401 TRIBUNAL CANTONAL AVS 16/11 - 18/2012 ZC11.019216 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 16 avril 2012
Présidence de MmeD I F E R R O D E M I E R R E Juges:MmesThalmann et Röthenbacher Greffier :M. Bohrer
Cause pendante entre : J.SA, à [...], recourante, représentée par AXA-ARAG protection juridique, à Lausanne, et CAISSE DE COMPENSATION, à [...], intimée.
Art. 5 al. 2 LAVS ; 9 al. 1 et 2 RAVS
2 - E n f a i t : A.L’entreprise J.________SA (ci-après : J.SA) est affiliée à la Caisse de compensation (ci-après : la caisse) depuis le 17 novembre 2000. Le 4 décembre 2000, J.________SA a signé son bulletin d'adhésion par lequel elle a déclaré se soumettre aux statuts, règlements, lois et directives régissant l’AVS, l'AI et l'APG. En date du 28 janvier 2010, afin d’effectuer un contrôle d’employeur périodique, selon l’art. 68 LAVS, un réviseur de la caisse s’est rendu dans l’entreprise J.________SA pour vérifier le respect des dispositions d’employeur pour la période 2005 à 2008, en vertu de l’art. 163 RAVS. Le 7 septembre 2010, la caisse a écrit à l'entreprise J.________SA ce qui suit : "par ces lignes, nous nous permettons de revenir sur le contrôle d'employeur cité en titre dont le rendez-vous initial, au siège de l'entreprise, remonte au 28 janvier 2010. Afin de mettre un point final à ces vérifications, notre réviseur AVS vous a fait parvenir à plusieurs reprises des demandes de renseignements complémentaires restées sans réponse, et plusieurs dates de rendez-vous additionnel ont été reportées voire annulées. Ceci dit et dans le but de clore au plus vite cette révision, nous vous impartissons un dernier délai au 20 septembre 2010 afin de prendre contact avec notre réviseur et de convenir d'une date de rendez- vous." La caisse a également rappelé à J.________SA la teneur de l'art. 68 al. 3 LAVS, selon lequel "les employeurs affiliés aux caisses de compensation font l'objet d'un contrôle périodique visant à établir qu’ils se conforment aux dispositions légales" et de l'art. 88 LAVS, selon lequel "celui qui s'oppose à un contrôle ordonné par l'autorité compétente ou le rend impossible par toute manière sera puni d'une amende assortie du dépôt d'une plainte pénale".
3 - Le 16 septembre 2010, la société U.SA a déclaré que ses clients étaient très étonnés du courrier du 7 septembre 2010 et que la facture relative au contrôle AVS avait été réglée pour éviter toute perte de temps inutile. La fiduciaire rappelait que les rendez-vous avaient dû être annulés à cause de l'absence de ses clients. Le 21 septembre 2010, la caisse a rappelé que son réviseur se devait de faire un complément de contrôle périodique de l'entreprise pour les années 2005 à 2008 comme indiqué dans la correspondance du 7 septembre 2010 ainsi que dans les divers courriels envoyés par le réviseur. Le complément de contrôle portait principalement sur les frais de représentation, les indemnités forfaitaires et les frais de véhicule. La caisse demandait également à l'entreprise de tenir à disposition le règlement fiscal en matière de remboursement de frais professionnels du personnel approuvé par l'administration cantonale des impôts et lui impartissait un ultime délai pour fixer un rendez-vous avec son réviseur. Elle rappelait que sans réponse de la part de l'affilié, elle facturerait d'office les reprises concernant les différents postes énumérés ci-dessus en fonction des quelques éléments en sa possession. Elle rappelait également que les factures dont la fiduciaire avait fait mention concernait uniquement les différences constatées pour l'année 2004. Le 23 septembre 2010, N., de la société U.________SA, a indiqué qu'il se proposait de rencontrer le réviseur soit le 6 octobre 2010 dans l'après-midi ou le 14 octobre 2010 au matin. Le 21 octobre 2010, il a indiqué qu'il ne pourrait finalement pas être présent au rendez-vous du 3 novembre 2010 et proposait que la réunion se tienne le 10 novembre
4 - supplémentaires, de sorte que le rendez-vous lui paraissait superflu. Il s’ensuivait que la caisse constatait que son réviseur s'en tiendrait aux constatations faites lors de son contrôle d'employeur initial et en fonction des seuls éléments en sa possession. Le réviseur a établi son rapport le 10 décembre 2010 relatif aux années 2005 à 2008 sur la base des renseignements donnés par [...], A.________ et N.. Il préconise une série de reprises et conversions en salaire déterminant d’indemnités forfaitaires pour frais de véhicule et de déplacement. Il relève en outre que le directeur commercial, A., ne souhaite pas rechercher puis produire les justificatifs probants demandés. Le 21 décembre 2010, la caisse a rendu deux décisions d'assujettissement pour les années 2005 à 2008 de 57'163 fr. 70 et de 3’780 fr. 95 (relative à des indemnités journalières de l’assurance [...]) ainsi qu'une décision portant sur les intérêts moratoires sur cotisations arriérées pour la même période de 11'319 fr. 50. La caisse a envoyé une facture pour un montant de 68'483 fr. 20 à l'entreprise J.SA. Le 18 janvier 2011, N., de la société U.________SA, a formé opposition contre les décisions d'assujettissement AVS pour les années 2005 à 2008 en contestant une partie des reprises du contrôle d’employeur, spécifiquement les frais de déplacement des salariés de l’entreprise, et la facture qui en découle. Il relevait que tous les frais de déplacement des ouvriers de J.SA étaient prouvés par des pièces justificatives et que le contrôleur ne leur avait jamais demandé à pouvoir contrôler ces pièces. Quant aux frais de déplacement d’A., ils étaient conformes aux accords passés avec l'administration cantonale des contributions. Le 20 janvier 2011, la caisse a imparti à J.________SA un délai pour lui permettre de produire une procuration autorisant U.________SA à la représenter.
5 - Par décision sur opposition du 27 avril 2011, la caisse a rejeté l'opposition de J.SA et confirmé sa décision d’assujettissement AVS du 21 décembre 2010, par 57'163 fr. 70, seule litigieuse au vu des griefs soulevés par l'opposante. B.La société J.SA a recouru le 23 mai 2011 concluant à l’annulation de la décision sur opposition et à la confirmation de l’opposition formée en faisant valoir que la caisse n’aurait pas dû exiger la preuve littérale, sous la forme de justificatifs, des frais de déplacement, mais aurait dû se contenter de la preuve testimoniale ou mettre en œuvre une expertise comptable. Elle soutient notamment que les montants forfaitaires fixés sont arbitraires. Après interpellation et à titre de motivation complémentaire de son recours, la recourante s’est référée à l’opposition que sa fiduciaire avait formée le 18 janvier 2011 et selon laquelle tous les frais de déplacements des ouvriers avaient été prouvés par des pièces justificatives. A titre de mesure d’instruction, elle a souhaité que U.SA produise l’ensemble des pièces justificatives qui se rapportent à la reprise des cotisations retenues par la décision dont est recours, soit celles relatives aux frais de déplacement, de représentation, et d’indemnités de véhicule d’A. concernant les années 2005 à 2007 ainsi que celles relatives aux mêmes frais précités pour MM. [...] et [...]. Elle demande également l’audition du président de son conseil d'administration ainsi que de N. afin de comprendre les chiffres annoncés par la recourante et d’obtenir une solution sauvegardant les intérêts légitimes de l’intimée. Le 20 juillet 2011, la caisse a conclu au rejet du recours. Elle a estimé que les frais forfaitaires de déplacement ainsi que les montants des indemnités véhicules pour les années 2005 à 2007 concernant Monsieur A. paraissaient exagérés et ne pouvaient être admis en l'absence de justificatifs et en présence d'un refus systématique de renseigner et de produire les documents afférents. Elle a indiqué que son réviseur avait admis un montant annuel de 13'200. fr. La caisse a également indiqué que
6 - les montants alloués à titre d'indemnités de véhicules pour MM. [...] et [...] n'avaient pas été admis dans leur intégralité, toujours en l'absence de justificatifs et en présence d'un refus systématique de renseigner et de produire les documents afférents. Elle a indiqué que son réviseur avait admis un taux de 20% à titre de déduction du salaire brut. Le 2 septembre 2011, a indiqué par courrier ne pas souhaiter répliquer. E n d r o i t :
8 - l’impôt fédéral direct ; RS 642.11]). Ceux-ci n’incluent pas les dépenses qui servent à l’acquisition ou au développement de la source du revenu : entreprise, commerce ou exploitation (art. 34 let. d. LIFD), ni les indemnités accordées régulièrement pour le déplacement du domicile au lieu de travail habituel et pour les repas courants pris au domicile ou au lieu de travail habituel ; ces indemnités font en principe partie du salaire déterminant (art. 9 al. 2 RAVS). Pour admettre le caractère de frais généraux de dépenses données, il faut, en plus du lien de causalité avec l’activité professionnelle, d’une part qu’il s’agisse de dépenses strictement nécessaires en vue de l’acquisition du salaire et, d’autre part, qu’elles ne représentent pas une utilisation du salaire pour couvrir le coût de la vie en général (VSI 2001 p. 214 et Michel Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI) : commentaire thématique, Genève 2011, pp. 125 ss). A moins que la situation ne soit d’emblée claire pour qualifier les dépenses de frais non soumis à cotisations, il y a lieu d’examiner au cas par cas si la condition de la nécessité pour acquérir le salaire est réalisée. Cette condition doit être dûment établie en raison de la formulation plutôt restrictive de l’art. 9 al. 1 RAVS. Au sens de la jurisprudence et de la pratique administrative présentent notamment le caractère de frais généraux, les frais de voyage de service (frais de transport, de nourriture et de logement) sous réserve de l’art. 9 al. 2 RAVS, les frais de représentation et les dépenses pour la clientèle, les frais de matériels et de vêtements de travail, les frais d’utilisation de locaux affectés à l’exercice de l’activité lucrative, les frais de déménagement pour raisons professionnelles (pour les indemnités de réinstallation, cf. art. 7 let. b RAVS). Les frais généraux sont en principe déduits à concurrence de leur montant effectif. L’employeur ou le salarié doit prouver ou du moins rendre vraisemblable que ces frais ont effectivement été encourus. En vertu du principe inquisitoire, l’administration ne peut toutefois pas se contenter de constater que la personne n’a pas réussi à prouver les faits qu’elle invoque ou du moins à les rendre suffisamment vraisemblables. Il
9 - lui incombe également de se procurer les documents nécessaires pour autant que ne constitue pas des démarches administratives disproportionnées (RCC 1990 p. 41). Les déductions de frais admises par les autorités fiscales ne lient pas les caisses de compensation (arrêt TF H 135/05 du 5 avril 2007). Celles-ci peuvent toutefois les prendre en considération lorsque l’employeur décompte les frais conformément aux prescriptions fiscales sur la base de justificatifs ou par des indemnités forfaitaires par types de dépenses, de sorte que leur montant ne doit pas être indiqué dans le certificat de salaire pour la déclaration fiscale (ch. 3011 des directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG, édictées par l’Office fédéral des assurances sociales [OFAS] valables dès le 1 er janvier 2008, état au 1 er janvier 2010, ci-après : DSD). En outre, la caisse de compensation doit admettre les remboursements de frais approuvés par les autorités fiscales lorsqu’ils sont conformes au droit de l’AVS et s’ils ne sont pas manifestement exagérés (ch. 3012 DSD). Lorsqu’il n’est pas possible de prouver le montant des frais effectifs et en l’absence d’un règlement des remboursements de frais approuvé par l’autorité fiscale, le montant forfaitaire indiqué dans le certificat de salaire peut être admis a titre d’indemnité pour frais encourus, à moins qu’il ne soit manifestement exagéré. Il peut notamment permettre d’indemniser les frais de voiture, de représentation, les frais divers ou d’autres frais (ch. 3013 DSD). Cette base forfaitaire ne constitue pas une franchise générale, mais un taux maximum du remboursement (RCC 1990 p. 41) qui peut notamment s’appliquer aux représentants de commerce, aux artistes, journalistes, photographes de presse et musiciens. En outre, si l’employeur rembourse les coûts par un forfait, le montant établi doit au moins correspondre aux coûts effectivement supportés par le salarié (arrêt TF H 135/05 du 5 avril 2007). En l’absence d’une déclaration de frais pour les impôts ou lorsque l’employeur ne décompte pas les frais sur la base de justificatifs, ni au moyen d’indemnités forfaitaires, à l’intention des autorités fiscales,
10 - mais qu’il est établi que ces frais ont été encourus et que des circonstances spéciales empêchent leur preuve stricte, ceux-ci doivent être estimés par la caisse de compensation (RCC 1990 p. 41). A cet égard, le ch. 3013 DSD stipule : "Lorsqu'il n'est pas possible de prouver le montant des frais effectifs et en l'absence d'un règlement de remboursement des frais approuvés par l'autorité fiscale compétente, le montant forfaitaire indiqué dans le certificat de salaire à l'intention des autorités fiscales (...) sera aligné à titre d'indemnité pour frais encourus, à moins qu'ils soient manifestement exagérés. Il peut notamment permettre d'analyser les frais de voiture, de représentation, les frais divers ou encore d'autres frais." Le forfait doit correspondre pour le moins dans son ensemble aux frais effectifs, c'est-à-dire qu'ils doivent refléter les circonstances effectives du cas. Ce point est tranché en se fondant sur les circonstances de la situation concrète. Le montant forfaitaire peut notamment être établi lors d'un contrôle d'employeur (ch. 3014 DSD). Là où les paiements de l’employeur désignés comme indemnités pour les frais encourus paraissent exagérés, la caisse de compensation doit examiner s’ils correspondent aux dépenses effectives. Dans le cas contraire, il y a lieu de les réexaminer (ch. 3015 DSD).
11 - Selon les circonstances, l'assureur social se heurtant à un manque de collaboration d'une partie peut, après lui avoir imparti un délai pour respecter ses obligations et l'avoir avertie des conséquences de son attitude, se prononcer en l'état du dossier ; le cas échéant, il pourra rejeter la demande présentée par cette partie en considérant que les faits dont elle entend tirer un droit ne sont pas démontrés (cf. ATF 117 V 264 consid. 3b et les références citées). Au lieu de se prononcer sur le fond, en l'état du dossier, l'assureur peut également, selon les circonstances, rendre une décision d'irrecevabilité de la demande dont il est saisi (cf. ATF 108 V 230 consid. 2 ; voir également Ueli Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, n° 229, p. 108 ; Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 256 ; Hardy Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht : unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, thèse, Zurich 1995, pp. 172 ss, ainsi que l'art. 43 al. 3 LPGA). Mais l'assureur ne peut se prononcer en l'état du dossier ou refuser d'entrer en matière - le choix de l'une ou l'autre décision dépendra notamment de l'avancement de l'instruction de la cause et de ses conséquences pour l'assuré ou d'éventuels tiers intéressés - que s'il ne lui est pas possible d'élucider les faits sans difficultés ni complications spéciales, malgré l'absence de collaboration de l'assuré (cf. ATF 108 V 231, 97 V 177 ; Alfred Maurer, op. cit., p. 255). Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (Max Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p. 136 ; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les
12 - éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b p. 360, 125 V 193 consid. 2 p. 195 et les références citées, 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
13 - tenu de l’instruction effectuée par l’intimée et du manque de collaboration de la recourante, la caisse était en droit de statuer en l’état du dossier et l’audition du président du conseil d’administration de J.SA et de N., afin de comprendre les chiffres annoncés par celle-ci, n’apparaît pas de nature à modifier les considérations qui précèdent (ATF 122 II 464 ; arrêt TF 8C_764/2009 du 12 octobre 2009). Il s’ensuit que les faits dont la recourante entend tirer un droit ne sont pas établis. b) Les frais forfaitaires de déplacement et de représentation d’A.________ concernant les années 2005 à 2007 ont été acceptés à raison de 6’000.- fr. pour les années 2005 et 2006 et 5’000.- fr. pour l’année 2007, conformément au règlement de frais admis par l’administration cantonale des impôts. Les indemnités de véhicules allouées à A.________ à raison de 30’000.- fr. pour 2005 et 2006 et 25’000.- fr. pour 2007 paraissent effectivement exagérées et ne peuvent être admises en l’absence de justificatifs et ce malgré plusieurs interpellations (RCC 1990 p. 41 ; ch. 3013 DSD). Suite aux refus systématiques de produire des documents y afférents, le réviseur a finalement admis un montant annuel de 13’200.- fr. ; les différences ont fait l’objet des reprises notifiées. Les importants montants alloués à titre de frais de déplacement et d’indemnités de véhicule n’ont pas été admis dans leur intégralité pour MM. [...] et [...], salariés. En l’absence de justificatifs et du refus de renseigner, le réviseur a admis, selon une estimation (RCC 1990 p. 41) un taux de 20 % à titre de déduction du salaire brut, ce dernier comprenant le salaire ainsi que les frais. Il apparaît ainsi que les estimations effectuées par le réviseur sont conformes à la réalité (cf. RCC 1990 p. 41 ; ch. 3013 DSD). Par ailleurs, la recourante ne rend pas vraisemblable que ces estimations seraient fausses se contentant de les déclarer arbitraires sans aucune explication complémentaire, malgré un délai accordé à celle-ci pour compléter son recours.
14 - Quant au calcul des arriérés de cotisations par 57'163 fr. 70, il est clairement explicité par la caisse, tant dans le contrôle d’employeur, dans le résultat de la révision que dans sa facture. La caisse y indique à quel titre les montants sont dus et à quelles périodes ils se rapportent. Les frais administratifs sont également dus conformément à l’art. 69 LAVS. Un simple calcul permet de vérifier l'exactitude de la somme litigieuse. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. 6.Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, la recourante n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et art. 55 LPA-VD).
15 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 27 avril 2011 par la Caisse de compensation________ est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaire ni alloué de dépens. La présidente : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -AXA-ARAG protection juridique (pour J.SA), -Caisse de compensation, -Office fédéral des assurances sociales (OFAS), par l'envoi de photocopies.
16 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :