402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 14/12 - 39/2014 ZC12.006244 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 8 octobre 2014
Présidence de MmeT H A L M A N N Juges:M.Métral et Mme Berberat Greffier :M. Germond
Cause pendante entre : Z., à Brügg, recourante, représentée par Me Andreas Rotheli, avocat à Genève, F., à [...], tiers intéressé, et CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Clarens, intimée.
Art. 12 al. 1 LPGA ; 5 al. 2 et 9 al. 1 LAVS ; 6 ss RAVS
2 - E n f a i t : A.Le 15 mai 2009, F., domicilié chemin [...] à [...], a déposé une demande d’affiliation pour les personnes de condition indépendante dans le domaine de la vente auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la CCVD ou l’intimée). Il a notamment indiqué que le genre d'activité pratiquée était la vente à la commission et qu'il demandait cette affiliation depuis le 1 er avril 2009. Il indiquait également être déjà affilié auprès de la CCVD. Il a en outre déclaré utiliser ses propres locaux commerciaux à son domicile, qu'en cas de non paiement par un client, il supportait la perte et qu'il ne recevait pas de directives concernant l'organisation et l'exécution de son travail. Il a précisé ne pas être inscrit au Registre du commerce, supporter l'entier des charges d'exploitation ainsi que des frais généraux et qu'il n'occupait pas de personnel. Il a ajouté qu'il recherchait lui-même sa clientèle. Il mentionnait en outre ce qui suit : Description détaillée et concrète de votre activité:Prospection au Moyen- Orient pour la vente de produits horlogerie- bijouterie Avec quelles maisons comptez-vous collaborer (si des contrats sont déjà conclus, prière de nous en remettre copie)? D. et Z.________ Dans quels locaux exercez-vous votre activité et stockez-vous la marchandise ou les produits que vous proposez? S’il s’agit des locaux des maisons avec lesquelles vous collaborez, ceux-ci sont-ils mis gratuitement à votre disposition ou les louez- vous? Chez moi Achetez-vous les marchandises/produits à votre propre compte? Non Qu’advient-il des invendus? Vous sont-ils repris? Si oui, par qui? N. A. Comment vous présentez-vous aux clients potentiels? Agent commercial Décrivez en détail votre organisation d’entreprise:Visite des clients sur une base trimestrielle et enregistrement des commandes, suivi des ventes. Qui se charge de la partie administrative de votre travail? Occupez-vous du personnel? Moi-même
3 - La récupération de votre 2ème pilier est-elle l’objectif de votre demande d’affiliation comme indépendant ? Non En quoi consistent vos investissements?Voyages à l'étranger Quel est le risque économique que vous encourez ? Pas de revenu sans ventes Comment précisément êtes-vous rémunéré?Commission à la vente Une partie de vos frais est-elle à votre charge?La totalité des frais sont à ma charge Aviez-vous un statut de salarié précédemment auprès des maisons pour lesquelles vous travaillez? Non, mon revenu dépend des ventes enregistrées. Si vous avez été en situation de chômage au cours des deux dernières années, avez-vous bénéficié d’une aide en vue de votre installation en tant qu’indépendant? Non Le revenu d’indépendant admis par le fisc étant déterminant pour la taxation AVS avez-vous déjà déclaré au fisc un revenu d’indépendant pour une autre activité (si oui laquelle?) ou pour l’activité faisant l'objet de la présente demande d’affiliation? Oui, cependant la baisse de mon revenu m'a contraint à prendre une marque additionnelle. Mon revenu net estimé à francs 60'000.- par an. Le 5 juin 2009, l'assuré a déposé une demande d'affiliation comme personne de condition indépendante dans le domaine de la vente et rempli le questionnaire suivant : Description détaillée et concrète de votre activité:vente de montres et bijoux Avec quelles maisons comptez-vous collaborer (si des contrats sont déjà conclus, prière de nous en remettre copie)? Z.________ et D.________ Dans quels locaux exercez-vous votre activité et/ou stockez-vous la marchandise ou les produits que vous proposez? S’il s’agit des locaux des maisons avec lesquelles vous collaborez, ceux-ci sont-ils mis gratuitement à votre disposition ou les louez-vous?
chez moi
pas de stock Achetez-vous les marchandises/produits à votre propre compte? Non Qu’advient-il des invendus? Vous sont-ils repris? Si oui, par qui? Pas de reprise de stock Comment vous présentez-vous aux clients potentiels? Agent indépendant Décrivez en détail votre organisation d’entreprise:Je prends les commandes lors des déplacements et les transmet[s] Qui se charge de la partie administrative de votre travail? Occupez-vous du personnel? Moi-même La récupération de votre 2ème pilier est-elle l’objectif de votre demande d’affiliation comme indépendant ? Non En quoi consistent vos investissements?Voyages au Moyen-Orient tous les 3 mois
4 - Quel est le risque économique que vous encourez ? Pas de revenu sans ventes Comment précisément êtes-vous rémunéré?% des ventes Une partie de vos frais est-elle à votre charge?Tous les frais sont à ma charge Aviez-vous un statut de salarié précédemment auprès des maisons pour lesquelles vous travaillez? Non Si vous avez été en situation de chômage au cours des deux dernières années, avez-vous bénéficié d’une aide en vue de votre installation en tant qu’indépendant? Non Le revenu d’indépendant admis par le fisc étant déterminant pour la taxation AVS, avez-vous déjà déclaré au fisc un revenu d’indépendant pour une autre activité (si oui laquelle?) ou pour l’activité faisant l'objet de la présente demande d’affiliation? Pour l'activité courante estimation Fs 60'000.- par an Par lettre du 18 juin 2009, la Caisse a demandé à l'assuré une copie des contrats ou mandats conclus avec Z.________ et D., qui fixait les prix et s'il tenait sa propre comptabilité. Celui-ci a répondu que les fournisseurs fixaient les prix et qu'il tenait sa propre comptabilité. Il a en outre indiqué que le contrat avec D. était en cours de négociation, l'ancien étant en vigueur pour le moment. Il a produit le contrat conclu le 20 avril 2009 avec Z.________ (ci-après : Z., Z. ou la recourante) dont la teneur est notamment la suivante : "CONTRAT D’AGENCE EXCLUSIVE ENTRE LES SOUSSIGNES Z.., société anonyme de droit suisse ayant son siège social sis [...], [...] (SUISSE), Représentée [...]. Ci-après dénommée «Z. », D’une part, ET F., société en cours de constitution au jour de la signature du présent contrat, dont le siège social sera situé à [...], CH [...], Suisse. Représentée par sa gérante [recte : son gérant] Monsieur F.. Ci-après dénommé « l'Agent », D’autre part, APRES AVOIR RAPPELE QUE : Attendu que Z.__________, fabrique et distribue dans le monde entier des produits d’horlogerie et des produits associés portant la marque Z.________ (ci-après dénommés les "Produits").
5 - Attendu que Z.________ est une filiale de la Société [...] et peut, à ce titre, utiliser la marque Z.________ qui, grâce à la haute qualité, au raffinement et au prestige de ses produits en cuir et accessoires de couture, a acquis une notoriété internationalement reconnue. Attendu que Z.________ entend faire distribuer ses Produits sur le Territoire ci-après défini, au moyen d’un réseau sélectif de Distributeurs Agréés (définis à l’article I) animé par un Agent exclusif. Attendu que l’Agent a exprimé son souhait d’obtenir l’exclusivité de la représentation de Z.________ pour la vente des Produits ci-après définis dans ledit Territoire et est disposé à maintenir et à développer la notoriété et le prestige desdits Produits et à appliquer la politique commerciale internationale de Z.. Attendu que l’Agent déclare disposer de la compétence, du personnel et de l'organisation nécessaires à la distribution de la gamme de Produits de Z. dans le Territoire. IL A ETE DECIDE CE QUI SUIT: ARTICLE I - OBJET DU CONTRAT Z.________ confie à l’Agent, qui l’accepte, l’exclusivité de la représentation, de la gestion et de l’organisation de la vente, dans le territoire défini à l’article Il (ci-après dénommé le « Territoire ») pour les Produits fabriqués et commercialisés par Z., y compris ceux qui pourraient être lancés après la signature du présent contrat (ci-après dénommés les « Produits »). Sous réserve d’accords susceptibles d’intervenir dans le futur, l’Agent ne sera pas tenu de détenir des Produits en stock. Son rôle consistera à représenter les Produits, ainsi qu’à gérer et animer un réseau de points de vente, constitué de Détaillants Agréés et de Boutiques Z., tels que définis ci-dessous (et désignés ci- après collectivement les « Clients » ou « Points de Vente Agréés »), et notamment à transmettre leurs commandes à Z.________ qui se chargera de la facturation et de l’expédition des Produits ainsi commandés. Dans le présent contrat (ci-après « le Contrat »), "Détaillants Agréés” signifie les départements horlogerie des grands magasins et les corners et magasins de détail spécialisés dans les montres, les horloges et/ou la bijouterie, situés dans le Territoire et dont l’emplacement, l’environnement et la décoration intérieure ne devront jamais:
être incompatibles avec l’image de qualité de Z.________ et du Groupe Z.________,
porter préjudice à leur réputation. “Boutiques Z.” signifie, soit (i) les magasins de détail ouverts par une société appartenant au Groupe Z. dans le Territoire ou par une société tierce qui a conclu avec une société du Groupe Z.________ un contrat de concession exclusive Z.________, soit (ii) les
6 - Comptoirs Spécifiques Z.________ situés dans les Grands Magasins et dotés du design propre à Z.. L’Agent s’engage à ne pas vendre les Produits aux utilisateurs finaux. Par dérogation à ce qui précède, l’Agent peut vendre aux utilisateurs finaux, dans les points de vente dont il est propriétaire. II doit alors en faire la demande préalable et expresse auprès de Z. pour chaque point de vente et respecter le contrat de Détaillant Agréé qu’il devra signer avec Z.. En outre, chaque point de vente devra remplir les conditions d’agrément fixées par Z.. Le présent Contrat ne confère pas non plus à l’Agent l’autorisation de présenter, offrir ou vendre les Produits par courrier électronique, catalogue, sur Internet ou par tout autre moyen de vente à distance ou télématique. Par ailleurs, en aucun cas, l’Agent ne pourra enregistrer, créer, exploiter, financer, participer au contenu ou faire quoi que ce soit d’autre en rapport avec un site Internet dont l’adresse URL ou une partie de celle-ci contiendrait le terme ou le signe «Z.________ ». ARTICLE Il – TERRITOIRE Le Territoire sur lequel l’Agent exercera sa mission sera composé de l’ensemble des marchés locaux suivants: Egypte, Chypre, Liban, Koweit, Arabie Saoudite, Jordanie, Syrie, Sultanat d’Oman, Dubai, Qatar, Bahrain, Abu Dhabi, Yemen, à l’exclusion expresse des zones hors taxes et de toute la clientèle dite « cadeaux d’affaires ». La liste des Clients de l’Agent existant à la date de signature du Contrat figure en annexe Il au présent Contrat. Il est expressément convenu entre les Parties que l’Agent ne pourra pas représenter les Produits hors du Territoire, sauf accord écrit et préalable de Z., et que l’Agent s’engage à prendre toutes mesures utiles pour que les Points de Vente Agréés ne réexportent pas les Produits hors de leur Etat de rattachement ce, en refusant notamment de prendre toute commande de Produits aux Clients dont Z. lui apporterait des preuves ou présomptions qu’ils les exportent hors de leur Etat de rattachement. En cas de non respect par l’Agent de l’une ou l’autre des conditions prévues au présent article, Z.________ pourra résilier le Contrat conformément aux dispositions de l’article XVI ci-dessous. ARTICLE III - MISSION DE L’AGENT 1°) Exposé général En fonction de la renommée et du prestige de la marque Z., l’Agent s’engage à organiser la distribution des Produits afin d’assurer un développement convenable de leurs ventes de manière compatible et respectueuse de la notoriété, du prestige et de l’image des marques Z.. Plus précisément, l’Agent, en accord avec Z.________, aura pour tâches:
7 - *de représenter les Produits auprès des Points de Vente Agréés situés sur le Territoire et de transmettre leurs commandes à Z.; (l’Agent n’est toutefois pas autorisé à conclure les contrats de vente lui-même); d’appliquer et faire appliquer la politique de distribution souhaitée par Z.; *de visiter au moins quatre (4) fois par an les Clients et les clients potentiels et de transmettre à Z.________ dans les délais les plus brefs les commandes qu’il aura pu recevoir ou qu’il aura prises desdits Clients; *d’appliquer et de faire appliquer les conditions générales de vente établies en accord avec Z.; *d’organiser le plan marketing annuel après accord de Z. sur les propositions qu’il lui aura faites; *d’évaluer la qualité du réseau de vente; *de surveiller le niveau et la qualité des stocks détenus par les Points de Vente Agréés;
8 - ne sont pas situés sur le territoire d’un état membre de l’union Européenne, ou, exclusivement auprès de Z.________ ou d’autres Détaillants Agréés situé[s] sur le territoire de l’Union Européenne, pour les détaillants qui sont situés sur le territoire d’un état membre de l’Union Européenne. Dans la mesure où, pour une raison sérieuse, il s’avérerait impossible pour l’Agent de faire signer ces contrats à l’ensemble ou à une catégorie particulière de Détaillants Agréés, celui-ci devra au moins prendre à leur égard les mesures nécessaires pour les empêcher notamment de revendre les Produits autrement qu’en leur seul point de vente agréé, au détail, aux consommateurs directs, à l’intérieur de leur Etat et sous l’emballage spécifique Z.________ non modifié ni altéré, ainsi que de s’approvisionner en Produits autrement qu’auprès de Z.________. Les ventes effectuées aux Clients devront toujours être des ventes fermes ; les ventes à condition ou en consignation sont interdites. L’Agent s’engage donc, dans le cadre des dispositions légales et réglementaires en vigueur sur chacun des Etats du Territoire à s’assurer notamment que les Détaillants Agréés vendent les Produits exclusivement:
en leur seul point de vente agréé,
au détail,
aux consommateurs finals et
sous l’emballage spécifique Z.________ non modifié ni altéré, et
qu’ils s’approvisionnent en Produits exclusivement auprès de Z.________, L’Agent s’engage à agir par tous les moyens légaux:
contre toute importation de Produits en fraude du présent Contrat;
à l’encontre de tout commerçant ou toute personne ne bénéficiant pas de l’agrément Z.________ qui vendraient sur le Territoire les Produits, en gros ou au détail, de manière occasionnelle ou permanente;
contre tout Détaillant Agréé du Territoire qui ne vendrait pas les Produits exclusivement en son point de vente agréé, au détail, aux consommateurs finals, sous l’emballage spécifique Z.________ non modifié ni altéré ou les exporterait hors de son Etat;
contre tout Détaillant Agréé du Territoire qui s’approvisionnerait en Produits autrement qu’auprès de Z.. L’Agent s’engage en outre à cesser toute représentation des Produits auprès des Clients qui ne respecteraient pas les principes sus-énoncés. ARTICLE IV - OBLIGATIONS DE Z. Z.________ s’oblige à exécuter de son mieux les commandes transmises par l’Agent et à l’informer sans retard de son acceptation ou éventuellement de son refus à les honorer. Les ventes de Produits aux Clients seront réputées conclues au moment où Z.________ confirmera expressément son acceptation des commandes transmises par l’Agent.
9 - Z.________ adressera régulièrement à l’Agent copie de toutes les factures émises et de toute la correspondance échangée avec les Clients. Z.________ communiquera à l’Agent toutes informations nécessaires à l’accomplissement de sa mission. En particulier l’Agent sera tenu informé si Z.________ se trouvait dans une situation l’obligeant temporairement à limiter ses livraisons. ARTICLE V - OBJECTIFS MINIMA L’Agent s’oblige à transmettre à Z.________ en 2009 un minimum de commandes d’un montant de 2’146’000 CHF (deux millions cent quarante six mille francs suisses) étant précisé toutefois que cet objectif est un objectif d’appel tenant compte des difficultés de prospection la première année. Dans l’hypothèse où l’objectif minimum annuel n’aurait pas été atteint, Z.________ pourra résilier le Contrat, en son entier ou pour la ou les parties du Territoire concernée(s), conformément aux dispositions de l’article XVI ci-dessous. En cas de renouvellement du contrat, les montants minima annuels de commandes devant être transmises par l’Agent devront être définis par écrit d'un commun accord, sans pouvoir être inférieurs à une progression de dix pourcent (10%) par an. ARTICLE VI – REMUNERATION L’Agent sera rémunéré par une commission de cinq pour cent (5 %) du montant net total hors taxes F.O.B. encaissé par Z.________ pour les ventes de Produits réalisées par Z.________ auprès des Clients définis à [l’]annexe Il au présent Contrat, situés sur le Territoire et dont les commandes lui auront été transmises par l'Agent pendant la durée du Contrat. Les Parties conviennent de déduire de l’assiette de la commission de l’Agent, les Produits qui seraient retournés par les Clients durant la période concernée par la commission. Si le retour des produits s’effectue après la période concernée par la commission, le montant des Produits retournés sera déduit de l’assiette de la commission de la période suivante. Le droit à rémunération de l’Agent naît au moment de l’encaissement par Z.________ du montant des factures attachées aux ventes ci-dessus décrites. En cas de sommes impayées, la commission sera limitée au prorata des sommes effectivement reçues. Z.________ adressera à l’Agent au plus tard le 15 du mois suivant le mois écoulé, un relevé des commissions dues sur les factures payées au cours du mois civil écoulé. Les commissions sont payables à dater du jour de renvoi du relevé mensuel par virement télégraphique en francs suisses. L’Agent n’a pas de droit à rémunération, lorsque Z.________ n’exécute pas en tout ou en partie une commande qu’elle a
10 - acceptée, à moins que l’Agent ne prouve que l’inexécution totale ou partielle de la commande est due à une faute de Z.. L’ensemble des déplacements et participation aux salons professionnels sont à la charge de l’Agent. ARTICLE VII - RESPONSABILITE DE L’AGENT POUR LA SOLVABILITE DES DISTRIBUTEURS AGREES Outre l’engagement de l’Agent à s’assurer, préalablement à la prise de toute commande, de la solvabilité de principe des Clients définis à l’annexe Il du présent Contrat et des Détaillants Agréés ou que Z. aura expressément autorisé l’Agent à prospecter, l’Agent prêtera ses bons offices à Z.________ pour l’aider dans ses démarches à effectuer, en vue d’obtenir de la part desdits Clients et/ou des Détaillants Agréés le paiement de leurs factures à bonne date et/ou régularisation des retards de paiement dans les meilleurs délais. Les sommes éventuellement encaissées par l’Agent en règlement d’une commande seront transmises immédiatement à Z.________ sans que l'Agent puisse opérer une quelconque compensation en invoquant une éventuelle créance vis-à-vis de Z.________ ni prétendre à une quelconque provision d’encaissement. ARTICLE VIII - TARIF ET AUTRES CONDITIONS DE VENTE Les marchandises fournies par Z.________ aux Détaillants Agréés et Boutiques Z.________ seront vendues à prix fermes et facturées suivant le Tarif International de Z.________ (prix départ usine, marchandise emballée) en vigueur au jour de la facturation et dont l’Agent déclare avoir une parfaite connaissance. Ces factures sont payables à 60 jours. Z.________ se réserve le droit de réviser unilatéralement et en tout temps ses tarifs, notamment pour tenir compte de l’évolution des circonstances économiques et de la variation des taux de change. Toute augmentation de prix sera notifiée à l'Agent avec un préavis de deux (2) mois. Pour le reste, notamment en ce qui concerne les conditions de livraison et de paiement, les ventes de Produits par Z.________ aux Détaillants Agréés et Boutiques Z.________ seront régies par les conditions générales de vente établies par Z.________ et dont l’Agent déclare avoir une parfaite connaissance. Z.________ se réserve le droit de modifier unilatéralement et en tout temps lesdites conditions générales de vente. Toute modification de celles-ci sera communiquée dès que possible à l’Agent. L’Agent n’est pas autorisé à modifier les prix et autres conditions de vente fixés par Z.. Par ailleurs, Z. se réserve le droit de modifier unilatéralement et en tout temps le contenu de son catalogue de Produits, notamment pour ajouter ou retirer un Produit. Z.________ informera l’Agent dès que possible d’une telle modification.
11 - ARTICLE IX – EXCLUSIVITE 1°) Z.________ s’engage à ne confier qu’à l'Agent la représentation des Produits destinés à la vente aux Détaillants Agréés et Boutiques Z., sur le Territoire tel que défini à l'article Il. Les parties conviennent que Z. conserve la possibilité de prospecter et d’entrer en relation commerciale avec des partenaires situés sur le Territoire dans le cadre de ventes directes aux utilisateurs finals, des « ventes au palais » et des « cadeau[x] d’affaires ». 2°) Au jour de la signature du présent Contrat, l’Agent n’assure la représentation que d’une seule autre marque non concurrente et non horlogère (D.). 3°) L’Agent s’engage à informer sans délai Z., par lettre recommandée avec accusé de réception, de tout projet de commercialisation par son intermédiaire, notamment d’importation, de fabrication, de représentation ou de vente, de produits autres que ceux des marques ci-dessus énumérées. Z.________ ne pourra s’opposer à la décision de l’Agent de commercialiser des produits d’une autre marque que celles énumérées. Cependant, dans l’hypothèse où Z.________ pourrait considérer que la commercialisation par l'Agent de cette nouvelle marque risquerait de remettre en cause l’esprit et l’équilibre du présent Contrat, Z.________ pourra résilier le Contrat conformément aux dispositions de l’article XVI ci-dessous. ARTICLE X - PROPRIETE INTELLECTUELLE 1°) Conditions d’utilisation des droits de propriété intellectuelle L’Agent reconnaît par les présentes que:
tous les droits de propriété intellectuelle et autres droits similaires, notamment les marques, modèles, dessins, designs, brevets, droits d’auteur, noms commerciaux, savoir-faire ou secrets d’affaires, utilisés de quelque manière que ce soit pour, sur ou en relation avec les Produits, notamment leurs emballages, distribution, promotion ou commercialisation (ci-après désignés collectivement « Droits Z.________ »), sont la propriété exclusive de Z.________ et/ou de toute autre société appartenant au Groupe Z.________;
que le présent Contrat ne lui confère et ne lui conférera aucun droit sur les Droits Z.. En conséquence, l’Agent s’engage à n’utiliser les Droits Z. en aucune manière que ce soit, notamment pour, sur ou en relation avec des produits, services, enseignes, avis, documents ou autres supports y compris électroniques, sans l’accord préalable écrit de Z.. Par dérogation à ce qui précède, l’Agent pourra, dans le contexte de ses activités au titre du présent Contrat, et ce uniquement dans le cadre de son objet et pendant la durée de sa validité, utiliser le nom Z., à l’exclusion de tout autre Droit Z.________, sur ses
12 - papiers commerciaux et ses documents publicitaires, précédé du terme « agent » ou « exclusive agent », selon une forme et un graphisme soumis à l’accord préalable écrit de Z., à l’exclusion de toute autre utilisation. En tant que propriétaire, Z. et/ou toute autre société appartenant au Groupe Z.________ assureront le dépôt et le renouvellement sur le Territoire des Droits Z.________ susceptibles d’être enregistrés, existants et futurs, sous réserve en ce qui concerne ces derniers, de la possibilité d’en obtenir une protection efficace. 2°) Assistance de Z.________ pour la défense des droits Z.________ L’Agent s’engage à informer sans délai Z.________ et/ou toute société appartenant au Groupe Z.________ de tout cas d’imitation, contrefaçon, usurpation, concurrence déloyale ou toute autre violation des Droits Z., et plus généralement de tout fait, acte ou omission susceptible de léser les droits et intérêts commerciaux de Z. et/ou de toute société appartenant au Groupe Z.________ en ce qui concerne les Droits Z., et dont il aurait connaissance. Il devra aider Z. et/ou toute société appartenant au Groupe Z.________ dans la défense des Droits Z., sous réserve que Z. et/ou toute société appartenant au Groupe Z.________ lui rembourse tous frais engagés dans ce cadre. Pour la défense des Droits Z., Z. et/ou toute société appartenant au Groupe Z.________ resteront seuls juges des mesures à prendre et de la manière dont elles devront être poursuives ; toutefois, l’Agent sera tenu de leur apporter toute l'aide et l'assistance nécessaires, aide financière exclue. L’Agent ne pourra jamais agir de sa propre initiative, sauf pour prendre des mesures conservatoires urgentes, dont il devra aussitôt informer Z.. Les frais de dépôt, de renouvellement et de défense des Droits Z. et ceux qui en sont la conséquence directe sont à la charge de Z.________ et/ou toute société appartenant au Groupe Z.. 3°) Fin du Contrat Dès la fin effective du Contrat, pour quelque raison que ce soit et à quelque moment que ce soit, l’Agent s’engage à n’utiliser en aucune manière les noms Z. et/ou Z.________ et/ou les autres Droits Z., ni à faire aucune allusion ni aucune analogie ou quoi que ce soit d’autre par rapport à ces noms et/ou Droits. ARTICLE Xl - PUBLICITE ET PROMOTION L’Agent s’engage à appliquer les programmes marketing décidés et convenus entre Z. et les Détaillants Agréés. ARTICLE XII - INCESSIBILITE DU CONTRAT Le présent Contrat, ainsi que les droits et obligations qui en découlent, sont consentis à l’Agent à titre strictement personnel et
13 - ne peuvent être ni vendus, ni cédés, ni transférés par l’Agent, à quelque personne ou société que ce soit, en tout ou en partie, directement ou indirectement, volontairement ou non, et de quelque manière que ce soit, notamment par voie de fusion, apport, gérance libre, acquisition ou scission, sans l’accord préalable écrit de Z.. ARTICLE XIII - INTUITU PERSONAE Le présent Contrat est souscrit par Z. en considération des qualités et compétences professionnelles de Monsieur F.________ qui s’engage expressément à assumer personnellement le contrôle et la direction effective, sous sa responsabilité propre, de la société Agent. Par conséquent, dans l’hypothèse où Monsieur F.________ cesserait d’assumer personnellement la direction effective de la société Agent pendant une période supérieure à soixante (60) jours, et/ou cesserait d’avoir la qualité de dirigeant social de cette société et/ou céderait le contrat de ladite société, pour quelque raison que ce soit, Z.________ pourra résilier le Contrat conformément aux dispositions de l’article XVI ci-dessous. L’Agent informera Z.________ par lettre recommandée avec accusé de réception, de tout changement précité dans les trente (30) jours dès la survenance dudit changement, étant précisé que le non- respect par l’Agent de son obligation d’informer n’empêchera pas Z.________ d’exercer son droit de résiliation. ARTICLE XIV - DUREE DU CONTRAT Le présent contrat est conclu pour une durée déterminée de trois (3) ans; il prend effet le 1 er Mars 2009 et se terminera le 28 Février
A l’expiration de cette première période contractuelle de trois ans, et sauf dénonciation par lettre recommandée avec accusé de réception par l’une ou l’autre Partie avant le 31 août 2011, le présent Contrat se renouvellera par tacite reconduction pour une durée déterminée de un (1) an renouvelable, mais sans jamais devenir un contrat de durée indéterminée du fait de son renouvellement successif. L’une ou l'autre des Parties pourra y mettre fin au terme de à la période initiale contractuelle de trois (3) ans puis de chaque période contractuelle de un (1) an, y compris la première, par envol d’une lettre recommandée avec accusé de réception, au plus tard six (6) mois avant son expiration. En respectant les termes et délais indiqués ci-dessus, chaque Partie pourra dénoncer le Contrat pour une partie seulement du Territoire. ARTICLE XV - ASSURANCES L’Agent prendra les mesures nécessaires, y compris au moyen de Polices d’Assurances, pour être à tout moment en mesure de poursuivre ses activités commerciales et d’honorer ses engagements contractuels. ARTICLE XVI - RESILIATION ANTICIPEE DU CONTRAT
14 -
1°) Résiliation par Z.________
Dans les cas et selon les conditions ci-après, le Contrat pourra être
résilié par Z., pour l’entier ou une partie du Territoire: 1.1 En tout temps et avec effet immédiat: a) en cas de violation par l’Agent de l’article XII (« INCESSIBILITE »); b) en cas d’imitation, contrefaçon, usurpation ou toute autre violation par l’Agent des Droits Z. ou en cas de concurrence
déloyale de la part de l’Agent.
1.2 En tout temps et pour n’importe quel terme, sous réserve d’un
préavis de trois (3) mois:
MINIMA”);
c) dans le cas prévu à l’Article IX (“EXCLUSIVITE”);
d) en cas de fraude ou dissimulation de la part de l’Agent lors de la
conclusion ou l’exécution du Contrat;
e) dans le cas indiqué à l’article XVI (“INTUITU PERSONAE”).
2°) Résiliation par l’une ou l’autre des Parties
Dans les cas et selon les conditions ci-après, le Contrat pourra être
résilié par l’une ou l’autre des Parties, pour l’entier ou une partie du
Territoire:
2.1 En tout temps et avec effet immédiat:
a) en cas de cessation d’activité de l’une ou l’autre Partie pour
quelque cause que ce soit;
b) si l’une ou l’autre Partie est ou devient, volontairement ou non,
sujet d’une procédure de faillite, de saisie, de concordat, de
redressement ou administration judiciaire, de liquidation ou de toute
autre procédure d’exécution forcée;
c) au cas où, pour quelque raison que ce soit, le présent Contrat ne
serait pas exécuté, en tout ou en partie, pendant une durée d’un an.
2.2 En tout temps et pour n’importe quel terme, sous réserve d’un
préavis de trois (3) mois:
en cas de violation par l’une ou l'autre des Parties de l’une
quelconque de ses obligations contractuelles, autres que celles ci-
dessus mentionnées et dont il sera responsable, si trente (30) jours
après notification du manquement en cause, celui-ci n’a pas été
régularisé. Une telle mise en demeure préalable n’est nécessaire
que si le manquement en cause peut être raisonnablement réparé.
Dans le cas contraire, le Contrat pourra être résilié dans les mêmes
15 - conditions, sans qu’il soit nécessaire de mettre préalablement la Partie défaillante en demeure de remédier le manquement en cause dans un délai de trente jours. 4°) Modalités Dans tous les cas, la Partie qui résiliera le Contrat conformément aux stipulations du présent article devra en délivrer notification à l’autre par lettre recommandée avec accusé de réception. 3°) Force majeure En cas de force majeure empêchant l’exécution par l’une ou l’autre Partie de l’une quelconque de ses obligations contractuelles, la Partie empêchée sera libérée de l’exécution de l’obligation en cause dans la mesure et pour la durée de ladite force majeure. La Partie qui invoquera le cas de force majeure devra délivrer sans délai notification de sa survenance à l’autre Partie par lettre recommandée avec accusé de réception. Au cas où les effets de la force majeure dépasseraient une année, chacune des Parties pourra résilier le Contrat avec effet immédiat pour l’entier ou une partie du Territoire. La résiliation devra être notifiée Partie dans le mois qui suivra l’échéance de l’année de suspension du Contrat. Si la durée de la suspension est inférieure à une année, la durée du Contrat sera prolongée d’une période égale à celle de la suspension. Les cas de force majeure, au sens des présentes, consistent en des événements tels que grèves, guerres, révolutions, interdictions temporaires des exportations, des transports ou des approvisionnements en matières premières, ou toute autre cause qui échappe au contrôle de la Partie contractante et empêche l’exécution des obligations contractuelles dans des conditions normales. ARTICLE XVII - DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES A LA FIN DU CONTRAT En cas de cessation du présent contrat, pour quelque cause que ce soit et à quelque moment que ce soit, il sera fait application des dispositions suivantes. 1°) Les droits de l’Agent seront éteints à la date de la fin effective du Contrat notamment ceux:
de se prévaloir de la qualité d’Agent exclusif de Z.________;
de représenter les Produits;
et, plus généralement, d’exploiter et d’utiliser, sous quelque forme que ce soit, les Droits Z., ainsi que les Produits Z.. 2°) Z.________ sera libre de confier la représentation exclusive de ses Produits pour le Territoire ou la partie du Territoire concernée à qui bon lui semble. 3°) Dès l’envoi par Z.________ ou l’Agent de l’avis de non- renouvellement (art. XIV) ou de résiliation (art. XVI) du Contrat, l’Agent ne pourra, sauf accord préalable écrit de Z.________, ni
16 - prendre, ni transmettre aucune commande d’un quelconque Point de Vente Agréé ni d’un tiers quelconque situé sur le Territoire ou pour la partie du Territoire pour laquelle le Contrat est résilié ou non- renouvelé. 4°) L’Agent devra exécuter toutes obligations auxquelles il aura souscrit antérieurement vis-à-vis de tout tiers et notamment des Clients, sans pouvoir invoquer la fin du présent Contrat pour se dispenser de l’exécution des dites obligations. 5°) Dans le mois précédent la fin du contrat, Z.________ et l'Agent adresseront, sous leurs signatures conjointes, une lettre aux Clients les informant qu’en raison de la cessation du contrat, l’activité de l’Agent prendra fin et que la représentation des Produits sur le Territoire ou sur la partie du Territoire concernée sera désormais assurée par telle autre organisation, entité ou structure. En cas de refus de l’Agent de signer cette lettre quinze (15) jours au moins avant la fin du contrat Z., seul et par tout moyen de son choix pourra informer les Clients du changement à venir. 6°) En outre, à la fin du Contrat, les Parties s’engagent à liquider leurs obligations réciproques, conformément aux dispositions ci- après annexées (Annexe I : LIQUIDATION DES OBLIGATIONS RECIPROQUES EN FIN DE CONTRAT). 7°) Si le Contrat prend fin pour un motif non imputable à l’Agent et si celui-ci, par son activité, a sensiblement augmenté le nombre de Clients de Z. et que cette dernière tire un profit effectif de ses relations d’affaires avec ces Clients même après la fin du Contrat, l’Agent a droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une unique indemnité pour la clientèle. Cette indemnité s’élèvera à 15% du montant net total hors taxes F.O.B. encaissé par Z., durant les 12 mois suivant la fin du Contrat, pour les ventes de Produits réalisées par Z. auprès des Clients situés sur le Territoire et existant au jour de la fin du Contrat. Cette indemnité sera exigible trente (30) jours après l’établissement par Z.________ du décompte s’y rapportant. ARTICLE XVIII - ABSENCE DE RENONCIATION TACITE Le fait pour l’une des Parties, à quelque moment que ce soit et pour quelque motif que ce soit, de ne pas exiger l’exécution ou le respect par l’autre Partie d’une ou plusieurs obligations contenus dans les présentes, ou de ne pas se prévaloir de la violation par l’autre Partie de l’une ou plusieurs de ses obligations, ne saurait en aucun cas être interprété comme une renonciation expresse ou tacite par cette Partie à son droit d’exiger la stricte exécution ou le respect scrupuleux des engagements souscrits par l’autre Partie dans le cadre du présent Contrat, ni aux autres droits que celui-ci lui confèrent, y compris, le cas échéant, le droit de résilier le présent Contrat pour toute violation de même nature ou de nature différente. ARTICLE XIX - INDEPENDANCE DES CLAUSES Dans l’éventualité où l’une des clauses contenues dans le présent Contrat, ou toute partie d’entre elles, serait nulle ou inexécutoire
17 - pour quelque raison que ce soit, cette nullité ou ce caractère inexécutoire ne saurait affecter le caractère exécutoire ou la validité des autres clauses ou parties de clause du présent Contrat, cette clause ou partie de clause nulle ou inexécutoire étant disjointe du Contrat. La clause ou la partie de clause concernée sera alors remplacée, d’un commun accord ou à défaut d’accord par le juge, par une autre disposition valable et exécutoire qui se rapproche au mieux de la volonté exprimée par les Parties dans la clause ou partie de clause initiale, et qui tient compte de la finalité du présent Contrat. ARTICLE XX - MODIFICATIONS Aucune modification au présent Contrat ne liera les Parties, à moins de faire l’objet d’un accord écrit. [...] ARTICLE XXIII - FRAIS ET DROITS Tous frais et droits éventuels relatifs au présent Contrat sont à la charge de l’Agent. ARTICLE XXIV - NEGOCIATION Les Parties devront négocier de bonne foi toute question non prévue au présent Contrat. ARTICLE XXV - ACCORDS PRE-EXISTANTS A sa date d’entrée en vigueur, le présent Contrat remplace et annule dans leur intégralité tous accords écrits, verbaux ou tacites antérieurs susceptibles d’exister entre les Parties. ARTICLE XXVI - INDEPENDANCE DES PARTIES AU CONTRAT Les Parties au présent Contrat sont des cocontractants indépendants. L’Agent ne peut en aucun cas ni aucune manière engager Z.; en particulier, il n’est pas autorisé à conduire des contrats au nom et/ou pour le compte de Z., ni à émettre des affirmations ou des garanties d’aucune sorte en relation avec les Produits de nature à engager Z.. L’Agent doit prendre toutes mesures nécessaires pour éviter toute confusion à cet égard dans l’esprit du public, des autorités et de tout tiers en général. La relation entre Z. et l’Agent ne constitue en aucune manière un contrat de travail, une société simple ou une joint venture. En outre, les Parties au présent Contrat sont uniquement Z.________ et l'Agent, et aucune autre personne ou entité. Aucune société appartenant au Groupe Z.________ n’est partie au présent Contrat et n’assume par conséquent une quelconque obligation à ce titre. [...]"
18 - Par décision du 14 juillet 2009, la CCVD a informé F.________ qu'il ne remplissait pas les trois conditions cumulatives pour être reconnu comme indépendant, savoir occuper du personnel, louer un local commercial et supporter la majeure partie des frais généraux. Cette décision mentionne avoir été communiquée en copie notamment à Z.. F. s'est opposé à cette décision le 16 juillet 2009 notamment en ces termes : "1. Les frais généraux sont entièrement à ma charge
19 - Nous ne pouvons donc que confirmer le bien-fondé de notre décision du 14 juillet 2009 et vous considérer comme salarié de la société Z., qui devra déclarer à sa Caisse AVS les rémunérations qu’elle vous verse. Le fait que vous ayez été affilié comme indépendant auparavant n’est pas déterminant, puisque chaque activité (et chaque contrat) est examinée pour elle-même." Cette décision mentionne avoir été communiquée en copie notamment à Z.. Le 21 novembre 2011, la CCVD a adressé à F.________ la lettre suivante : "Vos cotisations AVS/AI/APG dues en votre qualité de salarié dont l’employeur n’est pas tenu de cotiser à l'AVS en Suisse (article 6 LAVS) Monsieur, Vous êtes affilié en qualité de personne de condition indépendante auprès de notre Caisse depuis le 1er septembre 2003. L’office d’impôt de votre district n’étant pas en mesure de nous communiquer les éléments nécessaires à la taxation définitive de votre dossier, nous vous invitons à nous fournir une copie de vos certificats de salaire pour les années 2009 et 2010 d’ici au 27 décembre 2011. Sans réponse de votre part à cette date, nous nous verrions contraints de procéder à la taxation d’office de votre dossier." Par lettre du 23 novembre 2011, F.________ a répondu ce qui suit : "J’accuse réception de votre courrier et vous prie de trouver en annexe la copie de décisions de taxation définitives pour les périodes demandées. Permettez-moi d’attirer votre attention sur le fait que ma demande d’être affilié en qualité de personne de condition indépendante m’a été refusé par vos services, je me réfère au contenu de votre courrier du 30 juillet (dont une copie est jointe): a. Durant la période susmentionnée les cotisations AVS ont été versées en intégralité par moi-même sur la base d’une estimation des revenus globaux.
20 - b. Si effectivement Z.________ a cotisé la part correspondante aux rémunérations qu’elle m’a versée il y a eu des cotisations AVS payées à double. c. Mon contrat avec Z.________ arrivant à terme en 2011 (voir, courrier de résiliation), je souhaiterais clarifier cette situation dans les plus brefs délais." F.________ a notamment joint copie d'une lettre recommandée du 26 août 2011 intitulée "confirmation de fin de contrat" par laquelle Z.________ a mis fin avec effet au 31 décembre 2011 au contrat "d'agence exclusive" signé le 20 avril 2009. A la suite de décisions rendues par la CCVD concernant l'année 2006, un entretien a eu lieu le 20 décembre 2011 entre celle-ci et F.. Il résulte du procès-verbal d'entretien ce qui suit : "Il y a plusieurs éléments à distinguer. • [...] depuis septembre 2003 pour la maison D. • indépendant en 2005 et 2006 pour la maison H.________ • salarié Z.________ suisse en 2009, 2010 et 2011 Il a toujours tout englobé dans le calcul de ses revenus transmis aux impôts, raison pour laquelle les revenus communiqués par le fisc sont “burlesques” (revenu [...] 4’477.-- = vente d’une montre). Il convient de faire un 98 pour voir les revenus déclarés par Z., voire par H. car il semblerait qu’ils aient également soumis ses revenus à cotisations. Il y aurait donc lieu, cas échéant, d’annuler son affiliation comme indépendant. M. F.________ va nous envoyer le récapitulatif de ses revenus depuis 2006 (entrées moins sorties), pour que l’on puisse rectifier les décisions 2006 et suivantes, et déduire ses salaires Z.. Dans cette attente, nous mettons en suspens nos diverses créances. PS. pour 2012, il demande la modification de ses cotisations [...] sur 50’000.-" Le 21 décembre 2011, F. a écrit ce qui suit à la CCVD : "Suite à notre réunion du 20 Décembre je vous confirme les bilans enregistrés lors de ces dernières 5 années:
Comme les revenus net en 2007 et 2008 dépassent mon estimation initiale de SFR 60’000 par année, je vous serais reconnaissant de me faire connaître les montants dus aussitôt que possible." Le tableau mentionné était le suivant : RécapitulatifRésultat du compte exploitation Revenus net D.________ (non tenu de cotiser) Revenus net (indépendant) (H.______ ) 200657096476639433 200789074897040 2008 88258882580 (Z.____ ) 2009912765558635960 (Z.____ __) 20101072114231164906 (Z.______2011**68107
mars 2009 au 31 décembre 2011, la recourante n'étant pas tenue de déclarer les rémunérations versées à F.________ pour son activité d’agent pour cette période. Elle allègue notamment distribuer ses produits par le biais d’un réseau sélectif de distributeurs agréés sur la base de critères établis par elle-même, cette distribution sélective constituant l’un des fondements de sa politique commerciale. Elle précise que ce réseau de distribution sélective fonctionne au moyen d’agents commerciaux indépendants qui ont pour fonction notamment de la représenter et de garantir que son image de marque est préservée par les distributeurs agréés dans le cadre de la vente de ses produits aux clients finaux. Elle déclare que le fait pour elle d’opérer par le biais d’agents commerciaux indépendants est primordial pour la mise en oeuvre optimale du réseau de distribution sélectif, cette structure de distribution lui permettant de contrôler au mieux son réseau de distribution tout en décidant de livrer le client de façon directe ou non. Elle relève que l’agent a entière liberté
24 - opérationnelle pour animer le réseau et prendre des commandes une fois la clientèle validée par elle. Elle allègue en outre que F., agent commercial, était connu de sa direction générale par le biais de son activité pour la marque D. et qu'elle l'a rencontré dans le cadre de la réorganisation de la distribution basée sur la collaboration avec des agents commerciaux indépendants commissionnés sur plusieurs zones dont l’Allemagne, la Suisse, le Canada. Elle mentionne que F.________ a accepté de fournir ses services en tant qu’agent indépendant en complément des marques déjà dans son portefeuille, son expérience d’agent pour d’autres marques ayant permis à Z.________ de développer rapidement une clientèle sélective et de contrôler la destination des produits. Elle soutient qu'il était convenu entre les parties que F.________ constituerait une société inscrite au Registre du commerce pour mener ses activités en tant qu’agent pour elle, que la constitution d’une telle société était un élément primordial pour elle dans le cadre de sa relation contractuelle avec F., sans lequel elle n’aurait pas conclu le contrat car les deux parties ne voulaient en aucun cas être liées par un contrat de travail et tenaient à rester indépendantes l’une de l’autre. Selon la recourante F. encourt les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, supporte l’entier des frais généraux et utilise ses propres locaux commerciaux. S'agissant du risque de l'entrepreneur, elle estime que l’activité d’agent ne nécessite ni d’occuper du personnel, ni de consentir à des investissements importants, ces éléments ne devant donc pas être considérés comme décisifs dans le cas d’espèce. S'agissant de la conclusion des contrats, elle observe que si celui-ci n’agissait pas en son propre nom et pour son propre compte, il n’avait pas non plus la faculté de conclure de contrats avec les clients au nom et pour le compte de Z., comme le ferait un représentant direct et que c'était donc à titre d’intermédiaire indépendant qu'il exerçait ses activités pour Z., cette situation se justifiant par la nature des produits vendus par la société recourante et le système de distribution sélective utilisé par elle. Elle précise à cet égard qu'elle seule peut définir les clients ciblés, en fonction des critères repris dans les conditions d’appartenance au réseau, cette manière de procéder lui permettant de contrôler au mieux son réseau de distribution, dont la qualité des
25 - participants est primordiale pour maintenir l’image de marque et le prestige de Z.________ mais que l’agent jouit d’une entière liberté opérationnelle pour animer le réseau et prendre des commandes. Elle soutient en outre que le fait de considérer comme décisif le fait de ne pas agir à son propre nom et pour son propre compte, au mépris des autres éléments pertinents, reviendrait à classer systématiquement toute activité d’agent négociateur, à savoir la négociation d’affaires pour le compte du mandant, en tant qu’activité dépendante alors que les Directives commandent au contraire de prendre en compte toutes les circonstances pertinentes dans chaque cas particulier. Elle ajoute que F.________ disposait d’une totale liberté d’organiser son activité comme il le souhaitait, qu'il n’était lié par aucun horaire de travail et n’était pas non plus soumis à l’obligation d’être présent dans les locaux de la recourante certains jours ou durant certaines heures, que la recourante n’a pas mis de matériel ou de locaux à sa disposition, qu'il disposait de sa propre adresse électronique personnelle pour ses activités professionnelles, déterminait lui-même librement à quels salons professionnels il participait, quels clients il démarchait et de quelle manière il animait le réseau de distribution de la recourante. Elle relève enfin que F.________ était libre d’exercer son activité pour d’autres clients et qu'il a fait usage de cette possibilité puisqu’il représentait également les marques D.________ et A.________ durant toute son activité pour Z.________. A l'appui de son écriture, elle a produit un bordereau de pièces parmi lesquelles les pièces suivantes :
un extrait du Registre du commerce de Berne la concernant,
l'annexe I au contrat d'agence exclusive concernant la liquidation des obligations réciproques en fin de contrat et prévoyant notamment que l'agent devra communiquer à la recourante tous les dossiers clients pour les deux années précédant la fin du contrat et toute correspondance avec des tiers qui pourraient être utiles à la poursuite et la continuité des affaires.
26 -
L'annexe II du contrat d'agence mentionnant la liste des clients présents sur le territoire à la date de signature du contrat et pour lesquels l'agent bénéficie de l'exclusivité de représentation et de vente des produits.
L'annexe I au contrat, en vigueur depuis le 1 er janvier 2010, ayant trait aux conditions d'appartenance au réseau détaillants indépendants et/ou groupes,
une fiche d'évaluation de décision de Z.________,
un avenant au contrat d'agence qui mentionne que cet avenant est passé avec F., "société dont le siège social est situé à chemin [...] (...) représentée par son gérant Monsieur F." et dont l'article 5 notamment prévoit des objectifs minima.
Les factures adressées à Z.________ par F.________ chemin [...] à [...] portant un numéro de TVA et adressées entre le 27 avril 2009 et le 14 décembre 2011 à Z.________.
Un tableau récapitulatif des commissions versées par la recourante à F., TVA incluse. Par réponse du 27 avril 2012, la CCVD a conclu au rejet du recours. Elle relève notamment que F. représentait la recourante, était soumis à des obligations envers elle, et ne pouvait la représenter, sauf accord écrit et préalable dans d'autres pays que ceux impliqués dans l'article 2. Elle allègue que sa mission était fixée (article 3) et qu'il était obligé de transmettre un minimum de commandes à la recourante, le contrat pouvant être résilié ou partiellement résilié par elle si cet objectif n'était pas atteint (article 5). Elle observe que F.________ était rémunéré par une commission représentant 5 % du montant net total encaissé par la recourante (article 6) et que le fait que sa rémunération dépendait de son succès professionnel ne permet toutefois pas de conclure à un risque économique au sens de la LAVS. Elle remarque en outre que le prix des marchandises et les conditions générales de vente étaient fixés par la recourante et non par F.________ (article 8) et que s'il souhaitait commercialiser d'autres produits il devait en informer immédiatement la recourante qui ne pouvait pas s'opposer à sa volonté mais pouvait dénoncer le contrat d'agence (article 9). Elle ajoute que l'agent pouvait utiliser le nom de la recourante sur ses documents commerciaux
27 - seulement si le terme agent ou "exclusive agent" figurait sur ces derniers selon une forme et un graphisme soumis à l'accord de la recourante (article 10). Elle soutient que F.________ devait appliquer les programmes marketing décidés et convenus par la recourante et les détaillants agréés (article 11) et qu'il devait exécuter personnellement les tâches qui lui était confiées par celle-ci (article 12 et 13). Elle en conclut que F.________ dépendait de la société recourante et ne supportait pas le risque de l'entrepreneur. Dans sa réplique du 23 mai 2012, la recourante a maintenu ses conclusions. Elle soutient que la représentation exclusive, habituelle dans le domaine des produits de luxe, repose sur le principe selon lequel chaque territoire est attribué à un agent, qui a l’exclusivité de vente sur celui-ci et que cet élément n’est en rien lié à une éventuelle relation de dépendance mais constitue simplement une obligation de l'agent vis-à-vis de la société destinée à maintenir le réseau de distribution. Elle estime que la description précise de la mission de F.________ n'est pas la preuve de sa dépendance envers Z.________ et que l'obligation de transmettre un minimum de commandes est précisément un élément de nature à démontrer l’indépendance de celui-ci et à souligner le risque économique supporté par ce dernier, sa rémunération dépendant uniquement du succès de son activité, ce qui est typique d’un entrepreneur. Elle est d'avis que l'art. 6 souligne également que l’ensemble des déplacements et participations aux salons professionnels sont à la charge de l’Agent, ces frais constituant un aspect important de l’activité de l’agent, puisque c’est essentiellement dans ce cadre que celui-ci peut nouer des contacts et conclure des commandes. Elle soutient que les art. 8, 10 et 11 ont trait aux caractéristiques des produits et à l’image de Z., et non l’activité de l’agent, l’activité de l'agent ne comprenant pas ces aspects mais étant limitée à la gestion et l’organisation de la vente des produits Z., à la gestion et l’animation du réseau de points de vente. L'art. 11 ne fait donc qu’exclure du champ du contrat les domaines de la publicité et du marketing, qui n’étaient pas du ressort de M. F.________. Enfin, elle relève que l'art. 12 ne traite que de l’incessibilité du contrat et n’est donc pas pertinent pour juger de la dépendance ou de
28 - l’indépendance de l’activité de l'agent, l'art. 13 précisant que celui-ci s’engage à assumer personnellement le contrôle et la direction effective, sous sa responsabilité propre, ce qui ne signifie pas qu’il était tenu d’exécuter personnellement les tâches qui lui étaient confiées, la constitution d’une société par F.________ étant un élément primordial pour la recourante. Dans ce contexte, elle estime que F.________ l'a induite en erreur en prétendant indûment avoir constitué une société et en facturant la TVA avec la mention d’un numéro TVA dans les notes d’honoraires qu’il a adressées à Z.________ durant toute la durée du contrat. Dans sa duplique du 15 juin 2012, la CCVD a maintenu ses conclusions. Elle relève notamment que le fait que le représentant loue des locaux et occupe du personnel implique de supporter les frais fixes même s'il ne réalise aucun bénéfice ce qui représente un risque économique. Elle ajoute que la dénomination "exclusive agent" devait figurer sur les documents commerciaux, et que dès lors F.________ apparaissait aux yeux des tiers comme étant l'agent de la recourante. Elle allègue enfin que l'article 11 limitait l'activité de l'agent à la gestion et à l'organisation de la vente de ses produits, que celui-ci s'était par ailleurs engagé à appliquer les programmes marketing élaborés par la recourante et qu'ainsi le caractère dépendant de l'activité déployée ressortait également de cet article. En sa qualité de partie intéressée à la procédure, F.________ s'est déterminé le 23 août 2012 en déclarant avoir été obligé d'accepter la décision sur opposition. La recourante a requis production des contrats passés entre F.________ et D.________ ainsi que le contrat passé par celui-ci avec A.. Elle a également requis une audience d'audition des parties au cours de laquelle il serait procédé à l'audition de F..
29 - E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000, RS 830.1) s'appliquent à l'AVS (art. 1 LAVS [loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946, RS 831.10]). En dérogation à l’art. 58, al. 1, LPGA les décisions et les décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège (art. 84 LAVS). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le cas présent, comme le relève l'intimée, il n'est pas établi que la recourante ait reçu copie de la décision attaquée. Dès lors que l'intimée lui a imparti un nouveau délai de recours, il y a lieu d'admettre que le recours a été formé en temps utile. Il respecte en outre les formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu'il est recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise sur la procédure administrative du 28 octobre 2008, RSV 173.36), entrée en vigueur le 1 er
janvier 2009, qui s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est applicable dans le cas présent. La cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). 2.Le litige porte en l’espèce sur le point de savoir si le statut de F.________ dans sa relation contractuelle avec la recourante doit être qualifié de dépendant ou d'indépendant. 3.a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps ; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou
30 - pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants, RS 831.101]). Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé; quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS; cf. aussi art. 12 al. 1 LPGA). Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité ; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 123 V 161 consid. 1, 122 V 169 consid. 3a, 281 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2 et les arrêts cités). Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a ; 1986 p. 651 consid. 4c ; 1982 p. 178 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution
31 - compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 72 consid. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (TF H 6/05 du 19 mai 2006, consid. 2.3 ; Ueli Kieser, Rechtsprechung zur AHV, Art. 5 AHVG Rz 4 ; TF 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011, consid. 7.2). Dans le domaine des assurances sociales, les agents doivent normalement être considérés comme des salariés, à moins que l'ensemble des circonstances du cas d'espèce ne conduise à admettre l'existence d'une activité indépendante. D'une manière générale, les agents jouissent d'une grande liberté quant à l'emploi de leur temps et à l'organisation de leur travail. Cependant, il est rare qu'ils doivent supporter un risque économique égal à celui de l'entrepreneur. En effet, le risque encouru se limite le plus souvent au fait que le gain dépend du succès personnel des affaires réalisées. Dès lors, il ne peut être considéré comme étant celui d'une personne exerçant une activité indépendante que si l'agent a dû opérer des investissements d'une certaine importance ou rétribuer lui-même du personnel (cf. ATF 119 V 161 consid. 3b; TFA H 311/01 du 20 février 2002, consid. 3b/aa). Par ailleurs, le fait d'utiliser ses propres locaux commerciaux ou d'agir en son propre nom et pour son propre compte constituent aussi des indices révélant l'existence d'un risque économique de l'entrepreneur (cf. TF 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011, consid. 7.3). b) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire déterminant dans I’AVS, Al et APG (ci-après: DSD), destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par l’administration. Sans se prononcer sur leur validité – ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles –, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à l’occasion de l’examen d’un cas concret. Il ne s’en écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 118 V 129 consid. 3a, 117 V 282 consid. 4c, 116 V 16 consid. 3c, 114 V 13 consid. 1c, 113 V 17 spéc. p. 21,
32 - 110 V 263 spéc. p. 267 ss. et 107 V 153 consid. 2b; voir aussi ATF 117 lb 225 consid. 4b). Ainsi, en rapport avec la définition du salaire déterminant, s’agissant de la notion de situation dépendante, le chiffre 1013 DSD précise que doit en principe être considéré comme exerçant une activité dépendante, celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation du travail. Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (TFA H 6/05 et H 23/05 du 19 mai 2006, consid. 2.3 et les références citées). Quant au rapport social de dépendance économique, respectivement dans l'organisation du travail, du salarié, il se manifeste notamment par l'existence (ch. 1015 DSD):
d'un droit de donner des instructions au salarié;
d'un rapport de subordination;
de l'obligation de remplir la tâche personnellement;
d'une prohibition de faire concurrence;
d'un devoir de présence. Selon le chiffre 1017 DSD, on peut donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances particulières de chaque cas. Ainsi, certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel; en pareilles circonstances, il convient d'accorder moins
33 - d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (TF H 19/06 du 14 février 2007, consid. 5.1 et les références citées). Si le risque économique se limite à la dépendance à l’égard d’une activité donnée, le risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi ce qui représente une caractéristique typique d’une activité lucrative salariée (ch. 1018 DSD). Aux chiffres 1021 et suivants DSD est énumérée une liste des critères non décisifs lors de l’appréciation d’un cas particulier, tels que notamment la nature juridique du rapport établi entre les parties; sur ce point, les directives précisent que la notion de salaire déterminant se définit exclusivement d’après le droit de l’AVS; c’est une notion particulière à ce domaine juridique, qui est notamment plus large que celle du salaire au sens des dispositions régissant le contrat de travail (ch. 1022 DSD); mais des rétributions découlant d’un mandat, d’un contrat d’agence, d’un contrat d’entreprise ou d’un autre contrat peuvent aussi appartenir au salaire déterminant; le rapport de droit civil peut certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d’AVS, mais n’est pas absolument décisif (ch. 1023 DSD). Parmi les autres critères non décisifs, le fait qu’un salarié travaille simultanément pour plusieurs employeurs ne permet pas non plus de lui reconnaître le statut d’indépendant (ch. 1027 DSD). De même, la qualification attribuée à tel ou tel revenu par l’autorité fiscale est sans incidence en la matière (ch. 1030 DSD). Les voyageurs, terme incluant dans les directives (ch. 4020 DSD) les voyageurs de commerce, représentants, agents, etc. sont les personnes physiques qui, contre rémunération, concluent ou négocient la conclusion d’affaires au nom et pour le compte d’un tiers, en dehors des locaux commerciaux de ce tiers. En général les voyageurs sont considérés comme des travailleurs dépendants. Ils sont généralement dans un rapport de subordination et de dépendance envers la maison qu’ils
34 - représentent et ne supportent pas un risque économique d’entrepreneur (ch. 4021 DSD). Sont en conséquence considérés comme travailleurs dépendants, non seulement les voyageurs de commerce selon les art. 347 ss du CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911, RS 220), mais aussi les voyageurs dont les conditions contractuelles diffèrent (ch. 4022 DSD). Selon le ch. 4023 DSD, une activité lucrative dépendante doit également être admise lorsque le voyageur
ne touche pas de fixe mais seulement des provisions
supporte lui-même les frais généraux
n’est pas lié à un rayon local déterminé
n’est pas tenu de remettre à son employeur un rapport sur ses activités
ne doit pas observer un horaire de travail déterminé
travaille simultanément pour plusieurs maisons
exerce son activité seulement à titre de profession accessoire (exception: n° 4026)
est affilié comme travailleur indépendant à une caisse de compensation pour une autre activité lucrative (exception: n° 4026)
supporte le risque de ducroire (art. 348a et 418c CO), autrement dit lorsqu’il répond du paiement ou d’autres obligations imposées au client
est inscrit au registre du commerce sous une raison individuelle
est désigné comme agent, notamment au sens des art. 418a ss CO
occupe des sous-représentants (exception: n° 4024)
conclut avec la clientèle des contrats passés en son propre nom mais en transfère les droits et obligations au fournisseur, c’est-à-dire agit comme un représentant indirect. Les voyageurs ne sont qu’exceptionnellement considérés comme des travailleurs indépendants. Pour qu’un voyageur puisse être considéré comme travailleur indépendant, il doit supporter un véritable risque économique d’entrepreneur, c’est-à-dire qu’il doit disposer d’une propre organisation de vente. Une telle organisation existe lorsque les trois conditions suivantes sont remplies simultanément (ch. 4024 DSD): Le voyageur
utilise ses propres locaux commerciaux ou des locaux qu’il loue (bureaux, magasins, locaux d’exposition, de démonstration, etc.; ne
35 - sont pas considérés comme des locaux commerciaux les locaux où loge le voyageur et où il gare des automobiles)
occupe du personnel (personnel de bureau, sous-représentants etc.; ne comptent pas comme personnel l’épouse ou l’époux resp. le partenaire enregistré et les autres membres de la famille participant aux travaux sans toucher un salaire en espèces, de même que les employés de maison)
supporte lui-même la majeure partie des frais généraux (ch. 4025 DSD). Les commerçants et artisans n’ont qualité de travailleurs indépendants pour les voyages d’affaires qu’ils effectuent accessoirement que lorsque cette activité est en rapport direct avec l’entreprise qu’ils exploitent et qu’ils reprennent régulièrement à leur compte des articles ou marchandises de commerce usagés fournis par leurs clients. On rencontre de telles conditions par exemple dans un garage, une forge ou un atelier mécanique, dont le propriétaire fonctionne en outre comme représentant et, en cette qualité, s’occupe de la vente d’automobiles ou de machines agricoles et reprend à son propre compte des autos ou machines usagées offertes par les clients (ch. 4026 DSD). 4.En l'espèce, F.________ dispose certes de ses propres locaux. Toutefois ceux-ci sont situés à son domicile. Il ne résulte pas du dossier qu'il ait été en relations contractuelles avec A.. En ce qui concerne D., il est soumis à cotisations en application de l'art. 6 LAVS, disposition concernant les salariés dont l'employeur n'est pas tenu à cotisations. Le fait pour un assuré d'avoir des relations contractuelles avec des personnes différentes n'est de toute manière pas déterminant. Il en va de même de la qualification du contrat et de la volonté des parties de considérer F.________ comme indépendant, celui-ci ayant dès lors soumis les montants versés par la recourante à la TVA. Il n'occupe pas de personnel et n'a pas de stocks. Les seuls frais qu'il assume sont ses frais de bureau, de déplacements et de participation aux salons professionnels. Il n'assume donc pas la majeure partie des frais généraux.
36 - Il ne remplissait ainsi pas les trois conditions rappelées ci- dessus comme l'a considéré à juste titre l'intimée. Au surplus, F.________ n'agissait pas sous son nom et ne pouvait pas passer de contrat. Il aurait certes pu fonder une société et déléguer sous sa surveillance les tâches dévolues par le contrat. On observera à ce propos, que l'intitulé excepté, aucune clause du contrat, qui décrit pourtant de façon très précise les tâches de l'agent, ne prévoit l'obligation pour celui-ci de créer une société. La création de celle-ci ne saurait dès lors avoir l'importance que lui prête la recourante dans ses écritures. On ajoutera qu'il ne résulte pas du dossier - elle ne le prétend d'ailleurs pas - que la recourante ait interpellé l'agent à ce propos pendant la durée du contrat, ce qu'elle n'aurait pas manqué de faire s'il s'agissait d'un élément aussi essentiel. Certes, l'agent était libre d'organiser son travail. Toutefois, l'art. III du contrat définit de façon très précise les tâches de l'agent parmi lesquelles un minimum de visites à effectuer auprès des clients. Ces différentes tâches devaient en outre faire l'objet de comptes rendus à adresser régulièrement mais au moins tous les trois mois à la recourante. Des objectifs minima de commandes lui étaient fixés. Ces éléments démontrent un lien de dépendance vis-à-vis de la recourante. En outre, selon l'art. IX, l'agent avait l'obligation d'informer la recourante de tout projet de commercialisation par son intermédiaire, notamment d’importation, de fabrication, de représentation ou de vente, de produits autres que ceux de la marque déjà agrée par la recourante. Celle-ci se réservait de résilier le contrat si elle considérait que la nouvelle marque risquait de remettre cause l’esprit et l’équilibre du contrat. Ainsi, l'accord préalable de la recourante était nécessaire à la promotion et à la vente d'autres produits, ce qui avait une incidence sur le revenu de F.________, le mettant ainsi dans une position de dépendance économique à l'égard de la recourante, ce d'autant plus que selon les décomptes qu’il
37 - a produits, ses revenus provenaient dans une large mesure de sa relation contractuelle avec celle-ci. On relèvera enfin que si le prestige de la marque contraint la recourante à passer de tels contrats, il lui appartient d'en supporter les conséquences. 5.La Cour ayant pu statuer en pleine connaissance de cause, les mesures d'instruction requises par la recourante doivent être rejetées. L'audition des parties, qui ont eu largement la possibilité de s'exprimer au cours de leurs écritures respectives apparaît dès lors inutile. Il en va de même de la production d'autres contrats qu'aurait passés F., dès lors que comme indiqué sous consid. 4 ci-dessus, l'existence d'autres contrats n'est pas déterminante. 6.En conclusion, c'est à juste titre que l'intimée n'a pas reconnu le statut d'indépendant à F.. En conséquence, la décision attaquée doit être confirmée et le recours rejeté. Il n'y a pas lieu à allocation de dépens (cf. art. 61 let. g LPGA ; art. 55 LPA-VD) et la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 30 juillet 2009 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est confirmée.
38 - III. L’arrêt est rendu sans frais ni dépens. Le président : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Andreas Rotheli (pour Z.), -F., -Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, -Office Fédéral des Assurances Sociales (OFAS), par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :