403 TRIBUNAL CANTONAL AVS 37/15-44/2017 ZC15.040974 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 28 août 2017
Composition : MmeB E R B E R A T , juge unique Greffière:MmeRochat
Cause pendante entre : G., à [...], recourant, et M., à [...], intimée.
Art. 14 et 52 LAVS
En date du 1 er juin 2008, la société E.________ s'est affiliée en sa qualité d'employeur aux institutions sociales de la [...], dont la [...] (ci- après: la Caisse ou l’intimée), avec effet au 1 er juin 2008. Par courrier du 19 janvier 2010, la Caisse a informé la société que la révision périodique des déclarations de salaires versés du 1 er juin au 31 décembre 2008 n’avait permis de relever aucune erreur ou omission. Le 29 mars 2010, la société a transmis à la Caisse la déclaration des salaires AVS 2009, soit six employés correspondant à une masse salariale de 52'671 fr. 70. Le 3 mai 2010, la Caisse a adressé à la société le décompte final 2009 relatif à une masse effective de 52'671 fr. 70 et a précisé que le remboursement en faveur de la société se montait à 236 fr. 40 vu les acomptes déjà versés. Le 28 décembre 2011, la Caisse a informé la société qu’elle procéderait le 17 janvier 2012 à une révision périodique de ses déclarations de salaires portant sur la période allant du 1 er juin 2008 au 31 décembre 2010.
3 - Dans un rapport du 30 janvier 2012, la Caisse a constaté que les salaires omis pour la période précitée se montaient à 61'513 francs. Elle a informé la société le 6 février 2012 qu’elle avait constaté quelques erreurs ou omissions. Toutefois, avant de transmettre dit rapport au service des cotisations, elle le soumettait à l’approbation de la société, le montant à débiter s’élevant à environ 8'906 fr. 05 + des intérêts moratoires à raison de 5% l’an. Par courrier du 15 février 2012, G.________ au nom de la société, a précisé que l’ensemble des erreurs ou omissions ne le concernait pas, car il n’était pas administrateur de la société durant la période litigieuse, mais qu’il s’agissait d’ [...] et de [...]. Il relevait en outre que l’acte de vente de la société stipulait au paragraphe 10d que les acheteurs ne reprenaient pas d’engagement ou de passif. Par courrier du 29 février 2012 à E.________, la Caisse a indiqué que c’était la société qui était affiliée comme employeur et qui était débitrice des cotisations facturées. Si elle ne payait pas ses cotisations, la Caisse devait entamer des procédures de recouvrement contre elle. Si la société était insolvable, elle agirait alors contre les administrateurs concernés en réparation du dommage. La Caisse a enfin précisé que « le contrat passé avec les vendeurs prévoit que ceux-ci doivent vous garantir les sommes que les dettes précédant la reprise seraient payées. Il vous appartient par conséquent d’intervenir auprès des vendeurs pour leur faire payer les cotisations sur les salaires qu’ils n’avaient pas déclarés, si vous souhaitez éviter une mise en poursuite de la société, car le contrat ne nous est pas opposable ». Etaient jointes deux factures du 29 février 2012, l’une concernant un montant de 8'906 fr. 05 au titre de cotisations et l’autre concernant un montant de 1'217 fr. 50 au titre d’intérêts moratoires. Par sommations du 11 avril 2012, la Caisse a requis de la société la somme de 1'257 fr. 50, correspondant aux intérêts moratoires + frais par 40 fr., ainsi que la somme de 8'976 fr. 05 + frais par 70 francs.
4 - Par courrier du 13 juillet 2012, la société E.________ a informé la Caisse que la société E.________ avait cessé ses activités au 12 mars 2012 et qu’elle avait repris l’exploitation dès le 1 er avril 2012. Par décompte du 19 mars 2013 adressé à E., la Caisse a sollicité le paiement d’un montant de 4'505 fr. 55 au titre de « contrôle employeur 2009 » en ces termes : Par courrier du 8 avril 2013 intitulé « vos cotisations AVS », la Caisse a prié E. de lui verser un solde en sa faveur de 4'532 fr. 55 comptabilisé de la manière suivante : Par décision du 13 février 2015 annulant et remplaçant celle du 29 février 2012 relative aux intérêts moratoires sur cotisations arriérées, la Caisse a fixé à 416 fr. 75 le montant des arriérés pour la période allant du 1 er janvier 2010 au 29 février 2012 sur un montant de 3'852 fr. 05.
5 - Par décompte du 13 février 2015 adressé à E., la Caisse a sollicité le paiement d’un montant de 5'188 fr. 60 au titre de « contrôle employeur 2009 » en ces termes : Finalement, dans un décompte détaillé des prétentions en réparation du dommage établi le 17 février 2015, la Caisse a retenu un montant de 3'525 fr. 45 au titre de l’année 2009 auquel s’ajoutaient les intérêts moratoires par 416 fr. 75 pour la période allant du 1 er janvier 2010 au 29 février 2012 et par 544 fr. 15 pour la période postérieure, ainsi que 735 fr. 20 de frais de poursuite, soit un total de 5'221 fr. 55. Par décision du 17 février 2015, la Caisse a réclamé à G. la réparation du dommage d’un montant de 5'221 fr. 55. Elle a rappelé qu’E., fondée en juin 2002, avait été affiliée en qualité d’employeur soumis à cotisations paritaires, ceci du 1 er juin 2008 au 31 mars 2012, date de changement de sa raison sociale. Les factures avaient régulièrement été acquittées et le décompte final 2009 s’étant avéré inférieur aux prévisions, la société avait pu profiter cette année-là d’un crédit. Cependant, la masse salariale déclarée pour 2009 était bien trop basse par rapport à la réalité, ce qu’un contrôle d’employeur effectué le 17 janvier 2012 avait permis de mettre à jour. Malgré la cessation d’activité, respectivement le changement de raison sociale au 31 mars 2012, E. avait effectué plusieurs paiements entre le 15 mars 2012 et le 18 mai 2012. Cependant, les factures du contrôle d’employeur et des
6 - intérêts compensatoires y relatifs n’avaient pas été payées, si bien que des sommations et des poursuites avaient dû être notifiées. Les poursuites ont abouti à des actes de défaut de biens. Compte tenu de sa qualité d’administrateur unique avec signature individuelle, la Caisse a invoqué la responsabilité de G.________ pour non-respect de l’obligation de payer toutes les cotisations dues et en particulier d’acheminer sans retard à la Caisse la part retenue sur la rémunération des salariés. Par courrier du 13 mars 2015, G.________ a formé opposition contre la décision précitée, invoquant le fait qu’il avait été nommé administrateur qu’à partir du 1 er février 2010. Par décision sur opposition du 3 septembre 2015, la Caisse a rejeté l’opposition formée par G.________ contre la décision en réparation du dommage du 17 février 2015. Elle a notamment relevé que le montant du dommage découlait du décompte 200917000 du 29 février 2012 (et des intérêts moratoires y relatifs) faisant suite à un contrôle d’employeur portant sur les années 2008 à 2010 et effectué le 17 janvier 2012. Si les salaires 2009 repris lors du contrôle précité avaient été correctement déclarés en 2010, les cotisations auraient été payées, sachant que la société n’avait aucun problème de liquidités à cette époque. Pour 2009, seuls 52'671 fr. 70 ont été déclarés le 29 mars 2010. Comme le montant repris s’élève à 26'658 fr., c’est plus de 50% des salaires qui n’ont pas été déclarés initialement. La Caisse a estimé qu’il appartenait à G.________ devenu administrateur unique avec signature individuelle le 1 er février 2010 de contrôler la déclaration de salaires envoyée le 29 mars 2010. Enfin, les deux poursuites engagées à l’encontre de la succursale vaudoise de la société E.________ ayant abouti à des actes de défaut de biens, l’insolvabilité de la société était avérée et l’action en réparation du dommage à l’encontre de G.________ justifiée. B. Par acte du 21 septembre 2015, G.________ recourt devant l'autorité de céans contre la décision sur opposition du 3 septembre 2015 et conclut implicitement à son annulation. Il se réfère à l’acte de vente, plus particulièrement au paragraphe 10 stipulant que les acheteurs ne sont pas responsables des actes antérieurs au 31 juillet 2009. Il rappelle à
7 - ce propos que depuis son entrée en fonction et après plusieurs contrôles, aucune infraction ou oubli n’a été commis dans la gestion de la société E.. Il transmet copie du jugement rendu par le Tribunal de police de l’arrondissement de [...] en date du 9 [recte : 8] septembre 2015 condamnant [...] pour abus de confiance à 120 jours-amende à 30 fr. et à une amende de 720 francs. Il précise qu’ [...] avait déjà été condamné pour les mêmes motifs le 26 mai 2010. Dans sa réponse du 30 octobre 2015, l’intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition attaquée. Dans sa réplique du 20 novembre 2015, le recourant relève n’avoir eu aucun document en sa possession qui aurait dû l’alerter sur des malversations dans les déclarations sociales et fiscales rédigées et diffusées par la fiduciaire pour le compte d'E. représentée par [...] au moment des faits. Ce n’est qu’après le contrôle de l’intimée que des soupçons ont commencé à naître. Il estime que l’intimée devrait aller chercher le vrai coupable. Dans son écriture du 7 décembre 2015, l’intimée se réfère à sa réponse du 30 octobre 2015. E n d r o i t :
11 - Il s'agit par exemple des situations dans lesquelles l'employeur – et, à titre subsidiaire, les organes qui ont agi en son nom – crée un dommage à la caisse de compensation en ne s'acquittant pas des cotisations sociales fédérales (dues en vertu de la LAVS et, par renvoi, en vertu de la LAPG, de la LAI, de la LACI et de la LAFam ; ATF 137 V 51 consid. 3.1). La réparation du dommage est le corollaire des obligations de droit public que l’employeur assume en matière de perception, de versement et de décompte des cotisations paritaires d’assurances sociales en sa qualité d’organe d’exécution de l’AVS. Ce principe occupe une place prépondérante s’agissant des cotisations sociales (cf. Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS, in : FF 2011 p. 536 ad art. 52 ; ATF 98 V 26 consid. 5). La réparation du dommage selon l’art. 52 LAVS doit être réclamée lorsque l’employeur ne déclare pas à I’AVS tout ou partie des salaires qu’il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l’art. 16 al. 1 LAVS, ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur. Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l’avènement de la péremption ; dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l’insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12 consid. 5b ; 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 256 ; 111 V 172 consid. 3a). Ainsi, en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite ou, au plus tard, lors de la suspension de la procédure de faillite faute d’actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; 123 V 12 consid. 5c). b) L’art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur depuis le 1 er janvier 2012 (RO 2011 4745, 4750), précise que si l’employeur est une personne
12 - morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage. Une disposition aussi explicite faisait certes défaut avant le 1 er janvier 2012, alors que la période concernée par le défaut de paiement des cotisations est en l’occurrence l’année 2009. Cependant, la nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS correspond à la pratique instaurée auparavant par le Tribunal fédéral, respectivement par l’ancien Tribunal fédéral des assurances ([TFA] ; cf. Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS, in : FF 2011 p. 536 ad art. 52, avec renvoi aux ATF 129 V 11 ; 119 V 86 ; 114 V 213 et 114 V 219). c) En vertu de la jurisprudence, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également de l'organe de révision d'une société anonyme (SA), celle des directeurs d'une SA disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée (Sàrl), ainsi que celle du président, du responsable des finances et du gérant d'une association sportive (voir par exemple TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les arrêts cités, in : SVR 2005 AHV n o 7 p. 23). La responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les organes dits « organes de fait » (ATF 126 V 237 consid. 4 et les références ; TF 9C_289/2009 précité consid. 2).
13 - Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie que la caisse de compensation doit d’abord agir contre le débiteur des cotisations, à savoir l’employeur. Ce n’est que lorsque celui-ci – en l'occurrence la société E.________ – n’est plus à même de remplir ses obligations, autrement dit est insolvable, ou ne doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables (ATF 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 256 consid. 3c ; TFA H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3).
14 - catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. Enfin, la jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l'organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et les arrêts cités ; au sujet de la négligence grave, cf. aussi ATF 98 V 26 consid. 6 et ATFA 1961 p. 226 consid. 3). Dans les entreprises de petite taille et de grandeur moyenne, le devoir de surveillance concernant l’accomplissement de l’obligation légale de payer des cotisations ne saurait être abandonné à des tiers (ATF 114 V 219 consid. 4). D’ailleurs, celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver un mandat d’administrateur, tout en sachant qu’il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (voir par exemple ATF 122 III 200 consid. 3b). On ajoutera, s’agissant de la responsabilité de l’administrateur d’une société anonyme ou de l’associé gérant d’une société à responsabilité limitée, que dite responsabilité s’éteint à la date de la fin effective du mandat, entérinée par l’assemblée générale (ATF 126 V 61). c) Lorsque plusieurs employeurs ou plusieurs organes d’une personne morale ont causé ensemble un dommage, ils en répondent solidairement. Cela signifie que lorsqu’il existe une pluralité de responsables, la caisse de compensation jouit d’un concours d’actions et que le rapport interne entre les co-responsables ne la concerne pas. Elle ne peut certes prétendre qu’une seule fois à la réparation du dommage, mais chaque débiteur répond solidairement envers elle de l’intégralité du dommage (Michel Valterio, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants
15 - [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], Genève/Zurich/Bâle 2011, n. 2400 ad art. 52 LAVS, p. 649). Par ailleurs, la solidarité des organes de la personne morale est absolue, puisque la responsabilité est fautive, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’appliquer l’art. 759 al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 22 ; cf. Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS, in : FF 2011 p. 536 ad art. 52 al. 2, et Michel Valterio, op. cit., ibidem).
Le recourant considère néanmoins qu’il n’aurait commis aucune négligence grave dans la gestion de la société et qu’il n’est pas responsable du paiement des cotisations sociales de 2009. b) A cet égard, il convient de se rallier à la position de l’intimée, compte tenu de ce qui suit. Tout d’abord, les différentes poursuites lancées par l’intimée se sont soldées en 2013 par autant d'actes de défaut de biens, ces derniers mentionnant au demeurant ce qui suit: « (...) la société débitrice n'a plus d'activité depuis le 31 mars 2012. Une demande de radiation de la société a été déposée en date du 13 février 2013 auprès du registre du commerce à [...]. La société débitrice ne possède aucun bien à placer sous le poids de la saisie. Ne possède aucune créance à encaisser. Aucune saisie possible ». Force est de constater que les chances pour l'intimée d'espérer être satisfaite dans le cadre de cette procédure semblaient faibles, voire insignifiantes. Par conséquent, à partir de la délivrance en juin 2013, des actes de défaut de biens ayant les effets prévus à l'article 149 LP, la créance en paiement d'arriérés de cotisation s'est substituée en créance en réparation du préjudice subi par la Caisse, engageant la responsabilité subsidiaire des organes de la société. D’un point de vue formel, le recourant était administrateur unique de la société avec un droit de signature individuelle. Ainsi, il aurait pu aisément se renseigner et surveiller le paiement des cotisations sociales paritaires en lien avec les salaires effectivement versés en 2009, ainsi que prendre les mesures appropriées pour effectuer ces paiements. Le recourant n'établit pas qu'il ait été empêché de prendre connaissance et de vérifier si les cotisations sociales versées en 2009 correspondaient au montant des salaires versés. Au contraire, le recourant, qui était salarié de l’entreprise depuis le 1 er juin 2009, aurait dû vérifier si l’ensemble des cotisations sociales avaient été versées en 2009, lorsque le 29 mars 2010, il a rempli et signé la déclaration de salaires 2009, soit alors qu’il était déjà administrateur unique de la société. En effet, le montant des salaires omis
18 - En vertu du droit fédéral, la procédure est gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA). Il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, le recourant n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA ; 55 al. 1 LPA-VD).
19 - Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 3 septembre 2015 par la [...] est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -G.________,
[...], -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies.
20 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :