403 TRIBUNAL CANTONAL AVS 36/16 - 2/2019 ZC16.046308 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 21 janvier 2019
Composition : M. N E U, juge unique Greffier :M. Schild
Cause pendante entre : P., à [...], recourant, représenté par Me Sébastien Thüler, avocat à Lausanne, et Z., à [...], intimée.
Art. 52 LAVS
3 - M. P., Directeur d’O. Sàrl, depuis sa création en date du 13.12.2012. Le titre de Directeur a été conféré à M. P.________ uniquement pour des raisons administratives et permettre ainsi à la société d’avoir une adresse postale en Suisse. M. P.________ ne participe en aucune façon à l’activité professionnelle de la société ». Le 28 novembre 2014, la Caisse a modifié ses décisions de taxation d’office pour la période allant du 1 er mai 2013 au 30 septembre 2014, dans le sens d’une diminution des créances portées à l’égard d’O.________ Sàrl. Par courrier du 31 mars 2015, la Caisse a réclamé à P.________ le montant de 14'307 fr. Elle a indiqué qu’à défaut de paiement, une plainte pénale serait déposée à l’encontre de l’intéressé. Elle a également mentionné que, conformément à son statut d’associé-gérant au sein de l’entreprise O.________ Sàrl, X.________ était solidairement responsable du montant précité. Face à l’absence de tout paiement de la part d’O.________ Sàrl, plusieurs poursuites ont été engagées par la Caisse à l’encontre de la société. Cette dernière a été déclarée en faillite le 21 mai 2015. Faute d’actif, la clôture de la faillite est intervenue le 30 mars 2016. B.Par décision en réparation du dommage du 9 juin 2016, la Caisse a reconnu P.________ comme son débiteur d’une somme de 14'128 fr. (13'899.10 fr. de part du dommage AVS/AI/APG-AC-AF pour la période allant du 1 er mai 2013 au 31 décembre 2013 et 228.90 fr. de frais d’administration). Elle retenait que la négligence grave de l’intéressé avait causé le dommage précité, indiquant également qu’X.________ était solidairement responsable de la somme en question. Une décision similaire a été adressée à X.________, lui réclamant la somme de 27'107 fr. 90, correspondant à la part de dommage AVS/AI/APG-AC-AF pour la période allant du 1 er mai 2013 au 31 mai 2015 ainsi que les frais d’administration.
4 - Le 9 juin 2016, la Caisse a déposé plainte pénale à l’encontre de P.________ et d’X.. Le 11 juillet 2016, par l’intermédiaire de son conseil Me Sébastien Thüler, P. s’est opposé à la décision du 9 juin 2016. Il a conclu principalement à son annulation, à la récusation de la Caisse et subsidiairement à la constatation qu’il ne disposait d’aucun pouvoir en vue de réduire le dommage qui lui était reproché. Il invoquait une violation du droit d’être entendu, n’ayant eu aucune occasion ni de se déterminer ni de consulter le dossier avant la décision du 9 juin 2016. Il soutenait qu’il n’avait pas été en mesure de faire valoir quelque mesure d’instruction propre à démontrer que les rapports internes à la société O.________ Sàrl lui interdisaient toute action concernant le paiement des cotisations AVS/AI/APG-AC-AF, élément prépondérant au vu de la jurisprudence fédérale (ATF 111 V 178).
Par décision sur opposition du 12 septembre 2016, la Caisse a confirmé sa décision en réparation du dommage prise à l’encontre de l’intéressé. Elle retenait qu’en tant que directeur avec signature individuelle de la société O.________ Sàrl, sans limitation de son domaine d’activités, et sachant que la Caisse lui avait effectivement demandé des renseignements afin de lui permettre de calculer les cotisations sociales dues, P.________ ne pouvait se décharger de cette responsabilité. Son comportement passif relevait de la négligence grave et avait effectivement occasionné le dommage visé dans la décision en réparation de celui-ci. C. Par acte de recours du 20 octobre 2016, P., par l’intermédiaire de son mandataire, a déféré la décision sur opposition précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois. Il a conclu principalement à la récusation de la Z., à l’annulation de la décision attaquée, au renvoi à une autre caisse de compensation pour nouvelle décision dans le sens des considérants, subsidiairement à l’annulation et au renvoi de la décision attaquée devant
5 - la Caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, plus subsidiairement, à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l’intéressé ne soit pas reconnu débiteur de la Caisse. Il estimait que, n’ayant pas eu accès au dossier et n’ayant pas eu l’occasion de se déterminer avant la décision du 9 juin 2016, son droit d’être entendu avait été violé. Il soutenait également la nécessité de récuser de la Caisse intimée, cette dernière ayant déposé plainte pénale avant même que le dommage n’ait pu être déterminé à satisfaction de droit. Quant à sa responsabilité interne à l’entreprise, il rappelait qu’il ne servait qu’à la transmission des correspondances au gérant, soit M. X.. Il n’avait aucune connaissance du fonctionnement ou de la gestion de la société, et n’avait concrètement pas accès aux comptes de celle-ci. Même s’il avait été au courant de la situation, il n’aurait eu concrètement aucun moyen d’acquitter le montant dû à l’intimée. En tant que directeur, il était au surplus subordonné hiérarchiquement et économiquement à X., ce dernier ne lui ayant délégué aucun pouvoir décisionnel. X.________ étant le seul en charge de la direction effective des affaires, l’intéressé n’avait pas la possibilité concrète ou effective de réduire, respectivement de supprimer le dommage. Par réponse du 23 novembre 2016, la Caisse a conclu au rejet du recours, à la confirmation de la décision sur opposition, à la constatation que P.________ était effectivement débiteur de la somme de 14'128 fr. à la Caisse, à la condamnation au paiement de la somme précitée ainsi qu’au rejet de toute autre conclusion. Elle retenait qu’en acceptant formellement un mandat de direction qu’il prétend n’avoir jamais assumé dans les faits, l’intéressé occupait une situation comparable à celle d’un homme de paille. Dans ce cadre, le fait qu’il ne soit pas en mesure d’exercer ses fonctions ne pouvait constituer un motif d’exemption ou d’atténuation de la faute commise. Pour la Caisse, l’intéressé ayant accepté d’être nommé Directeur de l’entreprise O.________ Sàrl, il devait en supporter les risques. Son omission de ne pas vérifier si dite entreprise respectait les dispositions légales en matières
6 - d’assurances sociales relevait de la négligence grave, laquelle a effectivement engendré le dommage retenu par la décision litigieuse. Répliquant en date du 9 janvier 2017, l’intéressé a confirmé les conclusions prises lors de son recours. Citant jurisprudence et doctrine, il soutenait que, afin de retenir une responsabilité de l’homme de paille, il devait être un organe formel, soit un organe habilité à exercer la haute surveillance sur la direction (H 228/03 du 4 mai 2004 consid. 3.1 et références citées, Michel Valterio, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité (AI), Bâle 2011, n°2393 p. 646). En qualité de directeur, il ne pouvait exercer la haute surveillance sur ses propres activités. Pour l’intéressé, la jurisprudence relative à l’homme de paille s’appliquait précisément aux organes formels, qui exercent une haute surveillance sur la direction, mais non aux organes matériels, notamment la direction, lesquels sont responsables au regard de leurs pouvoirs internes. L’intéressé rappelait encore qu’il n’avait jamais eu pour tâche d’assumer la gestion administrative de la société, totalement subordonné à l’associé-gérant, et ne saurait ainsi être tenu pour responsable du dommage subi par la Caisse, conformément à la jurisprudence fédérale (Tribunal fédéral H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3). Dupliquant en date du 23 janvier 2017, la Caisse a maintenu les conclusions prises à l’occasion de sa réponse. E n d r o i t :
b) Dans le canton de Vaud, la procédure de recours est régie par la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), qui s'applique notamment aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
c) En l’espèce, le recours, déposé en temps utile auprès de l'autorité compétente, est au surplus recevable à la forme.
Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. La réparation de la violation du droit d'être entendu doit toutefois rester l'exception et n'est admissible que dans l'hypothèse d'une atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée qui n'est pas particulièrement grave. En revanche, si l'atteinte est importante, il n'est en règle générale pas possible de remédier à la violation (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1). Toutefois, même si la violation du droit d'être entendu est grave, une réparation de ce vice procédural devant l'autorité de recours est également envisageable si le renvoi à l'autorité inférieure constituerait une vaine formalité. L'allongement inutile de la procédure qui en découlerait est en effet incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.1 et 2.3.2 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; TF 6B_33/2014 du 13 mars 2014 consid. 2).
b) En l’espèce, à la lecture du dossier, il ressort que le recourant, respectivement son conseil, sont restés informés du déroulement de la procédure et que l’accès au dossier leur a été offert. En effet, plusieurs courriers et courriels ont été adressés au recourant afin d’obtenir des informations quant au non-paiement des cotisations. Une réunion a été organisée au siège de l’intimée lors de laquelle le recourant était présent. Il sied également de relever que l’intéressé a pu faire valoir ses arguments dans le cadre de la procédure d’opposition, arguments qui ont été repris pour la majorité à l’occasion du recours devant la Cour de céans. Il en ressort que le recourant a eu effectivement plusieurs occasions de défendre sa position, de sorte que l’on ne saurait retenir une violation du droit d’être entendu.
a) L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prévoit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références citées).
b) Selon l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. L’art. 52 al. 2 LAVS précise que si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.
La nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS correspond à la pratique instaurée auparavant par le Tribunal fédéral, respectivement par l’ancien Tribunal fédéral des assurances. Selon la pratique de ces tribunaux, si l’employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123
S’agissant plus particulièrement de la responsabilité du gérant d’une société à responsabilité limitée, il convient de rappeler que l’art. 809 al. 1 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 ; RS 220) prévoit que les associés exercent collectivement la gestion de la société. Les statuts peuvent régler la gestion de manière différente, notamment la désignation des gérants. Ces derniers sont compétents pour toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l’assemblée des associés par la loi ou les statuts (art. 810 al. 1 CO). Ils ont notamment pour attributions intransmissibles et inaliénables celles d’exercer la haute direction de la société et d’établir les instructions nécessaires, de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier, pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société ; ils doivent également exercer la surveillance sur les personnes chargées de parties de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (art. 810 al. 2 ch. 1, 3 et 4 CO). Ces attributions imposent en particulier à
c) En matière de cotisations, qui représentent le champ d’application principal de l’art. 52 LAVS, un dommage se produit lorsque l’employeur ne déclare pas à l’AVS tout ou partie des salaires qu’il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur (ATF 123 V 12 consid. 5b et les références citées). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l’avènement de la péremption ; dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l’insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12 consid. 5b et les références citées ; 121 III 382 consid. 3bb ; 111 V 172 consid. 3a). Ainsi, en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2). Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage – né au moment de l'ouverture de la faillite – intervient en règle générale au moment de la suspension de la faillite faute d'actif, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC étant déterminante (ATF 129 V 193 consid. 2.3 ; 123 V 12 consid. 5c).
Par ailleurs, le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie que la caisse de compensation doit d’abord agir contre le débiteur des cotisations, à savoir l’employeur. Ce n’est que lorsque celui-ci n’est plus à même de remplir ses obligations, autrement dit est insolvable, ou ne doit plus réparer le dommage pour une
d) Pour que l'organe d’une société soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. Pour admettre une responsabilité de l’organe selon l’art. 52 LAVS, il ne suffit donc pas de se contenter de la constatation que les cotisations n’ont pas été payées par manque de liquidités, car cela reviendrait à admettre une responsabilité (objective) causale et non pas une responsabilité basée au moins sur une négligence grave (ATF 136 V 268 consid. 3 ; 121 V 243 consid. 5 ; TF 9C_330/2010 du 18 janvier 2011 consid. 3.3).
D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté. Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156 consid. 4 et les références citées). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence dans le cadre de l’art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l’employeur et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. De surcroît, la jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations,
f) Quant à la détermination du dommage, l'ampleur de ce dernier correspond au capital dont la caisse de compensation se trouve frustrée, auquel s'ajoute la perte des cotisations à l'assurance-chômage, les cotisations impayées aux caisses d'allocations familiales régies par le droit cantonal, ainsi que les frais de sommation et de poursuite encourus (cf. ATF 134 I 179, 121 III 382 consid. 3bb et 113 V 186). S’agissant des intérêts moratoires, ils sont dus en raison du retard dans le paiement des cotisations, si bien qu'ils font aussi partie du dommage (ATF 121 III 382). 6.Pour le recourant, il ne pouvait être tenu pour responsable du non –paiement des cotisations à l’assurance sociale. En effet, il n’avait absolument aucun pouvoir décisionnel au sein de l’entreprise, se contentant, dans un premier temps, de transmettre le courrier à X.________. Il soutient ensuite qu’en tant que directeur, il ne pouvait être considéré comme organe formel et que, partant, la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral concernant les hommes de paille ne saurait lui être opposée.
15 - a) Le raisonnement du recourant ne saurait être suivi. Dans le cas d’espèce, il n’est pas contesté qu’il s’était borné à mettre à disposition son adresse afin de pouvoir domicilier l’entreprise O.________ Sàrl en Suisse, avec pour seule tâche celle de transmettre le courrier à l’associé- gérant X., ne disposant donc d’aucun cahier des charges spécifique au sein de l’entreprise. Il en résulte que le recourant a accepté de figurer au Registre du commerce en tant que directeur de la société O. Sàrl, sachant pertinemment qu’il ne pourrait pas remplir son mandat de manière appropriée. Le recourant peut ainsi être considéré comme un homme de paille, ce que les parties ne contestent d’ailleurs pas. Or, selon la jurisprudence fédérale développée précédemment (ATF 122 III 195 consid. 3b ; TF 9C_446/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2), l’acceptation de la position de l’homme de paille induit à elle seule une responsabilité quant au dommage à l’assurance vieillesse et survivants. En effet, une telle violation de son obligation de diligence, constituant au demeurant une faute grave au sens de l’art. 52 LAVS, suffit à entraîner la responsabilité de l’homme de paille, le recourant dans le cas d’espèce. Contrairement à ce que soutient ce dernier, le rôle, respectivement le domaine d’activité ou encore sa qualité d’organe formel ou matériel, ne sont pas déterminants afin de retenir ou non la responsabilité d’un homme de paille. En effet, le Tribunal fédéral rappelle que le fait de ne pas être en mesure d’exercer ses fonctions, parce que la personne morale est dans les faits dirigée par d’autres personnes, ou d’accepter un mandat à titre fiduciaire, ne constitue pas un motif de suppression de la faute commise (TF 9C_722/2015 du 31 mai 2016 consid. 3.3, TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 et références citées). Quant à la jurisprudence et la doctrine invoquées par le recourant (H 228/03 du 4 mai 2004 consid. 3.1 ; H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3 ; Valterio op cit.), elles ne lui sont d’aucun secours. En effet, si les références citées se rapportent effectivement à l’application de l’art. 52 LAVS, et ce en relation avec la répartition des tâches au sein
16 - d’une entreprise, elles ne traitent pas de la problématique, spécifique, de l’homme de paille. b) Il en résulte qu’au vu de sa position d’homme de paille, se désintéressant totalement de la marche des affaires d’O.________ Sàrl, le recourant a commis une faute grave au sens de l’art. 52 LAVS. Compte tenu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, un lien de causalité peut ainsi être admis entre les manquements du recourant et le préjudice subi par la Caisse intimée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, le juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 12 septembre 2016 par la Z.________ est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaire ni alloué de dépens. Le juge unique : Le greffier :