402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 21/10 - 4/2013 ZC10.014820 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 7 février 2013
Présidence de MmeT H A L M A N N Juges:MmesRöthenbacher et Di Ferro Demierre Greffière:MmeMestre Carvalho
Cause pendante entre : A.________, à [...], recourant, et CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS, à Clarens, intimée.
Art. 52 LAVS
2 - E n f a i t : A.La société S.________ Sàrl a été inscrite au Registre du commerce le 26 mai 2000. Cette société avait pour but le montage et la pose de faux-plafonds et cloisons, l’assainissement du béton, une activité relative à la construction, et des opérations commerciales, mobilières et immobilières en relation avec le but social. A.________ (ci-après : l'assuré) était inscrit au Registre du commerce en qualité d’associé gérant de la société avec signature individuelle, sa part s’élevant à 19'000 fr., et P.________ comme associée avec une part de 1’000 fr. Ces inscriptions ont été publiées dans la Feuille officielle suisse du commerce [FOSC] du 8 juin 2000. S.________ Sàrl était affiliée à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : la CCVD ou la Caisse). Les déclarations de salaires de 2001 à 2005 envoyées à la Caisse ont toutes été adressées par l’assuré. Le 4 septembre 2003, ce dernier a eu un entretien avec les représentants de la Caisse. Il résulte du procès-verbal tenu lors de cette rencontre notamment ce qui suit : "• Depuis le décompte du 16 juillet 2003, la situation a évolué avec l’enregistrement de la DEM 2002, qui a généré un complément de plus de Fr. 30’000.-- • Nous donnons diverses explications, tant au sujet des cotisations et du système de perception qu’au sujet des AF. • S’agissant spécialement des AF, M. A.________ nous fera parvenir l’attestation d’études qui manque pour sa fille F.. • La société nous doit Fr. 2'095.-- pour 2000, Fr. 51‘249.70 pour 2001 et Fr. 42’911.40 pour 2002, soit un total de Fr. 96'256.10 au 31 décembre 2002, dont Fr. 18'677.60 de pénal. • La société nous adressera une proposition de PLA. la semaine prochaine. Idée : régler en priorité le pénal et les acomptes jusqu’au 30 juin 2003. Ensuite, équilibre à trouver entre un amortissement rapide et un engagement trop difficile à tenir. M. A. préfère nous garantir un montant pas trop élevé par mois et verser plus chaque fois qu’il peut.
3 - Nous attirons l’attention sur les cours des IM et sur l’obligation de régler les cotisations courantes à leur échéance. • M. A.________ reconnaît des erreurs de gestion en 2001. Ils sont en train d’assainir, de trouver un équilibre et une vitesse de croisière. Ne pas oublier que la société est jeune (4 ans). Au début, on[t] dû faire beaucoup de démarches pour se faire connaître. Maintenant, les clients sont là, mais ne paient pas toujours dans les délais..." Les salaires déclarés se sont élevés à 616'761 fr. pour la période du 1 er janvier au 31 décembre 2001 (décision du 28 janvier 2002), à 385'918 fr. pour la période du 1 er janvier au 31 décembre 2002 (décision du 25 juillet 2003), à 439'393 fr. pour la période du 1 er janvier au 31 décembre 2003 (décision du 7 mai 2004), à 45’000 fr. pour la période du 1 er juillet au 21 décembre 2003 (décision du 20 août 2004), à 301’538 fr. pour la période du 1 er janvier au 31 décembre 2004 (décision du 29 avril 2005), et à 214’493 fr. pour la période du 1 er janvier au 30 septembre 2005 (décision du 16 décembre 2005). A la suite d’un contrôle, la Caisse a constaté que des cotisations étaient encore dues pour les salaires d’un montant de 1’094 fr. en 2001, 3’731 fr. en 2002 et 86'087 fr. en 2004. Le Président du Tribunal d’arrondissement de [...] a prononcé le 8 septembre 2005 la faillite sans poursuite préalable de la société S.________ Sàrl, pour être traitée en la forme sommaire. L’inventaire a été dressé du 22 septembre 2005 au 6 novembre 2009. La faillite a été clôturée le 11 octobre 2010 et la société radiée du Registre du commerce le 12 octobre suivant. Selon l’état de collocation des 5 février et 3 septembre 2010, la CCVD a produit une créance de 237'224 fr. 40, en capital, intérêts et frais de poursuite, due pour la période allant de l’année 2001 à l’année 2005 et qui a été admise à concurrence de 234'558 fr. 70, le montant de 2'665 fr. 70 étant contesté, cette somme ayant été versée par la Caisse cantonale de chômage. Selon le tableau de distribution des deniers établi le 28 septembre 2010, le montant total des créances s’est élevé à 952’093 fr. 41 et le découvert à 927’256 fr. 52 après le versement d’un dividende de 24'836 fr. 89. Aucun dividende n’a été versé à la CCVD.
4 - Selon l’état de collocation, l’assuré a produit différentes créances relatives à des salaires impayés, soit 1’450 fr. pour août 2005 par l’intermédiaire de l’Office des poursuites et faillites d’[...], 28’925 fr. 60 pour les mois d’août et septembre 2005 et le délai de congé, ainsi que 11‘055 fr. 50 (subrogation art. 29 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS 837.0]), produite également par la Caisse de chômage I.. Ces créances ont été colloquées en 3 ème classe puis suspendues, notamment jusqu’à droit connu sur l’action en responsabilité fondée sur les art. 752 ss CO (code des obligations du 30 mars 1911; RS 220). Il est également relevé que certains des montants des créances produites ont été versés par la Caisse de chômage. Il résulte de la circulaire aux créanciers du 4 février 2010, notamment que l’administration de la faillite n’entendait pas poursuivre le procès ouvert par la faillie contre la société L. SA pour un montant de 86'442 fr., l’encaissement de cette prétention étant très aléatoire. Il en résulte également que la masse n’entendait pas agir en responsabilité contre l’assuré, ni contre «P.________». Le 25 février 2010, la CCVD a établi le décompte suivant : D é c i s i o n n ° [ ... ] d u 2 8 j a n v i e r 2 0 0 2 Année 2001 Cotisations AVS/Al/APGFr.62'292.85 Participation aux frais d'administration (PFA) AVS Fr.1'850.30 Réduction spéciale de la PFA AVS./.Fr.-493.40 Cotisations d’assurance-chômageFr.18'502.85 Cotisation CGAF pour personnel d’exploitation CG Fr.12'335.20 Réduction pour affiliation simultanées AVS
7 - Frais de sommationFr.1'940.00 Frais de poursuitesFr. 2'912.10 Intérêts moratoiresFr.16'785.60 Total du dommageFr.231'037.85 Par décision du 25 février 2010, la Caisse a réclamé à l’assuré la somme de 231'037 fr. 85. Elle a notamment relevé que pratiquement d’emblée, la société avait eu des difficultés à respecter ses obligations de déclaration et de paiement des cotisations, si bien que les sommations et les poursuites s'étaient succédé. A la suite de l'opposition formée le 31 mars 2010 par l'assuré – sous la plume de son conseil – à l'encontre de la décision précitée, la CCVD a rendu le 20 avril 2010 une décision sur opposition confirmant son premier prononcé. Elle a notamment considéré ce qui suit : "Examen des arguments de l’opposant Vous invoquez le fait que M. A.________ était principalement ouvrier salarié et employé de la société sans connaissance technique de la gestion et de l’administration qui était, elle, déléguée. En outre, il aurait retardé le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie et sauvegarder l’emploi, dans l’attente d’un assainissement de la situation. Il aurait également postposé l’encaissement de ses propres salaires et tenté de réduire le dommage en résiliant des contrats de travail en 2005. De plus, notre décision serait atteinte par la prescription et enfin, nous n’aurions pas poursuivi l’encaissement des cotisations dues, restées prétendument sans réquisitions de poursuites. Vous invoquez l’arrêt 9C_263/2007 alors que M. A.________ était associé gérant unique et propriétaire de la quasi-totalité du capital social. Dans ces circonstances, il ne peut pas prétendre avoir été exclu de la gestion, que ce soit par délégation ou autrement. Ce même arrêt et les renvois qui y sont faits rappellent que la jurisprudence est sévère lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité d’administrateurs qui prétendent avoir été exclus de la gestion de la société et qui s’étaient accommodés de ce fait sans autre forme de procès. De plus, une personne qui est associé gérant ou administrateur unique a des tâches intransmissibles et non délégables et ne peut invoquer son incompétence pour échapper à toute responsabilité. Dès le départ, M. A.________ a mis lui-même son entreprise en difficulté. Pour l’exercice 2000, il n’a pas annoncé de salaires prévisibles, si bien qu’aucun acompte ne lui a été facturé et la première facture de Fr. 20’633.25 pour l’année 2000, du 12 février 2001, l’a contraint à demander un plan de paiement par acomptes,
8 - qui n’a d’ailleurs pas été totalement respecté. Pour les exercices suivants, les acomptes mensuels facturés étaient manifestement insuffisants et ont débouché sur des décomptes annuels finaux importants. Cette situation ne pouvait pas lui échapper et il aurait dû demander une augmentation de ces acomptes. Il ne l’a pas fait sur toute la période 2001 à 2005. Il ne peut prétendre dans cette situation avoir retardé le paiement des cotisations pour sauver son entreprise. L’arrêt ATF 108 V 183 est très clair à ce sujet: la société doit pouvoir s’acquitter dans un délai raisonnable des cotisations en souffrance. Une situation qui s’aggrave et qui perdure sur près de cinq ans ne correspond pas du tout à cette exigence (voir l’arrêt H 82/04). Les salaires de M. A.________, de Fr. 74'476.- en 2001, Fr. 93'591.- en 2002, Fr. 90'000.- en 2003 et 2004 et Fr. 45’000.- en 2005, sont inscrits à son compte individuel AVS, si bien qu’il ne sera pas prétérité du fait des cotisations impayées. Rappelons que la faillite a été prononcée le 15 [recte : 8] septembre 2005 et que la masse salariale 2005 a atteint Fr. 230'831.- contre Fr. 387'625.- pour toute l’année
Par rapport à la marche des affaires et pendant plusieurs années, M. A.________ aurait dû se soucier de diminuer la masse salariale de l’entreprise. En 2005, il n’a pas réellement fait d’efforts pour limiter les dommages, alors qu’il devait savoir sa société en difficulté. La Caisse de chômage est d’ailleurs intervenue pour payer des salaires, ainsi que Fr. 2'026.40 de cotisations le 6 avril 2006. Relevons enfin que le contrôle d’employeur effectué après la faillite a révélé Fr. 90'912.-- de salaires non déclarés pour les années 2001, 2002 et 2004 (décompte [...] du 16 décembre 2005). Il s’agit manifestement d’une négligence grave. Quant à la prescription, elle est de cinq ans pour l’encaissement des cotisations selon article 16 LAVS. Le plus ancien décompte de notre bordereau étant du 28 janvier 2002, la prescription n’a commencé à courir que le 1 er janvier 2003 et a été interrompue par la faillite prononcée le 15 [recte : 8] septembre 2005. Le délai ne peut donc pas prendre fin avant la clôture de la faillite. Le délai de prescription de 5 ans pour la réparation de dommage part dès la survenance de la prescription de l’art. 16 LAVS. Quant au délai de deux ans, il est compté à partir de la connaissance du dommage, en l’occurrence depuis le dépôt de l’état de collocation (ATF 126 V 443 cons. 4 c). Depuis début 2002, les factures de cotisations ont fait l’objet de nombreuses sommations et poursuites. Votre affirmation selon laquelle nous n’aurions pas poursuivi nos droits est donc totalement sans fondement." B.Agissant par l'entremise de son mandataire, A.________ a recouru contre cette décision le 21 mai 2010 en concluant à son annulation. En substance, il fait valoir que la prétention en réparation du dommage de l'intimée est prescrite. Il se défend en outre d'avoir agi par
9 - négligence grave en laissant impayées les cotisations dues pour les périodes en cause. Par réponse du 30 juin 2010, la Caisse a conclu au rejet du recours, renvoyant pour l'essentiel à l'argumentation développée dans la décision en réparation du dommage du 25 février 2010 et la décision sur opposition du 20 avril 2010. Un second échange d'écritures n'a pas apporté d'éléments nouveaux. C.Le dossier de la faillite de S.________ Sàrl a été versé céans, à la requête de la juge instructeur. E n d r o i t : 1.a) La voie du recours de droit administratif devant le Tribunal cantonal est ouverte contre une décision sur opposition prise par une caisse de compensation en application de l'art. 52 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10). Dans le cas présent, le recours a été formé en temps utile et dans le respect des formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA [loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1] notamment), de sorte qu'il est recevable. b) La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (cf. art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36]). 2.Le recourant soutient que le droit à la réparation du dommage se prescrit par deux ans après que la Caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et que celle-ci en a eu connaissance au moment où elle devait savoir, en usant de l’attention qu’on est en droit
10 - d’attendre d’elle, que les circonstances ne lui permettaient plus d’exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l’obligation de réparer le dommage – soit en l'occurrence le 4 décembre 2005, date à laquelle expirait le délai imparti aux créanciers pour déposer la liste de leurs productions. L'art. 52 al. 3 LAVS prévoit que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage, ces délais pouvant être interrompus. Selon la jurisprudence, le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son préjudice, au moment du dépôt de l'état de collocation (cf. ATF 116 V 75 consid. 3b; voir aussi ATF 126 V 445 consid. 4). Ce principe s'applique également lorsque – comme en l'espèce – la faillite est liquidée en la forme sommaire (cf. TFA H 12/99 du 27 juin 2000). En effet, le Tribunal fédéral a jugé que par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.101), il fallait entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (cf. ATF 128 V 15 consid. 2a, 126 V 443 consid. 3a, 450 consid. 2a, 121 III 381 consid. 3b et les références) et qu'en cas de faillite, ce moment correspondait en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (cf. ATF 129 V 193 consid. 2.3). Ces principes demeurent valables sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (cf. TF H 220/06 du 11 septembre 2007 et jurisprudence citée). En l'espèce, l'état de collocation est daté du 5 février 2010 et la décision du 25 février 2010. Tout au plus pourrait-on admettre, comme le relève l'intimée, que celle-ci a eu connaissance de son dommage à la
11 - lecture de la circulaire aux créanciers du 4 février 2010. Quoi qu'il en soit, le droit de l'intimée n'était pas prescrit lorsqu'elle a demandé la réparation de son dommage. 3.Le recourant soutient en substance qu’il était principalement ouvrier salarié et employé de la société sans connaissance technique de la gestion et de l’administration qui était, elle, déléguée et qu’à ce titre et malgré son inscription formelle au registre foncier il a perçu des indemnités de chômage à l’issue du prononcé de la faillite. Il allègue en outre avoir mis tout en oeuvre pour limiter le dommage, ayant négocié avec l’autorité intimée un plan de paiement par acomptes dès les premières années, et tenté de réduire au maximum les charges salariales. Il expose avoir notamment post-positionné le paiement de son salaire dans la perspective d’assainir la situation financière de S.________ Sàrl, celle-ci s’étant principalement retrouvée en proie à des difficultés de trésorerie en raison du non paiement, par des débiteurs, de factures ouvertes, telle la créance de 86’442 fr. de la société L.________ SA pour laquelle la société faillie avait déjà obtenu l’inscription d’une hypothèque légale, le défaut de paiement de cette somme importante ayant entraîné des difficultés pour payer les fournisseurs et les créanciers. Il relève en outre que malgré le défaut de paiement par L.________ SA, S.________ Sàrl est parvenue, en 2005, à régler en grande partie les cotisations des employés pour cette période, cela résultant des décisions fixant les cotisations d’employeur selon lesquelles la société faillie a payé 47’600 fr. d’acomptes pour les salaires de l’année 2003, 30’800 fr. pour ceux de l’année 2004, et 8’000 fr. pour la période du 1 er janvier au 30 septembre
12 - a) Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS) prévoit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. Dans le domaine de l’assurance- chômage, une réglementation analogue est prévue par les art. 5 et 6 LACI. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (cf. ATF 137 V 51 consid. 3; 132 III 523 consid. 4.4). Il n'est pas contesté en l'espèce que des cotisations dues n'ont pas été payées, pendant la période litigieuse, et partant que la caisse de compensation intimée a subi un dommage. b) Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom. Selon la jurisprudence, pour que l'organe soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non- paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même
13 - catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. Enfin, la jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l'organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (cf. ATF 132 III 523 consid. 4.6 et les arrêts cités). Les personnes qui sont légalement ou formellement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (voir par ex. TFA H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23). Dans le cas d'une Sàrl, les gérants d'une Sàrl qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (cf. ATF 126 V 237; TFA H 252/01 du 14 mai 2002, in VSI 2002 p. 176 s. consid. 3b et d).
14 - En l'espèce, le recourant a été inscrit au Registre du commerce en tant qu'associé gérant, avec signature individuelle, dès
15 - En l'occurrence, le recourant ne démontre pas que les difficultés de trésorerie que connaissait la société n'étaient que passagères. Il résulte au contraire du dossier qu'elles ont existé pratiquement depuis la fondation de la société. En ce qui concerne la créance de 86’442 fr. de la société L.________ SA, on ne saurait considérer que le défaut de paiement de cette somme, pour autant qu'elle ait été due, soit la cause des difficultés financières de la société, ne serait-ce que compte tenu du découvert qui s'élève à plus de 900'000 fr. Quant au fait que le recourant aurait post-positionné le paiement de son salaire dans la perspective d’assainir la situation de la société, cela ne résulte pas de l'état de collocation qui mentionne que les créances de salaire du recourant ont été rejetées en première classe et colloquée en 3 ème classe. La masse salariale a certes diminué entre 2004 et 2005 comme le soutient le recourant, mais dans une mesure beaucoup moins grande. En effet, si le montant des salaire en 2004 s'est élevé à 387'625 fr., ce montant était de 214'493 fr. en 2005, mais sur une période de neuf mois. En outre, au vu des difficultés financières de la société, une telle diminution est pour le moins intervenue tardivement. Enfin le contrôle d’employeur effectué après la faillite a révélé plus de 90'000 fr. de salaires non déclarés pour les années 2001, 2002 et 2004. Il suit de là que la négligence du recourant doit, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, être qualifiée de grave (cf. ATF 112 V 3 consid. 2b). d) Le montant réclamé par la Caisse résulte du décompte détaillé qu'elle a établi et n'est pas contesté par le recourant. La Cour ne voit dès lors aucune raison de s'en écarter. 3.a) Vu ce qui précède, la décision attaquée est exempte de toute critique et doit être confirmée. b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, le recourant n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA ; 55 al. 1 LPA-VD).
16 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 20 avril 2010 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est confirmée. III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -A.________, -Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
17 - juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :