402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 40/15 - 19/2016 ZC15.044010 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 11 mai 2016
Composition : MmeD E S S A U X , présidente Mme Rossier et M. Riesen, assesseurs Greffier :M. Addor
Cause pendante entre : N.________, à Lausanne, recourant, représenté par Me Christian Favre, avocat à Lausanne, et CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Vevey, intimée.
Art. 43 al. 1 LPGA et 52 LAVS
Ensuite d’un contrôle d’employeur effectué le 20 mars 2013 et portant sur les années 2011 et 2012, la caisse a adressé en date du 23 septembre 2013 deux décomptes à la société, aux termes desquels elle lui réclamait d’une part le paiement d’un montant de 46'168 fr. 55 au titre des cotisations dues pour l’année 2011 et d’autre part des intérêts moratoires par 3'917 fr. 90. Le délai pour s’acquitter de ces sommes expirait le 23 octobre 2013. La société n’ayant pas désintéressé la caisse, celle-ci s’est vue contrainte d’engager une procédure de recouvrement. Par avis du 19 décembre 2013, l’Office des poursuites du district de [...] n’a pas donné suite à la réquisition de poursuite formée par la caisse, au motif que le débiteur avait été déclaré en faillite le 17 octobre 2013, la faillite ayant ensuite été suspendue faute d’actifs en date du 27
3 - novembre 2013. La procédure de faillite a été clôturée le 7 janvier 2014, après quoi la raison de commerce a été radiée d’office le 24 avril suivant. Par décision du 16 juin 2015, la caisse a réclamé à N.________ la réparation du dommage qu’elle subissait du fait de la faillite de la société à concurrence du montant de 50'363 fr. 05. Aux montants ayant fait l’objet des deux décomptes précités du 23 septembre 2013, s’ajoutaient 276 fr. 60 de frais de sommation et de poursuite. Elle a expliqué qu’il s’agissait des sommes dues et exigibles lorsque le prénommé avait pris ses fonctions, qu’elles étaient échues au cours de son mandat et dont il était solidairement responsable avec L.. Le 13 juillet 2015, N. s’est opposé à cette décision. Il a fait valoir n’avoir procédé à aucun acte de gestion dans le cadre de la société R.________ Sàrl. Il s’était en effet rendu compte très rapidement après son arrivée et après avoir réuni les éléments comptables qui faisaient défaut, que la faillite de la société était inéluctable. En date du 15 septembre 2015, la caisse a rendu une décision sur opposition, rejetant l’opposition et confirmant la décision en réparation du dommage du 16 juin 2015. En sa qualité d’unique organe de la société, il incombait à N.________ de veiller à l’affiliation de cette dernière à une caisse AVS. De même, il lui appartenait de déclarer les salaires versés et, partant, de payer les cotisations paritaires. En tant que la société n’était pas affiliée, qu’elle n’avait jamais déclaré de salaires et par conséquent, ne s’était jamais acquittée du paiement des cotisations sociales, elle ne pouvait qu’admettre qu’il n’avait procédé à aucun acte de gestion. En méconnaissant les devoirs qu’impliquait l’exercice du mandat de gérant, N.________ avait fait preuve de passivité. Celle-ci a eu pour résultat le dommage subi par la caisse, si bien qu’il était selon elle tenu d’en répondre. A cela s’ajoute que le fait de ne pas avoir eu accès aux éléments comptables en devenant associé-gérant de la société aurait dû l’inciter à la plus grande prudence, voire à renoncer à son projet. Par ailleurs, même s’il s’était rendu compte que la faillite de la société était inéluctable, rien ne l’empêchait de remplir ses obligations vis-à-vis de la
4 - caisse. La caisse s’est au demeurant étonnée de ce que N.________ se serait rapidement rendu compte de l’inéluctabilité de la faillite, sachant qu’il était entré dans la société le 2 décembre 2011 et que la faillite n’avait été prononcée que le 17 octobre 2013. En acceptant la charge d’associé-gérant sans avoir eu connaissance de l’ensemble des pièces comptables et en ne se préoccupant pas du sort des cotisations sociales, N.________ avait commis une négligence qui devait être qualifiée de grave et qui se trouvait en relation de causalité naturelle et adéquate avec le préjudice subi. Partant, la caisse estimait que sa responsabilité était engagée et qu’il était tenu de réparer le dommage causé. B.Par acte du 16 octobre 2015, N.________ a saisi la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud d’un recours contre cette décision. Le recourant déclare en premier lieu ne pas contester avoir revêtu la qualité d’organe de la société R.________ Sàrl à compter du 2 décembre 2011, ajoutant ne pas méconnaître les exigences légales et jurisprudentielles qui s’y rattachent. Il fait cependant grief à la caisse de s’être abstenue de produire tout décompte précis relatif au dommage dont elle demande réparation. Le recourant explique que pendant la période où il était inscrit en qualité d’associé-gérant, la société n’avait versé aucun salaire puisqu’elle n’avait plus aucune activité commerciale ou industrielle. La caisse ne saurait dès lors lui faire porter la responsabilité d’un dommage déjà encouru au moment de son entrée en fonction. Il a au contraire constaté d’emblée que la situation était compromise et que les écritures comptables faisaient défaut. Affirmant avoir passé beaucoup de temps à établir la situation comptable de l’entreprise avant son arrivée, le recourant réfute l’allégation selon laquelle il aurait, à un moment ou un autre, aggravé la situation ou compromis les droits de la caisse, par exemple en consacrant des sommes d’argent à d’autres paiements que celui, prioritaire, des cotisations d’assurances sociales. Il constate au demeurant que la caisse n’a apporté aucune démonstration à l’appui de ses assertions ni n’a décrit les circonstances propres à engager sa responsabilité. Aux yeux du recourant, la liste des salaires payés ou déclarés par la société faillie pendant la période courant du mois de décembre 2011 jusqu’à la faillite aurait par
5 - exemple pu remédier à l’absence de « démonstration concrète et factuelle ». Le recourant conclut en conséquence à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu’il n’est pas tenu à réparation. Subsidiairement, il demande le renvoi du dossier à la caisse pour complément d’instruction dans le sens des considérants. Dans sa réponse du 16 novembre 2015, la caisse soutient que le fait de connaître les exigences légales et jurisprudentielles relatives aux obligations d’un organe d’une société constitue un élément aggravant la négligence dont le recourant a selon elle fait preuve. Outre qu’il ne fait état d’aucune circonstance libératrice, il omet de mentionner qu’à la décision du 16 juin 2015 étaient joints un décompte détaillé des prétentions réclamées ainsi que les deux décomptes du 23 septembre 2013 – au demeurant entrés en force. L’intimée estime par ailleurs que, en présence d’une situation délicate, le recourant se devait d’agir promptement, à défaut de quoi il aurait violé son obligation de diligence. Or rien au dossier ne démontre qu’il aurait accompli des actes de nature à éviter le dommage. Sa passivité lui est dès lors opposable et les nombreuses négligences commises (absence de vérification de l’affiliation de la société à une caisse de compensation, absence de déclaration des salaires 2011 en temps utile, absence d’affiliation à la suite de la révision périodique du 20 mars 2013, non paiement des factures du 23 septembre
6 - LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10]). En vertu des art. 56 al. 1 et 57 LPGA, ainsi que 84 LAVS, la décision attaquée, qui est une décision sur opposition en matière de réparation du dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales, peut faire l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège. Dans le canton de Vaud, où l'intimée a son siège, il s'agit de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36]; cf. aussi art. 52 al. 5 LAVS, qui conduit au même résultat). Déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision attaquée (art. 60 al. 1 LPGA) et satisfaisant pour le surplus aux autres conditions de forme prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), le recours est recevable, de sorte qu'il convient d'entrer en matière. 2.Le litige porte sur le droit de la caisse intimée au paiement d'un montant de 50’363 fr. 05 par le recourant, à titre de réparation du dommage subi ensuite du non-paiement de cotisations sociales par la société R.________ Sàrl. La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la cause doit être tranchée par la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi cantonale vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]; art. 94 al. 1 let. a LPA-VD a contrario). 3.a) En vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation. L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS (règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, les cotisations sociales fédérales du salarié et verser celles-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les
7 - employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. Par sa nature, l'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Organe d'exécution de la loi à raison de cette tâche, l'employeur supporte une responsabilité de droit public. Celui qui néglige d'accomplir cette tâche enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références). Il n’est pas contesté qu’aucune cotisation n’a été versée pendant la période d’affiliation à la caisse intimée de la société R.________ Sàrl du 1 er janvier 2011 au 31 décembre 2012. b) Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 137 V 51 consid. 3.1; 132 III 523 consid. 4.5). Selon la jurisprudence, les personnes qui sont – légalement ou formellement – organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (TF 9C_1086/2009 du 15 juillet 2010 consid. 4.2.1 et les références, in SVR 2011 AHV n° 4 p. 11). En outre, selon la jurisprudence, la responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les organes dits de fait (ATF 126 V 237 consid. 4 et les références ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2).
8 - Les associés gérants d'une société à responsabilité limitée qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité. Selon la jurisprudence, ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4; TF 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2). C'est ainsi qu'ils ont l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires; ils sont tenus en corollaire de prendre les mesures appropriées lorsqu'ils ont connaissance ou auraient dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (ATF 114 V 219 consid. 4a et les références; voir également TF 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11 ; TF 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.1 à 5.3). En l’occurrence, le recourant ne conteste pas sa qualité d’organe de la société faillie. c) Selon la jurisprudence, pour que l'organe soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non- paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent
9 - également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. Enfin, la jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l'organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et les arrêts cités). Dans certaines circonstances, l'inobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations par l'employeur peut apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable (cf. ATF 121 V 243 ; 108 V 182 consid. 2; TF 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1). d) Le recourant était l’unique associé-gérant de la société R.________ Sàrl à compter du 2 décembre 2011. Contrairement aux obligations que lui imposait l’art. 14 al. 1 LAVS, il n’a pas veillé au paiement des cotisations dues par cette société à la caisse intimée. En particulier, les relevés de salaire n’ont pas été adressés à l’intimée, qui n’a fini par les obtenir que dans le cadre d’un contrôle d’employeur. Dès son affiliation, R.________ Sàrl n’a payé aucune cotisation sociale, entraînant un dommage à l’intimée de 50'363 fr. 05, correspondant aux cotisations sociales pour l’année 2011 ainsi qu’aux intérêts moratoires y afférents, auxquels s’ajoutent les frais de sommation et de poursuite. En violant son obligation de veiller au paiement des cotisations sociales par R.________ Sàrl, le recourant a, par son inaction, commis une négligence grave, susceptible de causer un dommage à l’intimée.
10 - 4.Cela étant, autre est la question de savoir si et dans quelle mesure le recourant engage sa responsabilité à raison d’un dommage dont l’origine est antérieure à son entrée en fonction. Selon la jurisprudence, celui qui entre dans le conseil d'administration d'une société anonyme a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, pour une période pendant laquelle il n'était pas encore administrateur. En règle générale, il y a dans les deux cas un lien de causalité entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, de sorte que l'administrateur répond solidairement de tout le dommage subi par la caisse de compensation en cas de faillite de la société (RCC 1992, p. 262, 268 sv. consid. 7b). Il convient toutefois de réserver les cas dans lesquels la situation financière de la société au moment de l'entrée en fonction de l'administrateur était obérée au point que l'arriéré de cotisation ne pouvait déjà plus être recouvré. L'administrateur ne répond alors que de l'accroissement du dommage résultant de la poursuite des activités de la société jusqu'au prononcé de la faillite, les tentatives de redressement ayant échoué (cf. ATF 119 V 405 consid. 4). Ces principes valent mutatis mutandis pour l’associé-gérant d’une société à responsabilité limitée. Se prévalant des difficultés financières de la société R.________ Sàrl, le recourant fait valoir que, durant la période pendant laquelle il en était l’unique associé-gérant, elle n’exerçait plus aucune activité commerciale ou industrielle et n’avait versé aucun salaire. Il apparaît ainsi que la société aurait déjà été endettée lors de son entrée en fonction. On ignore cependant l’état exact de cet endettement, plus exactement si la société était déjà insolvable avant le mandat du recourant, hypothèse dans laquelle un dommage au sens de l’art. 52 LAVS serait alors préexistant. On ne saurait dès lors tenir l’intéressé pour responsable du dommage préexistant à sa prise de fonction, qu’il n’a pas contribué à causer. Ce qu’il pouvait uniquement éviter, c’est que ce dommage ne s’aggrave encore jusqu’au moment de la faillite. Pour ce faire, il aurait dû immédiatement provoquer celle-ci, en raison de la situation financière
11 - désespérée de la société. Ainsi, on pourra retenir une négligence grave de l’associé-gérant qui accepte d’assumer ce mandat, alors qu’il savait que la société était insolvable. Il devra alors répondre de l’aggravation du dommage préexistant, notamment en raison de la dette de cotisations. 5.a) Le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment établis a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l'assureur pour complément d'instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'assureur, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (TF 9C_162/2007 du 3 avril 2008 consid. 2.3). A l'inverse, le renvoi à l'assureur apparaît en général justifié si celui-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (cf. DTA 2001 n° 22 p. 170 consid. 2). Le Tribunal fédéral a précisé cette jurisprudence, en indiquant qu'un renvoi à l'administration est en principe possible lorsqu'il s'agit de trancher une question qui n'a jusqu'alors fait l'objet d'aucun éclaircissement, ou lorsqu'il s'agit d'obtenir une clarification, une précision ou un complément quant à l'avis des experts interpellés par l'autorité administrative; a contrario, une expertise judiciaire s'impose lorsque les données recueillies par l'administration en cours d'instruction ne revêtent pas une valeur probante suffisante sur des points décisifs (ATF 139 V 99 consid. 1.1 ; 137 V 210 consid. 4.4.1.4 et 4.4.1.5). b) En l’occurrence, l’intimée n’a pas examiné si et dans quelle mesure la société R.________ Sàrl était obérée au moment de l’entrée en fonction du recourant en tant qu’associé-gérant le 2 décembre 2011. Un tel examen était pourtant nécessaire car s’il se révélait que tel était effectivement le cas, le recourant ne répondrait que de l’aggravation du dommage préexistant en raison de la poursuite de l’activité de la société.
12 - Il appert donc que les constatations de la décision attaquée réclamant au recourant, sur la base de l’art. 52 LAVS, le paiement de la somme de 50'363 fr. 05 – correspondant à l’intégralité du dommage subi par la caisse – sont lacunaires. L’intimée a dès lors omis d'ordonner des mesures d'instruction de base et de ce fait constitué un dossier incomplet. Compte tenu de ces circonstances particulières, le renvoi de la cause à l'intimée – auquel il appartient au premier chef d'instruire, conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, selon l'art. 43 al. 1 LPGA – apparaît comme étant la solution la plus opportune. Il se justifie par conséquent de lui renvoyer l'affaire pour qu'elle en complète l'instruction conformément au considérant 4 ci-dessus, puis rende une nouvelle décision. 6.Au vu de ce qui précède, il convient d’admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l’intimée pour qu'elle établisse les faits nécessaires pour trancher les questions faisant l’objet des considérants 4 et 5 ci-dessus, le cas échéant en mettant en oeuvre les mesures d'instruction complémentaires utiles. Après quoi seulement, et si la responsabilité du recourant est admise dans son principe, il conviendra de fixer l'étendue du dommage qui devra être supporté par ce dernier. 7.Il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA). Le recourant, qui obtient gain de cause avec le concours d'un mandataire, a droit à une indemnité de dépens, dont le montant doit être déterminé d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA; cf. également art. 11 al. 2 TFJDA [tarif cantonal vaudois du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative; RSV 173.36.5.1]). En l'espèce, il y a lieu d'arrêter le montant des dépens à 1'500 fr. à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD).
13 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 15 septembre 2015 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est annulée, la cause étant renvoyée à dite caisse pour complément d’instruction au sens des considérants. III. Il n’est pas perçu de frais de justice. IV. La Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS versera au recourant un montant de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens. La présidente : Le greffier :
14 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Christian Favre, avocat (pour N.________), -Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :