CASSO zc12-038776-avs5112-372016/2016•Employer liability for unpaid social insurance contributions
CASSO zc12-038776-avs5112-372016/2016Tribunal cantonal / Chambre des assurances sociales25 oct. 2016Partially Granted
Extrait par Omnilex
The cantonal social insurance court partially upheld D.________’s appeal against a damage decision issued by R.________ for unpaid AVS contributions of S.________ Sàrl. The court refused to suspend the case despite related criminal proceedings. It confirmed that D.________ remained liable in principle as a formally registered managing partner who breached her supervision duties with gross negligence. However, the fund’s lump-sum damage calculation was not fully sustainable. The court held that only CHF 5,344.20 in administrative, reminder, and enforcement costs could be upheld and that the contribution loss for 2009 had to be recalculated on the basis of a net salary of CHF 13,500 paid to B.________.
Art. 52 LAVS; Art. 35 al. 2 RAVS; liability of a formally appointed managing partner of a limited liability company for unpaid social insurance contributions; gross negligence and scope of damage. A formal organ of a legal entity remains liable under Art. 52 LAVS unless he or she proves timely and effective disengagement in due form; mere internal arrangements, incomplete transfer steps, or subjective good faith do not suffice. Passive conduct and failure to exercise statutory supervision constitute gross negligence when contribution arrears are foreseeable. However, the compensable damage must be proven; a mere payroll estimate cannot be maintained where the actual salary base is shown to differ, and the fund must recalculate the contribution loss accordingly (consid. 5-6). Suspension based on parallel criminal proceedings is not warranted where the criminal outcome would not affect civil liability under Art. 52 LAVS (consid. 4).
402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 51/12 - 37/2016 ZC12.038776 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 25 octobre 2016
Composition : MmeB E R B E R A T , présidente Mme Pasche et M. Piguet, juges Greffière :Mme Raetz
Cause pendante entre : D., à [...], recourante, représentée par Me François Chanson, avocat à Lausanne, et R., à [...], intimée.
Art. 52 LAVS ; art. 35 al. 2 RAVS.
2 - E n f a i t : A.Sise à [...] et active dans le domaine de la plâtrerie-peinture et dans toute activité de la construction, la société S.________ Sàrl a été inscrite au Registre du commerce le 11 avril 2008 avec B.________ comme associé gérant président (19 parts à 1'000 fr.), et D.________ (ci-après également : la recourante) (une part à 1'000 fr.) comme associée gérante, tous deux disposant du droit de signature collective à deux. En date du 28 avril 2008, S.________ Sàrl s'est affiliée en sa qualité d'employeur aux institutions sociales de la Z.________ (ci-après : Z.), dont la R. (ci-après : la caisse ou l'intimée), avec effet au 21 avril 2008. Le bulletin d’affiliation, signé par B.________ et D., indiquait que l’entreprise occupait deux employés, en tant que personnel d’exploitation, pour une masse salariale de 11'700 fr. au total. Le 30 mai 2008, un questionnaire relatif à l'estimation de la masse des salaires à déclarer a été complété. Il portait les signatures de B. et D.. Il faisait état d’une masse salariale s’élevant à 17'700 fr. à compter de mai 2008. Dès 2008, S. Sàrl a accumulé du retard dans le paiement des cotisations sociales dues à la caisse, puis ne s'est plus acquittée de l'intégralité de ces dernières, ce qui a conduit la caisse à engager des procédures de recouvrement. Par décision du 30 septembre 2010, le Tribunal de l'arrondissement de [...] a prononcé la faillite de la société S.________ Sàrl. La procédure de faillite ayant été clôturée le 7 avril 2011 pour défaut d’actifs, la raison de commerce a été radiée d'office le 20 juillet suivant. Par courrier du 21 novembre 2011, la caisse a requis de D.________ divers renseignements et pièces, soit la description exacte de sa fonction au sein de l’entreprise, l’énumération chronologique des
3 - événements depuis la création de la société, les autres acteurs éventuels dans l’entreprise possédant un pouvoir décisionnel déterminant, ainsi que les bilans et comptes pertes et profits pour les années 2008, 2009 et
D.________ n’a pas donné suite à ce courrier. Par décision du 26 avril 2012, la caisse a réclamé à D.________ la réparation du dommage qu'elle subissait du fait de la faillite de la société à concurrence du montant de 57'900 francs. Selon la liste des ventilations pour le compte de ladite société, établie par la caisse le 18 novembre 2011, la somme de 57'909 fr. correspondait aux cotisations dues pour la période courant de janvier 2009 à octobre 2010 (par 49'679 fr. 25), ainsi qu'aux sommations (par 950 fr.), intérêts moratoires (par 2'885 fr. 55), frais de poursuites (par 3'279 fr. 10) et frais d'administration sur cotisations paritaires (par 1'115 fr. 10) pour cette période.
Le 7 juin 2012, D.________ s'est opposée à cette décision, en concluant à son annulation. Elle a allégué ne pas être familière du droit des sociétés et ne pas être consciente du régime de responsabilité du fait de sa faible participation financière. Elle a ajouté que durant la période entre la création de l’entreprise en 2008 et sa sortie définitive en 2009, elle n’avait pas participé à la gestion de l’entreprise. Elle a expliqué que c’était B.________ qui administrait et gérait exclusivement l’entreprise, tout en admettant avoir le souvenir que « [s]a signature ait été requise à quelques reprises isolées ». Elle a précisé que, B.________ étant actuellement introuvable, elle n’avait pas eu accès aux documents, qu’il avait d’ailleurs toujours détenus exclusivement. Elle n’avait en outre jamais eu accès à la comptabilité, ni à d’autres pièces. Elle a indiqué s’être toutefois rendue compte que B.________ « n’effectuait pas une gestion convenable de l’entreprise », raison pour laquelle elle avait souhaité quitter celle-ci et revendre sa part à B.________. En 2009, elle avait entrepris des démarches dans ce sens, en mandatant une étude de notaires, laquelle avait établi les documents nécessaires. Elle a soutenu que c’était à réception de la décision litigieuse et après vérification au
B. Par acte du 4 octobre 2012 de son conseil, D.________ a recouru devant l'autorité de céans contre cette décision sur opposition, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l’admission de son recours, à l’annulation de la décision attaquée, ainsi qu’à l’octroi de l’assistance judiciaire. Elle indique qu’elle s’est trouvée sans nouvelle de son mari dès le mois de mai 2009 à tout le moins et n’avoir jamais participé à la gestion de la société, précisant que sa sœur, T.________, qui avait travaillé pour le compte de la société sans percevoir de salaire jusqu’à la fin 2008, avait quitté la société, compte tenu du manque de transparence de ses activités. Elle ajoute qu’au vu de ses soupçons de mauvaise gestion, elle a effectué les démarches utiles à la radiation de son pouvoir de représentation auprès d’un notaire. Elle explique qu’à la suite de ces démarches, elle considérait, de bonne foi, ne plus être inscrite au Registre
5 - du commerce à compter du printemps 2009. Elle transmet à cet effet un courrier du 2 juin 2009 dudit notaire, l'invitant à signer avec B.________ les documents en annexe (deux projets de cession de part sociale et de procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire des associés sous seing privé, accompagnés d'une réquisition pour le Registre du commerce), puis à les adresser directement au Registre du commerce. Elle joint également un courrier du 16 juin 2009 de ce notaire relatif à la clôture du dossier. Elle admet qu’il n’est pas possible de déterminer quel a été le sort exact des documents préparés par le notaire, lesquels ont finalement été égarés entre la réception par elle-même et leur réception au Registre du commerce, l’intéressée n’excluant toutefois pas avoir omis de les envoyer. Elle relève que les paiements aux assurances sociales n’ont plus été honorés à compter du 15 avril 2009, soit précisément au moment où elle a souhaité se désengager de la société. Elle indique à ce propos qu’on ne saurait exclure que cela soit B.________ qui ait omis de transmettre les documents soumis à sa signature. Ce dernier semble avoir requis de la Banque Q.________ (ci-après : Banque Q.) dès cette date une modification des procurations sur le compte de la société, élément qui pourrait être vérifié dans le cadre de l’instruction. Elle estime dès lors que sa négligence est légère et que la caisse ne saurait lui imputer un défaut de paiement de cotisations, dans lequel elle ne porte aucune responsabilité. Elle précise qu’en date du 1 er juillet 2009, la société S. Sàrl a procédé à un versement en sa faveur de 2'000 fr., le bulletin de versement comportant la communication « un donné pour un rendu », correspondant au versement de la part sociale à hauteur de 1'000 fr. et une somme équivalente pour sa sœur ayant travaillé dans l’entreprise. Sans nouvelle de la société, ni de son époux, elle a voyagé dans plusieurs pays dès le 21 janvier 2010 et produit à cet effet des copies de son passeport. Elle conteste avoir apposé sa signature sur les documents intitulés « estimation de la masse des salaires à déclarer dès 2008 » et « déclaration de salaires du mois de février 2009 ». Par ailleurs, elle constate que le relevé de capital de la Banque Q.________ pour la période du 21 avril 2008 au 31 mars 2011 comporte nombre d’opérations effectuées pendant une période au cours de laquelle elle était à l’étranger. Tel est également le cas pour une série de commandements de payer. Elle
6 - soutient en outre qu’aucun élément ne permet d’établir que le montant demandé en restitution correspond effectivement au dommage causé par la société, le montant réclamé n’étant basé que sur les déclarations de B.________ relatives à la masse salariale. Elle sollicite une audience pour faire valoir son point de vue et demande l’audition de témoins, en particulier sa sœur T.. Elle requiert la production par la Banque Q. de tous les documents en sa possession relatifs au compte de l’entreprise S.________ Sàrl en liquidation (radiée) à [...]. Elle dépose enfin un lot de pièces, notamment le formulaire intitulé « déclaration de salaires du mois de février 2009 », daté du 1 er avril 2009, qui porte sa signature. Par décision du 5 octobre 2012 (AJ 97/12), la juge alors en charge du dossier a accordé à la recourante le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 3 octobre 2012 et désigné Me François Chanson en tant qu'avocat d'office. La recourante a par ailleurs été astreinte à verser une franchise mensuelle de 50 fr. à compter du 1 er décembre 2012. Dans sa réponse du 10 décembre 2012, l’intimée conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition du 3 septembre 2012. Elle relève que la recourante a remis en cause sa responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS en faisant valoir des circonstances qui seraient selon elle extraordinaires. La recourante a prétendu en substance que sa fonction au sein de l’entreprise ne lui offrait aucun pouvoir décisionnel et qu’elle n’était, de ce fait, pas au courant de la marche des affaires de la société. L’intéressée a précisé à cet effet que certains documents auraient été signés par B.________ seul, ou comportaient bien deux signatures mais pas la sienne et qu’un grand nombre d’opérations auraient été effectuées alors qu'elle aurait été à l’étranger. L’intimée est d’avis que cet argument tombe à faux, dès lors que la recourante n’a apporté aucune preuve de ses allégations et n’a pas démontré en quoi elle n’aurait pas eu un rôle clé dans la société. En sa qualité de gérante, la recourante était tenue de s’assurer de la bonne gestion des affaires de l’entreprise. En partant à l’étranger durant des périodes s’étendant parfois sur plusieurs mois – assertion qui n’a au demeurant pas été établie –, elle a manqué à son
7 - devoir de gestion et de surveillance que lui impose la loi et s’est de ce fait désintéressée de manière fautive de la bonne marche des affaires de la société S.________ Sàrl. En sa qualité d’organe formel, la recourante était tenue de répondre solidairement de l’ensemble du dommage. La recourante n’a au demeurant fourni aucun contrat de cession de sa part sociale dûment signé par l’aliénateur, en l’occurrence elle-même, et par l’acquéreur, ni de procès-verbal de l’assemblée des associés qui tendrait à prouver que cette cession a bien été approuvée en séance ordinaire ou extraordinaire et que subsidiairement sa sortie effective avait été annoncée à la société. Le fait de voyager à l’étranger démontre au demeurant que la recourante s’est désintéressée de manière fautive de la marche des affaires et qu’elle s’est ainsi rendue coupable de négligence grave. L’intimée soutient que le lien de causalité entre la passivité de la recourante et le dommage n’est pas douteux. S’agissant du calcul du montant du dommage subi, l’intimée admet qu’elle n’a pas pu établir avec exactitude le décompte des cotisations paritaires. Toutefois, elle explique, en application de l’art. 38 RAVS, s’être basée sur les déclarations de B.________ à propos de la masse salariale à déclarer. Elle se réfère au surplus à son courrier du 21 novembre 2011 concernant le montant réclamé et la période concernée, soit de janvier 2009 à la faillite. De plus, les créances sont basées sur des décisions de cotisations non contestées et par conséquent entrées en force. Le montant litigieux est en outre corroboré par l’ensemble des pièces qu’elle a produites, notamment l’extrait de compte du 5 décembre 2012 et la liste des ventilations pour le compte de la société. L’intimée ajoute également que la recourante n’a ni chiffré ni étayé ses allégués sur ce point, respectivement pas démontré pourquoi les arriérés devraient être incorrects. Elle produit un lot de pièces, notamment les copies des factures d'acomptes mensuels adressées à S.________ Sàrl pour les mois de juin 2008 à juin 2011, ainsi que les sommations concernant les mois de juin 2008 à août 2010. Dans sa réplique du 4 février 2013, le conseil de la recourante confirme les conclusions de son recours tendant à faire admettre qu’elle n’a pas pu causer, intentionnellement ou par négligence grave, un dommage à l’assurance. Elle doit par conséquent être libérée de
8 - l’obligation de le réparer. La recourante souligne qu’elle ne conteste pas avoir eu la qualité d’organe formel de la société S.________ Sàrl de par son inscription au Registre du commerce. Elle ajoute qu’en vertu des devoirs légaux généraux des époux, elle était fondée à croire que B.________ n’allait pas adopter un comportement de nature à lui causer les conséquences graves que l’intimée entend lui faire subir. Ceci est d’autant plus vrai qu’elle était âgée de 24 ans lors de l’inscription au Registre du commerce, alors que son mari avait dix ans de plus. Dans sa duplique du 26 mars 2013, l’intimée confirme les conclusions prises dans son écriture du 10 décembre 2012. Elle relève de surcroît que les arguments liés au mariage et à l’âge de la recourante ne sont pas suffisants pour atténuer sa responsabilité au sens de la LAVS. Le 17 février 2014, le conseil de la recourante expose que cette dernière a déposé une demande unilatérale de divorce à l’encontre de B.________, lequel serait de retour en Suisse. Une procédure pénale a en outre été ouverte à son encontre concernant le non-paiement des cotisations sociales faisant l’objet de la procédure devant l’autorité de céans. Au vu de ces éléments, elle requiert dès lors la suspension de la présente procédure, dont la décision dépend de l’issue de la procédure pénale ou pourrait à tout le moins s’en trouver influencée de manière déterminante. Dans son écriture du 27 mars 2014, l’intimée confirme avoir déposé plainte pénale le 13 novembre 2013 auprès du Ministère public de l’arrondissement de [...] à l’encontre de la recourante. L’intimée s’oppose toutefois à la suspension de la présente procédure, car quand bien même une ordonnance en faveur de la recourante serait prononcée, sa responsabilité quant au dommage subi par l’intimée n’en apparaît pas moins manifeste. Elle produit divers courriers relatifs à la procédure pénale, ainsi que sa plainte pénale.
9 - Par courrier du 16 avril 2015, la nouvelle juge instructeur a sollicité des informations quant à la suite de la procédure pénale et à l’éventuelle obtention de renseignements auprès de B.. Par courrier du 11 mai 2015, le conseil de la recourante précise que la procédure pénale a été étendue à B., ce dernier se trouvant désormais également prévenu des mêmes infractions qu’elle. La juge instructeur a prononcé le 4 juin 2015 la suspension de la cause jusqu’au jugement rendu par l’autorité pénale compétente. Le 22 décembre 2015, l’intimée transmet l’acte d’accusation rédigé le 24 septembre 2015 par le Ministère public de l’arrondissement de [...] renvoyant la recourante et son époux devant le Tribunal de police de l’arrondissement de [...]. Le 4 juillet 2016, le conseil de la recourante produit le jugement rendu le 25 mai 2016 par le Tribunal de police de l'arrondissement de [...], libérant D.________ et B.________ du chef d’infraction à l’art. 87 al. 3 LAVS. Il dépose également un courrier du 4 juillet 2016 adressé à l’intimée afin de solliciter un réexamen de la décision sur opposition qu’elle a rendue le 26 avril 2012 (recte : le 3 septembre 2012). La recourante requiert une nouvelle suspension de la présente procédure. Elle allègue à cet égard que son acquittement constitue un motif de réexamen devant conduire l’intimée à annuler la décision litigieuse. Elle estime en outre que si cette décision ne devait pas être annulée, il faudrait que l’intimée en rende une nouvelle à l’égard de B.________ et les causes devraient, cas échéant, être jointes devant la Cour de céans. Dans le jugement précité, le Tribunal a retenu que l’instruction pénale ne permettait pas d’écarter la version de B.________, selon laquelle il aurait donné congé aux employés de sa société à la fin de l’année 2008 et n’en aurait pas engagé d’autres par la suite, travaillant avec des sous-
10 - traitants. Le Tribunal a relevé que lors de son audition, T.________ avait mentionné des sous-traitants. L’intimée ne s’est pas déterminée plus avant. Par courrier du 6 septembre 2016, la juge instructeur a informé le conseil de la recourante qu’elle n’entendait pas donner suite aux mesures d’instruction requises dans le cadre de son recours. Le 20 septembre 2016, le conseil de la recourante dépose sa liste d’honoraires. E n d r o i t :
janvier 2012 (RO 2011 4745, 4750) précise que si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage ; lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage. Une disposition aussi explicite faisait certes défaut avant le 1 er janvier 2012, alors que les périodes concernées par le défaut de paiement des cotisations sont antérieures. Cependant, la nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS correspond à la pratique instaurée auparavant par le Tribunal fédéral, respectivement par l’ancien Tribunal fédéral des assurances (Message du Conseil fédéral du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS, in : FF 2011 p. 536 ad art. 52, avec renvoi aux ATF 129 V 11 ; 119 V 86 ; 114 V 213 et 114 V 219). En effet, selon la jurisprudence, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b et les références citées). Selon la jurisprudence, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours
12 - en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS ; le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (TF 9C_859/2007 du 16 décembre 2008 consid. 2.1 ; TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références citées, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23). En outre, selon la jurisprudence, la responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les organes dits de fait (ATF 126 V 237 consid. 4 ; 114 V 78 consid. 3, 213 consid. 3 et les références citées ; TFA H 81/03 du 18 janvier 2005 consid. 6.1 et les références citées). b) L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références). c) Selon la jurisprudence, pour que l'organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par négligence
13 - grave les devoirs lui incombant et qu’il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. Par exemple, les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des dettes de cotisations sociales, dont l'existence et l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (ATF 108 V 183 consid. 2), commettent une négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS. Enfin, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2). La jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l'organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et les arrêts cités). d) L’art. 809 al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse [Livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220) prévoit que les associés exercent collectivement la gestion de la société à responsabilité limitée. Les statuts peuvent régler la gestion de manière différente, notamment la désignation de gérants. Ces derniers sont compétents pour toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à
14 - l’assemblée des associés par la loi ou les statuts (art. 810 al. 1 CO). Ils ont notamment pour attributions intransmissibles et inaliénables celles d’exercer la haute direction de la société et d’établir les instructions nécessaires, de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier, pour autant que celui-ci soit nécessaire à la gestion de la société ; ils doivent également exercer la surveillance sur les personnes chargées de parties de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (art. 810 al. 2 ch. 1, 3 et 4 CO). Ces attributions imposent en particulier à l’associé gérant d’une société à responsabilité limitée de veiller, comme l’administrateur d’une société anonyme, à ce que les cotisations sociales soient régulièrement payées conformément à ce que prévoit l’art. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilité pour négligence grave est en principe engagée (ATF 126 V 237 ; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS : une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, in : HAVE/REAS 3/2009 p. 238, spéc. p. 242). 4.Il y a tout d'abord lieu de se prononcer sur la nouvelle requête de suspension de la procédure présentée par la recourante dans son courrier du 4 juillet 2016. a) Par un premier moyen, elle a fait valoir qu’elle avait été libérée du chef d’infraction à l’art. 87 al. 3 LAVS par le jugement du 25 mai 2016 du Tribunal de police de l’arrondissement de [...], ce qui constituait à l’évidence un motif de réexamen devant conduire l’intimée à annuler la décision litigieuse. Au regard de l'effet dévolutif du recours, principe selon lequel le dépôt d'un recours fait passer la compétence de traiter l'affaire à l'autorité saisie (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Genève/Zurich/Bâle 2011, n° 1396 p. 458), on peut s'interroger sur le bien-fondé de la démarche de la recourante consistant à adresser une demande de révision à l'intimée.
15 - Quoi qu'il en soit, le jugement précité libérant l’intéressée de l’infraction réprimée à l’art. 87 al. 3 LAVS n’aurait de toute évidence pas conduit à une appréciation différente quant à sa responsabilité sous l’angle de l’art. 52 LAVS. En effet, les conditions d’application de ces dispositions ne sont pas les mêmes. L’art. 87 al. 3 LAVS ne punit que celui qui a agi intentionnellement et non, comme en l’espèce, par négligence (ATF 113 V 256 consid. 4c ; TF 9C_289/2011 du 8 juillet 2011 consid. 5.2 et la référence citée). b) La recourante a également motivé sa requête en faisant valoir que si l’intimée n’annulait pas la décision litigieuse, il faudrait qu’elle en rende une nouvelle à l’égard de B.________ et que les causes devraient, cas échéant, être jointes devant la Cour de céans. Ce point est irrelevant, dès lors que l’intimée n’a aucune obligation de rendre une décision à l’égard de B.. En effet, s’il existe une pluralité de responsables, la caisse jouit d’un concours d’actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas. Chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de l’intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou seul l’un d’entre eux, à son choix (ATF 119 V 86 consid. 5a et les références citées). c) La requête tendant à la suspension de la procédure doit dès lors être rejetée. 5.a) D. a été inscrite au Registre du commerce en tant qu'associée gérante avec signature collective à deux de S.________ Sàrl depuis sa création le 11 avril 2008 à sa radiation le 20 juillet 2011. A ce titre, elle était organe de plein droit de la société – ce qu'elle ne conteste pas – et devait assumer les tâches prescrites par la loi (art. 810 CO). Dans ce contexte, il sied de préciser que les gérants d'une société à responsabilité limitée qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-
16 - respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF 126 V 237 ; arrêt H 252/01 du 14 mai 2002, in VSI 2002 p. 176 s. consid. 3b et d ; TF 9C_344/2011 du 3 décembre 2012 consid. 3.2). b) La recourante nie sa responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS. Elle ne semble toutefois pas avoir saisi ou voulu saisir la portée de cette disposition et de la jurisprudence y relative. Elle ne peut se libérer de sa responsabilité en prétendant qu'elle n'a jamais participé à la gestion de l'entreprise, car un tel comportement est déjà en soi constitutif d’un cas de négligence grave. Elle a ainsi clairement indiqué avoir été consciente en avril 2009 des difficultés rencontrées par l’entreprise, soit quelques mois après les premiers impayés, ce qui démontre qu’elle connaissait la situation de la société. Pourtant, elle n’a rien fait pour empêcher la situation de se détériorer. En outre, la recourante allègue qu’elle considérait, de bonne foi, ne plus être inscrite au Registre du commerce en tant qu’associée gérante de la société, à compter du printemps 2009. Elle expose à cet égard avoir effectué les démarches nécessaires auprès d’un notaire et indique avoir reçu un montant comprenant le remboursement de sa part sociale avec la communication « un donné pour un rendu ». La recourante ne peut se prévaloir de cet argument. Selon la jurisprudence, la responsabilité de l’associé gérant d’une société à responsabilité limitée s’éteint à la date de la fin effective du mandat (ATF 123 V 172 consid. 3a ; TF 9C_713/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2). Lorsqu’une sortie effective est alléguée et que l’inscription au Registre du commerce n’a pas été modifiée en ce sens, la pratique exige un degré de preuve plus élevé que la vraisemblance prépondérante (TF 9C_109/2010 du 28 avril 2010 consid. 3.3). Selon l’art. 822 CO, un associé peut requérir du juge l'autorisation de sortir de la société pour de justes motifs (al. 1). Les
17 - statuts peuvent conférer aux associés le droit de sortir de la société et en subordonner l'exercice à des conditions déterminées (al. 2). Pour mettre un terme à sa responsabilité, la recourante se devait donc de sortir de la société, en se conformant aux statuts. En l’espèce, les démarches entamées auprès d’un notaire, qui n’ont pas abouti, de même qu’un projet de procès-verbal d’assemblée générale, non signé, ne suffisent pas. S’agissant du transfert des parts sociales, celui-ci doit faire l’objet d’un accord conclu en la forme écrite entre l’aliénateur et l’acquéreur (art. 785 al. 1 CO) et être approuvé par l’assemblée des associés (art. 786 al. 1 CO). En l’occurrence, les documents nécessaires n’ont pas été produits par la recourante. Ainsi, ici encore, en n’annonçant pas sa sortie effective à la société en bonnes et dues formes, respectivement en ne contrôlant pas que les documents, dûment signés, étaient bel et bien parvenus au Registre du commerce, la recourante a fait preuve de négligence. Elle ne peut faire valoir sa bonne foi. On rappellera à toutes fins utiles que dans son courrier du 2 juin 2009, le notaire l’invitait, après signature des documents, à les envoyer directement auprès du Registre du commerce, opération qu’elle n’a à l’évidence pas supervisée alors qu’elle ne s’est rendue à l’étranger que six mois plus tard, soit dès le 21 janvier 2010. La recourante se prévaut également de son mariage avec B.. Invoquant les devoirs légaux généraux des époux, elle soutient qu’elle était fondée à croire qu’il n’allait pas adopter un comportement pouvant lui causer les conséquences qui font l’objet du présent litige. Elle souligne qu’au moment de l’inscription au Registre du commerce, elle n’avait que 24 ans, soit dix ans de moins que son mari. Comme l’a relevé à juste titre l’intimée, les devoirs civils de B. à l’égard de la recourante n’ont aucun effet sur la responsabilité de cette dernière au sens de l’art. 52 LAVS. Ils ne remettent pas en cause le fait qu’elle ait manqué aux obligations lui incombant du fait de son statut. Ses 24 ans, de même que la différence d’âge qui existait au sein du couple, n’atténuent pas non plus cette responsabilité. En définitive, la recourante a fait preuve de passivité à l’égard de la société, en s’en désintéressant complètement, ce qui doit être
18 - assimilé à de la négligence grave. Les arguments qu’elle invoque n’y changent rien. c) Finalement, la passivité « coupable » de la recourante est en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par l'intimée. En effet, en tant que gérante associée de la société, elle aurait dû veiller au paiement des cotisations d'assurances sociales ou, à tout le moins, prendre les mesures qui s'imposaient depuis le début 2009, en cas de licenciement des employés, solution qui apparaît la plus favorable pour la recourante. Si elle se trouvait dans l'incapacité de prendre ces mesures ou même d'exercer son devoir de surveillance, elle devait se désengager sans délai de la société, en bonnes et dues formes (cf. consid. 5b supra). d) Au vu de ce qui précède, les conditions de la responsabilité de la recourante à l'égard de la caisse intimée sont réalisées. 6.Il convient encore de se prononcer sur le montant de la créance en réparation de dommage dont le paiement a été réclamé auprès de la recourante. a) Selon l’art. 35 RAVS, pendant l’année, les employeurs doivent verser périodiquement des acomptes de cotisations ; pour fixer les acomptes, la caisse de compensation se base sur la masse salariale probable (al. 1). Les employeurs sont tenus d’informer la caisse de compensation chaque fois que la masse salariale varie sensiblement en cours d’année (al. 2). Par ailleurs, dans un délai de 30 jours à compter du terme de la période de décompte, qui correspond à l’année civile, les employeurs fournissent à la caisse de compensation les indications nécessaires à la mise en compte des cotisations et à leur inscription dans les comptes individuels des assurés (art. 36 RAVS). En d’autres termes, avant le 30 janvier de l’année suivante, l’employeur doit fournir l’attestation des salaires pour l’année précédente.
19 - Il arrive cependant souvent que l’attestation des salaires relative à l’année durant laquelle l’employeur devient insolvable n’est plus établie par celui-ci. Lorsque ladite attestation n’est pas établie par les liquidateurs après l’ouverture de la faillite, la caisse de compensation doit déterminer les salaires elle-même et ce en principe dans le cadre d’un contrôle de l’employeur. A l’issue de cette procédure, elle notifie en principe une décision de taxation à l’attention de l’administration de la faillite. La jurisprudence (ATF 118 V 65 consid. 3b) a toutefois admis que, dans certaines circonstances, la communication sous forme d'estimation des salaires soumis à cotisations et la simple mention d'une somme forfaitaire peut suffire à la validité d'une décision. Un tel procédé n'est toutefois admissible que lorsque la caisse de compensation se trouve pratiquement dans l'impossibilité de connaître avec la précision requise par la loi le montant des salaires soumis à cotisations, en raison de la carence de l'employeur qui omet, malgré sommation (art. 34a RAVS), de fournir en temps utile les données nécessaires à la fixation des cotisations paritaires. En d'autres termes, il faut que la caisse se soit trouvée contrainte, en raison de la carence de l'employeur, de prendre des mesures en vue d'éviter la péremption des cotisations dues (ATFA 1961 p. 149 consid. 1 ; RCC 1983 p. 311 consid. 3b ; arrêt non publié H. du 25 novembre 1982). La caisse se voit dès lors dans l'obligation d'établir une taxation d'office, au sens des art. 14 al. 4 let. b LAVS et 38 RAVS. La décision rendue sur cette base est une décision de taxation et non pas une décision de cotisations (RCC 1991 p. 37 consid. 3b). Elle est propre à empêcher la péremption des cotisations au sens de l'art. 16 al. 1 LAVS (ATFA 1963 p. 186). Ni le devoir de fournir un décompte, ni la dette de cotisation ou son exigibilité ne dépendent de la notification d’une facture, d’une décision de taxation ou de cotisation par la caisse de compensation. Bien plus, la dette de cotisation naît ex lege, au moment du paiement du salaire (art. 14 et art. 51 LAVS ; ATF 110 V 227 consid. 3a) et devient exigible avec le terme de la période de paiement (art. 34 al. 3 RAVS).
20 - Comme les cotisations en souffrance n’ont pas pu être attaquées faute de décision de taxation, soumise à recours, la créance en réparation du dommage peut être examinée par l’autorité de recours (TFA H 135/01 du 28 novembre 2002 consid. 5.1.1 ; AHI 1993 S. 172). b) In casu, la créance en réparation du dommage concerne des cotisations qui ont été fixées par factures sur acomptes mensuels. Par conséquent, conformément à la jurisprudence, en l’absence de décision de taxation entrée en force, l’estimation effectuée par l’intimée ne peut être opposée à la recourante et le montant du dommage peut être librement examiné par la Cour de céans. Cela étant précisé, force est de constater qu’il ressort du bulletin d’affiliation aux institutions sociales de la Z.________ dûment complété et signé le 28 avril 2008 par la recourante et son époux que le personnel d’exploitation est au nombre de deux pour une masse salariale de 11'700 fr. au total. Ces éléments ont été modifiés par les intéressés le 30 mai 2008 dans le cadre du questionnaire pour l’estimation de la masse des salaires à déclarer, la masse salariale mensuelle s’élevant à 17'700 francs. Le fait que la recourante ait contesté avoir apposé sa signature sur ce document n’est pas relevant dans ce contexte. Toutefois, dans le jugement précité du 25 mai 2016, le Tribunal de police de l'arrondissement de [...] a retenu que l’instruction pénale ne permettait pas d’écarter la version de B., selon laquelle il aurait donné congé aux employés de sa société à la fin de l’année 2008 et n’en aurait pas engagé d’autres par la suite, travaillant avec des sous- traitants. Le Tribunal a relevé que lors de son audition, T. avait mentionné des sous-traitants (cf. jugement du 25 mai 2016 précité, p. 17). B.________ a ajouté dans le cadre de son audition qu'une partie des salaires était versée sur des comptes, et l'autre partie en cash. Il payait même les sous-traitants en cash. B.________ a toutefois indiqué qu'il avait touché 1'500 fr. par mois pendant les neuf premiers mois de 2009 (cf. p. 8). Le Tribunal de police de l'arrondissement de [...] a précisé ignorer la part exacte du salaire que s'était octroyé B.________ en 2009, voire en 2010
21 - (cf. p. 17). A la lecture des relevés de compte de la société auprès de la Banque Q.________ pour 2009 et 2010, il sied de constater qu’aucun transfert bancaire n’a été effectué en faveur de l’intéressé, les débits étant essentiellement directs par retrait auprès de divers bancomats. Cependant, le fait qu'aucun virement réalisé en faveur de B.________ ne soit documenté par extrait bancaire importe peu. En outre, l'intéressé se servant à sa guise sur le compte de la société, les montants retirés chaque mois étaient très certainement supérieurs aux 1'500 fr. mensuels annoncés lors de son audition. Faute de comptabilité, il n'est toutefois pas possible de retracer l'historique des flux financiers de l'entreprise. Dès lors, il y a lieu de retenir, selon les déclarations de B.________, qu'un salaire net de 1'500 fr. lui a été payé du 1 er janvier au 30 septembre 2009, soit la somme totale de 13'500 francs. Au vu de ce qui précède, il convient de constater que la masse salariale de 17'700 fr. n’a été versée que de mai à décembre 2008 et qu'une masse salariale de 1'500 fr. a été versée de janvier à septembre
22 - Il y a lieu de rappeler que le dommage, équivalant au capital dont la caisse de compensation se trouve frustrée (ATF 108 V 189 consid. 2c), comprend les cotisations paritaires, les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation que l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l'art. 34a RAVS et les frais de poursuite (ATF 134 I 179 ; 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 186). Quant aux intérêts moratoires, ils n'ont aucun rapport avec la créance de la caisse en réparation du dommage (ATF 119 V 78 et art. 41bis RAVS) ; ils sont simplement dus en raison du retard dans le paiement des cotisations, si bien qu'ils font aussi partie du dommage (ATF 121 III 382). Etant donné ces principes, l’intimée était en droit de réclamer le paiement à la recourante des frais d'administration, par 1'115 fr. 10, de sommation, par 950 fr., et de poursuite, par 3'279 fr. 10, encourus au-delà du 31 décembre 2008, date à partir de laquelle la masse salariale annoncée a été modifiée, soit un montant total de 5'344 fr. 20. Certes, il figure au dossier un formulaire intitulé « déclaration de salaires du mois de février 2009 » daté du 1 er avril 2009 indiquant qu’aucun salaire n’a été versé durant cette période. Toutefois, il s’agit d’un document original produit par la recourante et portant sa signature, ce qui tend à démontrer qu’il n’a pas été transmis à l’intimée, laquelle n’a en effet pas annulé sa demande d’acomptes pour le mois en question. Partant, la décision sur opposition du 3 septembre 2012 doit être réformée en tant qu’elle retient une présomption de masse salariale de 17'700 fr. et des intérêts y afférents au-delà du 31 décembre 2008, soit de janvier 2009 à octobre 2010, étant précisé que la faillite de la société a été prononcée le 30 septembre 2010. 7.Le dossier est complet et permet ainsi au Tribunal de statuer en pleine connaissance de cause. Les compléments d’instruction requis par la recourante apparaissant inutiles, c’est à bon droit qu’ils ont été rejetés. Le juge peut en effet mettre fin à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant
23 - d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu’elles ne pourraient pas l’amener à modifier son avis (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 ; 130 Il 425 consid. 2 ; TF 9C_748/2013 du 10 février 2014).
24 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est partiellement admis. II. La décision rendue le 3 septembre 2012 par la R.________ est réformée en ce sens que la recourante est condamnée à payer un montant de 5'344 fr. 20 (cinq mille trois cent quarante- quatre francs et vingt centimes) correspondant aux frais d'administration, de sommation et de poursuite pour la période allant de janvier 2009 à octobre 2010, ainsi que les cotisations sociales sur le salaire de 13'500 fr. (treize mille cinq cents francs) net perçu par B.________ du 1 er janvier au 30 septembre 2009, la cause étant à cet égard renvoyée à l'intimée pour qu'elle procède au calcul détaillé des cotisations. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. IV. La R.________ versera à la recourante une indemnité à titre de dépens réduits, fixée à 2'000 fr. (deux mille francs). V. Une indemnité d'office de 1’858 fr. 85 (mille huit cent cinquante-huit francs et huitante-cinq centimes), (débours et TVA compris) est allouée à Me François Chanson, conseil de la recourante. VI. La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD, tenue au remboursement de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de l'Etat. La présidente : La greffière :
25 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me François Chanson (pour D.), à Lausanne, -R., à [...], -Office fédéral des assurances sociales, à Berne, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :
Extrait par Omnilex
Whether the proceedings should be suspended pending criminal proceedings and a possible reassessment
The request for suspension was rejected.
The criminal acquittal under Art. 87(3) LAVS would not affect civil liability under Art. 52 LAVS, and the fund had no duty to issue a new decision against the co-responsible person.
Whether the appellant incurred liability under Art. 52 LAVS as a formal manager of the company
Liability in principle was established because she remained a formally appointed managing partner and failed to supervise or ensure payment of contributions.
As a formal organ, she had extensive control and supervision duties. Her passivity and failure to secure proper withdrawal from the company amounted to gross negligence, and this inaction was causally linked to the fund’s loss.
Whether the claimed damage amount of CHF 57,900 was fully justified
The amount was only partly justified. The fund had to recalculate the contribution loss for 2009 on the basis of the salary actually paid, while administrative, reminder, and enforcement costs after 31 December 2008 remained recoverable.
The estimated payroll of CHF 17,700 could not be upheld for January 2009 to October 2010. The evidence instead supported a salary of CHF 1,500 per month from January to September 2009, and the fund had to detail the corresponding contributions.
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