402 TRIBUNAL CANTONAL AA 96/20 - 95/2022 ZA20.037295 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 26 juillet 2022
Composition : MmeBRÉLAZ BRAILLARD, présidente Mme Di Ferro Demierre et M. Métral, juges Greffière:MmeLopez
Cause pendante entre : X., à [...], recourant, représenté par Loyco SA, à Carouge, et M., à [...], intimée.
Art. 8 et 16 LPGA ; art. 18, 21, 24, 25, 28 et 36 LAA
Le cas a été pris en charge par M.. Dans un compte-rendu de consultation du 10 juin 2015, le Dr Q., spécialiste en chirurgie orthopédique, a indiqué que l’évolution n’était pas extrêmement favorable même s’il y avait quand même certains jours où l’assuré allait bien. Le patient bénéficiait encore d’un suivi de physiothérapie pour sa cheville qui était très raide. Le 17 juillet 2015, le Dr H., spécialiste en chirurgie orthopédique et médecin-conseil de M., a examiné l’assuré, qui déclarait pouvoir marcher jusqu’à 30-40 minutes, parfois même 1 heure, et présenter des douleurs au talon à droite et une enflure dès le matin. Le Dr H.________ a constaté que la mobilité était modérément limitée, avec une légère boiterie à droite et une légère tendance à la rotation externe
Le 24 juillet 2015, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI). Dans un rapport du 10 août 2014 [recte : 2015], le Dr Q.________ a contesté l’appréciation du Dr H.________ sur l’exigibilité d’une augmentation du taux d’activité, précisant que les demi-journées de travail, accomplies exclusivement debout, étaient très pénibles pour l’assuré, qui rentrait chez lui épuisé et devait reposer le pied surélevé toute l’après-midi. Par décision du 20 août 2015, M.________ a fait savoir à l’assuré qu’il était considéré comme apte à exercer son activité professionnelle d’aide-cuisinier au taux de 75 % dès le 3 août 2015 et à 100 % dès le 5 octobre 2015. L’assuré, représenté par Loyco SA, s’est opposé à ce projet de décision le 1 er septembre 2015. Au stade de l’opposition, il a produit notamment un rapport du 2 septembre 2015 du Dr Q.________, mentionnant qu’il gardait des douleurs importantes, une tuméfaction marquée du pied et une forte limitation pour les déplacements. Le bilan clinique montrait un important enraidissement de l’arrière-pied, il y avait radiologiquement une incongruence de l’articulation sous-talienne et une évolution vers des troubles dégénératifs (arthrose sous-talienne) à moyen ou long terme était prévisible. Il doutait que la situation puisse s’améliorer en termes de capacité de travail et d’endurance à la marche. Le travail effectué par l’assuré quatre heures par jour et essentiellement debout lui paraissait inadapté à sa situation orthopédique et le resterait probablement définitivement. Il a ajouté que la majorité des patients
4 - présentant ce genre de lésions finissaient par une reconversion professionnelle dans un travail davantage sédentaire. M.________ a recueilli certaines pièces du dossier de l’OAI, notamment un avis du 11 décembre 2015 du Service médical régional de l’assurance-invalidité retenant les limitations fonctionnelles suivantes en lien avec le membre inférieur droit : le travail debout prolongé au-delà de 30 minutes, le travail debout en position statique au-delà de 15 minutes, les montées et descentes répétées d’escaliers, le travail sur plan instable, le travail accroupi, et l’absence de port de charges répété au-delà de 10 kg. Dans un rapport du 27 janvier 2016 au Dr Q., le Dr Y., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, a indiqué qu’un scannaire mettait en évidence une arthrose serrée sous-talienne et un conflit du mur externe avec la fibula. Une arthrodèse sous-talienne avec distraction par greffon tricortiqué pour retrouver davantage de hauteur de l’arrière-pied, associée à une décompression du mur externe, pouvait être indiquée. Il n’était toutefois pas convaincu que le pronostic fonctionnel puisse être significativement amélioré par une chirurgie extensive dans le contexte précis du patient, qui signalait être davantage handicapé au travail par son problème du dos que du pied. Par décision sur opposition du 6 mai 2016, M.________ a confirmé sa décision du 20 août 2015 reconnaissant à l’assuré une capacité de travail dans son activité habituelle de 75 % dès le 3 août 2015 et de 100 % dès le 5 octobre 2015. Le 7 juin 2016, l’assuré a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (cause AA 58/16 – 108/2017). Dans un rapport du 4 juillet 2016 au conseil de l’assuré, le Dr P.________, médecin généraliste traitant, a fait état de la persistance des
5 - douleurs de la cheville droite, avec une tuméfaction survenant en général après quelques heures en position debout ou assise. Sans lien avec l’accident, il a signalé la présence de douleurs de l’épaule droite sur une atteinte de la coiffe des rotateurs. L’assuré était suivi toutes les six semaines à la consultation du Dr Q.________ et tous les deux mois à sa consultation, et il bénéficiait de souliers adaptés. Globalement, il pensait que l’état de santé de son patient était stabilisé et qu’il y avait peu d’amélioration à attendre. Il était d’avis que la capacité de travail dans l’activité actuelle ne dépassait pas le taux de 50 % et il ne voyait pas quelle autre activité pouvait être envisagée. A la suite d’une consultation du 15 novembre 2016, le Dr Y.________ a écrit le 18 novembre 2016 au Dr Q.________ qu’au vu de l’importance de la symptomatologie, l’assuré souhaitait une prise en charge chirurgicale consistant en une arthrodèse sous-talienne avec une levée du conflit du mur externe avec la fibula, ce spécialiste estimant toutefois que cette intervention présentait un risque important de non- fermeture de la peau en raison des antécédents. Interpellé par l’OAI, le Dr Q.________ a établi un rapport le 27 décembre 2016 dans lequel il a posé les diagnostics de status après fracture intra-articulaire comminutive du calcanéum, de large rupture chronique de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite, de discopathie lombaire et de cervicarthrose. Concernant les limitations fonctionnelles au niveau du pied, il a signalé qu’elles portaient principalement sur la capacité à déambuler, que l’assuré ne pouvait rester plus de trente minutes debout sans s’arrêter un petit moment pour s’asseoir, qu’il ne pouvait pas travailler plus de quatre heures par jour au grand maximum, qu’il n’était pas capable de marcher plus de quinze minutes sans s’arrêter et qu’il n’était davantage en mesure de porter des charges trop lourdes car cela décompensait son pied à la marche ; le patient ne pouvait pas non plus monter sur une échelle ou courir. Par décision du 12 juin 2017, l’OAI a nié le droit de l’assuré à une rente d’invalidité sur la base d’un degré d’invalidité de 3,8 %.
6 - Dans un certificat du 15 août 2017, le Dr Q.________ a indiqué que l’assuré était apte à travailler à 100 % dès le 1 er août 2017 dans une activité parfaitement adaptée à son handicap, soit dans un travail ménageant les déplacements, le port de charges et lui permettant d’alterner les positions assise et debout. L.________ et l’assuré ont conclu un avenant au contrat de travail prévoyant un taux d’occupation de 50 % à compter du 1 er août
7 - 2015 au 31 mars 2016 à 50 %, les droits de l’assuré à des prestations de longue durée ou en cas de rechute restant réservés. Par arrêt du 5 octobre 2017 (cause AA 58/16 – 108/2017), la juge unique de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a pris acte de cette convention pour valoir jugement et rayé la cause du rôle. Dans un courriel du 30 octobre 2017, l’assuré a rappelé à M.________ la teneur de son précédent courrier concernant l’indemnité pour atteinte à l’intégrité, précisant que la question de la rente pouvait être réglée ultérieurement et que le calcul du gain de valide retenu par l’OAI faisait l’objet d’une contestation dans le cadre d’un recours. Par arrêt du 23 avril 2018, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (cause AI 219/17 – 117/2018) a déclaré irrecevable le recours formé par l’assuré contre la décision du 12 juin 2017 par laquelle l’OAI lui a nié le droit à une rente d’invalidité. Dans le cadre de cette procédure, l’assuré demandait la constatation qu’il présentait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée depuis le 11 décembre 2015 et non depuis mai 2015. Il contestait également le revenu sans invalidité retenu par l’OAI, lui reprochant en particulier de ne pas avoir pris en compte les revenus issus d’une activité annexe de concierge qu’il accomplissait en parallèle à son activité pour L.________ et sollicitant un abattement de 20 % sur le revenu avec invalidité au lieu de la réduction de 10 % opérée par l’OAI. Dans un courriel du 3 mai 2018, l’assuré a communiqué à M.________ l’arrêt précité, accompagné d’un contrat de conciergerie conclu le 3 février 1994 par lui et son épouse portant sur l’immeuble dans lequel ils résident, ainsi que du cahier des charges. Il ressort du contrat de conciergerie que la rémunération annuelle convenue était de 20'529 fr. 40 et que le remplacement de l’assuré ou de son épouse par une tierce personne était soumis à l’agrément préalable des propriétaires. Le 19 mai 2018, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS a transmis à M.________ un extrait du compte individuel
8 - de l’assuré duquel il ressort qu’outre les revenus réalisés auprès de L., étaient également comptabilisés des revenus versés par l’employeur « [...] » depuis 1997, dont 10'649 fr. pour les années 2006 à 2010, 10'399 fr. pour les années 2011 à 2014, 10'474 fr. pour 2015, et 10'399 fr. pour 2016 et 2017. Dans un courriel du 5 juillet 2018, M. a informé l’assuré qu’un inspecteur des sinistres prendrait prochainement contact avec lui pour convenir d’un entretien, précisant n’avoir jamais été informée de l’activité accessoire de concierge avant mai 2018. Il ressort notamment ce qui suit d’un procès-verbal d’entretien du 5 septembre 2018 entre l’assuré, son représentant, et un expert en dommages de M.________ « M. X.________ a beaucoup de peine à nous fournir des précisions au sujet de cette activité de conciergerie. Après plusieurs reformulations, nous parvenons à comprendre qu’il participait aux travaux de conciergerie, mais son épouse en faisait la majorité. M. F.________ tente, à plusieurs reprises, d’influencer la réponse de son client en estimant que les travaux étaient partagés à parts égales. Cependant, ce n’est pas ce qui ressort de l’entretien où nous avons cherché à plusieurs reprises de cerner l’activité et si celle-ci était réelle ou non. M. X.________ précise qu’il s’occupait principalement des extérieurs et donnait un coup de main à son épouse, lorsqu’il fallait par ex. changer une ampoule ou passer l’aspirateur à l’entrée de l’immeuble. Il estime à 4-5 heures, tous les 15 jours la tonte du gazon avant son accident. Depuis l’accident, les extérieurs ne sont plus faits par ses soins. Ce serait le beau-frère de notre assuré (le frère de Mme) qui donnerait un coup de main pour tondre le gazon et changer les ampoules. Il a d’ailleurs remplacé la famille X.________ pendant les vacances au Portugal en compensation avec les services qu’elle lui rend en faisant sa lessive et le repassage. [...] L’assuré donnerait désormais des coups de main à son épouse qu’il estime (de manière très vague) à 1- 2 heures par jour. [...] Aurait-il des témoins, notamment des locataires, qui pourraient nous permettre d’apprécier la situation. Cela ne semble pas être le cas, selon l’assuré et son épouse, dans la mesure où les locataires changent régulièrement. [...] A la venue de Mme X.________, nous apprenons que le contrat de conciergerie émane de contacts entre elle et le propriétaire. Elle connaissait le propriétaire et celui-ci lui a proposé ce poste qu’elle a accepté après avoir tout de même réfléchi à l’ampleur de la tâche. Elle relève que son mari s’occupait principalement des extérieurs, soit la tonte du gazon. Il n’est pas nécessaire d’arroser la propriété. Concrètement, les seuls travaux de tonte interviennent de juin à août
9 - et se limitent à cette période de 3 mois. Cette année, avec la sécheresse les travaux externes n’ont pas été réalisés depuis, en tout cas, 2 mois (l’on constate un manque d’entretien évident de la parcelle). Le membre de la famille supplée à l’activité de son mari pour ces travaux de tonte. Pour le reste, le mari donne toujours des coups de main si nécessaire, mais les travaux intérieurs sont principalement exécutés par l’épouse. [...] A mon avis, nous n’arriverons jamais à avoir une estimation exacte des travaux réellement réalisés par M. X.. M. F. confirme, qu’à l’heure actuelle, son client donne toujours des coups de mains. Aussi, si nous devons examiner l’opportunité de transiger, une proportion de 20-25 % de l’activité de conciergerie pour le mari qui, sans doute, devait s’occuper des extérieurs, serait concevable à défaut de preuve de la partie adverse qu’elle n’ait toujours pas en mesure de rapporter. Il faudrait faire des calculs et voir l’incidence sur les rentes d’une telle proportion. » A la suite de cet entretien, M.________ a adressé le 6 septembre 2018 à l’assuré un questionnaire relatif à l’activité accessoire de conciergerie en lui demandant de préciser concrètement les tâches qu’il effectuait avant l’accident et celles réalisées depuis lors. Le 20 septembre 2018, l’assuré a répondu qu’il « effectuait grosso modo 50 % des tâches [de conciergerie] avant l’accident et environ 5 % aujourd’hui » et a transmis un formulaire de description du poste de travail duquel il ressort en substance que l’activité de concierge implique 1 heure 30 en moyenne de travail par jour, avec la précision que le nettoyage et l’entretien de l’immeuble et de ses alentours correspondent à 15 minutes par jour environ. Interpellée par M., la régie G., en charge de la gérance de l’immeuble concerné par le contrat de conciergerie, a indiqué le 9 janvier 2019 qu’il fallait compter environ 8 heures par semaine pour une activité de conciergerie pour ce type de bâtiment, qu’elle n’avait pas été informée de l’accident de juillet 2014, qu’à sa connaissance il n’y avait pas eu de changements dans la répartition des tâches entre les époux, et qu’elle avait été informée de deux remplacements, respectivement pour la période du 1 er au 11 août 2016 et du 9 au 28 août 2018. Elle a fourni un récapitulatif des salaires payés à l’assuré et à son épouse faisant état d’un revenu annuel à chacun des époux de 10'399 fr. 80 en 2014, 2016 et
10 - 2017, et d’un revenu de 10'474 fr. 80 pour l’assuré en 2015 et de 10'399 fr. 80 à l’épouse de celui-ci pour 2015. Il ressort d’une note interne que le dossier a été soumis le 8 janvier 2019 au Dr H.________ qui proposait d’octroyer une indemnité pour atteinte à l’intégrité corporelle de 15 % justifiée par une arthrose sous- astragalienne moyenne à grave sur la base des tables 5.2 relative à l’indemnisation des atteintes à l’intégrité selon la LAA, précisant que l’assuré aurait eu le droit au même taux en cas d’arthrodèse. Concernant la capacité de travail, il a confirmé qu’elle était de 100 % dans une activité adaptée permettant d’éviter la position debout et statique prolongée. Dans un courriel du 9 janvier 2019, M.________ a informé l’assuré qu’elle ne prendrait pas en compte l’activité de conciergerie au taux de 50 % pour le calcul du salaire sans invalidité, mais uniquement un taux d’activité de 10 % au maximum, correspondant aux tâches effectivement réalisées par l’assuré, à savoir principalement la tonte du gazon en été. Elle a expliqué que les éléments en sa possession, notamment les premières déclarations faites en 2015 à l’assurance- invalidité, la conduisaient à refuser de prendre en compte le taux d’activité allégué par l’assuré. Concernant l’indemnité pour atteinte à l’intégrité corporelle, elle a signalé que le médecin-conseil l’évaluait à 15 %. Par ailleurs, ce dernier confirmait que l’exercice d’une activité adaptée était exigible à partir du mois d’avril 2016. Une décision dans ce sens allait être rendue. Le 7 février 2019, l’assuré, toujours représenté par Loyco SA, a contesté la prise en compte de l’activité accessoire de conciergerie à hauteur de seulement de 10 %, alléguant que le travail était réparti à parts égales entre lui et son épouse avant l’accident, et que les époux recevaient du reste chacun un salaire équivalent. Quant aux prétendues déclarations faites en 2015 à l’assurance-invalidité, il supposait que M.________ se référait à un rapport initial établi le 10 novembre 2015 par un spécialiste en réinsertion professionnelle de l’OAI, qui n’avait toutefois aucune valeur probante dès lors qu’il n’avait pas été signé par lui. Il a
11 - ajouté qu’il avait signalé l’erreur contenue dans ce rapport à l’OAI dès qu’il avait eu connaissance de la teneur de ce document. Il a joint à son courrier le rapport initial précité qui mentionne, au sujet du contrat de conciergerie, qu’il s’agissait d’une activité à temps partielle effectuée depuis toujours par son épouse. Il a également transmis à M.________ un courrier du 20 juin 2016 de son conseil à l’OAI mentionnant que l’assuré exerçait une activité de conciergerie qui lui rapportait 10'399 fr. par an, avec la précision que l’essentiel du travail était désormais assumé par son épouse et que le rapport initial du 10 novembre 2015 de l’OAI était erroné dans la mesure où il mentionnait que cette activité était assumée par son épouse. Dans un courriel du 29 février 2019, l’assuré a notamment demandé des précisions sur l’appréciation de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité opérée par le Dr H., suggérant d’effectuer de nouveaux examens radiologiques. Le Dr Y. a été interpellé le 6 mars 2019 par M.________ afin de procéder à un nouvel examen clinique de l’assuré et réaliser de nouvelles radiographies. Dans un rapport du 24 mai 2019, les Drs A., spécialiste en chirurgie orthopédique, et Z. du centre S., ont notamment relevé que le bilan radiologique montrait une arthrose sous- talienne, proposant de procéder à une arthrodèse sous-talienne. Le 23 septembre 2019, l’assuré a subi une arthrodèse sous- talienne avec nettoyage de la gouttière dans le cadre d’un élargissement du mur externe du calcanéum et a été mis en arrêt de travail. Le 2 octobre 2019, il a transmis à M. une déclaration de rechute de l’accident du 1 er juillet 2014 pour l’intervention chirurgicale du 23 septembre 2019 ; il a mentionné percevoir un salaire annuel de 30'795 fr. 70 pour l’activité d’aide de cuisine auprès de L.________ au taux de 50 %.
12 - M.________ a pris en charge l’intervention précitée et a versé des indemnités journalières LAA d’un montant de 67 fr. 50 par jour à compter du 23 septembre 2019. Par courriel du 4 novembre 2019, l’assuré a contesté le montant des indemnités journalières allouées, estimant qu’elles auraient dû être calculées sur la base d’un gain assuré de 65'289 fr. 40, soit 143 fr. 10 par jour, en faisant valoir que le montant alloué par M.________ ne correspondait pas aux prestations dues en cas d’incapacité de travail à 100 %. Dans un courriel du 9 décembre 2019, M.________ a indiqué avoir calculé le montant des indemnités journalières sur la base du salaire perçu par l’assuré pour son travail à 50 % auprès de L.________ au moment de l’intervention chirurgicale. Elle estimait en outre ne pas avoir à tenir compte d’indemnités de l’assurance-chômage, puisque l’assuré n’en percevait plus, son délai-cadre d’indemnisation ayant pris fin au 31 juillet
Dans un courrier du 10 décembre 2019, l’assuré a demandé à M.________ une décision formelle sur l’indemnité pour atteinte à l’intégrité, sur le droit à une rente d’invalidité et sur le montant des indemnités journalières servies à partir du 23 septembre 2019. Le 16 décembre 2019, une radiographie de la cheville droite a été réalisée par le Dr K., radiologue, qui a constaté l’absence de modification ou de complication secondaire d’un status post arthrodèse talo-calcanéenne stabilisée par deux vis. Dans un rapport du 13 janvier 2020, le Dr J., spécialiste en médecine physique et réadaptation et en médecine du sport au centre S.________, a constaté une démarche relativement fluide en charge totale du membre inférieur droit sans douleur majeure, l’assuré décrivant toutefois encore des douleurs au niveau de la gouttière latérale de la
13 - cheville. La mobilité du médio-pied, de l’avant-pied et de la cheville était par ailleurs satisfaisante. Les radiographies de contrôle montraient une parfaite fusion de l’articulation sous-talienne et une absence de chambrage des vis. Le 16 janvier 2020, le Dr H.________ a évalué l’indemnité pour atteinte à l’intégrité à 15 % au vu de l’arthrodèse sous-astragalienne post- traumatique consécutive à la fracture du calcanéum, sur la base de la table 5.2 relative à l’indemnisation des atteintes à l’intégrité selon la LAA. Par décision du 20 janvier 2020, M.________ a octroyé à l’assuré une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 15 % avec des intérêts moratoires pour la période du 1 er janvier 2018 au 31 janvier 2020. Elle lui a en revanche refusé le droit à une rente d’invalidité. Après avoir relevé que l’assuré ne pouvait plus exercer son activité habituelle à plein temps, elle a retenu qu’il disposait d’une pleine capacité de travail dès fin décembre 2015 dans une activité adaptée ne comprenant pas de travaux en position debout et statique prolongée. Pour la détermination du revenu sans invalidité, elle a pris en considération le salaire de 61'686 fr. 65 qu’il percevait en tant qu’aide de cuisine à 100 % au moment de l’accident, en l’adaptant à l’évolution des salaires nominaux (indexation de 0,3 % en 2015 et de 0,6 % en 2016), auquel elle a ajouté le revenu de la conciergerie fixé sur la base d’un taux d’occupation de 10 %, soit 2'052 fr. 94 (10 % du revenu global de 20'529 fr. 40), pour aboutir à un revenu sans invalidité de 64'295 fr. 84. Après comparaison avec un revenu avec invalidité de 66'803 fr. 40, calculé sur la base des données salariales statistiques de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), le degré d’invalidité était nul. M.________ a par ailleurs confirmé le montant de l’indemnité journalière de 67 fr. 50 versée depuis l’intervention du 23 septembre 2019, calculé sur la base d’un salaire annuel déterminant de 30'795 fr. perçu par l’assuré avant l’opération pour son activité à 50 % auprès de L.____. M._____ a considéré que l’état de santé de l’assuré était stabilisé au plus tard à fin 2015, vu l’absence de traitement médical entre fin 2015 et l’arthrodèse, de sorte que l’intervention du 23 septembre 2019 était une séquelle tardive et le salaire déterminant pour
14 - le calcul de l’indemnité journalière était celui perçu par l’assuré juste avant l’arthrodèse en application de l’art. 23 al. 8 OLAA (ordonnance du 20 décembre 1982 sur l’assurance-accidents ; RS 832.202). Dans un rapport du 17 février 2020, le Dr J.________ a noté que l’arthrodèse était consolidée et que l’évolution était plutôt favorable. La cheville était encore raide avec une dorsiflexion encore limitée dans le cadre de phénomènes arthrosiques. Il persistait des douleurs, qui était supportables, les douleurs pouvant être plus importantes selon les jours et associées à un gonflement au niveau de la face externe de la cheville droite. Le port de chaussures orthopédiques était encore préconisé afin de stabiliser les mouvements latéraux et le conflit calcanéo-fibulaire. Il a mentionné la possibilité de reprendre l’activité professionnelle usuelle d’aide de cuisine, moyennant le port de chaussures orthopédiques. Le 18 février 2020, le Dr H.________ a constaté que l’évolution post-opératoire était réjouissante, que l’assuré marchait normalement en posant l’appui complet sur tout le pied, que la mobilité de la cheville, du pied-moyen et de l’avant-pied était tout à fait correcte, et que les radiographies de contrôle mettaient en évidence une consolidation de l’arthrodèse. M.________ a versé des indemnités journalières jusqu’au 17 février 2020. Le 20 février 2020, l’assuré a formé opposition contre la décision du 20 janvier 2020. Il a maintenu son désaccord sur la détermination du montant des indemnités journalières octroyées, sur l’évaluation de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité et sur le salaire avec invalidité. Il a également contesté le revenu avec invalidité pris en compte par M., en soutenant qu’un abattement de 15 % aurait dû être opéré. Par décision sur opposition du 18 août 2020, M. a rejeté l’opposition de l’assuré et maintenu sa décision du 20 janvier 2020,
15 - confirmant en tout point sa position. Elle a par ailleurs estimé qu’il n’y avait pas lieu de procéder à un abattement sur le gain d’invalide. B.Par acte de son conseil du 24 septembre 2020, X.________ a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Il a conclu, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision attaquée, au versement d’indemnités journalières à partir du 23 septembre 2019 d’un montant de 143 fr. 10 par jour pour une incapacité de travail de 100 %, au versement d’une rente d’invalidité d’au moins 10 % à partir du 1 er avril 2016, et à l’octroi d’une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 22,5 % au moins. Dans sa réponse du 29 octobre 2020, l’intimée a conclu au rejet du recours, renvoyant essentiellement à la décision attaquée. Le recourant a maintenu sa position au terme de sa réplique du 3 décembre 2020. L’intimée a fait de même dans sa duplique du 15 janvier 2021. C.Sur réquisition de la juge instructrice, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS a transmis, le 27 octobre 2021, un extrait actualisé du compte individuel du recourant, qui a été communiqué aux parties, et qui fait état d’un revenu de 10'399 fr. perçu par le recourant en 2018, 2019 et 2020 pour l’activité de concierge. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-accidents (art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents ; RS 832.20]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des
16 - assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige porte sur le montant de l’indemnité journalière allouée au recourant du 23 septembre 2019 au 17 février 2020, sur le droit à une rente d’invalidité et sur le taux de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité. 3.a) Aux termes de l’art. 6 al. 1 LAA, si la loi n’en dispose pas autrement, les prestations d’assurance sont allouées en cas d’accident professionnel, d’accident non professionnel et de maladie professionnelle. L’art. 4 LPGA définit l’accident comme toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique, mentale ou psychique ou qui entraîne la mort. La notion d’accident repose donc sur cinq éléments, ou conditions, qui doivent être cumulativement réalisés : une atteinte dommageable à la santé, le caractère soudain de l’atteinte, son caractère involontaire, un facteur extérieur et le caractère extraordinaire de ce facteur extérieur (ATF 142 V 219 consid. 4.3.1 ; 129 V 402 consid. 2.1). En outre, l’atteinte doit s’inscrire dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec le facteur extérieur extraordinaire. b) Le catalogue des prestations comprend notamment le droit à une indemnité journalière (art. 16 et 17 LAA), le droit à une rente d'invalidité (art. 18 ss LAA), ainsi que le droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité (art. 24 et 25 LAA). Lorsqu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de santé de
17 - l'assuré, l'assureur doit mettre fin au paiement du traitement médical et des indemnités journalières et examiner le droit à une rente d'invalidité et à une indemnité pour atteinte à l’intégrité (art. 19 al. 1 LAA ; ATF 134 V 109 consid. 4.1 et les références citées ; TF 8C_39/2020 du 19 juin 2020 consid. 3.2). L'amélioration de l'état de santé se détermine notamment en fonction de l'augmentation ou de la récupération probable de la capacité de travail réduite par l'accident, étant précisé que l'amélioration attendue par la continuation du traitement médical doit être significative et que des améliorations mineures ne suffisent ainsi pas ; cette question doit être examinée de manière prospective (TF 8C_484/2019 du 3 août 2020 consid. 3 et les références citées). c) En vertu de l'art. 36 al. 1 LAA, les prestations pour soins, les remboursements de frais ainsi que les indemnités journalières et les allocations pour impotent ne sont pas réduits lorsque l'atteinte à la santé n'est que partiellement imputable à l'accident. Cependant, lorsqu’un état maladif préexistant est aggravé ou, de manière générale, apparaît consécutivement à un accident, le devoir de l'assurance-accidents d'allouer des prestations cesse si l'accident ne constitue pas ou plus la cause naturelle (et adéquate) du dommage, soit lorsque ce dernier résulte exclusivement de causes étrangères à l'accident. Tel est le cas lorsque l'état de santé de l'intéressé est similaire à celui qui existait immédiatement avant l'accident (statu quo ante) ou à celui qui serait survenu tôt ou tard même sans l'accident par suite d'un développement ordinaire (statu quo sine). A contrario, aussi longtemps que le statu quo sine vel ante n'est pas rétabli, l'assureur-accidents doit prendre à sa charge le traitement de l'état maladif préexistant, dans la mesure où il s’est manifesté à l’occasion de l’accident ou a été aggravé par ce dernier (TF 8C_650/2018 du 23 octobre 2019 consid. 4.2 et les références citées). L’art. 36 al. 2 LAA prévoit par ailleurs que les rentes d’invalidité et les indemnités pour atteinte à l’intégrité sont réduites de manière équitable lorsque l’atteinte à la santé ou le décès ne sont que partiellement imputables à l’accident. Toutefois, en réduisant les rentes,
18 - on ne tiendra pas compte des états antérieurs qui ne portaient pas atteinte à la capacité de gain. 4.Selon l’art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré (al. 1). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident (art. 15 al. 2, première phrase, LAA), y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (art. 22 al. 3 OLAA). Conformément à la délégation de l’art. 15 al. 3 LAA, le Conseil fédéral a promulgué des dispositions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux, pour l’indemnité journalière (art. 23 OLAA). Ces dispositions ont pour but d’atténuer la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant l’accident, lorsque cette règle pourrait conduire à des résultats inéquitables ou insatisfaisants (TF 8C_465/2015 du 20 avril 2016 consid. 3.2). L’art. 23 al. 8 OLAA indique que le salaire déterminant en cas de rechute est celui que l’assuré a reçu juste avant celle-ci ; il ne saurait toutefois être inférieur à 10 % du montant maximum du gain journalier assuré, sauf pour les bénéficiaires de rentes de l’assurance sociale. L’art. 23 al. 8 OLAA concerne ainsi le calcul des indemnités journalières en cas de rechute, à savoir lorsque se manifeste à nouveau une atteinte à la santé qui, en apparence seulement mais non dans les faits, était considérée comme guérie (ATF 123 V 137 consid. 3a et les références ; TF 8C_61/2016 du 19 décembre 2016 consid. 3.2, in SVR 2017 UV n° 19 p. 63). Il s’agit d’une prescription particulière qui déroge à la règle générale de l’art. 15 al. 2 LAA, concernant la période de référence pour le calcul du gain assuré. Les indemnités journalières visent à compenser une perte de gain due à une incapacité de travail. Aussi la circonstance prévue à l’art. 23 al. 8 OLAA se rapporte-t-elle directement à la survenance d’une (nouvelle) incapacité de travail. Par salaire reçu juste avant la rechute, il faut ainsi comprendre le gain réalisé juste avant
19 - l’incapacité de travail (TF 8C_120/2021 du 2 août 2021 consid. 3.2 ; 8C_778/2016 du 1 er septembre 2017 consid. 3.3.3). 5.a) Aux termes de l’art. 18 al. 1 LAA, si l’assuré est invalide à 10 % au moins par suite d’un accident, il a droit à une rente d’invalidité, pour autant que l’accident soit survenu avant l’âge ordinaire de la retraite. Le droit à la rente prend naissance dès qu’il n’y a plus à attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l’état de l’assuré – ce par quoi il faut entendre l’amélioration ou la récupération de la capacité de travail (ATF 134 V 109 consid. 4.3 ; TF 8C_202/2017 du 21 février 2018 consid. 3) – et que les éventuelles mesures de réadaptation de l’assurance-invalidité ont été menées à terme (art. 19 al. 1 LAA). Pour évaluer le taux d’invalidité, et ainsi le montant de la rente, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (revenu sans invalidité) est comparé à celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut encore raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu avec invalidité). C’est la méthode ordinaire de comparaison des revenus (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité (ATF 137 V 334 consid. 3.1.1 ; TF 8C_643/2016 du 25 avril 2017 consid. 4.1). Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (TF 8C_312/2016 du 13 mars 2017 consid. 5.4.1). b) Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. Il se déduit en règle générale du salaire réalisé avant l’atteinte à la santé, en l’adaptant toutefois à son évolution vraisemblable jusqu’au moment déterminant de la naissance éventuelle
20 - du droit à la rente (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; 129 V 222). On se fondera, sur ce point, sur les renseignements communiqués par l’employeur ou, à défaut, sur l’évolution des salaires nominaux (par ex. : TF 9C_192/2014 du 23 septembre 2014 consid. 4.2). Les revenus obtenus par l’exercice d’une ou de plusieurs activités accessoires sont pris en considération dans la fixation du revenu sans invalidité, lorsque l’assuré réalisait déjà de tels gains accessoires avant l’atteinte à la santé et si l’on peut admettre qu’il aurait, selon toute vraisemblance, continué à les percevoir s’il était resté en bonne santé. Est décisif le fait que l’assuré obtenait un revenu qu’il continuerait à percevoir s’il n’était pas devenu invalide (parmi d’autres, TF 9C_699/2008 du 26 janvier 2009 consid. 3.3). c) Comme le revenu sans invalidité, le revenu avec invalidité doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. Lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité lucrative dans une profession adaptée, ou lorsque son activité ne met pas pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible, le revenu avec invalidité peut être évalué en se référant aux données salariales publiées tous les deux ans par l’Office fédéral de la statistique dans l’ESS (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1). aa) Pour une personne ne disposant d’aucune formation professionnelle dans une activité adaptée, il convient en règle générale de se fonder sur les salaires bruts standardisés (valeur centrale) dans l’économie privée (tableaux TA1_skill_level), tous secteurs confondus (RAMA 2001 n° U 439 p. 347). Les salaires bruts standardisés dans l’ESS correspondent à une moyenne de travail de 40 heures par semaine et il convient de les adapter à la durée hebdomadaire moyenne dans les entreprises pour l’année prise en considération. On tiendra également compte de l’évolution des salaires nominaux, pour les hommes ou les femmes selon la personne concernée, entre la date de référence de l’ESS et l’année déterminante pour l’évaluation de l’invalidité (ATF 129 V 408 consid. 3.1.2). Cette année correspond en principe à celle lors de laquelle
21 - le droit éventuel à la rente prend naissance (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; 129 V 222). bb) L’assuré peut, selon sa situation personnelle, voir ses perspectives salariales être réduites par des facteurs tels que le handicap, les années de services, la nationalité, le titre de séjour ou le taux d’occupation. Une évaluation globale des effets de ces circonstances sur le revenu d’invalide est nécessaire. La jurisprudence admet de procéder à une déduction de 25 % au maximum pour en tenir compte (ATF 129 V 472 consid. 4.2.3 ; 126 V 75). cc) Aux termes de l’art. 18 al. 2 LAA, le Conseil fédéral règle l’évaluation du degré de l’invalidité dans des cas spéciaux ; il peut à cette occasion déroger à l’art. 16 LPGA. Il a fait usage de cette compétence à l’art. 28 OLAA. D’après l’art. 28 al. 4 OLAA, si, en raison de son âge, l’assuré ne reprend pas d’activité lucrative après l’accident ou si la diminution de la capacité de gain est due essentiellement à son âge avancé, les revenus de l’activité lucrative déterminants pour l’évaluation du degré d’invalidité sont ceux qu’un assuré d’âge moyen dont la santé a subi une atteinte de même gravité pourrait réaliser. Cette disposition règlementaire, qui vise à empêcher l’octroi de rentes d’invalidité qui comporteraient, en fait une composante de prestation de vieillesse, est conforme à la loi (ATF 122 V 426 ; 113 V 132 consid. 4b). Selon la jurisprudence, la notion d’âge moyen au sens de l’art. 28 al. 4 OLAA se situe autour de 42 ans ou entre 40 et 45 ans ; on considère que l’âge est avancé lorsque l’assuré est âgé d’environ 60 ans au moment où il a droit à la rente (ATF 122 V 418 consid. 1b et 2). Selon la jurisprudence, pour que le revenu d'invalide soit fixé en fonction du gain que pourrait réaliser un assuré d'âge moyen présentant les mêmes séquelles accidentelles, il faut que l'âge avancé soit la cause essentielle de la diminution de la capacité de gain (ATF 122 V 418 consid. 3b ; RAMA 1998 n° U 296 p. 235, U 245/96 consid. 3c). Par ailleurs, l'art. 28 al. 4 OLAA ne vise pas seulement l'éventualité dans laquelle l'âge avancé est la cause essentielle de la limitation de la capacité de travail mais il concerne également la situation où il est la cause essentielle de
22 - l'empêchement d'exercer une activité professionnelle qui aurait permis de maintenir la capacité de gain (RAMA 1998 n° U 296 p. 235, U 245/96 consid. 3c; arrêt U 538/06 du 30 janvier 2007 consid. 3.2). 6.a) Selon l’art. 24 al. 1 LAA, l’assuré qui, par suite de l’accident, souffre d’une atteinte importante et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique, a droit à une indemnité équitable pour atteinte à l’intégrité. Conformément à l’art. 36 al. 1 OLAA, une atteinte à l’intégrité est réputée durable lorsqu’il est prévisible qu’elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie. Elle est réputée importante lorsque l’intégrité physique, mentale ou psychique subit, indépendamment de la diminution de la capacité de gain, une altération évidente ou grave. Cette disposition de l’ordonnance a été jugée conforme à la loi en tant qu’elle définit le caractère durable de l’atteinte (ATF 133 V 224 consid. 2.2). b) L’indemnité pour atteinte à l’intégrité est calculée selon les directives figurant à l’annexe 3 de l’OLAA (art. 36 al. 2 OLAA). Cette annexe comporte un barème des atteintes à l’intégrité en pour cent du montant maximum du gain assuré. Ce barème – reconnu conforme à la loi – ne constitue pas une énumération exhaustive (ATF 124 V 29 consid. 1b, 113 V 2018 consid. 2a). Il représente une « règle générale » (ch. 1 al. 1 de l’annexe). Pour les atteintes qui sont spéciales ou qui ne figurent pas dans la liste, il y a lieu d’appliquer le barème par analogie, en tenant compte de la gravité de l’atteinte (ch. 1 al. 2 de l’annexe). A cette fin, la Division médicale de la CNA a établi plusieurs tables d’indemnisation des atteintes à l’intégrité selon la LAA. Sans lier le juge, ces tables sont néanmoins compatibles avec l’annexe 3 OLAA (ATF 124 V 209 consid. 4a/cc ; TF 8C_566/2017 du 8 mars 2018 consid. 5.1) et permettent de procéder à une appréciation plus nuancée, lorsque l’atteinte d’un organe n’est que partielle. Selon le chiffre 5.2 de la table des atteintes à l’intégrité résultant d’arthroses, l’arthrose sous-astragalienne moyenne correspond à une atteinte de 5 à 15 %, une arthrose grave à une atteinte de 15 à 30 % et une arthrodèse à une atteinte de 15 %.
23 - c) Aux termes de l’art. 25 al. 1 LAA, l’indemnité pour atteinte à l’intégrité est allouée sous forme de prestation en capital. Elle ne doit pas excéder le montant maximum du gain annuel assuré à l’époque de l’accident et elle est échelonnée selon la gravité de l’atteinte à l’intégrité, qui s’apprécie d’après les constatations médicales. C’est dire que chez tous les assurés présentant le même status médical, l’atteinte à l’intégrité est la même ; elle est évaluée de manière abstraite, égale pour tous, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de tenir compte des inconvénients spécifiques qu’elle entraîne pour l’assuré concerné (ATF 115 V 147 consid. 1 ; 113 V 218 consid. 4b ; TF 8C_566/2017 du 8 mars 2018 consid. 5.1). Il incombe donc au premier chef aux médecins d’évaluer l’atteinte à l’intégrité, car, de par leurs connaissances et leur expérience professionnelles, ils sont les mieux à même de juger de l’état clinique de l’assuré et de procéder à une évaluation objective de l’atteinte à l’intégrité (TF 8C_566/2017 du 8 mars 2018 consid. 5.1). 7.Selon le principe de la libre appréciation des preuves (art. 61 let. c LPGA), le juge apprécie librement les preuves médicales sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, il est déterminant que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions soient bien motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante, n’est ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; 125 V 351 consid. 3a ; TF 8C_510/2020 du 15 avril 2021 consid. 2.4).
24 - Le juge peut accorder valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assurances aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu’aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee et la référence citée ; TF 8C_565/2008 du 27 janvier 2009 consid. 3.3.2). Il résulte de ce qui précède que les rapports des médecins employés de l’assurance sont à prendre en considération tant qu’il n’existe aucun doute, même minime, sur l’exactitude de leurs conclusions (ATF 135 V 465 consid. 4.7 ; TF 8C_796/2016 du 14 juin 2017 consid. 3.3). 8.Pour la détermination du montant des indemnités journalières relatives à l’incapacité de travail du 23 septembre 2019 au 17 février 2020, l’intimée a fait application de l’art. 23 al. 8 OLAA et s’est basée sur le salaire que percevait le recourant juste avant l’intervention chirurgicale du 23 septembre 2019, soit le revenu provenant de l’activité exercée au taux de 50 % auprès de L.________, estimant que l’état de la cheville était stabilisé au plus tard à fin 2015. Le recourant soutient quant à lui que les indemnités journalières auraient dû être calculées sur la base d’un salaire au taux de 100 %, correspondant à son taux d’occupation avant la survenance de l’accident du 1 er juillet 2014, contestant être en présence d’une rechute ou d’une séquelle tardive. A la suite de l’accident du 1 er juillet 2014, le recourant a en particulier subi une ostéosynthèse de la fracture du calcanéum droit le 14 juillet 2014, puis une ablation du matériel d’ostéosynthèse le 11 décembre
25 - recourant admet du reste dans son acte de recours qu’il n’y avait plus lieu d’attendre une sensible amélioration de son état de santé depuis le 31 mars 2016. En juillet 2016, le médecin traitant signalait que le recourant était suivi régulièrement à sa consultation et à celle du Dr Q.________ et qu’il bénéficiait de chaussures orthopédiques, sans mentionner la poursuite d’un quelconque traitement médical ; il était par ailleurs d’avis que l’état de santé du recourant était stabilisé (rapport du Dr P.________ du 4 juillet 2016). Le 15 août 2017, le Dr Q.________ a lui aussi indiqué que la problématique orthopédique était stabilisée, ce spécialiste admettant que le recourant présentait une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée à son handicap. En août 2017 également, le Dr B.________ a confirmé l’absence de traitement médical et la stabilisation de l’état de santé, seul le port de chaussures orthopédiques et de semelles plantaires restant indiqué, ainsi qu’une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. Si une arthrodèse sous-talienne avait été évoquée en 2016 par le Dr Y., il n’était pas évident que le pronostic fonctionnel pourrait être significativement amélioré par une chirurgie extensive dans le contexte précis du recourant (rapport du 27 janvier 2016 du Dr Y.) et il y avait un risque important de non-fermeture de la peau (rapport du 15 novembre 2016 du Dr Y.________). Le recourant avait à l’époque renoncé à une telle opération et avait demandé à l’intimée, en septembre 2017, de se déterminer sur l’indemnité pour atteinte à l’intégrité, précisant que la situation était stabilisée. Le 30 octobre 2017, il a réitéré cette demande, la question de la rente pouvant être traitée ultérieurement au vu de la procédure judiciaire portant sur la contestation du gain de valide pris en compte par l’OAI pour la détermination de son degré d’invalidité. A noter encore que l’opération subie en septembre 2019 n’a pas permis une amélioration de la capacité de travail du recourant. Au vu de ce qui précède, l’application de l’art. 23 al. 8 OLAA par l’intimée ne prête pas le flanc à la critique et ne saurait être remise en cause par le fait que l’intervention subie en septembre 2019 avait été évoquée en 2016, ni par le fait que l’arthrose sous-talienne serait une conséquence certaine de la fracture subie en 2014 comme le soutient le recourant. Ce dernier voit par ailleurs une contradiction entre, d’une part, l’appréciation de l’intimée selon laquelle les soins dispensés dès août 2019 seraient consécutifs à
26 - une séquelle tardive et, d’autre part, la détermination de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité à laquelle s’ajoutent normalement des intérêts moratoires. Cet argument n’est pas pertinent pour déterminer si l’on est ou non en présence d’une rechute ou de séquelles tardives. On peine en outre à discerner une incohérence dans la position de l’intimée à ce sujet. Si cette dernière n’a pas expliqué la date prise en compte pour le début des intérêts moratoires accordés, en l’occurrence le 1 er janvier 2018, cette date correspond à vingt-quatre mois dès la naissance du droit selon son appréciation, puisqu’elle estimait que la situation était stabilisée au plus tard à fin 2015. Or l’art. 26 al. 2 LPGA dispose que des intérêts moratoires sont dus vingt-quatre mois dès la naissance du droit à la rente mais au plus tôt douze mois à partir du moment où l’assuré fait valoir son droit. Au vu de ce qui précède, c’est en conformité avec l’art. 23 al. 8 OLAA que l’intimée a calculé l’indemnité journalière sur la base du salaire que percevait le recourant pour son activité à 50 % auprès de L.________ juste avant l’intervention chirurgicale de septembre 2019. Relevons encore que le fait que le recourant était inscrit au chômage et en recherche d’un emploi au taux de 100 % n’est pas déterminant, dès lors qu’il ne percevait pas d’indemnités journalières de l’assurance-chômage lorsque l’incapacité de travail a débuté. A ce propos, le recourant a précisé dans son acte de recours que le montant de son gain assuré était insuffisant pour pouvoir bénéficier de ces prestations. L’intimée n’avait ainsi pas à tenir compte de revenus que le recourant n’aurait de toute manière pas perçus s’il n’avait pas été en incapacité de travail en raison de l’opération du 23 septembre 2019. Pour cette raison également, on ne saurait faire grief à l’intimée de ne pas avoir versé des indemnités journalières correspondant au salaire que le recourant aurait pu percevoir auprès de son employeur sur la base d’un taux d’occupation de 100 %. Pour le surplus, le calcul de l’indemnité journalière opéré par l’intimée n’est pas contesté en tant que tel et ne prête pas le flanc à la critique.
27 - 9.a) Le recourant conteste ensuite le refus de lui allouer une rente. Les parties s’accordent sur le fait qu’il ne peut plus exercer son activité d’aide de cuisine à un taux supérieur à 50 %, mais qu’il présente en revanche une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. Seul le calcul du degré d’invalidité est ainsi litigieux. Il convient en outre de constater que le moment déterminant pour la comparaison des revenus avec et sans invalidité a été fixé par l’intimée à l’année 2016, ce qui n’est pas critiquable ni contesté par le recourant. b) S’agissant du revenu sans invalidité, l’intimée s’est fondée sur le salaire que percevait le recourant à la date de l’accident de 2014 auprès de son employeur pour l’activité d’aide de cuisine à 100 % (soit 61'686 fr. 65 selon l’indication fournie par l’employeur dans la déclaration d’accident) et, après indexation selon l’évolution des salaires nominaux pour les hommes jusqu’en 2016 (0,3 % en 2015 et 0,6 % en 2016 ; cf. Office fédéral de la statistique, Evolution des salaires nominaux, des prix à la consommation et des salaires réels, 2010-2020), a retenu un salaire annuel de 62'242 fr. 90. Cet aspect de la décision n’est pas litigieux. A ce montant, l’intimée a ajouté la somme de 2'052 fr. 94 correspondant à 10 % du revenu global versé au recourant et à son épouse pour l’activité accessoire de concierge, estimant que le recourant participait aux tâches de conciergerie uniquement à hauteur de 10 % avant l’accident. Le recourant sollicite la prise en considérant de ce gain accessoire à hauteur de 50 %. Il y a lieu de constater que l’appréciation de l’intimée est peu motivée. Elle expose que le rapport du 10 novembre 2015 du gestionnaire de l’OAI n’est pas signé par le recourant, mais qu’un faisceau d’indices viennent confirmer les déclarations initiales rapportées à l’assurance- invalidité selon lesquelles l’activité de conciergerie était effectuée exclusivement par l’épouse. Ces indices sont l’absence de mention de cette activité accessoire dans les rapports médicaux versés au dossier, le fait que le recourant a signé le contrat de travail avec L.________ malgré la
28 - clause contractuelle prévoyant que l’employé occupé à plein temps s’engage à ne pas exercer ailleurs une activité rémunérée à temps partiel, le fait qu’il n’a pas informé la régie de son incapacité de travail et a continué à percevoir un salaire comme avant l’accident et le fait qu’il n’a pas évoqué cette activité accessoire lors du litige opposant les parties au sujet de la capacité de travail (ch. 2.5 de la décision sur opposition du 18 août 2020, p. 12). Malgré cela, l’intimée retient que le recourant effectuait bel et bien des tâches de concierge, mais que le taux d’occupation de 50 % n’est pas établi, le taux d’activité de 10 % représentant mieux selon elle la réalité, sans vraiment motiver cette appréciation (ch. 2.5 de la décision sur opposition du 18 août 2020, p. 13). Dans la décision sur opposition, elle n’expose pas les raisons l’ayant conduit à retenir un taux d’occupation de 10 %. Dans la décision du 20 janvier 2020, elle s’est limitée à indiquer qu’il ressortait de l’entretien de septembre 2018 avec l’expert en dommages que le recourant avait uniquement la charge de la tonte du gazon en été, sans motiver davantage le taux de 10 % retenu. Cette appréciation est d’autant moins compréhensible que l’expert en dommages évoquait un pourcentage de 20 à 25 % et qu’il ressort du procès-verbal que le recourant avait déclaré aider son épouse également pour les travaux intérieurs, même s’il s’occupait principalement des extérieurs. Dans un premier temps, le recourant a indiqué à l’OAI que la conciergerie était effectuée par son épouse, ce qu’il a contesté par l’intermédiaire de son conseil lorsqu’il a pris connaissance du dossier de l’assurance-invalidité. A l’égard de l’intimée, il a tenu des déclarations imprécises malgré plusieurs demandes d’éclaircissements et nonobstant son devoir de collaborer. Il ressort de ses déclarations et de celles de son épouse à l’inspecteur de sinistres en septembre 2018 qu’il s’occupait de la tonte du gazon en été, de l’entretien des extérieurs et qu’il aidait son épouse pour des travaux en intérieur, sans plus de précisions sur les tâches en question, ni sur leur part au regard de l’ensemble de l’activité de concierge. Invité une nouvelle fois par l’intimée à préciser les tâches de conciergerie accomplies avant et après l’accident, le recourant a fourni une réponse vague. Il a complété un formulaire de description du poste de
29 - concierge de manière peu détaillée, en signalant qu’avant l’accident la conciergerie était effectuée conjointement avec son épouse dans des proportions similaires, même s’il s’occupait essentiellement des travaux en extérieur, tandis que l’aide apportée à son épouse depuis l’accident serait de 5 % seulement. Ces déclarations ne permettent pas de déterminer concrètement les tâches qu’il accomplissait avant l’accident et celles qu’il ne pourrait plus accomplir en raison des séquelles de l’accident de 2014. Il en va de même du contrat de conciergerie qui ne règle pas la question de la répartition des tâches entre le couple. Interpellée par l’intimée, la régie n’a pas été en mesure d’apporter des précisions sur ce point, tout en signalant que la conciergerie de l’immeuble implique 8 heures de travail par semaine. Selon l’extrait du compte individuel du recourant, un montant correspondant à la moitié du salaire annuel contractuel a été annoncé par l’employeur à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS depuis 1997. Cet élément ne permet toutefois pas de confirmer que le couple se répartissait les tâches par moitié, puisque le recourant a continué à percevoir ce salaire après l’accident, alors qu’il prétend ne plus pouvoir aider son épouse qu’à hauteur de 5 %. La question du taux d’occupation exercé par le recourant pour cette activité accessoire peut toutefois rester ouverte, dans la mesure où même en tenant compte du salaire de concierge sur la base d’un taux d’occupation de 50 %, le degré d’invalidité resterait inférieur au seuil de 10 % ouvrant le droit à la rente, comme il sera vu plus loin (consid. d infra). Pour cette raison, la question de la compatibilité de l’activité accessoire de concierge avec l’état de santé du recourant peut également demeurer ouverte. A noter tout de même que si les médecins ayant examiné le recourant ne se sont pas déterminés sur l’exigibilité de cette activité accessoire, les limitations fonctionnelles liées à l’atteinte du membre inférieur droit (soit éviter la position debout prolongée au-delà de trente minutes, la marche de plus de quinze minutes, la montée et la
30 - descente répétée d’escaliers et le port répété de charges lourdes) ne semblent pas totalement incompatibles avec une activité de conciergerie réalisée à domicile conjointement avec l’épouse, à hauteur de quatre heures par semaine chacun, d’autant plus que les tâches peuvent être réparties librement entre le couple et peuvent être fractionnées sur toute la semaine. Si l’on devait tenir compte du salaire provenant de l’activité accessoire pour la détermination du revenu sans invalidité, il y aurait ainsi lieu d’en faire de même, et vraisemblablement dans la même proportion, pour la détermination du revenu avec invalidité. c) Concernant le revenu avec invalidité, l’intimée s’est basée sur les données ressortant de l’ESS 2016, plus particulièrement sur un montant de 5'340 fr. correspondant au salaire mensuel, part au treizième salaire comprise, versé à un homme dans le secteur privé avec un niveau de compétence 1 pour des tâches simples ne nécessitant pas de formation particulière (ESS 2016, TA1_tirage_skill_level, niveau de compétence 1). Après annualisation et compte tenu de la durée hebdomadaire de travail dans les entreprises en 2016 (41,7 heures [cf. Office fédéral de la statistique, Durée normale du travail dans les entreprises selon la division économique]), le revenu annuel avec invalidité a été fixé à 66'803 fr. 40. Le recourant ne conteste pas ce revenu, mais fait valoir qu’un abattement de 15 % aurait dû être opéré pour tenir compte de son handicap, de sa compréhension limitée de la langue française, de son âge et de ses années de service. Il relève à ce propos que l’OAI a procédé à un abattement de 10 % au vu de ses limitations fonctionnelles. Il peut tout d’abord être rappelé que l’appréciation de l’OAI ne lie pas l’assureur-accidents (ATF 131 V 362 consid. 2.3). Par ailleurs, le recourant présente d’autres troubles à la santé sans lien avec l’accident de 2014 qui n’ont pas à être pris en compte par l’intimée. Il y a lieu de constater ensuite que les limitations fonctionnelles consécutives à l’accident de 2014 sont compatibles avec un grand nombre d’activités légères que recouvrent les secteurs de la production et des services. Or selon la jurisprudence, un abattement
31 - n'entre en considération que si, dans un marché du travail équilibré, il n'y a plus un éventail suffisamment large d'activités accessibles à l'assuré (TF 8C_122/2019 du 10 septembre 2019 consid. 4.3.1.4 ; TF 8C_174/2019 du 9 juillet 2019 consid. 5.2.2 et les références). Depuis son arrivée en Suisse en 1979, le recourant a travaillé auprès de plusieurs employeurs avant d’être engagé en 2007 par L.________. Il y a ainsi lieu d’admettre que ses connaissances de la langue française sont suffisantes et ne sont pas un obstacle à l’exercice d’une activité simple et répétitive correspondant au niveau de compétences 1 de l’ESS, qui ne requiert pas d’avoir de bonnes connaissances linguistiques. Concernant le critère de l’âge, le Tribunal fédéral n’a pas encore tranché le point de savoir si, dans le domaine de l’assurance- accidents obligatoire, il constitue un critère d’abattement ou si l’influence de l’âge sur la capacité de gain doit être prise en compte uniquement dans le cadre de la réglementation particulière de l’art. 28 al. 4 OLAA (TF 8C_122/2019 du 10 septembre 2019 consid. 4.3.2 et les références citées). Il convient également de rappeler que selon la jurisprudence, l’âge d’un assuré ne constitue pas per se un facteur de réduction du salaire statistique. Bien que l’âge soit inclus dans le cercle des critères déductibles depuis la jurisprudence de l’ATF 126 V 75 (laquelle continue de s’appliquer [TF 9C_470/2017 du 29 juin 2018 consid. 4.2]), il ne suffit pas de constater qu’un assuré a dépassé la cinquantaine au moment déterminant du droit à la rente pour que cette circonstance justifie de procéder à un abattement. L’effet de l’âge combiné avec un handicap doit faire l’objet d’un examen dans le cas concret, les possibles effets pénalisants au niveau salarial induits par cette constellation aux yeux d’un potentiel employeur pouvant être compensés par d’autres éléments personnels ou professionnels tels que la formation et l’expérience professionnelle de l’assuré concerné (TF 8C_766/2017 et 8C_773/2017 du 30 juillet 2018 consid. 8.6 ; TF 8C_227/2017 du 17 mai 2018 consid. 5 ; TF 8C_439/2017 du 6 octobre 2017 consid. 5.6.4). Au vu de ce qui précède, le seul âge du recourant, qui avait 57 ans au moment de la naissance théorique du droit à une rente, n’est pas un facteur propre à justifier à lui
32 - seul une réduction, d’autant plus que nous ne sommes pas en présence d’un âge avancé au sens de la jurisprudence. L’accident de 2014 n’a pas éloigné le recourant du marché de l’emploi, puisqu’il continue à exercer son activité habituelle à un taux réduit. Depuis son arrivée en Suisse, il a travaillé pour différents employeurs, ce qui reflète une certaine capacité d’adaptation. S’il semble avoir travaillé essentiellement comme aide de cuisine, il peut se prévaloir également de son expérience professionnelle en tant que concierge d’immeuble. A relever encore que l’absence de formation professionnelle n’est pas un élément pouvant être pris en considération puisque le niveau de compétence 1 de l’ESS concerne une catégorie d’emplois ne nécessitant ni formation, ni expérience professionnelle spécifique (TF 8C_122/2019 du 10 septembre 2019 consid. 4.3.1.4 ; 8C_103/2018 du 25 juillet 2018 consid. 5.2). Pour ces activités, le salaire statistique est suffisamment représentatif de ce que des assurés sans formation professionnelle seraient en mesure de réaliser en tant qu’invalides dès lors qu’il recouvre un large éventail d’activités variées et non qualifiées, ne requérant pas d’expérience professionnelle spécifique, ni de formation particulière, si ce n’est une phase initiale d’adaptation et d’apprentissage (TF 8C_175/2020 du 22 septembre 2020 consid. 4.2 et les références citées). Les circonstances du cas d’espèce ne laissent pas transparaître que les perspectives salariales du recourant seraient réduites en raison de son âge, surtout dans le domaine des emplois non qualifiés qui sont, en règle générale, disponibles indépendamment de l’âge de l’intéressé sur le marché équilibré du travail (TF 8C_226/2018 du 30 janvier 2019 consid. 4.2). Les années de service ne sauraient non plus justifier une réduction dans le cas du recourant qui, au moment déterminant, était au service du même employeur depuis un peu plus de huit ans, étant rappelé que la jurisprudence considère que l'influence de la durée de service diminue dans la mesure où les exigences d'un emploi dans le secteur privé sont moins élevées, de sorte qu'un abattement pour années de service n'est pas justifié dans le cadre du niveau de compétence 1 de l'ESS (correspondant au niveau de qualification 4 avant l’ESS 2012) (TF
33 - 8C_46/2018 du 11 janvier 2019 consid. 4.4 ; 9C_874/2014 du 2 septembre 2015 consid. 3.3.2). En conclusion, le revenu avec invalidité de 66'803 fr. 40 peut être confirmé. d) La comparaison des revenus avec et sans invalidité n’aboutit pas à un degré d’invalidité atteignant le seuil de 10 % ouvrant le droit à une rente d’invalidité, même en prenant en considération la moitié du salaire de l’activité accessoire de conciergerie (soit 10'399 fr.) pour la fixation du revenu sans invalidité ([10'399 + 62'242,90 – 66'803,40] / [10'399 + 62'242,90] x 100 = degré d’invalidité de 8 %). 10.Le recourant conteste également le taux d’indemnité pour atteinte à l’intégrité retenu par l’intimée, concluant à l’octroi d’une indemnité fondée sur un taux d’au moins 22,5 %. L’intimée s’est basée sur les conclusions du Dr H., qui a estimé l’atteinte à l’intégrité à 15 % en se référant à la table 5.2 des atteintes à l’intégrité résultant d’arthroses éditée par la CNA. Le Dr H. a précisé que ce taux correspond non seulement à l’arthrose présentée par le recourant avant l’arthrodèse (qu’il a qualifiée de moyenne à grave), mais également à l’état de la cheville après arthrodèse. Le recourant soutient qu’il souffre non seulement d’une arthrose qui évoluera immanquablement vers une arthrose de degré grave, mais également d’un conflit postéro-latéral, sans toutefois expliquer en quoi l’appréciation du Dr H.________ ne tiendrait pas compte de l’entier des séquelles consécutives à l’accident. Il exprime également des considérations générales sur le fait qu’un assuré ayant subi une arthrodèse serait moins bien traité qu’un assuré présentant une arthrose de degré grave ou n’ayant pas encore atteint à un tel degré, ce qui justifierait selon lui d’estimer l’atteinte à l’intégrité sans tenir compte du fait que l’assuré a subi ou non une arthrodèse. L’arthrodèse est censée améliorer la fonction du pied et réduire les conséquences de l’arthrose. Il est par conséquent parfaitement correct d’en tenir compte dans
34 - l’évaluation de l’atteinte à l’intégrité, qui doit se faire de manière concrète et objective. Les tables éditées par la CNA prévoient du reste la prise en compte d’une arthrodèse dans l’évaluation de l’atteinte à l’intégrité. Enfin, comme rappelé ci-dessus, l’atteinte à l’intégrité doit être évaluée exclusivement sur la base de constatations médicales objectives (cf. consid. 6c supra). Or le recourant ne fournit aucun élément permettant de s’écarter de l’appréciation du Dr H., qui n’est contredite par aucune pièce médicale du dossier. Le taux de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité fixé à 15 % par l’intimée peut ainsi être confirmé. 11.En conclusion, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition entreprise confirmée. Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 18 août 2020 par M. est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. La présidente : La greffière :
35 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Loyco SA (pour le recourant), -M.________, -Office fédéral de la santé publique, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :