402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 46/17 - 22/2020 ZC17.047979 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 2 juin 2020
Composition : MmeR Ö T H E N B A C H E R , présidente MmesDormond Béguelin et Pelletier, juges assesseurs Greffière:MmeParel
Cause pendante entre : R., au [...] [...], recourante, représentée par la Fiduciaire C., à La [...], et CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Vevey, intimée.
Art. 23 RAVS
Le 26 janvier 2017, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la CCVD ou l’intimée) a adressé à R.________ un décompte final de cotisations pour l’année 2016 fondé sur le montant total des salaires indiqué dans la déclaration du 24 janvier 2017, soit 711'820 fr. 05. Une somme de 23'113 fr. 55 devait ainsi être remboursée à la société au titre de cotisations versées en trop. Dans une déclaration du 3 février 2017, R.________ a indiqué à la CCVD que la masse salariale prévue pour 2017 s’élèverait à 560'000 francs. Dans une lettre du 27 février 2017, R., par sa fiduciaire C., a écrit à la CCVD notamment ce qui suit (sic) : « Par la présente, nous vous informons qu’après vérification des comptes de la société susmentionnée et discussions diverses, nous vous demandons par ces quelques lignes de bien vouloir modifier les salaires bruts 2016 des personnes suivantes, soit :
A.U.________ (no. AVS [...]) salaire déclaré selon attestation Fr. 221'313.60, salaire officiel a déclaré Fr. 39’006.00 ;
B.U.________ (no. AVS [...]) salaire déclaré selon attestation Fr. 23'200.80, salaire officiel a déclaré Fr. 53'520.00. Nous vous prions de bien vouloir recalculer votre décompte final 2016 et le faire parvenir directement à R.________. »
3 - Le 6 mars 2017, R.________ a tenu une assemblée générale. Dans le procès-verbal, on peut lire que le poste « salaires et charges sociales » était inférieur à l’exercice précédent, en raison notamment de la retraite de A.U.________ dès février 2016. Le 31 mars 2017, la CCVD a écrit à R.________ que la déclaration des salaires complémentaires de l’année 2016 qui lui avait été adressée ne contenait pas toutes les indications nécessaires pour la facturation. Elle demandait à la société de la renseigner sur les revenus bruts soumis à cotisation de A.U.________ du 1 er au 31 janvier 2016 et du 1 er février au 31 décembre 2016 (après déduction d’une franchise de 1'400 fr. par mois). La réponse a fait état des montants respectifs de 4'400 fr. et de 19'206 francs. Par lettre du 6 avril 2017, la CCVD a informé la société R.________ qu’un contrôle de l’employeur serait effectué le 5 mai 2017 et qu’il porterait sur la période du 1 er janvier 2012 au 31 décembre 2016. Par courrier du 12 juillet 2017, la CCVD a relevé que, selon les informations qu’elle avait reçues depuis le 27 février 2017, elle devrait saisir comme salaires 53’520 fr. au lieu de 23'200 fr. pour B.U., et 23'606 fr. au lieu de 205'913 fr. 60 pour A.U.. Elle constatait que les salaires correctifs annoncés étaient en contradiction avec les éléments de la comptabilité (débits réguliers de 18'000 fr. sur l’année 2016). Elle sollicitait en conséquence des renseignements supplémentaires. Le 14 juillet 2017, la société R.________ a répondu ce qui suit (sic) : « Les époux E.U.________ travaillent en couple dans la société qu’ils ont créé en 1993. Monsieur A.U.________ touche une rente AVS dès février 2016, lors du bouclement final des comptes de l’année 2016 son salaire annoncé pour 2016 a été réduit à Fr. 23'606.00. M. A.U.________ a un compte-courant ouvert dans les comptes de la société R., dans ce compte-courant les époux E.U. prélèvent mensuellement un montant de Fr. 18'000.00.
4 - Les éléments annoncés sont donc exact et correspondent en tout point à la comptabilité, nous vous demandons d’en tenir compte et de rembourser à la société les charges sociales perçues sur le salaire annoncé en trop. » Selon la décision de taxation fiscale du 17 juillet 2017 de la société R., un montant de 300'000 fr. a été admis au titre de dividende de l’exercice (selon décision de l’assemblée générale). Par correspondance du 26 septembre 2017, la CCVD a indiqué qu’aucune erreur ni omission n’avaient été relevées à la suite du contrôle des salaires du 5 mai 2017. Elle joignait une « fiche de contrôle d’employeurs » du 22 septembre 2017 dans laquelle on peut lire sous la rubrique « Constaté » ceci : « En 2016, nous tenons compte de la déclaration de salaire principale (13). Aucune anomalie n’est à relever. » Le 2 octobre 2017, la CCVD a écrit ceci à R. notamment ce qui suit : « Nous faisons suite à notre courrier du 26 septembre 2017 vous faisant parvenir notre rapport de contrôle pour la période du 1 er
janvier 2012 au 31 décembre 2016. Ainsi que vous pouvez le constater, nous avons pris en compte la déclaration de salaires principale pour l’année 2016 et non le formulaire complémentaire reçu à notre Caisse le 28 février 2017. En effet, lors du contrôle effectué le 5 mai 2017 par notre conseiller- réviseur, M. T., les éléments comptables transmis par votre société indiquaient que M. A.U. disposait d’un compte courant au sein de la société duquel il prélevait mensuellement une somme de CHF 18'000.00. Ces montants doivent être ajoutés au salaire perçu par M. A.U., la déclaration de salaires principale a donc été correctement remplie, à l’inverse du formulaire complémentaire. Pour la raison précitée, nous avons pris la décision d’invalider la déclaration de salaire complémentaire et c’est pour cette raison que le rapport établi le 22 septembre 2017 indique que nous nous sommes basés sur la déclaration de salaires principale pour l’année 2016. Cette décision peut être contestée conformément aux modalités indiquées au bas de cet envoi. » Le 5 octobre 2017, la société R. a notamment répondu à la CCVD ce qui suit :
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00-98'028.25 23.02.20161040/G.___
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00-80'028.25 22.03.20161040/G.___
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00-62'028.25 22.04.20161040/G.___
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00-44'028.25 24.05.20161040/G.___
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00-26'028.25 08.06.20161040/G.___
Acompte W.________ 5'000.00-21'028.25 22.06.20161040/G.___
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00-3'028.25 15.07.20161040/G.___
B._____118'200.00115'171.75 12.08.20161040/G.
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00133'171.75 23.08.20161040/G.___
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00151'171.55 22.09.20161040/G.___
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00169'171.55 21.10.20161040/G.___
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00187'171.55 22.11.20161040/G.___
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00205'171.55 01.12.20166010/ChilD.U._____100'000.00305'171.55 28.12.20161040/G.
A.U.________ et B.U.________ 18'000.00323'171.75 31.12.20164120/Salai re A.U.________ salaire net 2036'000.00287'171.75 31.12.20164120/Salai re B.U.________ salaire net 2048'000.00239'171.55 31.12.20161010/Caiss e Apport en caisse10.300.00228'871.75 31.12.20164995/PartPart privée aux frais de véhicule 5'400.00234'271.75 31.12.20164200/Loye r Loyer (12 x Fr. 3'500.--)42'000.00192'271.55 31.12.20164200/Loye r Loyer dépôt Z.________ (12 x Fr 36'000.00156'271.75 31.12.20164410/IntIntérêts 1.5 % sur capital 301.85156'573.60
7 - Par réponse du 11 décembre 2017, la CCVD a conclu au rejet du recours en reprenant en substance les motifs développés dans sa décision sur opposition. Faisant suite à la requête de la juge instructeur du 20 janvier 2020, la recourante a produit :
La déclaration d’impôt 2016 des époux E.U.. Le montant du salaire annoncé pour A.U. est de 36'000 fr. et celui pour B.U.________ de 48'000 francs. Cette déclaration fait également état de rendements bruts de 270'000 francs provenant de R.________ au titre de participation privée. Une somme de 156'574 fr. au 31 décembre 2016 figure sous la rubrique « Autres dettes privées » avec le libellé « c/c R.________ ».
La décision de taxation du 21 janvier 2019 pour 2016 indiquant un revenu imposable pour le couple de 642'300 fr., dont un montant de 195'068 fr. au titre de revenu de l’activité principale salariée pour A.U.________ et un montant de 20'652 fr. au titre de revenu de l’activité accessoire salariée pour B.U.________.
Un certificat de salaire du 11 janvier 2017 pour 2016 pour A.U.________ indiquant un salaire brut de 221'313 fr. 60.
Une décision sur réclamation du 24 mai 2019 de l’Administration cantonale des impôts (ci-après : ACI) dans laquelle on peut notamment lire : « Suite à la lecture des comptes 2016 de la société R.________, nous constatons que la charge salariale de Monsieur est de Fr. 36'000 net et celui de Madame de Fr. 48'000 net, comme le principe de déterminance des comptes est prépondérant sur le plan fiscal, nous corrigeons la taxation dans ce sens. »
Un certificat de salaire du 20 mars 2017 pour 2016 pour A.U.________ indiquant un salaire brut de 39'006 francs. Invitée à se déterminer sur la production des pièces requises, l’intimée a répondu, le 10 février 2020, notamment ce qui suit :
8 - « En 2016, les époux E.U.________ ont déclaré aux impôts avoir reçu un dividende de CHF 270'000.00. Cela correspond aux 90 % des CHF 300'000.00 versés par la société cette année-là. Dans la comptabilité, ce montant devrait apparaître comme une créance de la société vis-à-vis des époux E.U.. Nous constatons toutefois que le dividende n’apparaît pas en 2016 dans le compte 2590 au nom des époux E.U. (Pièce 16 de notre bordereau du 11 décembre 2017). Notons également que malgré les dividendes versés de 2012 à 2016, ce n’est qu’en 2015 qu’apparaît dans le compte 2590 un montant CHF 165'750.00 correspondant à une part du dividende 2014 (pour un total de CHF 295'000.00). Nous considérons donc que les montants prélevés mensuellement par le couple E.U.________ ne peuvent pas être considérés comme un dividende. Dès lors, ils doivent être qualifiés de salaires. » E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-vieillesse et survivants (art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il est recevable. 2.La question est de savoir si le montant prélevé mensuellement par les époux E.U.________ sur le compte courant de la société R.________ constitue un revenu soumis à cotisation ou non.
9 - 3.a) Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l’exercice de l’activité dépendante et indépendante (cf. art. 4 al. 1 LAVS et, par renvoi, application analogue des dispositions de la LAVS à la LAPG [loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité ; RS 834.1] selon les art. 26 ss LAPG, à la LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité ; RS 831.20] selon l’art. 3 LAI, à la LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0] selon les art. 2 ss LACI, et à la LAFam [loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales ; RS 836.2] en vertu des art. 16 ss LAFam ; cf. ATF 137 V 51 consid. 3.1). b) Selon l’art. 6 al. 1 RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101), le revenu provenant d’une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui le suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l’étranger de l’exercice d’une activité, y compris les revenus accessoires. Aux termes de l’art. 5 al. 2 LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail (cf. aussi art. 7 RAVS). c) Aux termes de l'art. 23 al. 1 RAVS, il incombe aux autorités fiscales cantonales d'établir, d'une part, le revenu déterminant pour le calcul des cotisations – en se fondant sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct – et, d'autre part, le capital propre engagé dans l'entreprise, en se fondant sur la taxation y relative, passée en force, de
10 - l'impôt cantonal. Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales (art. 23 al. 4 RAVS). D'après la jurisprudence, toute taxation fiscale est présumée conforme à la réalité. Cette présomption ne peut être infirmée que par des faits. Dès lors que les caisses de compensation sont liées par les données fiscales, et que le juge des assurances sociales examine, en principe, uniquement la décision de la caisse quant à sa légalité, le juge ne saurait s'écarter des décisions de taxation entrées en force que si celles-ci contiennent des erreurs manifestes et dûment prouvées, qu'il est possible de rectifier d'emblée, ou s'il s'impose de tenir compte d'éléments de fait sans pertinence en matière fiscale mais déterminants sur le plan des assurances sociales. A cet égard, de simples doutes sur l'exactitude d'une taxation fiscale ne suffisent pas. La détermination du revenu est, en effet, une tâche qui incombe aux autorités fiscales, et il n'appartient pas au juge des assurances sociales de procéder lui-même à une taxation. d) Les prestations provenant du bénéfice net allouées par une personne morale à ses salariés qui sont simultanément titulaires de droits de participation dans la société font partie du salaire déterminant quelle que soit leur dénomination, si le rapport de travail constitue le motif déterminant pour l’attribution de la prestation (DSD 2010 – 1/09 [Directives sur le salaire déterminant éditées par l’Office fédéral des assurances sociales]). Par contre, les prestations en argent allouées par une personne morale à ses salariés qui sont simultanément titulaires de droits de participation dans la société ne font pas partie du salaire déterminant si c’est en raison de ces droits de participation que le versement a été effectué. Cette règle concerne en particulier les dividendes et la valeur d’éventuels droits de souscription (DSD 2011 - 1/09). En principe, il faut reprendre la répartition entre les dividendes et le salaire effectuée par la société, et qui a été acceptée par les autorités fiscales, et ne s’en écarter que s’il existe une disproportion manifeste
11 - entre la prestation de travail et la rémunération ou entre le capital investi et les dividendes (DSD 2011.1). 4.a) Dans la décision sur opposition dont est recours, l’intimée relève qu’aucun remboursement des montants mensuels de 18'000 fr. prélevés par les époux E.U.________ n’a été effectué. Elle se prévaut de l’art. 678 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse [Livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220) selon lequel les actionnaires et les membres du conseil d’administration, ainsi que les personnes qui leur sont proches, qui ont perçu indûment et de mauvaise foi des dividendes, des tantièmes, d’autres parts de bénéfice ou des intérêts intercalaires sont tenus à restitution. Selon l’al. 2 de la même disposition, ils sont également tenus de restituer les autres prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société, l’action en restitution appartenant à la société et à l’actionnaire. Pour la CCVD, il existe une disproportion manifeste entre le salaire précédemment touché par A.U.________ et celui déclaré en 2016. Selon l’intimée, cette disproportion n’a aucune justification. L’intimée relève également que le montant de 18'000 fr. est prélevé depuis en tout cas 2013 et elle affirme que ces prélèvements sont effectués au titre des rapports de travail et non pas au titre de droits de participation. Pour sa part, la recourante soutient que A.U.________ a pris sa retraite depuis qu’il a atteint l’âge de l’AVS et qu’il perçoit une rente à ce titre. Elle explique que celui-ci travaille encore dans la société pour aider ses fils lorsque ceux-ci sont en vacances ou en étant de piquet les jours fériés. Ainsi, les salaires annoncés pour 2016 correspondent au temps de travail du couple E.U.. La recourante souligne que A.U. est son actionnaire à 85 % et qu’à ce titre, il a droit à un dividende en 2016, comme pour les années précédentes, pratique admise par les autorités fiscales.
12 - En duplique, l’intimée relève que ce n’est qu’en réplique que la recourante a invoqué la diminution du taux d’activité de A.U.. D’après la CCVD, ce n’est qu’en 2015 que le dividende 2014 a été porté au crédit du compte pour un montant de 165'750 francs. Enfin, l’intimée soutient que les qualifications de l’administration fiscale ne s’imposent pas automatiquement à l’AVS et vice-versa. Elle se prévaut du Commentaire de Marie-Noëlle Zen-Ruffinen et de Marc Bauen (Le conseil d’administration, Zurich 2017, p. 71, n. 171) selon lequel « S'agissant des tantièmes, qui représentent une participation au bénéfice (n. 147), ils ne peuvent pas être comptabilisés comme charge déductible auprès de la société. Du point de vue des assurances sociales pourtant, ils sont traités comme un salaire soumis à cotisations AVS (RAVS 7h), et non comme un rendement de capital. Le salaire déterminant, selon l'AVS, couvre tous les revenus économiquement liés au contrat de travail, y compris toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expresses. Or les tantièmes trouvent leur fondement dans l'activité déployée par les administrateurs, même s'ils dépendent de la marche des affaires. » 5.En l’espèce, l’argumentation de l’intimée ne peut être suivie. Les tantièmes constituent une rémunération des administrateurs et non des actionnaires. Peu importe cependant. Il est en effet constant que l’administration fiscale a, sur réclamation, modifié la décision de taxation du 21 janvier 2019 de A.U. et B.U.________ en ce sens qu’elle a admis, sur la base des comptes de la société recourante, que le salaire net de A.U.________ s’est élevé à 36'000 fr. net et celui de B.U.________ à 48'000 fr. net. Il n’y a pas d’incertitudes à avoir compte tenu de la jurisprudence rendue sur l’art. 23 RAVS. L’intimée ne le soutient d’ailleurs pas. Elle se contente de dire que les qualifications de l’administration fiscale n’engagent pas l’AVS, ce qui est précisément contraire à l’art. 23 RAVS.
13 - On doit donc conclure que les montants mensuels réguliers prélevés par les époux E.U.________ l’ont été à titre de dividende en raison de l’actionnariat principal de A.U.________ (DSD 2011-1/09). Le recours doit ainsi être admis, le salaire brut de A.U.________ pour l’année 2016 devant être fixé à 39'006 fr. (avant la déduction de la franchise AVS dès 65 ans) et à 53'520 fr. pour B.U.. 6.a) Bien fondé, le recours doit être admis et la décision sur opposition rendue par l’intimée le 24 octobre 2017 réformée en ce sens que le salaire brut de A.U. pour l’année 2016 est fixé à 39'006 fr. et celui de B.U.________ à 53'520 francs. b) La procédure étant gratuite, il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA). c) La recourante obtient certes gain de cause mais sans l’assistance d’un mandataire professionnel, de sorte qu’elle ne peut prétendre à une indemnité de dépens (cf. art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours déposé le 7 novembre 2017 par R.________ est admis. II. La décision sur opposition rendue le 24 octobre 2017 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est réformée en ce sens que, pour 2016, le salaire brut de A.U.________ est fixé à 39'006 francs (trente-neuf mille six francs) et celui de B.U.________ à 53'520 fr. (cinquante-trois mille cinq cent vingt francs).
14 - III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Fiduciaire C.________ (pour la recourante), à La [...], -Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, à Vevey, -Office fédéral des assurances sociales, à Berne, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :