402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 48/09 – 35/2009 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 16 novembre 2009
Présidence de M. A B R E C H T Juges:MmesThalmann et Di Ferro Demierre Greffier :M. Simon
Cause pendante entre : G.________, à Oulens-sous-Echallens, recourante, représentée par Me Philippe Chaulmontet, avocat à Lausanne, et CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION, à Clarens, intimée.
Art. 53 al.1 LPGA; 52 LAVS
2 - E n f a i t : A.a) Par décision du 1 er septembre 2004, la Caisse cantonale vaudoise de compensation (ci-après: la Caisse) a réclamé notamment à G.________ (ci-après: la recourante), laquelle n'a pas fait opposition à cette décision, un montant de 269'111 fr. 50 en réparation du dommage causé à la Caisse par le non-paiement des cotisations AVS par la Fondation W.. Cette décision avait la teneur suivante: "Par courrier du 5 avril 2004, nous vous avons fait part de notre intention d’examiner dans quelle mesure la responsabilité des organes de la Fondation W. pouvait être engagée par le non- paiement des cotisations AVS et le dommage que nous subissons de ce fait. Après examen, considérant les différents groupes qui ont composé le conseil de fondation et la direction, les périodes auxquelles ils ont été impliqués, ainsi que les raisons et les circonstances qui ont incité certaines personnes à prendre leurs fonctions ou à en démissionner, nous sommes arrivés à retenir six personnes comme responsables de notre dommage. En effet, il est apparu lors de nos diverses investigations que la situation de la fondation manquait totalement de transparence, en raison de l’attitude de Mme G., directrice et de M. V., qui, avant de prendre la présidence, était organe de révision, puis responsable de la comptabilité. Ces deux personnes ont été entourées au conseil de fondation, pendant toute sa durée de vie, par Mme Y.________ et M. U.. Nous n’avons pas pu entendre Messieurs B. et P., mais, selon nos renseignements, ils étaient très proches du président et de la directrice, dont ils soutenaient l’action, qui est décrite comme une fuite en avant, reconnue par M. V. et Mme G.________ lors de leur visite à nos bureaux du 19 juillet 2004. En effet, le développement de la fondation passait avant toute considération de solidité ou de stabilité financière et tout respect des dispositions légales et réglementaires. Notre Caisse entend dès lors et dans un premier temps demander réparation solidairement aux personnes mentionnées ci-dessous (qui nous paraissent à l’évidence devoir assumer la responsabilité de notre dommage) en application de l’art. 52 al. 1 LAVS [...]. Si l’employeur est une personne morale qui n’existe plus ou qui est insolvable au moment où la responsabilité est invoquée, ce sont les organes de cet employeur qui répondent subsidiairement – et cas échéant solidairement – du dommage causé à la Caisse de compensation. Dans ces conditions, nous invoquons la responsabilité des personnes suivantes:
3 - – Monsieur V., administrateur responsable de S. SA, organe de révision de la fondation pour l’exercice 1998, puis responsable de la comptabilité, puis enfin président du conseil de fondation depuis l’assemblée du 12 juillet 2001; – Madame G., directrice de juillet 1998 à mai 2002 – Madame Y., trésorière du conseil de juillet 1998 à mai 2002 – Monsieur P., vice-président du conseil de juillet 2001 à mai 2002, sur proposition de M. V. – Monsieur U., membre du conseil de juillet 1998 à mai 2002 – Monsieur B., membre du conseil d'avril 2001 à mai 2002, dont l'adresse nous est inconnue, mais que nous vous invitons à nous communiquer si vous la connaissez. Cette responsabilité se fonde sur la violation de l’obligation de payer toutes les cotisations dues et en particulier d’acheminer à notre Caisse sans tarder les cotisations retenues sur les salaires des employés. Compte tenu de ce qui précède, nous vous invitons à vous acquitter du montant de Fr. 269’111.50, selon détail en annexe [...]". b) Par courrier du 6 mai 2009 adressé à la recourante, la Caisse a indiqué que la décision du 1 er décembre 2004 était entrée en force, mais qu'après vérification du décompte du dommage ensuite d'un courrier de l'assurée du 8 avril 2009, il était apparu que le dommage n'était pas de 269'111 fr. 50, mais de 249'540 fr. 55; elle a dès lors remis à l'assurée un nouveau décompte détaillé du dommage. c) Le 10 août 2009, la recourante a saisi la Caisse d'une demande de réexamen, fondée sur les art. 64 ss LPA-VD, de la décision de réparation du dommage du 1 er septembre 2004, en exposant ce qui suit: "Suite à l’audience qui s’est tenue devant le Juge instructeur de la Cour civile le 17 juillet 2009, et comme cela avait d’ailleurs été expliqué à cette occasion-là, il est apparu que votre décision du 1 er septembre 2004 comporte une erreur flagrante. En effet, votre décision mentionne que Mme G.________ a été directrice de la Fondation W.________ de juillet 1998 à mai 2002. Cela n’a pas été remis en question dans le cadre de la reconsidération administrative sollicitée le 8 avril 2009 qui ne portait que sur les montants. Selon l’extrait du Registre du commerce concernant la Fondation W.________, il apparaît en effet, au premier coup d’oeil, que Mme
4 - G.________ a été inscrite selon les dates mentionnées dans votre décision du 1 er septembre 2004. Pourtant, selon la pièce 1 en annexe, soit l’acte constitutif de la Fondation, vous constaterez que la Fondation a été créée le 6 mai 1997 et non pas au mois de juillet 1998. Cette erreur mérite à tout le moins d’être corrigée. A la lecture de cette même pièce, vous constaterez, en page 5, que les membre du conseil de fondation sont Mme R., M. H., Mme C.________ et Mme Y.. Il n’est pas faire mention de Mme G.. De plus, selon l’art. 2.2.1, les organes de la Fondation sont le conseil de fondation et le contrôle des comptes. Mme G., en 1997, n’était donc pas organe de cette Fondation. Selon la version originale du Registre du commerce, soit la fiche analytique datant de 1997 (pièce 2), vous constaterez que Mme G. a été inscrite comme directrice le 23 décembre 1997 avec signature collective à deux. La publication dans la FOSC a eu lieu le 15 janvier 1998. Cela s’explique tout simplement par le fait qu’en 1998, le Registre du commerce est passé d’une version papier à une version informatique. L’extrait du Registre actuel montre en effet en 1998 la mention « report » qui indique que c’est un report global de toutes les écritures ayant eu lieu avant 1998 et qui figurait dans la fiche analytique. Cela ne veut pas encore dire qu’à cette date-là précise les inscriptions ont eu lieu telles quelles. Vous constaterez, en outre, sur cette pièce 2, que la dernière écriture a été passée sur la version à la main en date du 4 août 1998. lI n’est fait nulle mention d’un quelconque changement de fonction de Mme G.________ et aucun procès-verbal du conseil de la Fondation W.________ ne tend à prouver le contraire. La première preuve de la nomination de Mme G.________ en tant que membre du conseil de fondation réside dans le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire des membres du conseil de la Fondation W.________ du 18 octobre 2000 à 17h00 à Fey (pièce 3). Vous constaterez à la lecture de ce procès-verbal qu’il est très clairement indiqué que Mme G.________ était seulement directrice mais que, dorénavant, ses fonctions seront complétées en ce sens qu’elle deviendra membre du conseil de fondation. Le Registre du commerce, version actuelle informatisée, a donc été mal retranscrit par rapport à la fiche analytique et il n’y a aucun élément qui permet de croire qu’une inscription antérieure a eu lieu pour Mme G.. C’est dès lors sur la foi publique du Registre du commerce que Mme G. s’est fondée jusqu’à ce jour. La pièce 4, en annexe, vous démontre par ailleurs que la réquisition adressée au Registre du commerce en 1997 mentionnait comme membre du conseil de fondation, Mme N., Mme Z., Mme J., Mme X., Mme L.________ et M. U.. Sous la mention «autre» est mentionnée Mme G. en qualité de directrice. Il n’a jamais été mentionné au Registre du commerce que
5 - Mme G.avait une fonction d’organe en tant que membre du conseil de la Fondation. Le Registre du commerce ne sera en aucun cas en mesure de vous fournir une réquisition d’inscription autre que celle correspondant à la pièce 4 en annexe en raison du fait qu’elle n’existe pas. C’est simplement une erreur de transcription en 1998 qui a fait passer Mme G. dans le conseil de fondation alors, que celle-ci n’y est entrée, effectivement, qu’à partir du 18 octobre 2000. Sur cette base et au vu des preuves accablantes que je produis en annexe, je requiers que vous reconsidériez votre décision du 1 er
septembre 2004, déjà revue quant à son montant le 6 mai 2009, en ce sens que Mme G.________ a été directrice de la Fondation W.________ dès le 23 décembre 1997 puis membre du conseil de fondation dès le 18 octobre 2000. En outre, conformément au procès-verbal de la séance du conseil de fondation du 12 juillet 2009 (recte: 2001) (pièce 5), ainsi qu’au cahier de fonction de M. Q.________ (pièce 6), vous constaterez que celui-ci a pris les fonctions de directeur de la Fondation W.________ dès le 1 er
octobre 2001. Ainsi, Mme G.________ a quitté la fonction de directrice de la Fondation au 30 septembre 2001. Sur ce point également votre décision du 1 er septembre 2004 mérite d’être réexaminée". d) Le 17 août 2009, la recourante a apporté la précision suivante à sa demande de réexamen: "Je tiens à préciser, toujours dans le cadre de cette demande de réexamen, qu’il n’existe au Registre du commerce, à ma connaissance, aucune réquisition d’inscription de Mme G.________ en tant que membre du conseil de fondation dans les semaines qui suivent le 18 octobre 2000 et qu’il n’existe non plus aucune publication dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce d’une quelconque nomination de Mme G.________ à la position de membre du Conseil de Fondation. Vous n’êtes pas sans savoir que la publication dans la FOSC est un acte formateur et que, en son absence, le droit n’a pas pris naissance". e) Le 27 août 2009, la Caisse a répondu comme suit aux écritures de la recourante des 10 et 17 août 2009: "Dans notre décision de réparation de dommage, nous avons mentionné effectivement que nous invoquions la responsabilité de Mme G.________ en sa qualité de directrice de juillet 1998 à mai 2002. Notre dommage est lié à la période où elle a assumé cette fonction, complétée dès 2000 par son accession au Conseil de fondation.
septembre 2004. Dans ces circonstances, nous refusons d’entrer en matière sur votre demande de reconsidération de même que votre requête d’effet suspensif. Nous sommes en effet au bénéfice d’une décision définitive et exécutoire contre Mme G.________, contre laquelle vous n’avez pas fait opposition, alors que rien ne pouvait vous en empêcher [...]". B.a) L'assurée recourt par acte du 9 octobre 2009 contre la décision de refus d'entrée en matière du 9 septembre 2009. Elle conclut préalablement à ce que la décision de la Caisse du 1 er septembre 2004,
septembre 2004 quant à la quotité des montants réclamés, revus à la baisse par décision du 6 mai 2009 qui a ramené le dommage à 249'540 fr. 55. La demande de réexamen des 10 et 17 août 2009 a trait à une autre question, à savoir celle de l’imputabilité de ce dommage à la recourante. Celle-ci fait valoir qu'elle n’a jamais été valablement inscrite en tant que membre du Conseil de fondation au Registre du commerce. Cela avait certes été prévu, mais aucune réquisition n’est parvenue au Registre du commerce et, s’agissant d’un acte formateur, la recourante n’est jamais entrée en fonction en cette qualité. Elle n'encourt dès lors aucune responsabilité en tant qu'organe formel. Quant à la responsabilité éventuelle comme organe de fait, la Caisse n'a pas instruit ce point et ne saurait simplement déduire la qualité d'organe de fait de la fonction de directrice.
8 - La recourante fait valoir que la foi publique qui est accordée au Registre du commerce ne lui avait pas permis en 2004 de faire valoir valablement qu’elle n’était pas membre du Conseil de fondation et qu’elle n’avait pas, en qualité de directrice de la Fondation, un quelconque regard sur la comptabilité de celle-ci. Pourtant, le Registre du commerce a admis qu’une erreur s’est produite en 1998 et ce n’est qu’au mois de juillet 2009 que la recourante a commencé à imaginer qu’il y avait eu une erreur dans le Registre du commerce; celui-ci a envoyé les preuves de cette erreur à la recourante le 16 juillet 2009, tout en n’admettant son erreur que le 2 octobre 2009. C’est ainsi à tort que l’autorité intimée a refusé d’entrer en matière sur la demande de réexamen présentée par la recourante puisque les moyens de preuve, au sens de l’art. 64 al. 2 let. b LPA-VD, sont tout à fait nouveaux et que la recourante ne pouvait pas en avoir connaissance en 2004, faute d’avoir accès à la fiche signalétique du Registre du commerce. Il serait d’autant plus choquant que l’autorité intimée refuse d’entrer en matière qu’elle fonde aujourd’hui la responsabilité de la recourante sur la notion d’organe de fait, alors qu’en 2004 elle fondait la responsabilité de la recourante sur une notion d’organe juridique. La recourante ayant appris seulement au mois de juillet 2009 que l’inscription du Registre du commerce, portant pourtant foi publique, était erroné, elle agit ainsi dans le cadre du délai prévu à l’art. 65 al. 1 LPA-VD. b) Dans sa réponse du 29 octobre 2009, la Caisse conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et au refus de l'effet suspensif, subsidiairement au rejet du recours. Elle expose qu'après avoir tenté de le faire devant la Cour civile, la recourante invoque devant la Cour des assurances sociales la question de l’imputabilité du dommage en se basant sur l’erreur du Registre du commerce et sur son rôle dans la fondation. Or l’erreur du Registre du commerce, si erreur il y a, est sans conséquence sur le fait que la recourante a été considérée comme responsable du dommage subi par la Caisse selon décision du 1 er septembre 2004 parce qu’elle était directrice de la fondation, comme cela ressort manifestement du texte de cette
9 - décision. Quoi qu’il en soit, la recourante pouvait à l'époque, dans le délai d’opposition, faire valoir qu’elle n’était pas impliquée dans la gestion de la fondation, qu’elle n’avait pas commis de négligence grave dans les faits qui lui étaient reprochés et qu’elle n’était par conséquent pas responsable du dommage. Bien qu’étant déjà assistée de son avocat en septembre 2004, elle ne s’est pas opposée à la décision de réparation du dommage du 1 er septembre 2004 et ses demandes de reconsidération successives puis ses procédés devant la Cour civile, puis devant la Cour des assurances sociales, ne sont effectués que pour masquer sa carence dans les démarches qu’elle aurait dû entreprendre, à savoir faire opposition à la décision du 1 er septembre 2004. La Caisse considère dès lors que, pour cette raison, le recours est irrecevable. Sur le fond, la Caisse expose que la demande de réexamen est fondée sur le fait que la recourante n’a été nommée au conseil de fondation qu’à l’assemblée générale du 18 octobre 2000 et qu’auparavant elle n’était que directrice; elle aurait en outre quitté sa fonction de directrice au 30 septembre 2001. Ce dernier point est inexact, la recourante ayant été démise de ses fonctions par décision du 17 mai 2002 du DIRE. La décision de réparation du dommage du 1 er septembre 2004 est fondée sur la qualité de directrice de la Fondation. Le fait de savoir si la recourante a été inscrite au Registre du commerce en qualité de directrice de la Fondation le 6 mai 1997 ou le 23 décembre 1997 est sans intérêt, le dommage causé à la Caisse se rapportant aux exercices 1998 à
10 - déjà écoulés depuis que la décision de réparation de dommage est entrée en force, en l’absence d’une opposition en bonne et due forme. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s’appliquent à l’AVS (art. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent, est donc recevable. b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36), entrée en vigueur le 1 er janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). La cause doit être tranchée par la cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01) et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD), la valeur litigieuse étant largement supérieure à 30'000 fr. 2.a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
11 - des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 125 V 413 consid. 2c p. 417; ATF 110 V 48 consid. 4a; RCC 1985 p. 53; TF 9C_439/2007 du 28 février 2008 consid. 2; TFA H 248/03 du 16 juin 2004 consid. 1). b) En l'espèce, est litigieuse la question de savoir si l'autorité intimée était fondée à refuser d'entrer en matière sur la demande de réexamen respectivement de révision présentée par la recourante dans son écriture du 10 août 2009, précisée le 17 août 2009 (cf. lettres A.c et A.d supra). A cet égard, il convient tout d'abord de déterminer les dispositions légales sur lesquelles cette demande peut se fonder. La recourante indique fonder sa demande de réexamen sur les art. 64 ss LPA-VD, singulièrement sur l'art. 64 al. 2 let. b LPA-VD. Ces dispositions prévoient qu'une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision (art. 64 al. 1 LPA-VD). L'autorité entre en matière sur la demande notamment si – seule hypothèse entrant en considération en l'espèce – le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (art. 64 al. 2 let. b LPA-VD). Si le requérant entend invoquer l'un des moyens mentionnés à l'art. 64 al. 2 let. b, il doit déposer sa demande dans les nonante jours dès la découverte dudit moyen (art. 65 al. 1 LPA- VD). La demande de réexamen n'a pas d'effet suspensif, sauf décision contraire de l'autorité (art. 65 al. 4 LPA-VD). En invoquant les art. 64 ss LPA-VD, la recourante méconnaît le fait que la procédure devant les autorités administratives en matière d'assurances sociales régies par la législation fédérale – et donc notamment en matière d'AVS – est réglée par les dispositions de la LPGA (art. 2 LPGA et 1 LAVS) et que les dispositions de la LPA-VD relative à la procédure devant les autorités administratives (art. 62 ss LPA-VD) ne lui sont donc pas applicables, à la différence des dispositions de cette loi relatives à la procédure devant le Tribunal cantonal (art. 92 ss LPA-VD), laquelle procédure est réglée par le droit cantonal (art. 61, 1 re phrase, LPGA).
12 - c) En l'espèce, la demande de réexamen fondée sur la découverte de faits respectivement de moyens de preuve importants que la recourante ne pouvait pas connaître lors de la première décision (cf. art. 64 al. 2 let. b LPA-VD) doit dès lors être examinée sous l'angle de l'art. 53 al. 1 LPGA, dont les conditions sont fondamentalement les mêmes, puisque cette disposition prévoit que les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. La demande doit être présentée par écrit dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif de révision (art. 67 al. 1 PA, applicable en vertu de l'art. 55 al. 1 LPGA; cf. Kieser, ATSG-Kommentar, 2 e
éd. 2009, n. 23 ad art. 53 LPGA). Par faits nouveaux importants, il faut comprendre des faits qui conduiraient à une décision différente de celle qui a été rendue sur la base des faits retenus à l'époque eu égard aux moyens de preuve disponibles à l'époque (Kieser, op. cit., n. 13 ad art. 53 LPGA). Sont "nouveaux" au sens de ces dispositions les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence. Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit les faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Si les nouveaux moyens sont destinés à prouver des faits allégués antérieurement, le requérant doit aussi démontrer qu'il ne pouvait pas les invoquer dans la procédure précédente. Une preuve est considérée comme concluante lorsqu'il faut admettre qu'elle aurait conduit le juge à statuer autrement s'il en avait eu connaissance dans la procédure principale. Ce qui est décisif, c'est que le moyen de preuve ne serve pas à l'appréciation des faits seulement, mais à l'établissement de ces derniers (TF C 176/06 du 5 juillet 2007 consid. 3.2.2 et les références citées; voir aussi TF 8C_583/2008 du 9 juin 2009 consid. 4.2).
septembre 2004 (cf. lettre A.a supra) que la Caisse a retenu la responsabilité de la recourante en sa qualité de directrice de la Fondation W.________ de juillet 1998 à mai 2002, et non comme membre du Conseil de Fondation, à la différence d'autres responsables qui ont quant à eux été recherchés uniquement en cette dernière qualité. Il s'ensuit que le fait
septembre 2004 est entrée en force. 4.a) Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté, ce qui rend sans objet la requête d'effet suspensif respectivement de mesures provisionnelles formulée par la recourante. b) S'agissant des frais et dépens (art. 91 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, la recourante n'obtenant pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et art. 55 LPA-VD). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e :
15 - I. Le recours est rejeté. II. La décision rendue le 9 septembre 2009 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. Le président : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Philippe Chaulmontet, avocat à Lausanne (pour G.________) -Caisse cantonale vaudoise de compensation -Office fédéral des assurances sociales par l'envoi de photocopies.
16 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :