402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 30/08 - 28/2009 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 24 septembre 2009
Présidence de M. D I N D Juges:M.Berthoud et Mme Ferolles, assesseurs Greffier :M. Greuter
Cause pendante entre : S., à [...] (VD), recourant, représenté par Me C., avocat à Lausanne, et CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS (ci-après: CCVD), à Clarens, intimée.
Art. 52 LAVS
2 - E n f a i t : A.a) La société X.________ SA a été inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud le 4 avril 1996. Depuis le 5 avril 2000, B.________ a été administrateur unique de cette société et S.________ (ci- après: le recourant) en a été le directeur. A eux deux, ils formaient l'organe exécutif de la société et bénéficiaient chacun de la signature individuelle. Depuis le 10 octobre 2001, soit environ une année et demi après, le recourant n'est plus directeur de la société. Le 25 août 2003, le recourant a acheté à B.________ ses actions de la société. Ce dernier est demeuré administrateur unique de la société jusqu'au 11 novembre 2003, date à laquelle le recourant en est devenu l'unique administrateur. Par décision du 22 mars 2007, le président du tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a prononcé la faillite de la société. Celle-ci est alors entrée en liquidation. Par décision du 29 mai 2008, la faillite a été clôturée et la raison de commerce a été radiée d'office, conformément à l'art. 159 al. 5 let. b ORC (ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce; RS 221.411) X.________ SA était affiliée à la CCVD. Durant de nombreuses années, elle avait rencontré des difficultés à faire face à ses obligations sociales. Depuis 2003, une quarantaine de sommations lui ont été adressées pour paiement tardif de cotisations ou d’intérêts. Le 4 juillet 2003, la CCVD a adressé à B.________ une décision de plan de paiement par acomptes, selon lequel, sur la période du 1 er janvier 1999 au 31 décembre 2002, un montant de Fr. 41'074 fr. 50 était dû. Plusieurs poursuites ont été requises et cinq actes de défaut de biens délivrés à la CCVD. Celle-ci avait produit une créance de 22’320 fr. dans la faillite de la société. b) Par décision du 26 mars 2007, la CCVD a déclaré subir un dommage, en raison de la faillite de la société, dont elle entend demander la réparation au recourant en application de l'art. 52 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10),
3 - lequel dispose, d'une part, que l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1) et, d'autre part, que la caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (al. 2). La CCVD reproche au recourant de ne pas avoir respecté toutes les obligations qui lui incombaient en raison de son statut d'employeur et l'a prié de payer toutes les cotisations dues, en particulier, de lui verser sans délai la part retenue sur la rémunération des employés. La CCVD a considéré subir un dommage en raison du non- paiement de cotisations prononcées par:
La décision n° 2498-1 du 8 avril 2003, qui couvre l'année 2002, selon laquelle les cotisations dues se montaient encore à 7'157 fr. 15;
La décision n° 5498-1 du 17 février 2006, qui couvre l'année 2005, selon laquelle les cotisations dues se montaient encore à 663 fr. 15;
La décision n° 6498-1 du 16 février 2007, qui couvre l'année 2006, selon laquelle les cotisations dues se montaient encore à 4'640 fr. 25;
La décision n° 7198-1 du 24 août 2007, qui couvre l'année 2007, selon laquelle un excédent de 749 fr. 45 avait été versé par la société; et
La décision n° 7197-2 du 14 septembre 2007, qui couvre les années 2003 à 2005 comprises, selon laquelle les cotisations dues se montaient encore à 1'357 fr. 85. Au total, le montant des cotisations encore dues se montait à 13'068 fr. 95. En ce qui concerne les frais de sommation, les frais de poursuites et les intérêts moratoires, la décision du 26 mars 2007 les a arrêtés à 370 fr., 1'884 fr. 70 respectiverment 2'519 fr. 65. La CCVD a ainsi fixé son dommage à 17'843 fr. 30 et a invité le recourant à s'acquitter de ce montant, précisant que tout dividende, perçu dans la faillite de la société, serait porté en déduction de ce montant. La CCVD a également informé le recourant qu'elle allait déposer une plainte à son encontre auprès du juge d'instruction, puisqu'une part de la créance due (17'843 fr. 30), pour un montant de
4 - 2'028 fr. 35, revêtait un aspect pénal, compte tenu du fait que la retenue effectuée sur les salaires versés ne lui avait pas été acheminée et que cette retenue avait donc été détournée de sa destination. c) Dans une première lettre du 21 avril 2008, le recourant, représenté par Me C., a répondu qu’à tout le moins s’agissant de la somme de 2’028 fr. 35, il était prêt à mettre en place un plan de paiement, ajoutant que sa situation financière était actuellement très difficile, étant notamment au bénéfice du RI. B.a) En date du 25 avril 2008, le recourant a fait opposition à la décision de la CCVD du 26 mars 2008. Il a notamment fait valoir que, lors de l'achat des actions de la société, conclu le 25 août 2003, B. avait indiqué que les dettes sociales se montaient approximativement à 50'000 fr. Or, quelques mois plus tard, il a appris que les dettes sociales étaient bien supérieures au montant que B.________ lui avait annoncé. Le recourant n'a toutefois invoqué ni le dol ni l'erreur essentielle dans le délai, afin de tenter d'obtenir l'annulation du contrat de vente d'actions. S’agissant plus particulièrement des arriérés dus à titre de cotisation d’employeur, le recourant a considéré qu'il ne pouvait être tenu responsable de l'inexécution des obligations sociales de la période du 1 er
janvier 1999 au 31 décembre 2002, compte tenu du fait qu'il n'était pas administrateur de la société durant cette période. Il a également déclaré avoir remboursé à la CCVD, depuis 2003, plusieurs dizaines de milliers de francs qui n’avaient pas été payés par la société du temps où B.________ en était le seul et unique administrateur. Selon lui, s'il devait en rester un solde dû, c’était à B.________ qu’il appartenait de payer ce montant. Le recourant estime ne pas être responsable du dommage causé à la CCVD, puisqu’il a contribué, depuis 2003, à en diminuer le montant. Il a ainsi conclu à l'admission de son opposition. b) Par décision sur opposition du 6 juin 2008, la CCVD a partiellement admis l'opposition formée par le recourant le 25 avril 2008, en ce sens que le dividende reçu dans la faillite de la société était porté en
C.a) Par acte reçu le 16 juillet 2008, S.________, par son représentant, a interjeté recours contre la décision sur opposition de la CCVD du 6 juin 2008. Le recourant se prévaut notamment du fait que l'application de l'art. 52 LAVS requiert une causalité adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage. Or, lors de son inscription au Registre du commerce, le 11 novembre 2003, il ne pouvait manifestement pas éviter la survenance du
6 - dommage existant déjà au sens de l'art. 52 LAVS. A ce moment-là, il ne pouvait qu'éviter une aggravation du dommage; ce qu'il a, par ailleurs, considéré avoir accompli compte tenu du fait que la dette auprès de la CCVD était passée de 40'000 fr., fin 2003, à 17'843 fr. 30, le 24 août 2007. A son sens, on ne pouvait dès lors pas lui reprocher d'avoir été inactif et partant d'avoir causé un dommage à la CCVD du fait du non-paiement de cotisations. Au contraire, il estime son comportement adéquat, ayant réussi à maintenir la société en vie ainsi qu'à diminuer le dommage. Dès lors, il considère qu'une causalité adéquate entre une violation des prescriptions et la survenance du dommage ne peut être retenue. Le recourant a notamment conclu à l'annulation de la décision sur opposition du 6 juin 2008. b) Dans sa réponse du 11 septembre 2008, la CCVD a souligné que, le 24 mars 2005, elle avait informé le recourant, qui ne voulait pas payer les cotisations arriérées, qu'il devait lui-même régler directement avec B.________ le problème de la situation réelle de la société; ce qu'il n'a pas fait. En ce qui concerne X.________ SA, la CCVD a considéré qu'elle n'était pas insolvable en 2003, car elle a été en mesure d'effectuer un versement de 20'000 fr. et que c'était effectivement plus de 50'000 fr. de cotisations qui avaient été payés depuis septembre 2003. S'agissant du plan de paiement du 4 juillet 2003, la CCVD a indiqué que celui-ci mentionnait par erreur l'année 1999. En effet, ce plan ne concernait principalement que la fin de l'année 2001 et l'année 2002. La CCVD a également rappelé que le montant de 17'843 fr. 20, au 26 mars 2008, ne comprenait ni les montants impayés de cotisations pour allocations familiales ni d'autres décomptes non pris en considération dans la décision du 26 mars 2008. Au total, la CCVD avait facturé plus de 37'000 fr. pour les années concernées.
7 - La CCVD a conclu à ce que sa décision sur opposition soit confirmée et que le montant du dommage soit ramené à 10'965 fr. 10, somme de laquelle il convenait de déduire tout montant que le recourant verserait d'ici au jugement. c) Dans leurs écritures ultérieures, les parties ont maintenu leurs conclusions sans apporter d'éléments nouveaux. En ce qui concerne le montant dû par le recourant selon la CCVD, celui-ci se montait, à la date de la duplique – soit le 13 janvier 2009 – à 10'685 fr. 10 compte tenu des versements effectués par le recourant. E n d r o i t : 1.a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) s’appliquent à l’AVS (art. 1 LAVS). Toutefois, conformément à l'art. 52 al. 5 LAVS, lequel déroge à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours interjeté contre les décisions en réparation du dommage rendue en application de l'art. 52 LAVS. Le recours doit être déposé dans les trente jours, compte tenu des féries judiciaires d’été, suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 38 al. 4 let. b et 60 LPGA). En l'espèce, l'employeur, X.________ SA, avait son siège à [...] dans le canton de Vaud. Dès lors, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). Le recours, interjeté en temps utile auprès de ce tribunal, est donc recevable. b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La cause doit être tranchée par la Cour composée de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation
8 - judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]), vu la complexité présentée (art. 94 al. 3 LPA-VD). 2.En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413, consid. 2c; 110 V 48, consid. 4a; RCC 1985 p. 53) En l'espèce, le recourant n'ayant pas contesté les différents calculs effectués par la CCVD, est uniquement litigieuse la question de l'application de l'art. 52 LAVS, en particulier de savoir si le recourant peut être tenu pour responsable des cotisations AVS impayées avant son entrée en fonction en tant qu'administrateur de la société débitrice. 3.a) Les employeurs doivent retenir la cotisation du salarié sur tout salaire au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS (art. 51 al. 1 LAVS). Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l’employeur en même temps que la cotisation d’employeur (art. 14 al. 1 LAVS). Les cotisations seront payées à la caisse par les employeurs chaque mois; elles le seront par trimestre lorsque la masse salariale n’excède pas 200'000 fr. par an (art. 34 al. 1 let. a RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance vieillesse et survivants; RS 831.101]). Les cotisations doivent être payées dans les dix jours qui suivent le terme de la période de paiement (art. 34 al. 3 RAVS). Pendant l’année, les employeurs doivent verser périodiquement des acomptes de cotisations. Pour fixer les acomptes, la caisse de compensation se base sur la masse salariale probable (art. 35 al. 1 RAVS).
9 - b) Selon l'art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (art. 52 al. 2 LAVS). aa) Selon la jurisprudence (voir notamment ATF du 12 octobre 2005, H 25/05, consid. 3.2), la notion d’organe responsable selon l’art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l’art. 754 al. 1 CO. La responsabilité incombe aux membres du conseil d’administration, ainsi qu’à toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation, c’est-à-dire à celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante (ATF 128 III 29, consid. 3a; 117 II 432, consid. 2b; 570, consid. 3; 107 II 349, consid. 5a). Il faut cependant, dans cette dernière éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l’empêcher, c’est-à-dire d’exercer effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29, consid. 3a; 117 II 432, consid. 2b; 111 II 81, consid. 2a). Un directeur de société a généralement la qualité d’organe en raison de l’étendue des compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 190, consid. 3b; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, p. 443; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3 e éd., p. 1683). Mais il ne doit répondre que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine d’activités, ce qui, en d’autres termes, dépend de l’étendue des droits et des obligations qui découlent de ses rapports internes. Sinon, il serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute de disposer des pouvoirs nécessaires (ATF 111 V 172, consid. 5a, FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., p. 442). Conformément à l'art. 716 al. 2 CO, le conseil d'administration gère les affaires de la société dans la mesure où il n’en a pas délégué la gestion. Ce conseil se voit confier l'exercice d'attributions intransmissibles
10 - et inaliénables, notamment en matière de haute direction et d'établissement du rapport de gestion (art. 716a al. 1 CO). Les membres du conseil d’administration, de même que les tiers qui s’occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société (art. 717 al. 1 CO). Le degré de la diligence requise se mesure de manière objective, en fonction des circonstances concrètes. Des excuses purement subjectives, telles que l'absence, le manque de temps, la maladie, la sénilité ou des connaissances insuffisantes sont ici sans pertinence (CORBOZ, Commentaire romand, n. 19 ad 754 CO; WIDMER/BANZ, Commentaire bâlois, n. 32 ad art. 754). Les attributions confiées aux membres du conseil d'administration leur imposent notamment de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (BÖCKLI, op. cit., p. 2049 s.; WÜSTINER, Commentaire bâlois, n. 32 ad art. 725 CO). En ce qui concerne en particulier les charges et les risques, l'art. 669 al. 1 CO requiert la constitution de provisions suffisantes pour couvrir les engagements incertains et les risques de pertes sur les affaires en cours (ATF 132 III 564, consid. 5.1). bb) La responsabilité d’un membre du conseil d’administration (administrateur) dure en règle générale jusqu’au moment où il quitte effectivement le conseil d’administration, et non pas jusqu’à la date où son nom est radié du registre du commerce (voir notamment ATF du 12 octobre 2005, H 25/05, consid. 3.3). Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n’exercent plus d’influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d’administrateur (ATF 126 V 61, consid. 4a, et les références). En d’autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d’administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche
11 - des affaires (ATF du 6 février 2003, H 263/02, consid. 3.2). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d’actes qui ne déploient leurs effets qu’après le départ du conseil d’administration. S'agissant des cotisations relevant de la responsabilité de l'administrateur, la jurisprudence a précisé que celui qui entre dans le conseil d'administration a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, pour une période pendant laquelle il n'était pas encore administrateur. Il y a en effet dans les deux cas un lien de causalité entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, de sorte que l'administrateur répond solidairement de tout le dommage en cas de faillite de la société (TF H_87/04 du 22 juin 2005, consid. 5.4; RCC 1992 p. 268 s., consid. 7b). 4.a) En l'espèce, le recourant a été directeur de la société 5 avril 2000 au 10 octobre 2001 et administrateur du 11 novembre 2003 jusqu'au prononcé de la faillite de la société – soit le 22 mars 2007; après cette date, la gestion des biens de la société a été retirée au recourant pour être confiée à l'administration de la masse conformément à l'art. 237 al. 3 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1). Compte tenu de la jurisprudence précitée, le recourant ne peut être tenu responsable que des montants venus à échéance et qui auraient dû être versés – cotisations arriérées comprises – entre le 5 avril 2000 et le 10 octobre 2001 ainsi qu'entre le 11 novembre 2003 et le 22 mars
Les décisions n° 5498-1 du 17 février 2006, n° 6498-1 du 16 février 2007 et n° 7198-1 du 24 août 2007 ont été rendues alors que le recourant était administrateur. S'agissant la décision n° 2498-1 du 8 avril 2003, elle concerne des cotisations qui étaient toujours impayées lors de l'entrée en fonction du recourant, de sorte qu'à cet instant, elles correspondaient à des cotisations arriérées. En ce qui concerne les impayés relevant de la décision n° 7197-2 du 14 septembre 2007, bien que cette décision ait été prononcée postérieurement à la déclaration de faillite de la société, les impayés qu'elle constate résultent –
12 - conformément, en particulier, aux art. 14 et 51 LAVS ainsi que 34 s. RAVS – d'obligations nées et échues avant la déclaration de faillite (années 2003 à 2005). Par conséquent, le recourant peut se voir tenu responsable du dommage résultant du non-paiement des dettes constatées par toutes les décisions prises en considération par la décision entreprise. b) Il convient maintenant de déterminer si le recourant satisfait les conditions de responsabilité prévue à l'art. 52 LAVS pour la période déterminée ci-dessus (cf. 4a supra). aa) En l'espèce, le recourant a été administrateur unique de la société X.________ SA à partir du 11 novembre 2003. A partir de cette date, la société n'avait aucun directeur. Dès lors, en raison de l'absence de délégation de la gestion, le recourant était seul maître à bord; il était le seul à exercer et à être responsable notamment de la haute direction et de la gestion de la société (art. 716 al. 2 et 716a CO). Le recourant était tenu d'exercer ses attributions avec diligence; ce qui l'amenait à devoir contrôle de manière régulière la situation économique et financière de la société. Des considérations purement subjectives – comme notamment un manque de connaissances – ne pouvaient en aucun cas excuser l'exercice insatisfaisant d'une de ses attributions. Compte tenu de ses obligations en tant qu'administrateur, le recourant ne pouvait ignorer ni l'existence ni l'étendue tant des cotisations arriérées à son entrée que celles échues et impayées durant sa fonction d'administrateur. Il aurait dû s'assurer que de l'exécution régulière de ces obligations et prendre toute mesure utile en ce sens. Par ailleurs, compte tenu des devoirs incombant à l'administrateur, il est surprenant que le recourant n'ait pris connaissance de la mesure des dettes sociales que plusieurs mois après son entrée en fonction. bb) Au vu de ce qui précède, il convient de considérer que, rapidement après son entrée en fonction, le recourant ne pouvait plus ignorer ni le montant des cotisations échues et impayées ni celui des dettes sociales. En tout état de cause, la situation économique et
13 - financière de la société ne pouvait plus être méconnue et, le cas échéant, des mesures nécessaires auraient dû être prises afin d'assurer la pérennité de la société, du moins afin de sauvegarder les intérêts légitimes des parties prenantes (provisions suffisantes notamment pour les charges sociales, paiement des acomptes de cotisations AVS, etc.). Or, il a fallu plusieurs mois au recourant avant de se rendre compte de la véritable situation de la société. Il fait dès lors aucun doute que le recourant n'a pas exercé ses attributions avec toute la diligence requise – d'autant plus qu'à aucun moment, il n'a rendu vraisemblable avoir exercé ses attributions en conformité avec la loi. Dans ces circonstances, quand bien même le recourant a versé des sommes importantes à la CCVD, son comportement n'a pas été conforme à l'obligation de respecter les dispositions de la LAVS, en particulier pour garantir une exécution régulière des obligations en découlant. Dans cette mesure, on doit conclure que le recourant n'a pas observé les prescriptions qui lui incombent en matière d'AVS et ce de manière intentionnelle, tout du moins, par négligence grave. Le recourant doit dès lors répondre du dommage ainsi causé à la CCVD. c) En définitive, le recourant, en n'ayant pas veillé à l'exécution régulière de l'ensemble des obligations résultant de la LAVS et RAVS, pour la période allant du 11 novembre 2003 au 22 mars 2007, a causé un dommage à la CCVD. C'est donc à bon droit que la CCVD a conclu à la réparation du dommage qu'elle a subi. 5.Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision entreprise confirmée. Conformément à l’art. 61 let. a LPGA, la procédure de recours en matière d'AVS, devant le tribunal cantonal des assurances, est gratuite. En outre, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens, le recourant n’obtenant pas gain de cause (cf. art. 61 let. g LPGA; art. 55 al. 1 LPA-VD).
14 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision attaquée est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué des dépens. Le président: Le greffier: Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à: -Me C.________ (pour S.________), -Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, -Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies.
15 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier: