402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 31/17 - 9/2021 ZC17.038185 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 16 février 2021
Composition : M. N E U , président Mme Férolles et M. Perreten, assesseurs Greffière:MmeGuardia
Cause pendante entre : D., à [...], recourant, représenté par Me Juliette Ancelle et Me Michel Jaccard, avocats à Lausanne, et T., à [...], intimée.
Art. 52 LAVS
2 - E n f a i t : A.a) D.________ (ci-après également : le recourant), était inscrit au registre du commerce comme disposant d’une signature collective à deux pour représenter la société R., anciennement : R. (ci- après également : la société), depuis le 31 mai 2010. La société, fondée en 2008 et radiée en 2016, avait pour but toute activité dans le domaine des logiciels informatiques – notamment en matière de marketing, vente, distribution, maintenance, conseils, recherche, fabrication et développement en Suisse et à l’étranger –, ainsi que la « prossession » de propriété intellectuelle dans le domaine des technologies et l’attribution de licences à des sociétés suisses et étrangères. Parmi les personnes ayant eu la qualité pour représenter la société, V.________ en était administrateur président, Q., F. ainsi que Z.________ administrateurs et C.________ ainsi que J., directeurs. Chacun d’entre eux disposait de la signature collective à deux. b) Par formulaire signé le 31 octobre 2008, la société a demandé son adhésion auprès de la T. (ci-après : la Caisse ou l’intimée). La Caisse a confirmé l’affiliation de la société par lettre du 17 novembre 2008. Cette affiliation a été renouvelée en 2009, à la suite du changement de raison sociale de la société. c) Le 28 novembre 2014, la société a avisé le Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois du fait qu’elle se trouvait en situation de surendettement et l’a informé qu’elle mettait en place des mesures afin de redresser sa situation financière. Le 25 mars 2015, le président a prononcé l’ajournement de la faillite de la société jusqu’au 30 juin 2015. Il ressort de cette décision que, depuis sa création, R.________ avait pour plus important client la société X.________, laquelle connaissait depuis trois ans d’importantes difficultés qui avaient eu un impact négatif sur l’activité de la société, la contraignant à licencier une douzaine de personnes puis à se séparer de tous ses
3 - employés. La société se trouvait surendettée à concurrence de 5'739'853 fr. si les actifs étaient estimés à leur valeur d’exploitation et à hauteur de 6'180'015 fr. s’ils étaient estimés à leur valeur de liquidation. Lors des audiences des 27 janvier et 17 mars 2015, R.________ a expliqué négocier des partenariats avec d’importantes sociétés américaines. Elle a en particulier produit un « term sheet » signé le 12 mars 2015 avec V.L.________ attestant de l’intention de ce dernier d’investir la somme de 5'500'000 USD dans la société par le biais d’une augmentation de son capital-actions. Le président du tribunal avait ainsi estimé qu’en cas de succès d’un tel projet R.________ se trouverait dans une situation assainie. Ensuite de cet ajournement, plusieurs poursuites ont été introduites à l’encontre de la société, pour un montant d’environ 315'000 fr. au 22 juin 2015, de sorte que le président du tribunal a finalement révoqué l’ajournement et prononcé la faillite de la société le lundi 22 juin 2015 à 10 heures 15 (décision du 25 juin 2015). A cette date, les démarches mises en place en vue de la recapitalisation de la société n’avaient pas avancé. d) Par décision du 8 juillet 2016, la Caisse a condamné D.________ à lui verser le montant de 75'941 fr. 30. Elle a expliqué que ce montant correspondait au dommage découlant du non-paiement – en raison de l’insolvabilité de la société – des cotisations AVS/AI/APG et AC pour l’année 2014, dommage que l’intéressé était tenu de réparer en sa qualité d’organe de la société, solidairement avec MM. Z., J., V., C., Q.________ et F.. Le 5 août 2016, D. s’est opposé à cette décision. Il a indiqué que le préjudice de la Caisse n’était pas la conséquence d’une négligence de sa part, la faillite de la société ayant résulté d’éléments économiques que les organes sociaux n’avaient pu éviter malgré d’importants efforts en vue de trouver de nouveaux financements et de diminuer les coûts.
4 - Par décision sur opposition du 15 août 2017, la Caisse a rejeté l’opposition. Elle a retenu que les efforts dont se prévalait le Conseil d’administration de la société n’avaient rien d’exceptionnel et a reproché à R.________ d’avoir procédé à deux engagements au 1 er juin et au 1 er
juillet 2014 de MM. M.________ et C.________ pour des salaires mensuels de 14'285 fr. 75 et 15'991 fr. 65. B.Par acte du 4 septembre 2017, D.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition précitée et conclu implicitement à son annulation. Il a notamment relevé que, contrairement à ce qu’avait retenu la Caisse, M. C.________ était fondateur de la société et avait toujours travaillé pour elle. Auparavant actif sur le marché [...] depuis [...], il avait été rapatrié en Suisse. M. M.________ avait été engagé en vue du lancement de nouveaux produits dans le but de relancer l’activité de la société. A l’appui de son écriture, D.________ a produit :
un extrait du ficher du personnel 2011 de la société relatif à M. C.________ attestant de son engagement le 1 er décembre 2008 ;
un contrat de travail signé le 29 août 2008 par lequel la société a engagé M. C.________ en qualité de « vice president, technology » pour un salaire mensuel de 11'400 fr. auquel s’ajoutaient des indemnités de représentation et d’écolage, à concurrence de 48'600 fr. par année ;
une lettre d’engagement du 5 juin 2012 par laquelle la société a nommé M. C.________ chef de la stratégie à [...] pour un salaire mensuel de 20'150 [...] auquel s’ajoutait une allocation mensuelle de 7'000 [...] pour les frais de logements ;
un contrat de travail du 24 mars 2014 devant déployer ses effets le 1 er juillet 2014 arrêtant le salaire de M. C.________ à 23'500 fr. bruts par mois, ce dernier devant maintenant travailler à [...].
5 - Par réponse du 4 octobre 2017, la Caisse a conclu au rejet du recours. Par réplique du 23 novembre 2017, D., représenté par Me Juliette Ancelle et Me Michel Jaccard, a maintenu ses précédents motifs. Il a fait valoir que le conseil d’administration ainsi que la direction de la société avaient tout mis en œuvre, ensuite des problèmes financiers de leur principal client X., pour régler la situation : plusieurs pistes avaient été envisagées en vue de trouver de nouveaux financements ; la masse salariale avait dans un premier temps été nettement diminuée en vue de limiter les coûts, l’ensemble des contrats de travail ayant finalement été résiliés à la fin du mois de décembre 2014. Il a enfin relevé que les salaires versés à MM. C.________ et M.________ étaient dans la moyenne de la branche, compte tenu de leur expérience. A l’appui de son écriture, il a notamment produit :
un contrat intitulé « Software License and Backend Service Provider Agreement » conclu les 9 et 15 décembre 2010 par lequel la société a permis à X.________ d’utiliser des produits et services qu’elle avait développés pendant une durée initiale de trois ans, le contrat se reconduisant automatiquement d’année en année sous réserve d’une résiliation communiquée par écrit dans un délai de 90 jours avant le terme ;
une annexe au contrat fixant le mode de calcul de la rétribution de la société ;
le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 20 février 2014 dont il ressort que les discussions ont notamment porté sur un financement provisoire par des détenteurs de part de la société, sur un financement par de nouveaux investisseurs – la signature d’un contrat de licence avec N.________ et d’un accord- cadre avec W.________ devant intervenir prochainement –, et sur le rapatriement de M. C.________ en vue de la gestion de ces nouveaux projets ;
6 -
un extrait du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 9 mai 2014 ;
un extrait du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 14 mai 2014 ;
un contrat de prêt convertible conclu le 15 mai 2014 par lequel [...] s’est engagé à prêter à la société 200'000 USD, soit 100’0000 USD immédiatement à la signature, puis 100'000 USD au 31 juillet 2014, le prêt, majoré des intérêts courus, devant être remboursé au 31 décembre 2014 ;
un contrat de prêt convertible conclu les 15 et 16 mai 2014 par lequel [...] s’est engagé à prêter à la société 500'000 USD, le prêt, majoré des intérêts courus, devant être remboursé au 31 décembre 2014 ;
un contrat de prêt convertible conclu les 15 et 16 mai 2014 par lequel [...] s’est engagé à prêter à la société 1’100'000 USD, le prêt, majoré des intérêts courus, devant être remboursé au 31 décembre 2014 ;
un extrait du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 13 août 2014 dont il ressort qu’à la suite de la conclusion de trois prêts convertibles, des fonds, à hauteur de 1'700'000 USD, avaient déjà été perçus ;
un projet de contrat de joint venture entre la société et [...] prévoyant une date de signature au mois d’août 2014 ;
un extrait du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 3 octobre 2014 ;
un document confidentiel intitulé « L.B.________ – Business plan executive summary » rédigé en octobre 2014 visant à poser les bases de la collaboration entre la société et N.________ dont il ressort notamment qu’ensuite de la fin des relations avec X.________, la
7 - société avait opéré une restructuration – en réduisant son personnel, en fermant son bureau de [...] au 31 décembre 2014, en redistribuant ses ressource et en amenuisant ses coûts – ce qui diminuait ses besoins de financement à 11'000’000 USD, financement auquel N.________ devait participer ;
un courriel du 20 octobre 2014 de M. V.________ indiquant que la restructuration opérée par la société visait à la diminution du nombre d’employés de 29 à 12 personnes ainsi qu’à la réduction de l’infrastructure et rendant compte des nouveaux projets de la société ; il restait encore à assurer les investissements dans la société, déterminer les coûts de restructuration, entrer en négociation avec les détenteurs de participation de N.________ et trouver des prospects ;
un courriel du 29 octobre 2014 de M. V.________ indiquant que le comité d’investissement de H.________ venait d’approuver un investissement dans la société sous la forme d’un prêt convertible sur lequel il allait travailler en vue d’en finaliser les termes, que H.________, [...] et [...] avaient accepté de prolonger leurs prêts, des accords en ce sens devant être signés le lendemain, qu’il avait d’autres rendez-vous avec de potentiels investisseurs le vendredi et le lundi suivants et que la restructuration avait été faite, le personnel ayant été réduit de 39 à 12 personnes ;
un courriel du 4 novembre 2014 de M. V.________ relevant la volonté de N.________ d’aller de l’avant et l’intention manifestée par la société [...] et H.________ d’investir en vue de la conclusion du contrat avec N.________ ;
un courriel du 29 avril 2015 de M. V.________ rendant compte de la situation de la société, de nouvelles démarches, en particulier auprès du « [...] » et du « G.________ », ayant été entreprises en vue de lever des fonds.
8 - Par duplique du 20 décembre 2017, la Caisse a confirmé sa précédente écriture et conclu à ce qu’en cas d’admission du recours, les dépens mis à sa charge soient réduits au strict minimum. Elle a admis que les salaires de MM. C.________ et M.________ étaient dans la norme mais a estimé que les engagements n’auraient pas dû avoir lieu compte tenu de la situation financière délicate de la société à l’époque. Par acte du 19 janvier 2018, le recourant a maintenu ses précédents arguments. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-vieillesse et survivants art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10]). En vertu de ces dispositions, les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 et 58 LPGA), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
Est litigieuse la question de la responsabilité du recourant s’agissant du non-paiement des cotisations sociales par la société.
a) L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur doit déduire, lors de
L'art. 51 LAVS prévoit que les employeurs doivent retenir la cotisation du salarié sur tout salaire au sens de l'art. 5 al. 2 (al. 1) et qu'ils sont notamment tenus de régler périodiquement, avec les caisses de compensation, le compte des cotisations retenues sur les salaires, des cotisations dues par eux et d'établir les données nécessaires à la tenue des comptes individuels des salariés (al. 3, 2 ème phrase).
b) Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
L'art. 52 al. 2 LAVS précise que si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage ; lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 122 V 65 consid. 4a ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2).
Les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité non
c) Pour qu'un organe, formel ou de fait, d'une personne morale puisse être tenu de réparer le dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions d'application de l'art. 52 al. 1 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi.
i) Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif : se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (ATF 129 II 312 consid. 3.3 et la référence citée ; 119 lb 334 consid. 5b). La jurisprudence a précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si
ii) D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté. Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156 consid. 4 et la référence citée). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence dans le cadre de l'art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l'employeur et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales (ATF 132 III 523 consid. 4.6). Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (TF 4C.31/2006 du 4 mai 2006 consid. 4.6 et la jurisprudence citée).
d) D'après l'art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable. L'art. 52 al. 4 LAVS prévoit en outre que la caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.
4.Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel comprend en particulier l'obligation pour les parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et 125 V 193 consid. 2 et les références citées). 5.a) En l’espèce est litigieuse la responsabilité personnelle du recourant, au sens de l’art. 52 LAVS, pour le dommage causé à la Caisse d’un montant de 75'941 fr. 30. Sans contester le montant du préjudice subi, le recourant nie avoir commis la moindre faute. L’intimée considère d’une part que les organes n’ont pas tout mis en œuvre pour sauver la société et d’autre part qu’ils auraient contrevenu au principe de prudence en engageant MM. C.________ et M.________ contre des rémunérations trop importantes. b) Il ressort des pièces au dossier ainsi que des écritures des parties que R.________ a déployé, entre sa fondation en 2008 et l’année 2014, une activité florissante. Elle comptait une trentaine d’employés ainsi qu’un bureau à [...]. Elle a présenté des difficultés financières dès 2014, ensuite des problèmes rencontrés par son plus gros client, X.________, avec qui elle collaborait depuis 2010. Face à cette situation, plusieurs démarches ont été entreprises en vue de réorienter l’activité de l’entreprise et de réduire ses coûts de
14 - fonctionnement. Il ressort ainsi du dossier que la société a résilié plusieurs contrats de travail – tout en respectant les délais de résiliation ce qui atteste d’une réaction rapide – qu’elle a diminué ses coûts d’infrastructure et tenté de maximiser ses frais de fonctionnement. En outre, le recourant a produit plusieurs pièces attestant de la recherche active de nouveaux investisseurs d’envergure (dont le groupe N., H. et le « [...] » notamment) et d’efforts tendant à la mise en place de projets importants avec W.________ et [...], ce jusqu’au mois de juin 2015. Sur la base de ces éléments ainsi que d’une « term sheet » signée le 12 mars 2015 par V.L.________ portant sur un investissement de 5'500'000 USD dans la société, le Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a ajourné la faillite de la société. Ces circonstances attestent du fait que les démarches effectuées étaient sérieuses et de nature à résoudre, au moins pour un temps, les difficultés financières de la société. Au demeurant, on voit mal quelles autres actions le Conseil d’administration ou les autres organes de R.________ auraient pu engager aux fins d’éviter la faillite de la société. c) L’intimée estime également que les engagements de MM. C.________ et M.________ en cours d’année 2014 n’étaient pas adéquats compte tenu de leurs importants salaires et de la situation financière de la société aux mois de juin et juillet 2014. Dans sa réplique, elle admet que ces salaires étaient usuels compte tenu de l’expérience des intéressés et de la branche concernée. Le recourant a quant à lui produit des pièces attestant que M. C.________ n’a pas été engagé le 1 er juillet 2014 mais dès 2008, le « contrat de travail » du 24 mars 2014 constituant en réalité une formalisation de modifications de son contrat initial, lesquelles visaient en particulier à opérer son rapatriement et à diminuer les charges de la société. Le recourant prétend encore que l’engagement de M. M.________ devait permettre à la société de proposer les services qu’elle comptait développer en vue de rediriger son activité. Bien que le contrat d’engagement de M. M.________ ne figure pas au dossier, cette explication paraît convaincante dès lors que, parallèlement à cette embauche, R.________ avait commencé une importante restructuration en résiliant des contrats de travail et en prospectant de nouveaux projets commerciaux.
15 - En outre, comme l’a relevé le recourant, à l’époque de cet engagement, la société avait souscrit plusieurs prêts convertibles qui laissaient augurer des chances de succès des démarches mises en place en vue de relancer l’activité de l’entreprise. d) Il ressort de ce qui précède que R.________ s’est trouvée en incapacité non fautive – sur une brève période de trois mois (octobre, novembre et décembre 2014) – de s’acquitter des cotisations sociales. Elle pouvait à l’époque raisonnablement penser que, compte tenu des mesures concrètes prises pour redresser l’entreprise, une suspension du versement des cotisations n’aurait été que temporaire. 6.a) Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable en l’occurrence selon l’art. 83 LPGA). c) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, le recourant a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de ses conseils (art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 1’000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimée qui succombe. Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis.
16 - II. La décision sur opposition rendue le 15 août 2017 par la T.________ est annulée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. IV. La T.________ versera à D.________ un montant de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens. Le président : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Juliette Ancelle et Me Michel Jaccard (pour D.), -T., -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies.
17 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :