sens de l’art. 52 al. 3 LAVS, au moment où elle doit savoir, en usant de l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle, que les circonstances ne lui permettent plus d’exiger le paiement des cotisations, mais peuvent entraîner l’obligation de réparer le dommage. En cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà suffisamment connu lorsque la collocation des créances est publiée, respectivement lorsque l’état de
18 - collocation (et l’inventaire) est déposé pour être consulté (ATF 129 V 193 consid. 2.1 et 2.3 et les références citées). b) C’est à tort que le recourant invoque cette jurisprudence pour contester sa responsabilité subsidiaire car elle n’a de portée qu’en matière de prescription. c) C’est le lieu d’observer que la prescription n’est en l’occurrence pas acquise. aa) Une réforme des règles sur la prescription des prétentions découlant d’un acte illicite ou d’un enrichissement illégitime est entrée en vigueur le 1 er janvier 2020 (RO 2018 5343 ; FF 2014 221). Cette réforme concerne également l’action en responsabilité contre l’employeur qui n’observe pas les prescriptions de la LAVS et cause ainsi un dommage à l’assurance (art. 52 al. 3 LAVS ; Message du 29 novembre 2013 relatif à la modification du code des obligations [droit de la prescription], FF 2014 221, p. 260). Aux termes de l’art. 52 al. 3 LAVS dans sa version en vigueur dès le 1 er janvier 2020, l’action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations sur les actes illicites, soit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé (art. 60 al. 1 CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse – livre cinquième : droit des obligations ; RS 220]). En matière de prescription, lorsque la loi ne contient pas de disposition transitoire en ce qui concerne le régime de prescription applicable, la jurisprudence et la doctrine considèrent que la nouvelle règlementation est applicable aux prétentions relevant de l’ancien droit, si celles-ci, bien que nées et exigibles avant l’entrée en vigueur du nouveau
19 - droit, ne sont pas encore prescrites ou périmées à ce moment-là (ATF 132 V 159 consid. 2 et les références citées).
bb) En l’espèce, au sens de l’art. 52 al. 3 LAVS en vigueur jusqu’au 31 décembre 2019, le dommage est réputé survenu le jour de la faillite, soit le 21 octobre 2016. La Caisse a interrompu le délai de prescription relatif de deux ans par la décision du 13 mars 2018. A l’entrée en vigueur de la nouvelle disposition de l’art. 52 al. 3 LAVS le 1 er janvier 2020, le délai de prescription absolu de cinq ans n’était pas encore échu. S’il est porté à dix ans avec le nouveau droit de prescription, en revanche, il ne court pas depuis la survenance du dommage comme sous l’ancien droit mais au jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé (Message relatif à la modification du code des obligations [droit de la prescription] du 29 novembre 2013, FF 2014 221 spéc. p. 260), soit en l’espèce à l’échéance de paiement des cotisations. La prescription absolue n’est ainsi pas acquise. 8. a) S’agissant de la responsabilité du recourant, il apparaît en substance que de par sa qualité d’unique administrateur avec signature individuelle, en fonction depuis le 24 octobre 2006, Z.________ avait à ce titre de plein droit la qualité d’organe de la société et devait assumer les tâches prescrites par la loi (art. 716 ss CO). Il lui appartenait, entre autres obligations, de se tenir régulièrement au courant de la situation de trésorerie et de la marche des affaires de la société ainsi que de veiller personnellement à l’acquittement périodique des cotisations paritaires afférentes aux salaires versés. En l’occurrence, c’est avec un retard récurrent qu’étaient communiquées toutes les informations utiles à la Caisse, en particulier la déclaration nominative annuelle des salaires versés, ce à tel point que cette carence a été sanctionnée pénalement pour l’exercice 2013. Le recourant s’est par ailleurs abstenu de communiquer à l’intimée l’augmentation sensible de la masse salariale en cours d’année, contrairement à l’obligation prescrite par l’art. 24 al. 4 RAVS.
20 - Il apparaît que le recourant a fait preuve de la même négligence s’agissant de la comptabilité de la société. Il ressort en effet du rapport du commissaire au sursis du 13 novembre 2014 que ce n’est qu’à cette date que la comptabilité de l’exercice 2013 lui a été remise, nonobstant le délai imparti à cet effet au 31 octobre 2014, et que l’établissement des comptes 2013 supposait également la clôture et la révision des comptes 2012. En l’absence d’une comptabilité régulièrement tenue, le recourant ne pouvait évaluer exhaustivement la situation financière de la société, partant s’assurer des liquidités nécessaires au versement des acomptes de cotisations, respectivement des décomptes définitifs. Le procès-verbal d’interrogatoire du 24 août 2016 du recourant dans le cadre de la faillite ne fait que confirmer les carences dans la gestion de la société, l’une des causes de l’insolvabilité étant résumée ainsi : « En 2013 : manque de liquidités – gestion sur le plan interne – absence de structure interne permettant un suivi des chantiers et des liquidités ». b) Selon l'art. 298 al. 1 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), le débiteur peut poursuivre son activité sous la surveillance du commissaire. Le juge du concordat peut cependant prescrire que certains actes ne pourront être valablement accomplis qu'avec le concours du commissaire, ou autoriser le commissaire à poursuivre l'activité de l'entreprise à la place du débiteur. A moins que le juge du concordat n'en dispose autrement, il découle ainsi de l'art. 298 LP que le débiteur conserve la libre disposition de ses biens. Celui-ci peut poursuivre l'exploitation de son entreprise et accomplir tous les actes juridiques qui entrent dans le cadre de la gestion quotidienne de celle-ci, à l'exception toutefois de ceux qui sont mentionnés à l'art. 298 al. 2 LP, soit d’aliéner ou de grever l’actif immobilisé, de constituer un gage, de se porter caution et de disposer à titre gratuit. Le devoir de l'employeur de s'acquitter des cotisations sociales au sens de l'art. 14 LAVS n'est en principe pas modifié par le prononcé d'un sursis concordataire. Le versement des cotisations dues sur les salaires payés n'entre pas dans la
21 - catégorie des actes juridiques qui tombent sous le coup des actes prohibés par l'art. 298 al. 2 LP. Par ailleurs, selon la jurisprudence, les montants dus à des institutions de prévoyance sociale à partir de la date du sursis sont des dettes de la masse qui ne sont pas touchées par le concordat et qui peuvent, de ce fait, être immédiatement payées. A moins que le juge n'en dispose autrement – en application de la seconde phrase de l'art. 298 al. 1 LP –, il appartient donc aux administrateurs de la société de verser les cotisations paritaires dans le cadre de la gestion des affaires courantes, et non au commissaire au sursis. Le fait que celui-ci soit chargé de la surveillance de l'activité de la société au sens de l'art. 298 al. 1 LP et puisse donner des instructions à la direction de la société concernant la priorité des paiements à effectuer ne libère pas les administrateurs, en leur qualité d'organe de la société, de leurs devoirs de surveillance et de contrôle en matière de paiement des cotisations sociales. Demeurent réservées les instructions contraires concrètes de la part du commissaire au sursis (TF 9C_953/2010 du 10 juin 2011 consid. 6.2. et les références). En l’espèce, en l’absence d’instructions du juge du concordat conférant une compétence exclusive au commissaire au sursis en matière de cotisations sociales et leur paiement n'entrant pas dans la catégorie des actes juridiques prohibés par l'art. 298 al. 2 LP, la responsabilité de Z.________ en sa qualité d’administrateur de la société pendant la période de sursis concordataire est également et pleinement engagée. Il ressort au demeurant des pièces au dossier de l’intimée que le recourant est le signataire des correspondances à la Caisse aussi pendant la période de sursis concordataire de même que la société est la destinataire des envois de la CVCI, sous réserve de quelques courriers au commissaire au sursis. c) Ainsi, le recourant n'a pas fait preuve de la diligence requise au regard des obligations qui lui incombaient en sa qualité d’administrateur et son comportement est constitutif d'une négligence grave. 9.a) Le recourant conteste le montant du dommage en ce sens que des cotisations sociales sont perçues sur des rétributions versées par la société à des sous-traitants ayant œuvré en qualité d’indépendants et
22 - que des remboursements de frais de déplacement et de représentation sont assimilés à des salaires. b) Dans la détermination du dommage entre en considération l’art. 14 al. 1 LAVS, imposant, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, à l’employeur de verser périodiquement à la caisse de compensation les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une activité dépendante, cotisations qui sont retenues lors de chaque paie, et la cotisation de l’employeur (ATF 132 III 523 consid. 4.4). Dans le domaine de l’assurance-chômage, une réglementation analogue est prévue par les art. 5 et 6 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0). Il en va de même en matière d’allocations pour perte de gain (LAPG [loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain ; RS 834.1]), d’allocations familiales (LAFam [loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales ; RS 836.2]) et d’assurance-invalidité (LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité ; RS 831.20]). Le dommage, dont l’ampleur est égale au capital dont la caisse de compensation se trouve frustrée (ATF 108 V 189 consid. 2c), comprend les cotisations paritaires dues en vertu des lois citées ci-dessus (LAVS, LAI, LACI, LAFam, LAPG) ; en font également partie les contributions aux frais d’administration des caisses de compensation que l’employeur doit selon l’art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l’art. 34a RAVS, les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon l’art. 41 bis
RAVS (ATF 134 I 179 ; 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 186). c) Singulièrement, le recourant remet en cause les rapports de révision de la CNA du 7 avril 2016 concernant la société pour les périodes du 1 er janvier 2013 au 31 mars 2014 ainsi que du 1 er avril 2014 au 31 décembre 2014. Il conteste principalement que soient prises en compte au titre de salaires soumis à cotisations des rétributions versées à des sous- traitants qu’il considère comme indépendants et accessoirement que soient également soumis à cotisations des frais de déplacement et de représentation.
23 - aa) Le 18 avril 2016, la CVCI a rendu deux décisions consécutives aux rapports de la CNA, lesquels faisaient partie intégrante des décisions, qu’elle a notifiées à la société et communiquées au commissaire au sursis. La première portait sur la période précédant le sursis concordataire provisoire du 20 mars 2014, soit du 1 er janvier 2013 au 28 février 2014, et la seconde sur la période du 1 er mars 2014 au 31 décembre 2014, avec pour corollaire un ajustement, exclusivement temporel, des masses salariales issues de la révision par la CNA. Ces décisions n’ont pas fait l’objet d’opposition. bb) Dans la mesure où le grief du recourant revient à remettre en cause des décisions de cotisations antérieures entrées en force, se pose la question de savoir si sont réalisées les conditions d’une révision procédurale ou d’une reconsidération au sens de l’art. 53 LPGA, tant s’agissant du statut de salarié ou d’indépendant des sous-traitants en relation avec les rétributions versées par la société que s’agissant de l’assimilation de remboursement de frais à un salaire. Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si la personne assurée ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions mentionnées ci-avant, lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53 al. 2 LPGA). Les mêmes conditions s’appliquent pour le réexamen d’une décision rendue en procédure simplifiée (art. 51 LPGA) qui n’a pas été contestée dans un délai raisonnable (ATF 143 V 105 consid. 2.1 ; 138 V 324 consid. 3 ; 134 V 145 consid. 5.3.1 ; 129 V 110). cc) En l’espèce, le recourant n’allègue ni faits nouveaux importants, ni moyens de preuve nouveaux. Par ailleurs, une procédure de reconsidération peut d’ores et déjà être exclue. En effet, l'administration
24 - n'est pas tenue de reconsidérer les décisions qui rempliraient les conditions fixées ; elle en a simplement la faculté et ni l'assuré ni le juge ne peut l'y contraindre (ATF 133 V 50 consid. 4.1 ; 119 V 475 consid. 1b/cc et 117 V 8 consid. 2a ; cf. TF 8C_609/2010 du 22 mars 2011 consid. 2.1 et 8C_866/2009 du 27 avril 2010 consid. 2.2). Ainsi, outre qu’il n’apparaît quoi qu’il en soit pas que la CVCI ait effectué une transcription erronée des montants repris au titre de salaires soumis à cotisations dans le cadre du contrôle de la CNA, le principe et l’étendue de cette reprise ne peuvent être remis en question, faute de réalisation des conditions d’une révision procédurale ou d’une reconsidération. d) Toujours en relation avec le montant du dommage, le recourant fait valoir que le recouvrement de créances en faveur de la société était attendu à hauteur de 200'000 fr. dans le cadre de la faillite, permettant ainsi la totale réparation du dommage. L’inventaire établi le 29 juin 2016 fait état de diverses créances litigieuses pour un montant de 437'483 fr. 10, d’avoirs bancaires et créances encaissées à hauteur de 1'705 fr. 63 ainsi que 48'890 fr. au titre d’objets mobiliers. Dans sa demande du 27 octobre 2016 d’autorisation de liquider la faillite en la forme sommaire, le préposé de l’Office des faillites de l’arrondissement de B.________ a certes mentionné l’existence de factures ainsi que de créances sur différents chantiers encore à encaisser tout comme un montant de 150'000 fr. présumé en mains d’un agent d’affaires breveté. Il n’en demeure pas moins que l’état de collocation du 11 janvier 2019 fait mention de créances produites à hauteur de 7'306'957 fr. 64 et admises à hauteur de 4'463’061 fr. 32, la différence résultant des créances suspendues pour un total de 2'344'447 fr. 40 et contestées pour un total de 499'448 fr. 90. De tels chiffres démontrent que les expectatives d’encaissement de créances étaient à l’évidence compromises si ce n’est illusoires. Par ailleurs, un recouvrement de créances à hauteur de 200'000
25 - fr. n’aurait en aucun cas pu désintéresser l’intimée. En effet, dans la mesure où il ressort de l’état de collocation l’admission de créances de première classe pour un montant total de 509'280 fr. 55, la Caisse, créancière de deuxième classe, ne pouvait espérer le moindre dividende. e) A l’exception des cotisations sociales perçues sur les rétributions des sous-traitants ainsi que sur les frais de déplacement et représentation (cf. consid. 9c ci-dessus), le recourant ne conteste pas l’un ou l’autre des montants réclamés dans la décision du 13 mars 2018 au titre de cotisations sociales, frais administratifs, de sommation et de poursuites, ou encore d’intérêts. De surcroît, le calcul du montant réclamé au recourant n’apparaît pas critiquable au vu du décompte figurant dans la décision du 13 mars 2018. f) Sur le vu de ce qui précède, il convient de retenir que le recourant n'a pas fait preuve de la diligence requise au regard des obligations qui lui incombaient en matière de cotisations sociales, qu’il a eu un comportement constitutif d’une négligence grave et que sa responsabilité, au sens de l’art. 52 LAVS, dans le préjudice de 159'045 fr. 85 subi par la caisse intimée est pleinement engagée, sans qu’il s’impose de donner suite aux mesures d’instruction requises par les parties. Celles- ci ne seraient en effet pas de nature à modifier les considérations qui précèdent, les faits pertinents ayant pu être constatés à satisfaction de droit (appréciation anticipée des preuves ; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 130 II 425 consid. 2.1). 10.a) Le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition litigieuse confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 82a LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
26 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 31 juillet 2018 par la Caisse de compensation AVS/AI/APG de la Chambre vaudoise du commerce et de l’industrie est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. La présidente : Le greffier : Du
27 - L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Sébastien Fanti, avocat (pour Z.________), -Caisse de compensation AVS/AI/APG de la Chambre vaudoise du commerce et de l’industrie, -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :