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TRIBUNAL CANTONAL
AVS 15/04 - 20/2009
C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Présidence de M. A B R E C H T
Juges:MmesRossier et Feusi, assesseurs
Greffière:MmeTrachsel
Cause pendante entre :
X.________, à Changis-sur-Marne (F), recourant, représenté par Me François
Roux, avocat, à Lausanne,
et
CAISSE AVS DE LA FÉDÉRATION PATRONALE VAUDOISE (ci-après : la
caisse), à Paudex, intimée.
Art. 14 al.1, 52 LAVS ; 34ss RAVS
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b) Le 30 juillet 2003, X., par acte de son conseil, a fait
opposition à cette décision, faisant valoir en substance qu’il ne s’est
jamais occupé de la gestion administrative et notamment du paiement des
salaires et des charges sociales des joueurs, qu’il a démissionné avec
remerciements et à décharge de l'Association au mois de juin 2001, que
lors de son départ de l'Association, il s'est engagé par convention du 26
mai 2001 et en tant que représentant de la SA Z. à verser
2'990'000 fr. à l'Association pour que la licence des années 2001-2002
puisse être obtenue, qu’il a ensuite passé deux autres conventions, l'une
de postposition d'une créance de près de 12'000'000 fr. et l'autre
d'abandon pur et simple de cette créance, que les calculs opérés par la
caisse et qui ont abouti à la décision entreprise ont été notifiés à
l'Association en décembre 2002, soit une année et demie après sa
démission et, finalement, que la part pénale ne concernait que l'année
2002, soit une période où il n'avait plus rien à voir avec l'Association
depuis plus de six mois.
c) Par courrier du 14 octobre 2003, la caisse a ramené le
montant du dommage à 569'476 fr. 25. Elle a d’autre part constaté que la
date figurant sur l’accusé de réception accompagnant la lettre de
démission de l’intéressé était illisible, que la convention par laquelle la SA
Z.________ s’engageait à verser à l’association la somme de 2'990'000 fr.
ainsi que la convention d’abandon de créance de 11'279'479 fr. ne
portaient pas la signature de l’Association et que la preuve du versement
de 2'990'000 fr. n’avait pas été apportée.
Par courrier du 19 novembre 2003, la caisse a détaillé ses
calculs, précisant qu’au vu d’un versement de 31'441 fr. 55 effectué par
Me W., le dommage était réduit à 538'034 fr. 70.
d) Par courrier du 27 novembre 2003, X. a confirmé
intégralement le contenu de son opposition, faisant valoir qu’entre 1998 et
le 30 septembre 2001, il a soutenu l’Association par des versements d’un
montant total de 11'279'479 fr. au moins, qu’il ne s’est jamais occupé du
paiement des salaires des joueurs et des charges sociales au sein de
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l’Association, s’étant « limité » à mettre au service de ladite Association
un montant de l’ordre de 12'000'000 fr., qu’au moment où il a
démissionné du comité en juin 2001, il s’est engagé à faire un versement
complémentaire de 2'990'000 fr. à l’Association, que ce versement a été
effectué et qu’il a ainsi quitté l’Association avec la conviction absolue qu’il
n’existait aucun problème, notamment en matière de paiement de
charges sociales.
e) Le 29 janvier 2004, la caisse a rendu une décision sur
opposition rejetant l’opposition et constatant que les cotisations
AVS/AI/APG et AC dues par l’Association resteraient impayées (en raison
de la faillite prononcée le 5 juin 2003). Par ailleurs, elle a souligné avoir
acquis la conviction que X.________ était administrateur de fait de
l’Association en tant que détenteur économique du club par le biais de la
SA Z.________ et qu’ainsi, ce dernier restait en tous cas responsable du
dommage subi par la caisse pour les cotisations non payées relatives à
l’année 2001 et à une partie de l’année 2002.
C.X.________ a, par acte de son conseil, recouru le 1
er
mars 2004
auprès du Tribunal des assurances sociales contre cette décision sur
opposition, concluant principalement, avec suite de frais et dépens, à la
réforme de la décision entreprise en ce sens qu’il est relevé de toute
responsabilité s’agissant du dommage subi par la caisse, subsidiairement
à son annulation. Il a fait valoir ne jamais s’être occupé de la gestion
quotidienne de l’Association, ni du paiement des salaires des personnes
employées de ladite Association, ni non plus de quelque prélèvement de
cotisations sociales ou de leur versement à la caisse. Il a relevé avoir
versé des sommes considérables dans l’Association au cours des années
1999-2001 par l’intermédiaire de la SA Z.________ dont il était
majoritairement détenteur, et avoir abandonné des créances qu’il détenait
à l’encontre de l’Association dans le but de ramener le montant de sa
dette à un montant autorisé par la ligue nationale de football pour
permettre au [...] d’obtenir sa licence pour la saison 2001-2002. Il a
expliqué avoir procédé à des actes d’assainissement et non à des actes
d’administration.
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b) Par réponse du 5 avril 2004, la caisse a maintenu ses
conclusions, en indiquant qu’au vu de la complexité du cas et du manque
de pièces probantes, il appartenait à l’autorité de céans, le cas échéant,
de définir la responsabilité exacte du recourant.
c) Les parties ont été entendues lors d’une audience du 5 mai
2004, au cours de laquelle la caisse a notamment admis que le recourant
avait bien démissionné de l’Association en date du 30 juin 2001.
d) Par courrier du 15 juin 2004, la caisse, tout en précisant
que la SA Z.________[...] avait pour seul but la détention et la gestion du
secteur du football profession du [...], a réduit le montant du dommage dû
par le recourant et l’a fixé désormais à 251'579 fr. 15. La caisse s’est
référée pour cela à un tableau récapitulatif pour la période 2001 dont on
peut retenir notamment que seuls restaient impayés :
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les frais de sommation, de taxation d’office ainsi que les frais de
poursuite pour la période de mars 2001, par 800 fr. (cf. décision de taxation
d’office du 7 juin 2001, fondée sur un salaire brut de 529'000 fr.);
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les frais de sommation et de taxation d’office, ainsi que les frais de
poursuite pour la période de juin 2001, par 800 fr. (cf. décision de taxation
d’office du 5 septembre 2001, fondée sur un salaire brut de 529'000 fr.);
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les frais de sommation et de taxation d’office, ainsi que les frais de
poursuite pour la période de juillet 2001, par 500 fr. (décision de taxation d’office
du 2 octobre 2001, fondée sur un salaire brut de 529'000 fr.) ;
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les frais de sommation et de taxation d’office, ainsi que les frais de
poursuite pour la période d’août 2001, par 500 fr. (décision de taxation d’office
du 2 novembre 2001, fondée sur un salaire brut de 529'000 fr.) ;
-
pour l’année 2001 entière selon décompte final du 11 mars 2002,
fondé sur un montant total de salaires déclarés de 4'462'771 fr. 40, le montant
total de 349'164 fr. 15 (cotisations sociales, frais de gestion, de sommation, de
taxation d’office, de poursuite et intérêts compris, soit un total de 666'686 fr. 70
dont la caisse a déduit les montants comptabilisés à concurrence de 327’196 fr.
janvier 2009, est immédiatement applicable à la présente cause (art. 117
al. 1 LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui
succède au Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art. 93
al. 1 let. a LPA-VD). La cause doit être tranchée par la cour composée de
trois magistrats et non par un juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD), la
valeur litigieuse étant manifestement supérieure à 30'000 francs.
b) En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui,
intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des
prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à
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réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut
s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123
V consid. 5b p. 15 et les références ; TF 9C_859/2007 du 16 décembre
2008 [ad jugement du TASS 59/06 et 60/06, concernant le [...]-Sports],
consid. 2.1). Selon la jurisprudence, les personnes qui sont formellement
ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe
toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux
conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la
responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration,
mais également de l'organe de révision d'une société anonyme, du
directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature
individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du
président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive
(TFA H 34/04 du 15 septembre 2004, consid. 5.3.1 et les références, in
SVR 2005 AHV n° 7 p. 23; TF 9C_859/2007 du 16 décembre 2008, consid.
2.1).
Dans sa jurisprudence relative à la responsabilité selon l'art.
52 LAVS des membres du conseil d'administration d'une société anonyme,
le Tribunal fédéral des assurances a posé qu'en tant que membre du
conseil d'administration et nonobstant le mode de répartition interne des
tâches au sein dudit conseil, il incombe à chaque administrateur de veiller
personnellement à ce que les salaires soient régulièrement déclarés à la
caisse et que les cotisations paritaires afférentes aux salaires soient
effectivement versées (cf. art. 51 LAVS). Un administrateur ne peut se
libérer de cette responsabilité en soutenant qu'il faisait confiance à un
collègue chargé de l'administration et du versement desdites cotisations à
la caisse de compensation. Il a, au contraire, le devoir d'exercer la haute
surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer
notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les
instructions donnés (art. 716a al. 1 ch. 5 CO [loi fédérale du 30 mars 1911
complétant le code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations), RS
220]). Cela implique, même pour l'administrateur qui n'est pas chargé de
la gestion, entre autres obligations, de se mettre régulièrement au courant
de la marche des affaires, d'exiger des rapports et de les étudier
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minutieusement et, au besoin, de demander des renseignements
complémentaires et d'essayer de tirer au clair d'éventuelles erreurs (ATF
114 V 223 consid. 4a ; TFA H 277/02 du 20 mars 2003, consid. 4.2). Ces
considérations valent également, mutatis mutandis, pour un membre du
comité et vice-président d'une association, dès lors que, comme on le
verra ci-dessous (cf. consid. 2c, in fine), la responsabilité de l'employeur
ne diffère pas selon la forme juridique que revêt l'employeur, et que selon
l'art. 69 CC (code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210), la direction a
le droit et le devoir de gérer les affaires de l'association et de la
représenter en conformité des statuts (TF 9C_859/2007 du 16 décembre
2008, consid. 2.4 et 4.3 ; TFA H 71/05 du 10 août 2006, consid. 4.2 ; TFA H
81/03 du 18 janvier 2005, consid. 6.1 et 6.2.1).
c) L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34ss RAVS
(règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance vieillesse et survivants, RS
831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la
cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en
même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre
périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires
versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires
puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de
l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une
tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir
enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent,
réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid.
2a p. 195 et les références ; TF 9C_859/2007 du 16 décembre 2008,
consid. 2.2).
Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui
manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la
même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la
diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et
doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la
même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société
anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui
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concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une
différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la
responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. Les faits reprochés
à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des
organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle
mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte
tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de
l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des
responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise
(ATF 108 V 199 consid. 3a p. 202 ; TF 9C_859/2007 du 16 décembre 2008,
consid. 2.3).
La responsabilité de l'employeur ne diffère pas selon la forme
juridique que revêt l'employeur. Dans une association, le comité est
l'organe exécutif de l'association qui a le devoir, sous réserve de
dispositions statutaires contraires, d'exécuter les tâches qui lui incombent
en vertu de la loi, des statuts et des décisions de l'association. Il a
notamment pour tâches de conduire les affaires, de représenter
l'association vis-à-vis des tiers ou, en cas de délégation de la gestion à une
tierce personne, de veiller au choix, à l'instruction et à la surveillance du
délégué (TFA H 34/04 du 15 septembre 2004, consid. 5.4.1 et les
références). Le fait d'agir à titre bénévole ne change rien à la nature des
obligations liées à la fonction (TAF H 200/01 du 13 novembre 2001 consid.
3c, in VSI 2002 p. 52 ; TF 9C_859/2007 du 16 décembre 2008, consid. 2.4).
3.Il convient en premier lieu d’examiner, à la lumière des
principes décrits ci-dessus, la responsabilité du recourant en sa qualité de
membre et vice-président du comité de l’Association au cours de la
période allant de 1999 au 30 juin 2001, date de sa démission.
a) Selon une jurisprudence constante, c'est la démission
effective qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité
subsidiaires des organes de la personne morale selon l'art. 52 LAVS (ATF
123 V 172 consid. 3a p. 173 ; 112 V 1 consid. 3c p. 4). Un administrateur –
respectivement un membre du comité, s'il s'agit d'une association (TF
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9C_859/2007 du 16 décembre 2008, consid. 3.3) – ne peut alors être tenu
pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des
cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées
entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration –
respectivement au comité, s'il s'agit d'une association – et celui où il a
quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une
influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le
dommage résulte d'actes qui n'ont déployé leurs effets qu'après le départ
du conseil d'administration (ATF 126 V 61 consid. 4a ; TFA H 263/02 du 6
février 2003, consid. 3.2 ; TF 9C_859/2007 du 16 décembre 2008, consid.
3.3).
b) En sa qualité de membre et vice-président du comité de
l'Association, il est constant qu’il incombait au recourant, nonobstant les
tâches qui lui étaient effectivement attribuées, d'exercer la haute
surveillance sur la gestion de l'Association et de s'assurer notamment que
la loi, les statuts, les règlements et les instructions données par
l'assemblée générale étaient observés. Entre autres obligations, il était
tenu de se mettre régulièrement au courant de la bonne marche des
affaires financières et administratives du club, et de veiller
personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires
versés fussent effectivement payées à l'AVS (cf. consid. 2b supra, in fine).
Cela étant, conformément à la jurisprudence constante qui
vient d'être rappelée, le recourant, en sa qualité de membre et vice-
président du Comité de l'Association, ne peut être tenu pour responsable
que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont
venues à échéance et qui auraient dû être versées jusqu'au 30 juin 2001,
jour où il a quitté effectivement ses fonctions au sein du Comité. Or il
résulte des faits constatés sur la base des pièces produites par la caisse
elle-même qu'en ce qui concerne les cotisations qui sont venues à
échéance et qui auraient dû être versées jusqu'au 30 juin 2001, les seuls
montants demeurés impayés sont les frais de sommation, de taxation
d'office et de poursuite découlant de la décision de taxation d'office du 7
juin 2001 pour la période de mars 2001, par 800 fr., et les frais de
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sommation, de taxation d'office et de poursuite découlant de la décision
de taxation d'office du 5 septembre 2001 pour la période de juin 2001, par
800 fr. également (cf. lettre B. d supra).
Au surplus, il ne ressort pas des faits établis que les cotisations
paritaires afférentes aux salaires versés pendant la période de janvier à
juin 2001 auraient été plus élevées que celles qui découlent des décisions
de taxation d'office pour les mois en question et sur lesquelles, comme on
vient de le voir, seul un montant total de 1'600 fr. est demeuré impayé. En
effet, les taxations d'office pour les mois de janvier à juin 2001 sont
fondées sur des salaires bruts de 529'000 fr. par mois, ce qui représente
pour les six premiers mois de 2001 plus de 70% du montant total des
salaires déclarés pour l'ensemble de l'année 2001, puisque celui-ci s'élève
à 4'462'771 fr. 40 selon le décompte final du 11 mars 2002.
c) Il résulte ainsi de ce qui précède que le dommage dont le
recourant répond envers la caisse en sa qualité de membre et vice-
président du Comité de l’Association s’élève à 1'600 francs.
4.Il faut en second lieu examiner la responsabilité éventuelle du
recourant pour le dommage résultant du non-paiement des cotisations qui
sont venues à échéance et qui auraient dû être versées après le 30 juin
2001, date à laquelle le recourant a effectivement quitté ses fonctions au
sein du comité.
a) La Caisse invoque le fait que, malgré sa démission du
comité de l'Association, le recourant a continué à verser à celle-ci, des
sommes d'argent importantes, ce durant le deuxième semestre 2001 et le
premier trimestre 2002. Elle y voit la preuve de ce que le recourant a agi
après le 30 juin 2001 comme "administrateur de fait" de l'Association, en
tant que détenteur économique des droits de transferts sur les joueurs du
club par le biais de la SA Z.________.
b) Selon la jurisprudence, la responsabilité au sens de l'art. 52
LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans être désignées
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formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions
réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite,
soit les organes dits de fait ; sont typiquement des organes de fait les
personnes qui, de par leur position (par exemple d'actionnaires uniques ou
majoritaires), donnent aux organes formels des directives sur la gestion de
la société (ATF 126 V 237 consid. 4 p. 239-340 ; 114 V 78 consid. 3, 213
consid. 3 et les références citées).
La qualité d'organe est donc réservée aux personnes
exécutant leurs obligations au sein de la société ou à l'égard des tiers en
vertu de leur propre pouvoir de décision. Un organe de fait n'est appelé à
assumer une responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a
effectivement déployé une activité ; contrairement à un organe au sens
formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in custodiendo) à
l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société
(TFA H 318/03 du 15 juin 2004, consid. 5.1.2 et les références citées).
c) En l'espèce, les faits constatés par la cour de céans, tels
qu'ils ressortent du dossier, ne permettent pas de retenir que le recourant
agissait en tant qu'organe de fait de l'Association après sa démission du
comité. En particulier, le fait que le recourant, par la SA Z.________ dont il
était l'actionnaire unique et l'administrateur président, a continué à verser
des sommes importantes à l'Association durant le deuxième semestre
2001 et le premier trimestre 2002 ne permet nullement de conclure qu'il
prenait en fait les décisions réservées aux organes ou se chargeait de la
gestion proprement dite de l'Association. Il convient en effet d'admettre
que les versements ainsi effectués l'ont été en exécution de la convention
conclue le 26 mai 2001 entre la SA Z.________ et l'Association (cf. lettre A.
b supra). Le fait que le recourant était, à travers la SA Z.________, le
détenteur économique des droits de transfert sur une quinzaine de joueurs
du [...] (cf. lettre A. c supra) ne permet pas non plus de retenir qu'il
participait de manière effective à la prise des décisions de l'Association et
qu'il participait à la gestion proprement dite de celle-ci en déployant
effectivement une activité de nature telle qu'il faudrait lui reconnaître la
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même responsabilité, au regard de l'art. 52 LAVS, qu'aux organes formels
de l'Association.
5.a) En définitive, le recours doit être partiellement admis et la
décision sur opposition litigieuse réformée en ce sens que le recourant doit
payer à la caisse la somme de 1'600 fr., conformément aux considérants
ci-dessus.
b) Il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, applicable en vertu de l'art. 1
LAVS). En revanche, le recourant, qui obtient partiellement gain de cause
sur le principe et presque entièrement gain de cause sur la quotité du
dommage dont il répond, a droit au remboursement de ses frais et dépens
dans la mesure fixée par le Tribunal (art. 61 let. g LPGA, applicable en
vertu de l'art. 1 LAVS ; art. 55 et 56 LPA-VD). Selon l'art. 7 TFJAS [tarif du 2
décembre 2008 des frais judiciaires et des dépens en matière de droit des
assurances sociales du 2 décembre 2008, RSV 173.36.5.2]), les dépens
comprennent des honoraires fixés d'après l'importance et la complexité du
litige, sans égard à la valeur litigieuse ; les honoraires sont en règle
générale compris entre 500 fr. et 5'000 fr. et sont fixés en chiffres ronds,
incluant la taxe sur la valeur ajoutée. En l'espèce, au vu de l'importance et
de la complexité du litige, il y a lieu de fixer les dépens, légèrement
réduits pour tenir compte de l'issue du litige, à 3'500 francs.
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision sur opposition rendue le 29 janvier 2004 par la
Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise est réformée
en ce sens que le recourant X.________ doit payer à la caisse le
montant de 1'600 francs.
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III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
IV. Une indemnité de 3'500 fr., à payer au recourant à titre de
dépens, est mise à la charge de la caisse.
Le président : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
-Me François Roux, avocat, à Lausanne (pour X.________) ;
-Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise, à Paudex ;
-Office fédéral des assurances sociales, à Berne ;
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :