402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 23/15 - 3/2017 ZC15.019654 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 9 janvier 2017
Composition : MmeB E R B E R A T , présidente Mme Thalmann et M. Piguet, juges Greffière:MmeRochat
Cause pendante entre : C., à [...], recourant, représenté par Me Franck Ammann, avocat à Lausanne, et Q., à Lausanne, intimée.
Art. 14, 52 et 69 LAVS ; art. 34a et 41bis RAVS
3 - Le 24 janvier 2013, une autorisation de procéder a été délivrée par un juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale à la masse en faillite de [...] contre [...] et sept consorts, la procédure de conciliation introduite le 24 septembre 2012 n’ayant pas abouti. Le 1 er mai 2013, [...] par sa masse en faillite a déposé une demande en paiement d’un montant de 114'056 fr. plus intérêts à 5% l’an dès le 6 avril 2009 auprès de la Chambre patrimoniale cantonale contre les membres du [...] chargé du développement d’un projet d’obtention d’une concession de télévision régionale [...]. Estimant que l’activité déployée par [...] avait été décisive dans l’obtention de la concession le 31 octobre 2008 par [...] en formation représentée par le [...], la masse en faillite de [...] a déposé dite demande en paiement des prestations fournies. Par décision du 30 avril 2013, la Q.________ (ci-après : la Caisse ou l'intimée) a réclamé à C.________ la réparation du dommage qu'elle subissait du fait de la faillite de la société [...] à concurrence du montant de 53'460 fr. 25 correspondant aux cotisations sociales non-payées pour les années 2004, 2007, 2008, 2009, 2010 et 2011, aux frais administratifs, aux frais de sommation et aux intérêts moratoires. Cette décision comprenait un calcul détaillé des montants dus pour chaque année, ainsi que le récapitulatif suivant :
4 - La Caisse a ajouté qu’en sa qualité d’administrateur de la société, l’assuré était solidairement responsable de cette somme avec [...], administrateur, et [...], administratrice secrétaire, tous deux avec signature collective à deux. Le 31 mai 2013, l’assuré par son conseil Me Franck Ammann, s’est opposé à cette décision. Au vu de la demande en paiement d’un montant de 114'056 fr. plus intérêts à 5% l’an dès le 6 avril 2009 déposée auprès de la Chambre patrimoniale cantonale, il a soutenu que la faillite de [...] n’était pas clôturée, de sorte qu’il était impossible à la Caisse d’établir en l’état un dommage. En effet, à supposer que [...] par l’intermédiaire de la masse en faillite, obtienne gain de cause dans le cadre de cette procédure, la Caisse serait alors entièrement dédommagée. Il ressort d’une note manuscrite du 27 janvier 2015 entre le gérant de la Caisse et C.________ que ce dernier était convaincu du bien- fondé de l’action ouverte auprès de la Chambre patrimoniale cantonale, mais qu’au vu du montant des sûretés exigé soit 15'000 fr. et des personnalités attaquées, il ne voulait pas s’entêter, persuadé d’avoir un adversaire trop puissant face à lui.
5 - La procédure de faillite ayant été clôturée, la raison de commerce a été radiée d'office le 9 avril 2015. Par décision sur opposition du 9 avril 2015, la Caisse a rejeté l’opposition formée par l’assuré et a confirmé la décision rendue le 30 avril 2013, en considérant notamment ce qui suit : « (...). M. C.________ a déclaré, pour son propre compte et celui des époux [...], que tout avait été entrepris pour, non seulement, sauver la société et faire face aux obligations légales, mais également assumer les charges sociales. De notre côté, nous relevons que les difficultés de [...] ne sont pas apparues quand la société a perdu le concours de la concession pour une TV régionale (accordée à [...]) mais bien avant. Nous en voulons pour preuve les nombreuses mises en poursuites. Un bref récapitulatif nous a permis d’en dénombrer 99 entre juin 1993 et septembre 2004. Un examen plus fin de cette liste démontre qu’il y a eu une poursuite chaque mois ou presque d’avril 1998 à septembre 2004. Ensuite, nous retenons que plus le temps avançait durant les années 1998 à 2004, plus la société avait de la peine à payer ses cotisations mensuelles : la facture d’avril 1999 a été clôturée en septembre 1999 alors que celle d’avril 2001 n’a été liquidée qu’en février 2003. Par conséquent, nous considérons que les difficultés financières de [...] existaient de longue date et que les organes dirigeants de la société n’ont fait que spéculer sur des jours meilleurs, jours qui ne sont jamais arrivés. Cet entêtement a participé à l’augmentation de la créance de cotisations jusqu’à dépasser les 50'000.-, somme considérable si nous la mettons en rapport avec la masse salariale de 323'000.- en 2008 ou encore 200'000.- en 2009 ». C. Par acte de son mandataire du 12 mai 2015, C.________ saisit la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud d’un recours contre cette décision. Il conclut, sous suite de frais et dépens principalement à l’annulation de la décision attaquée, subsidiairement à sa réforme en ce sens qu’elle est annulée et renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le recourant conteste avoir commis une négligence grave, considérant que des circonstances exceptionnelles telles que décrites par la jurisprudence doivent être retenues, raison pour laquelle il ne saurait être reconnu personnellement débiteur de la somme de 53'460 fr. 25. Il précise qu’avant d’être
6 - administrateur [...], il occupait la fonction de réviseur sous la raison sociale [...] à [...]. Il produit un lot de pièces sous bordereau et indique que la pièce 3 concerne un acte de défaut de biens d’un montant de 34'685 fr., correspondant à ses honoraires en qualité de réviseur selon un décompte établi le 26 février 2009. Il ajoute n’avoir jamais été payé pour ses services d’administrateur de [...], alors qu’une telle activité aurait dû lui rapporter environ 3'000 fr. par année. Il a donc fait passer les intérêts de la société avant les siens. Avant la révocation du sursis concordataire, [...] avait transféré la plupart de ses employés auprès d’une autre entité afin de réduire le montant de ses charges courantes et concentrer ses efforts sur l’encaissement de ses arriérés de créances. Il ajoute qu’en outre, sur conseil de la fiduciaire, les autres administrateurs et lui-même ont versé une somme de 25'000 fr. à [...], agent d’affaires breveté afin d’acquitter les cotisations sociales impayées dues à l’intimée. Cette somme a toutefois été détournée par [...] lequel a été reconnu coupable d’abus de confiance, d’abus de confiance qualifiée et de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers. Par la suite, un acte de défaut de biens à l’encontre de [...] de 27'095 fr. 15 réduit ensuite à 23'716 fr. 75 a été délivré à [...]. Il rappelle enfin la procédure engagée auprès de la Chambre patrimoniale cantonale. Au vu des éléments précités, le recourant pensait pouvoir maintenir son entreprise en vie, cas échéant acquitter l’arriéré de cotisations sociales. Dans sa réponse du 20 août 2015, l’intimée conclut au rejet du recours et confirme sa décision sur opposition. Elle rappelle notamment que les problèmes financiers remontent au minimum à 1993 avec nonante-neuf poursuites engagées entre juin 1993 et septembre 2004. La régularité avec laquelle ces procédures de poursuite ont été menées entre avril 1998 et septembre 2004 démontrent que bien avant la saga de l’attribution des concessions pour des TV régionales par le Conseil fédéral, [...] était une société fragile. L’intimée relève en outre que le recourant n’a pas mis en garde les époux [...] sur les conséquences d’une dette envers le 1 er pilier. Il ne lui a en outre pas proposé un examen de la faisabilité d’un plan de paiement. L’intimée dépose un lot de pièces sous bordereau (pièces 101 à 111).
7 - Par courrier du 19 janvier 2016, la juge instructeur a sollicité de l’intimée la production du dossier complet de la cause, plusieurs documents cités dans la décision sur opposition n’ayant pas été transmis. Le 16 février 2016, l’intimée transmet un bordereau de pièces complémentaires (pièces 112 à 220). Dans ses déterminations du 31 août 2016, le recourant précise notamment que dans la mesure où la faillite de la société [...] a été prononcée le 25 septembre 2012 avec effet le même jour, les arriérés de cotisations pour les années 2004 et 2007 comprises sont prescrits. Il dépose un lot de pièces sous bordereau (pièces 7 à 14). Dans son écriture du 26 septembre 2016, l’intimée confirme les conclusions de sa réponse du 20 août 2015. Le recourant n’a pas procédé plus avant. E n d r o i t :
10 - réparation. L’art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur depuis le 1 er janvier 2012 (RO 2011 4745 p. 4750), précise que si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage. Une disposition aussi explicite faisait certes défaut avant le 1 er janvier 2012, alors que les arriérés de cotisations réclamés au recourant concernent les années 2010 à 2012. Cependant, la nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS correspond à la pratique instaurée auparavant par le Tribunal fédéral, respectivement par l’ancien Tribunal fédéral des assurances, de sorte que l’absence de cette disposition n’a pas d’incidence dans le cas d’espèce (cf. Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS in : FF 2011 p. 536 ad art. 52, avec renvoi aux ATF 129 V 11 ; 119 V 86 ; 114 V 213 et 114 V 219). Selon la pratique de ces tribunaux, si l’employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit. ; 122 V 65 consid. 4a ; 119 V 401 consid. 2 ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). À cet égard, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également de l'organe de révision et des directeurs disposant d’un droit de signature individuelle d'une société anonyme, du gérant d'une société à responsabilité limitée, ainsi que celle du président, du responsable des finances et du gérant d'une association sportive (voir par exemple TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2 ; TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et réf. cit. ). La responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion
11 - proprement dite, soit les « organes de fait » (ATF 126 V 237 consid. 4 et réf. cit. ; TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). c) S’agissant plus particulièrement de la responsabilité des organes d’une société anonyme, il convient de rappeler que selon la jurisprudence, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO (code des obligations du 30 mars 1911, RS 220 ; cf. notamment TFA H 328/99 du 3 avril 2000 consid. 2). La responsabilité incombe aux membres du conseil d'administration, ainsi qu'à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation, c'est-à-dire à celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 29 consid. 3a ; 117 II 432, consid. 2b ; 570, consid. 3 ; 107 II 349 consid. 5a). Il faut cependant, dans cette dernière éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a ; 117 II 432 consid. 2b ; 111 II 480 consid. 2a). Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom ATF 123 V 12 consid. 5b p. 15 et les références). Conformément à la jurisprudence en matière de responsabilité du droit de la société anonyme, dont les principes s'appliquent dans le cadre de l'art. 52 LAVS (ATF 114 V 214 consid. 3 p. 214), revêt uniquement une position d'organe de fait la personne qui assume sous sa propre responsabilité la compétence durable - et non seulement isolée - de prendre des décisions qui dépassent le cadre des affaires quotidiennes et ont une influence sur le résultat de l'entreprise. Tel n'est pas le cas d'une personne qui se limite à préparer et/ou à exécuter de telles décisions (128 III 29 consid. 3c p. 33). En d'autres termes, la responsabilité pour la gestion ne concerne que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (ATF 117 II 570 consid. 3 p .572). En revanche, l'accomplissement de l'ensemble des tâches administratives au sein de l'entreprise (facturation aux clients, exécution des paiements, préparation des bulletins de salaires - y compris
12 - établissement de décomptes pour les autorités de l'AVS et la SUVA -, gestion des livres de caisse et des relations bancaires, etc.) n'est pas assimilable à l'activité spécifique d'un organe (ATF 114 V 213 consid. 4 p. 214 ss). L'obligation de réparer le dommage au sens de l'art. 52 LAVS intervient en principe seulement si la personne intéressée avait un pouvoir de disposer des cotisations non payées et pouvait effectuer les paiements à la caisse de compensation (ATF 134 V 401 consid. 5.1 p. 402 ; 103 V 120 consid. 5 p. 123 ; Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n° 244 ss et 256 ss ; TF 9C_535/2008 du 3 décembre 2008 consid. 2). Selon la jurisprudence, les personnes qui sont - légalement ou formellement - organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23). Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO. La responsabilité incombe donc non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait, c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante. Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a
13 - p. 30 et les références ; voir également arrêt H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 7.3, in REAS 2003 p. 251). Conformément à l'art. 716 al. 2 CO, le conseil d'administration gère les affaires de la société dans la mesure où il n'en a pas délégué la gestion. Ce conseil se voit confier l'exercice d'attributions intransmissibles et inaliénables, notamment en matière de haute direction et d'établissement du rapport de gestion (art. 716a al. 1 CO). Les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société (art. 717 al. 1 CO). Le degré de la diligence requise se mesure de manière objective, en fonction des circonstances concrètes. Des excuses purement subjectives, telles que l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont ici sans pertinence (Widmer/Gericke/Waller in : Honsell/Vogt/Watter, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 3 e éd., Bâle 2008, ad art. 754 CO , n° 32 p. 1458). Les attributions confiées aux membres du conseil d'administration leur imposent notamment de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (Wüstiner in : Honsell/Vogt/Watter, op.cit., ad art. 725, n° 32 p. 1143). La responsabilité d'un membre du conseil d'administration (administrateur) dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration, et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce (voir notamment TFA H 25/05 du 12 octobre 2005 consid. 3.3). Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur. En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires.
14 - Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (TFA H 25/05 du 12 octobre 2005 consid. 3.3 et réf. cit.). S'agissant des cotisations relevant de la responsabilité de l'administrateur, la jurisprudence a précisé que celui qui entre dans le conseil d'administration a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, pour une période pendant laquelle il n'était pas encore administrateur. Il y a en effet dans les deux cas un lien de causalité entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, de sorte que l'administrateur répond solidairement de tout le dommage en cas de faillite de la société (TFA H 87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.4 et réf. cit.). Par ailleurs, le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie que la caisse de compensation doit d’abord agir contre le débiteur des cotisations, à savoir l’employeur. Ce n’est que lorsque celui-ci, en l'occurrence la société Creavision SA, n’est plus à même de remplir ses obligations, autrement dit est insolvable, ou ne doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables (ATF 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 256 consid. 3c ; TFA H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3). Tel est le cas en l'occurrence, vu la faillite de la société Creavision SA, prononcée le 25 septembre 2012. d) Un dommage au sens de l’art. 52 LAVS se produit lorsque l’employeur ne déclare pas à l’AVS tout ou partie des salaires qu’il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur (ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit.). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l’avènement de la péremption ; dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l’insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12 consid. 5b et réf. cit. ; 121 III 382 consid. 3bb ; 111 V 172 consid. 3a).
15 - Ainsi, en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2). Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage – né au moment de l'ouverture de la faillite – intervient en règle générale au moment de la suspension de la faillite faute d'actif, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC (Feuille officielle suisse du commerce) étant déterminante (ATF 129 V 193 consid. 2.3 ; 123 V 12 consid. 5c). e) Pour que l'organe d’une société soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs lui incombant. Pour admettre une responsabilité de l’organe selon l’art. 52 LAVS, il ne suffit donc pas de se contenter de la constatation que les cotisations n’ont pas été payées par manque de liquidités, car cela reviendrait à admettre une responsabilité (objective) causale et non pas une responsabilité basée au moins sur une négligence grave (ATF 136 V 268 consid. 3 ; 121 V 243 consid. 5 ; TF 9C_330/2010 du 18 janvier 2011 consid. 3). D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté. Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156 consid. 4 et réf. cit.). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence dans le cadre de l’art. 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l’employeur et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit
16 - accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et réf. cit.). Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. Dans les entreprises de petite taille et de grandeur moyenne, le devoir de surveillance concernant l'accomplissement de l'obligation légale de payer des cotisations ne saurait être abandonné à des tiers (TF 9C_437/2009 du 16 avril 2010 consid. 2.2). Enfin, il convient de rappeler que celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver un mandat d’administrateur, tout en sachant qu’il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (par exemple ATF 122 III 195 consid. 3b ; TF 9C_446/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2). f) La responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS suppose également un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2.). Le lien de causalité adéquate entre le comportement fautif – soit la rétention des cotisations alors même que les salaires sont versés – et le dommage survenu ne peut pas être contesté avec succès lorsque les salaires qui en découlent directement ex lege ne sont plus couverts (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; TFA H 167/05 du 21 juin 2006 consid. 8). La causalité adéquate peut être exclue, c’est-à-dire interrompue, l’enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu’une autre cause concomitante – la force majeure, la faute ou le fait d’un tiers, la faute ou le fait de la victime – constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l’on ne pouvait pas s’y attendre. L’imprévisibilité de l’acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate ; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu’il s’impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l’événement considéré, reléguant à l’arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l’amener, en particulier le comportement de l’auteur (TFA H 95/05 du 10
17 - janvier 2007 consid. 4 et réf. cit.). De surcroît, la jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l'organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et réf. cit. ; au sujet de la négligence grave, cf. aussi ATF 98 V 26 consid. 6). g) Dans certaines circonstances exceptionnelles, l'inobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations par l'employeur peut apparaître comme légitime et non fautive. Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser que la situation économique de la société se stabiliserait dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrerait sa capacité financière et pourrait s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable ; la seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas (ATF 121 V 243 consid. 4 et 5 ; 108 V 183 consid. 2 ; TF 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1).
18 - l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2 p. 77 et sv.). b) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (129 V 193 consid. 2.2, ATF 126 V 443 consid. 3a, ATF 121 III 382 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la faillite; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de cinq ans de l'ancien art. 82 al. 1 in fine RAVS (ATF 129 V 195 consid. 2.2. c) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (arrêt du Tribunal fédéral H 18/06 du 8 mai 2006 consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 126 V 444 consid. 3a). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 128 V 15). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est à ce
19 -
moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et
que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82
aRAVS (TFA H 284/02 du 19 février 2003, consid. 7.2 ; cf. aussi
Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une
procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991,
25 septembre 2012. C'est donc ce jour-là que, conformément à la
jurisprudence précitée, est née la créance de la caisse intimée en
réparation du dommage dû au non-paiement de la totalité des cotisations
sociales précitées. La prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS a été
interrompue le 30 avril 2013, date de la décision en réparation du
dommage de la caisse, cette dernière ayant eu connaissance dans
l’intervalle du montant du préjudice, soit au moment du dépôt de l'état de
collocation. La décision en réparation du dommage relative aux cotisations
dues pour les années 2004, 2007 à 2011 (frais administratifs, de
sommations, de poursuite et intérêts moratoires inclus) a donc été rendue
en temps utile.
20 - honoraires à ce titre s’élevaient ainsi à CHF 34'685.-. Suite à l’ouverture de la faillite de la société, un acte de défaut de bien [lui] a été délivré [...] pour ce montant ». Dans ce contexte et compte tenu du fait que le recourant ne conteste pas sa qualité d’organe de la société faillie durant la période litigieuse, la Cour de céans considère qu’il n’y a pas lieu d’examiner plus avant si le recourant agissait réellement en tant qu'organe de fait de [...] en sa qualité de réviseur avant sa nomination au conseil d’administration en mars 2006, c’est-à-dire s’il a eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes s’il exerçait effectivement une influence sur la marche des affaires de la société. Sur ce point, on rappellera que le Tribunal fédéral a reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle notamment de l'organe de révision d'une société anonyme (TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23). Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO. La responsabilité incombe donc non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait, c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (TF 9C_1086/2009 du 15 juillet 2010, consid. 4.2.2). b) Le recourant nie toutefois avoir causé le dommage intentionnellement ou par grave négligence. Il soutient qu'il avait des raisons sérieuses et objectives de penser que la société pourrait s'acquitter de l'arriéré de cotisations dans un délai raisonnable. aa) On observe que [...] a présenté des difficultés de paiement dès 1996. La situation financière de la société a continué à se dégrader en 2004, la créance de l’intimée étant pour cette année-là de l’ordre de 25'047 fr. 05 après compensation pour une masse salariale de 351'382 francs. De 2007 à 2011, la société a régulièrement accumulé un arriéré de cotisation (y compris intérêts moratoires et frais de poursuites) lequel était
21 - ainsi de 2'373 fr. 30 en 2007 (masse salariale de 375'470 fr.), 7'025 fr. 40 en 2008 (masse salariale de 323'161 fr.), 12'196 fr. 55 en 2009 (masse salariale de 200’201 fr.), 3'227 fr. 45 en 2010 (masse salariale de 91’911 fr.) et 3'590 fr. 50 en 2011 (masse salariale de 121’800 fr.), ce qui correspond à un préjudice total de 53'460 fr. 25. Dans ces circonstances, on ne voit pas dans quelle mesure un redressement de la situation financière de la société était concrètement envisageable, à moins d’une expectative économique extraordinaire. Le fait que les époux [...] avaient post-posé une créance de 80'000 fr. n’est pas pertinent en l’occurrence, puisque cette opération a été effectuée en 2002, soit bien avant la période litigieuse. Au demeurant, la postposition de créance n'est pas un abandon de créance et n'élimine pas le surendettement; la créance postposée continue en effet d'exister en tant que passif de la société, et le créancier obtiendra un acte de défaut de biens dans la faillite de la société (TF 4C.58/2007 du 25 mai 2007 consid. 4.3). bb) L’éventuel versement de 25'000 fr. à l’agent d’affaires breveté [...], n’est d’aucun secours en l’espèce. Il ressort du dossier, plus précisément de la plainte pénale déposée le 15 février 2011 par [...] que [...] avait été mandaté pour assister la société dans le cadre de la procédure d’ajournement de faillite selon l’art. 725a CO. Pour ce faire un montant de 25'000 fr. lui avait été versé sous forme de trois acomptes en 2009, qui devait couvrir en priorité des créances privilégiées en particulier une créance de la Fondation LPP [...] (cf. bordereau II du recourant, pièce 13, point 6), laquelle faisait l’objet d’une poursuite ayant donné lieu à la commination de faillite (cf. recours, p. 3). Contrairement aux allégations du recourant, le montant transféré à [...] en 2009 ne devait pas prioritairement être affecté au paiement de l’arriéré des cotisations sociales des années 2004, 2007 à 2009. cc) Quant à la procédure entamée par la masse en faillite de [...] devant la Chambre patrimoniale cantonale à l’encontre de huit défendeurs, membres du [...] chargé du développement d’un projet d’obtention d’une concession de télévision régionale – [...] - tendant au paiement d’un montant de 114'056 fr., celle-ci relevait davantage de
22 - l’espoir que de la certitude. Même si l’avance de sûretés d’un montant de 15'000 fr. avait pu être versée, il ne suffit pas d’alléguer qu’il était légitime de s’attendre au paiement des prestations fournies et d’affirmer que l’arriéré des cotisations sociales aurait ainsi pu être acquitté. Au contraire, au vu du caractère aléatoire de la procédure précitée, il n’existait aucune raison sérieuse et objective de considérer que les montants de cotisations en souffrance pouvaient être soldés par ce biais. Enfin, si la société a effectivement transféré la plupart de ses employés auprès d’une autre entité afin de réduire le montant des charges courantes, elle ne l’a fait que progressivement pour arriver en 2010 à une masse salariale de 91'911 fr. avant de remonter à 121'800 fr. en 2011. c) Indépendamment de ce qui précède, il ne suffit pas de relater le déroulement chronologique d'événements ou de péripéties pour exclure la faute ou justifier le comportement de l’intéressé. Il faut en effet encore que les mesures de redressement soient pertinentes et aboutissent au résultat escompté, soit au versement des cotisations sociales dues. In casu, la société a rencontré des difficultés importantes pour s’acquitter de manière régulière des cotisations sociales paritaires dès 1993. Si en 2005 et 2006, la situation s’est stabilisée, l’important arriéré accumulé en 2004 n’a pas été résorbé durant les années en question, mais s’est aggravé dès 2007 et ce, jusqu’en 2011, un premier sursis concordataire ayant été octroyé en juillet 2011. Ces éléments dénotent une gestion peu rigoureuse des cotisations sociales et un manquement grave au devoir de diligence du recourant, ce dernier, ainsi que les autres administrateurs n’ayant pas proposé de plan de paiement à l’intimée. Les seuls entretiens avec l’intimée ont eu lieu les 29 octobre 2013 et 27 janvier 2015, soit postérieurement à la décision du 30 avril 2013, et avaient pour but de donner des informations quant à la procédure pendante devant la Chambre patrimoniale cantonale et d’exprimer son espoir quant à l’issue de cette procédure.
23 - d) Vu les éléments qui précèdent, on ne peut que confirmer, avec l’intimée, que le comportement du recourant dans la gestion de la société concernée est constitutif de négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS et qu’il ne saurait être mis au bénéfice de circonstances exceptionnelles lui permettant de se dégager de sa responsabilité
25 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 9 avril 2015 par la Q.________ est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Franck Ammann, avocat à Lausanne (pour C.), -Q., -Office fédéral des assurances sociales (OFAS), par l'envoi de photocopies.
26 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :