TRIBUNAL CANTONAL AA 62/20 - 106/2021 ZA20.022514 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 7 décembre 2021
Composition : MmeBERBERAT, présidente Mmes Feusi et Saïd, assesseures Greffière:MmeChapuisat
Cause pendante entre : B.________, à [...], recourant, représenté par Me David Métille, avocat à Lausanne, et CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS, à [...], intimée.
Art. 18 et 19 LAA
2 - E n f a i t : A.a) B.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 19[...], a travaillé du 1 er août 1994 au 31 mai 2017 en qualité de maçon au service de l’entreprise N.________ SA. Selon l’extrait de son compte individuel, les montants suivants ont été soumis à l’AVS durant son emploi auprès de N.________ SA : en 2013, 89'557 fr. ; en 2014, 88'243 fr. ; en 2015, 90'692 fr. ; en 2016, 87'847 fr. ; du 1 er janvier au 31 mai 2017, 36'588 francs. Depuis le 1 er juin 2017, l’assuré a travaillé en qualité de maçon pour le compte de M.________ Sàrl (ci-après : l’entreprise ou l’employeur) et était, à ce titre, obligatoirement assuré contre les accidents professionnels et non-professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : la CNA ou l’intimée). L’entreprise a été créée le 5 mai 2017 (date des statuts) et inscrite au registre du commerce le 13 juin 2017. L’assuré a été inscrit comme gérant au bénéfice de la signature individuelle du 13 juin au 25 septembre 2017. Depuis lors, l’unique associée gérante au bénéfice de la signature individuelle, est F., fille de l’assuré. b) Le 28 juillet 2017, lors de ses vacances au Q. et alors qu’il roulait à moto, une voiture a coupé la route à l’assuré ; le choc a provoqué une fracture de la jambe gauche (cf. déclaration de sinistre du 3 août 2017). Le même jour, l’intéressé a été admis à l’Hôpital de [...] où il a été fait état d’une fracture du tibia-péroné gauche nécessitant une ostéosynthèse. Le cas a été pris en charge par la CNA. Dans la déclaration de sinistre du 3 août 2017, l’employeur a annoncé que l’assuré travaillait en qualité de maçon et qu’il percevait un salaire mensuel de 7'000 fr., payé treize fois l’an, soit un salaire annuel brut de 91'000 francs.
3 - Par communication du 15 septembre 2017, la CNA a fixé le montant de l’indemnité journalière LAA à 199 fr. 50, sur la base du salaire annuel annoncé par l’employeur, soit 91'000 francs. Se plaignant de vives douleurs à la jambe gauche, l’assuré a consulté les urgences de l’Hôpital de K.. Dans son rapport du 30 octobre 2017, le Dr X., spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, a indiqué que l’assuré avait été opéré les 13 et 16 octobre 2017 en raison d’une infection à staphylocoque doré au niveau du tibia gauche. Il a plus particulièrement posé les diagnostics d’infection du clou tibial gauche, de status après enclouage au Q.________ en juillet 2017 avec diastasis fragmentaire important, correspondant à une future pseudarthrose infectée, ainsi que de surinfection du matériel d’ostéosynthèse du tibia gauche. L’évolution a été jugée positive. Dans son rapport du 9 mars 2018 au Dr X., le Dr T., spécialiste en neurologie, a mis en évidence, à la suite de son examen neurologique du 8 mars 2018, notamment ce qui suit : « APPRECIATION : Ce patient présente donc des dysesthésies et une hyperpathie plantaire gauche dans le territoire du nerf plantaire externe qui est certainement secondaire à l’atteinte du nerf tibial au cours de l’accident. Pas de net déficit moteur au testing musculaire mais à l’EMG, et notamment sur le plan électroneurographique, il existe clairement des signes de perte axonale au niveau du nerf péronier mais également au niveau du nerf tibial gauche. Il n’a pas été possible de mesurer l’amplitude du potentiel mixte du nerf plantaire aussi bien à droite qu’à gauche, ce qui est finalement relativement courant puisqu’il s’agit d’un nerf difficile à stimuler. Néanmoins, chez ce patient, il y a une atteinte du nerf plantaire interne certainement post-traumatique [...]». Jusqu’alors en incapacité totale de travail, l’assuré a repris son activité de maçon à 50 % le 7 mai 2018 (cf. attestation de la Dre [...]). Dans un rapport du 28 juin 2018, le Dr [...], radiologue, a décrit un aspect consolidé de la fracture diaphysaire distale du tibia et de la
4 - fibula avec des axes osseux corrects, un enclouage centromédullaire de position inchangée et sans signe de complication, ainsi que des rapports articulaires préservés. On extrait ce qui suit du rapport du 3 septembre 2018 d’un collaborateur du service extérieur de la CNA, faisant suite à un entretien avec l’assuré : « B.________ a d’abord travaillé chez [...] où il s’occupait du service qualité. A la fermeture, il a trouvé un poste de maçon chez N.________ à [...] où il est resté 28 ans. Le 1 er juin 2017, il a ouvert sa propre entreprise en Sàrl, mise au nom de sa fille. Il est le seul employé et espérait s’agrandir, mais l’accident du 28 juillet 2017 a contrecarré ses plans. Il est donc toujours seul. L’entreprise s’occupe de rénovations, génie civil, aménagements intérieurs et extérieurs ». Dans un rapport médical intermédiaire à la CNA du 13 décembre 2018, la Dre C.________ a noté une bonne évolution mécanique, malgré la persistance de la dysthésie du pied gauche. Elle a également relevé que l’assuré exerçait toujours sa profession à 50 %. Dans un rapport médical intermédiaire du 19 avril 2019, le Dr X.________ a indiqué que l’évolution était stationnaire et le pronostic réservé, soulignant la persistance d’une douleur plantaire ; la capacité de travail était toujours de 50 %. Le 23 juillet 2019, le Dr X.________ a mentionné que l’état était stationnaire, sans changement depuis son rapport précédent, qu’il n’y avait pas de traitement particulier, mais qu’une pleine capacité de travail n’était pas envisageable compte tenu de la douleur au pied. Parallèlement, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci- après : l’OAI), indiquant que son salaire, sans atteinte à la santé, s’élevait à 7'000 fr. versé treize fois l’an, soit 91'000 fr. par année.
5 - Par courriel du 24 septembre 2019, le Dr X.________ a indiqué à un collaborateur de la CNA que l’ablation du matériel d’ostéosynthèse envisagée dans un premier temps n’était pas planifiée, d’entente avec l’assuré. c) Le 4 décembre 2019, l’assuré a été examiné par le Dr W., spécialiste en chirurgie orthopédique et médecin d’arrondissement de la CNA. Dans son rapport du 13 décembre 2019, le Dr W. a posé les diagnostics de fracture de la jambe gauche, enclouage centromédullaire en urgence, ablation du clou le 13 octobre 2017, clou provisoire antibiotique, le 13 novembre 2017, enclouage centromédullaire définitif et d’ostéomyélite aigue sur matériel d’ostéosynthèse à staphylocoque doré. Il a pour le surplus notamment relevé ce qui suit : « Appréciation Assuré maçon de 54 ans, qui il y a un peu moins de 2 ans ½, est victime d’un accident de la circulation alors qu’il était en villégiature au Q.. Choc moto contre voiture, choc direct sur la jambe G avec fracture de la jambe opérée en urgence au Q.. Évolution dans un 1 er temps favorable, puis exacerbation des douleurs courant octobre 2017, en raison d’une infection osseuse à staphylocoque doré, intervention avec mise en place d’un clou provisoire en ciment armé chargé d’antibiotiques, reprise le 16.11.2017 avec enclouage centromédullaire et greffe osseuse. Cicatrisation sans problème. Pas d’écoulement depuis la cicatrisation de la 3 ème intervention. Béquillage de l’ordre de 10 mois, reprise du travail à temps partiel 50 %, dès le 18.07.2018. Persistance d’une boiterie importante, de douleurs lors des surcharges mécaniques et des douleurs du tiers distal de la jambe et de la voute plantaire. Un EMG a mis en évidence une atteinte axonale au niveau du nerf péronier et également au niveau du nerf tibial ainsi qu’une atteinte du nerf plantaire. Depuis, il n’a pas été possible d’augmenter l’activité professionnelle, les surcharges mécaniques exacerbent les douleurs, la marche en terrain accidenté est difficilement supportée, la montée régulière d’escabeaux et d’escaliers également. Sur le plan socioprofessionnel, scolarisation jusqu’à 12 ans, puis travaille dans l’agriculture et aide son père dès l’âge de 17 ans dans la maçonnerie en [...] et au [...]. Arrive en Suisse en 1987, travaille dans une usine dans l’agriculture puis pendant 28 ans dans la
6 - maçonnerie avec un intermède de 2 ans dans une usine de skis à [...]. Avait créé une entreprise le 1 er juin 2017, ne se sent pas actuellement capable d’augmenter son taux d’activité du fait des problèmes liés à sa jambe G et l’impossibilité de supporter des surcharges mécaniques. Sur le plan clinique, présence d’une raideur de la cheville gauche de l’ordre de 20% de défict (sic) résiduel, présence également d’une zone cicatricielle adhérente au plan profond au tiers médial de la jambe avec une hyperpathie et une hyperpathie rétro-malléolaire interne et plantaire. Le saut monopodal n’est pas réalisé. Sur le plan radiologique, la fracture est consolidée, il semblerait que de nouvelles images aient été réalisées en 2019 qu’il faudrait actualiser au PACS. L’état est stabilisé. L’exigibilité en tant que maçon n’est plus donnée en pleine capacité plein rendement. Les limitations fonctionnelles sont celles liées à la symptomatologie exacerbée lors des surcharges mécaniques du membre inférieur G avec : les surcharges mécaniques, port de charge régulière légère, port de charge moyenne et lourde occasionnelle. le travail en terrain accidenté, le travail sur échafaudage, les montées et descentes d’escaliers et d’échelles régulières, Une activité sédentaire est possible sans limitation de temps, ni de rendement. Contrôle prévu chez le Dr X.________ en janvier 2020, un contrôle itératif n’est plus nécessaire. L’estimation de l’atteinte à l’intégrité corporelle est établie sur un document séparé ». L’estimation de l’atteinte à l’intégrité du 13 décembre 2019 par le Dr W.________ a en outre la teneur suivante : « 1Constatations Le 28.07.2017, accident de la circulation, se fait couper la route alors qu’il était à moto. Fracture de la jambe G, probable atteinte concomitante du nerf péronier, tibial et plantaire médial. Après plusieurs interventions, la fracture de jambe est consolidée dans un bon axe, compliquée cependant d’une ostéomyélite aiguë sous forme d’une pandiaphysite à staphylocoques dorés. L’évolution de l’infection est
7 - tout à fait favorable, il n’y a pas d’écoulement chronique. On peut considérer que cette atteinte est guérie. Présence cependant de douleurs de type neuropathique dans les territoires des nerfs atteints. Présence également d’une raideur de cheville, modérée, douleurs exacerbées lors des surcharges mécaniques. 2Evaluation de l’atteinte à l’intégrité 7 % 3Motif Selon la table No 4 des indemnisations des atteintes à l’intégrité selon la LAA éditées par la Suva, atteinte à l’intégrité résultant de la perte d’un ou de plusieurs segments du MI. Par analogie perte de l’ordre de 20 % d’une jambe en raison de troubles fonctionnels résiduels se manifestant par une raideur de la cheville et des douleurs consécutives à une lésion nerveuse périphérique 20 % de 35 %. Le taux retenu est de 7 % ». Par courrier du 31 décembre 2019, la CNA, Agence de [...], a informé l’assuré qu’elle mettait fin à la prise en charge du traitement médical et au versement des indemnités journalières, avec effet au 31 janvier 2020. Elle se basait sur l’examen médical du 4 décembre 2019, dont il ressortait que l’intéressé n’avait plus besoin de traitement médical spécifique. La CNA examinait en outre le droit de l’assuré à d’autres prestations d’assurance, en particulier à une rente d’invalidité et une indemnité pour atteinte à l’intégrité. Sur requête de la CNA, l’assuré lui a transmis, le 29 janvier 2020, ses fiches de salaire pour l’année 2019, selon lesquels son salaire mensuel brut était de 3'500 fr., complété par l’indemnité accident à hauteur de 3'092 fr. 25. Le 7 février 2020, la CNA a réceptionné une copie du dossier AI de l’assuré. Parmi les pièces transmises, figurent notamment :
le rapport final du service de réadaptation de l’OAI (REA) du 6 février 2020 a notamment la teneur suivante : « Résumé de la situation personnelle du bénéficiaire Notre assuré est âgé de 54 ans. Originaire du [...], il obtient la nationalité Suisse en 2017. Sans formation, il travaille comme maçon auprès de sa fille depuis 2017 (il a créé l’entreprise et la mise
8 - au nom de sa fille). Il a été en IT à 100% du 28.7.2017 au 30.4.2018, puis l’IT est de 50% depuis le 1 er mai 2018. Résumé des mesures professionnelles mises en place et résultats : Aucune mesure n’a été mise en place dans le cadre de l’IP et aucune mesure ne permettrait de réduire le préjudice économique en raison, notamment, de l’âge et du manque de prérequis pour entreprendre une formation certifiante. Par conséquent, nous proposons l’approche théorique suivante : Conclusion : Capacité de travail dans l’activité habituelle :50%, selon : examen du MA SUVA du 4.12.2019 dans dossier LAA du 16.12.2019 capacité de travail dans une activité adaptée :100%, selon : la même source Revenu sans invalidité : Fr. 91'000.- en 2019-2020 selon rapport employeur du 2.10.2019 et note du 4.2.2020 avec notre service de réadaptation Calcul du préjudice économique : Cf. calcul en annexe Aide au placement L’aide au placement n’est pas proposée en regard de l’ensemble de la situation » ;
le calcul du salaire exigible établi le 31 janvier 2020, laissant apparaître un préjudice économique de 32.67 %, après la comparaison du revenu sans invalidité, – arrêté à 91'000 fr. selon le rapport employeur du 10 octobre 2018 – et sans invalidité, fondé sur l’ESS 2016, TA 1, niveau de compétence 1, indexé à 2020 sur lequel a été procédé un abattement de 10 % afin de tenir compte des limitations fonctionnelles, de l’âge de l’assuré et de ses années de services. S’agissant des activités adaptées, l’OAI a retenu que l’intéressé pourrait mettre sa capacité de travail résiduelle en valeur dans un travail simple et répétitif dans le domaine industriel léger, par exemple le montage, le contrôle ou la surveillance d’un processus de production, en tant qu’ouvrier à l’établi dans des activités simples et légères, ouvrier dans le conditionnement ou comme opérateur sur machines conventionnelles (perçage, fraisage, taraudage et autres).
9 - Le 19 février 2020, la CNA a procédé au calcul du taux d’invalidité en se basant sur les chiffres de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS). S’agissant du gain de valide, elle a retenu un gain annuel de 74'633 fr., en se basant sur le tableau TA1 de l’ESS, niveau de compétence 2 – Branche Construction 43. Elle a fixé le revenu avec invalidité à 64'678 fr., en se basant sur l’ESS 2016 TA1, indexé à 2020, niveau de compétence 1, sur lequel elle a appliqué un abattement de 5 % pour tenir compte des limitations fonctionnelles. La comparaison entre ces revenus laissait apparaître une perte de gain de 9'955 fr., correspondant à un taux d’invalidité de 13.34 %. Figurait en outre la remarque suivante : « L’assuré a créé sa propre société au 13.06.2017 – M.________ Sàrl. Le revenu sans invalidité ne pouvant pas être déterminé sur la base du CI [compte individuel], assuré indépendant/salarié depuis seulement 2 mois avant la date de l’accident, nous avons retenu un gain de valide sur la base de l’ESS ». Par décision du 20 février 2020, la CNA a alloué à l’assuré une rente d’invalidité de 13 % dès le 1 er février 2020. Elle a retenu que l’exercice d’une activité adaptée, soit avec un port de charge régulière légère, un port de charge moyenne et lourde occasionnellement tout en évitant les travaux en terrain accidenté, sur échafaudages, les montées et descentes d’escalier ou d’échelles, était exigible à 100 %. La CNA a également alloué à l’assuré une indemnité à l’intégrité corporelle de 7 %, en se référant à la table 4 « Indemnisation des atteintes à l’intégrité selon la LAA » de la CNA pour retenir le taux précité. Par opposition du 19 mars 2020, complétée le 31 mars 2020, l’assuré, agissant par son mandataire, a formé opposition contre la décision précitée, concluant à son annulation, à la poursuite du service des indemnités journalières, à l’octroi d’une rente d’invalidité et d’indemnité pour atteinte à l’intégrité supérieures à ce qui lui a été alloué et, subsidiairement, à une instruction complémentaire. Il a en substance contesté le revenu sans invalidité, le taux d’abattement opéré sur le revenu d’invalide, ainsi que le montant de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité corporelle.
10 - Le 1 er avril 2020, la CNA a réceptionné une copie des déterminations du Dr X.________ du 23 mars 2020 à la suite des questions posées par le conseil du recourant. Ce praticien a notamment relevé que l’assuré souffrait encore de douleurs au niveau des vis du clou qui devrait être ôté à terme, que l’intéressé n’avait jamais pu reprendre son activité à un taux d’activité supérieur à 50 %, que l’évaluation de l’atteinte à l’intégrité de 7% paraissait largement insuffisante et qu’une amélioration était à attendre à terme une fois que le matériel serait enlevé. Dans son appréciation médicale du 27 avril 2020, Dr W.________ a confirmé les conclusions de son appréciation du 4 décembre 2019, lesquelles n’étaient pas remises en cause par le rapport du Dr X.. Il a plus particulièrement souligné qu’une activité sédentaire stricte était exigible, sans limitation de temps ni de rendement. Par décision sur opposition du 15 mai 2020, la CNA, par sa Division juridique, a rejeté l’opposition formée par l’assuré et confirmé la décision du 20 février 2020. B.Par acte du 12 juin 2020, B., représenté par Me David Métille, a recouru contre la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant principalement à son annulation et au versement d’une rente d’invalidité d’un taux de 33 % dès le 1 er février 2020, ainsi qu’à une indemnité pour atteinte à l’intégrité corporelle d’un taux supérieur à 7 %, et, subsidiairement, à la mise en œuvre d’une expertise judiciaire en vue de déterminer le taux d’atteinte à l’intégrité corporelle auprès d’un spécialiste reconnu en chirurgie orthopédique des membres inférieurs, cas échéant au renvoi du dossier à l’intimée pour qu’elle procède elle-même à une telle expertise. Il conteste en substance le montant du revenu sans invalidité, le taux de déduction de 5 % opéré sur le revenu d’invalide, ainsi que la fixation du taux d’atteinte à l’intégrité de 7%. Dans sa réponse du 14 juillet 2020, la CNA, Division juridique, a conclu au rejet du recours.
11 - Répliquant le 21 octobre 2020, le recourant a confirmé ses conclusions. Dans sa duplique du 3 novembre 2020, l’intimée a maintenu sa position. Le 26 février 2021, le recourant a spontanément déposé des déterminations complémentaires. Il a indiqué que par décision du 11 février 2021, l’OAI lui avait reconnu le droit à une demi-rente d’invalidité pour la période du 1 er février 2019 au 29 février 2020, basée sur un taux d’invalidité de 32.67%, arrondi à 33%, obtenu à la suite de la comparaison des revenus sans et avec invalidité arrêté à 91'000 fr., respectivement 61'273 fr. 54 ; il a dès lors confirmé les conclusions prises au pied de son recours du 12 juin 2020. Le 15 mars 2021, le recourant a déposé une écriture complémentaire et modifié ses conclusions comme suit : « I. PRINCIPALEMENT
12 - Il a produit deux pièces sous bordereau, soit une attestation du 5 mars 2021 établie par [...], maître d’œuvre du chantier sur lequel l’entreprise du recourant était active en Valais, selon laquelle le montant des travaux sur ce chantier était de 320'000 fr., ainsi qu’une attestation de M.________ du 6 mars 2021, indiquant que le salaire du recourant d’un montant mensuel de 7'000 fr. aurait pu être maintenu pendant deux ans grâce à la confirmation des travaux obtenue de [...]. L’intimée s’est déterminée le 12 avril 2021, confirmant en substance ses conclusions tendant au rejet du recours. Elle a en particulier estimé que la décision de l’OAI ne liait pas la CNA. Le 5 juillet 2021, le recourant a déposé des déterminations complémentaires, au pied desquelles il a confirmé ses conclusions. Il a produit des photos du chantier de construction prises par [...] le 19 juillet 2017, ainsi qu’un avis de crédit d’un montant de 50'000 fr. daté du 22 juillet 2017, émanant de [...] en faveur du compte bancaire [...] de M.________. Sur le plan médical, il indique qu’une intervention chirurgicale a eu lieu le 25 mai 2021 ayant pour objet l’ablation du matériel d’ostéosynthèse. L’intimée s’est déterminée à son tour le 26 août 2021, maintenant sa position. Elle a relevé que le recourant avait déposé une déclaration de rechute le 18 mai 2021 et bénéficié de prestations d’assurances pour les mois de mai et juin 2021. Selon la Caisse intimée, l’intervention chirurgicale n’a eu que pour effet d’atténuer la symptomatologie douloureuse du recourant et non d’améliorer sensiblement sa situation médicale. Le 6 septembre 2021, le recourant a sollicité la tenue d’une audience d’instruction (audition de trois témoins et audition personnelle), cas échéant de jugement, ajoutant qu’il était disposé à renoncer à la tenue d’une audience de débats suivant la réponse de l’intimée, laquelle ne s’est toutefois pas déterminée plus avant.
13 - Par courrier du 25 octobre 2021, la juge instructrice a imparti un délai au recourant afin qu’il confirme sa requête tendant à la tenue d’une audience de débats. Le 8 novembre 2021, le recourant a indiqué qu’il renonçait à la tenue d’une audience de débats publics. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-accidents (art. 1 al. 1 LAA [loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents ; RS 832.20]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige porte sur le droit du recourant à une rente de l’assurance-accidents et une indemnité pour atteinte à l’intégrité. Il s’agit plus particulièrement de déterminer si ces prestations doivent être fondées sur un taux d’invalidité supérieur à 13 % et sur une atteinte à l’intégrité supérieure à 7 %. La capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée n’est en revanche pas contestée. 3.a) Aux termes de l’art. 18 al. 1 LAA, si l’assuré est invalide à 10 % au moins par suite d’un accident, il a droit à une rente d’invalidité, pour autant que l’accident soit survenu avant l’âge ordinaire de la retraite. Le droit à la rente prend naissance dès qu’il n’y a plus à attendre de la
14 - continuation du traitement médical une sensible amélioration de l’état de l’assuré – ce par quoi il faut entendre l’amélioration ou la récupération de la capacité de travail (ATF 134 V 109 consid. 4.3 ; TF 8C_202/2017 du 21 février 2018 consid. 3) – et que les éventuelles mesures de réadaptation de l’assurance-invalidité ont été menées à terme. Le droit au traitement médical et aux indemnités journalières cesse dès la naissance du droit à la rente (art. 19 al. 1 LAA). b) Pour évaluer le taux d’invalidité, et ainsi le montant de la rente, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (revenu sans invalidité) est comparé à celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut encore raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu avec invalidité). C’est la méthode ordinaire de comparaison des revenus (art. 16 LPGA). c) La comparaison des revenus s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité (ATF 137 V 334 consid. 3.1.1 ; TF 8C_643/2016 du 25 avril 2017 consid. 4.1). Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (TF 8C_312/2016 du 13 mars 2017 consid. 5.4.1). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit éventuel à la rente (ATF 143 V 295 consid. 4.1.3 et les références citées ; TF 9C_254/2010 du 29 octobre 2010 consid. 4.2). d) Pour déterminer le revenu sans invalidité, il faut établir quel salaire la personne assuré aurait effectivement réalisé sans atteinte à la santé, selon le degré de la vraisemblance prépondérante. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible. Il se déduit en règle générale du salaire réalisé avant l’atteinte à la santé, en l’adaptant toutefois à son évolution vraisemblable jusqu’au moment
15 - déterminant de la naissance éventuelle du droit à la rente (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; 129 V 222). On se fondera, sur ce point, sur les renseignements communiqués par l’employeur ou, à défaut, sur l’évolution des salaires nominaux (par ex. : TF 9C_192/2014 du 23 septembre 2014 consid. 4.2). On ne tient compte d’une augmentation du revenu réel grâce à un développement des capacités professionnelles individuelles ou en raison d’une circonstance personnelle comme une promotion à une fonction supérieure ou un changement de profession que si ces circonstances apparaissent dûment établies. Des indices concrets en faveur de l’évolution de la carrière professionnelle doivent exister ; de simples déclarations d’intention de la personne assurée ne suffisent pas (TF 8C_290/2013 du 11 mars 2014 consid. 6 ; TF 9C_486/2011 du 12 octobre 2011 consid. 4.1). Ces principes valent également en cas de changement de profession moins rémunératrice : en l’absence d’éléments suffisants pour admettre que l’assuré n’aurait pas continué son activité habituelle, il n’y a pas lieu de se fonder sur l’activité indépendante qu’il avait mentionné comme simple projet d’avenir (TF 8C_145/2012 du 9 novembre 2012 consid. 3 ; TF 8C_144/2012 du 9 novembre 2012 consid. 3 3). A l’inverse, il convient de s’écarter du salaire que l’assuré aurait gagné auprès de son ancien employeur au moment déterminant, notamment lorsque la personne assurée a perdu son emploi pour d’autre motifs étrangers à l’invalidité (TF 9C_247/2015 du 23 juin 2015 consid. 5.1 ; TF 9C_212/2015 du 9 juin 2015 consid 5.4). Le revenu sans invalidité doit alors être déterminé en fonction de valeurs moyennes statistiques. Il se justifie notamment de s’écarter du dernier salaire réalisé et de recourir aux données statistiques lorsque le dernier salaire que l’assuré a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu’il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance en tant que personne valide. Dans le cas d’un indépendant, il faut se demander quel aurait été le développement probable de son entreprise s’il n’avait pas été atteint dans sa santé, ceci compte tenu de ses aptitudes professionnelles et personnelles, du genre d’activité ainsi que de la structure et de la marche de l’entreprise avant la survenance de l’invalidité. Par ailleurs, selon les circonstances, il est possible de ne pas se baser sur le dernier revenu
16 - réalisé ; tel est notamment le cas pour les indépendants lorsque la période d’indépendance avant l’accident est trop courte pour servir de base suffisante pour le calcul (TF 8C_196/2013 du 21 août 2013 consid. 3.3). Lorsque le revenu sans invalidité ne peut pas être déterminé en fonction de l’activité lucrative habituelle exercée avant l’atteinte à la santé, il convient de recourir à des données statistiques en se demandant quelle activité l’assuré aurait effectuée s’il était resté en bonne santé. On se référera en règle générale à l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) publiée tous les deux ans par l’Office fédéral de la statistique. Il convient de se fonder sur les salaires bruts standardisés (taux de salaire ; tableaux du groupe A, valeur centrale) versés dans une branche économique particulière ou une partie de celle-ci, en principe du secteur privé, choisie en prenant en considération l’ensemble des facteurs personnels et professionnels déterminants dans le cas d’espèce (Margit Moser-Szeless, in Dupont/Moser-Szeless [édit.], Loi sur la partie générale des assurances sociales, Commentaire romand, Bâle 2018, n° 25 ad art. 16). e) Comme le revenu sans invalidité, le revenu avec invalidité doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. Le revenu effectivement réalisé par la personne assurée après la survenance de l’atteinte à la santé doit être pris en considération si l’activité exercée repose sur des rapports de travail stables et qu’elle met pleinement en valeur la capacité résiduelle de travail et de gain raisonnablement exigible (ATF 139 V 592 consid. 2.3). f) aa) Lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité lucrative dans une profession adaptée, ou lorsque son activité ne met pas pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible, le revenu avec invalidité peut être évalué en se référant aux données salariales publiées tous les deux ans par l’Office fédéral de la statistique dans l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS ; ATF 129 V 472 consid. 4.2.1).
17 - bb) Pour une personne ne disposant d’aucune formation professionnelle dans une activité adaptée, il convient en règle générale de se fonder sur les salaires bruts standardisés (valeur centrale) dans l’économie privée (tableaux TA1_skill_level), tous secteurs confondus (RAMA 2001 n° U 439 p. 347). Les salaires bruts standardisés dans l’ESS correspondent à une moyenne de travail de 40 heures par semaine et il convient de les adapter à la durée hebdomadaire moyenne dans les entreprises pour l’année prise en considération. On tiendra également compte de l’évolution des salaires nominaux, pour les hommes ou les femmes selon la personne concernée, entre la date de référence de l’ESS et l’année déterminante pour l’évaluation de l’invalidité (ATF 129 V 408 consid. 3.1.2). Cette année correspond en principe à celle lors de laquelle le droit éventuel à la rente prend naissance (ATF 134 V 322 consid. 4.1 ; 129 V 222). cc) L’assuré peut, selon sa situation personnelle, voir ses perspectives salariales être réduites par des facteurs tels que le handicap, les années de services, la nationalité, le titre de séjour ou le taux d’occupation. Une évaluation globale des effets de ces circonstances sur le revenu d’invalide est nécessaire. La jurisprudence admet de procéder à une déduction de 25 % au maximum pour en tenir compte (ATF 129 V 472 consid. 4.2.3 ; 126 V 75). 4.Dans un premier moyen, le recourant fait valoir – au stade de son écriture du 15 mars 2021 – que son état de santé n’était pas stabilisé au moment du dépôt du recours, se référant au rapport du 20 mars 2020 du Dr X.________, alors que l’intéressé n’avait soulevé aucun grief à cet égard dans le cadre de son mémoire de recours. Il soutient ainsi qu’il présente des douleurs au niveau des vis du clou et qu’il envisageait de subir une intervention, laquelle n’a pas eu lieu en raison de la crise sanitaire. Il sied de considérer que ce grief déjà avancé au stade de l’opposition doit être écarté. Il ressort en effet du dossier que l’intimée y avait répondu de manière complète dans le cadre de la décision sur opposition litigieuse (cf. consid. 4.1). On rappellera, à toutes fins utiles, qu’une telle opération ne vise qu’à soulager les douleurs et non à
18 - améliorer la fonctionnalité de son membre inférieur gauche, ni à éliminer les surcharges mécaniques qu’il présente, lesquelles ont été jugées définitives par le Dr X.________ (cf. rapport du 19 avril 2019). Se référant à l’avis du 8 avril 2020 de son médecin d’arrondissement, l’intimée a rappelé dans son écriture du 12 avril 2021 que lorsque l’opération visant à l’ablation du matériel gênant sera effectuée, il conviendra à l’intéressé de faire une déclaration de rechute, laquelle sera certainement prise en charge. A cet égard, il sied de relever qu’à la suite de l’intervention chirurgicale pratique le 25 mai 2021, le recourant a effectivement déposé une déclaration de rechute et a bénéficié de prestations d’assurance pour les mois de mai et juin 2021. En outre, si l’intervention a pu permettre une amélioration de la symptomatologie douloureuse, rien n’indique que l’ablation du matériel d’ostéosynthèse ait pu améliorer sensiblement la situation médicale du recourant. 5.a) Dans un second moyen, le recourant critique le revenu sans invalidité de 74'633 fr., tel qu’arrêté par l’intimée. Selon lui, le montant doit être de 91'000 fr., lequel est conforme à la tendance des derniers revenus réalisés auprès de son précédent employeur. Il ajoute qu’en vertu du principe général d’équivalence, les primes acquittées par une entreprise, - lesquelles ont été calculées sur un gain de 91'000 fr. -, doivent correspondre à celui des prestations projetées ou attendues. S’agissant du revenu sans invalidité, la CNA s’est à juste titre référée à l’ESS. Contrairement à ce que soutient le recourant, elle n’était pas tenue de se fonder sur le revenu réalisable en qualité de maçon dans le cadre d’une Sàrl, qu’il estime lui-même à 91'000 fr. par année. On rappellera en effet que le recourant a débuté son activité indépendante, selon ses propres dires, le 1 er juin 2017 ; à cet égard, même si l’intéressé est formellement employé de la société M.________rl, il ne fait aucun doute qu’il en est le patron et que la société a été mise au nom de sa fille, comme il l’a d’ailleurs déclaré le 3 septembre 2018. Il débutait dès lors son activité indépendante, lorsqu’il a été victime d’un accident le 28 juillet
19 - invalidité. De surcroît, il ne ressort pas du dossier que le recourant se serait versé un salaire avant la survenance de l’événement accidentel. Même si le recourant a produit ses fiches de salaires pour une période subséquente, il n’existe pas de preuves qu’il ait effectivement touché les montants invoqués, lesquels doivent à ce stade être assimilés plutôt à des déclarations d’intention, qui ne constituent pas une base suffisante pour arrêter le revenu sans invalidité (cf. consid. 3d supra). En outre, compte tenu du fait que l’exploitation de la société du recourant venait à peine de débuter, on peut légitimement douter que son activité lui aurait permis de toucher immédiatement les montants invoqués. On rappellera en effet que les bénéfices d'exploitation sont généralement faibles au cours des premières années suivant l'exercice d'une activité indépendante pour diverses raisons (taux d'amortissement élevé sur les nouveaux investissements, etc.) et que les personnes qui se mettent à leur propre compte ne réalisent pas, au début de leur activité, des revenus équivalents à ceux des entreprises établies depuis de nombreuses années, les entreprises nouvellement créées devant consentir à des sacrifices importants notamment au niveau du salaire de leurs patrons. L’intéressé n’a d’ailleurs produit aucun document interne à la société établissant que celle-ci était immédiatement rentable et permettait de verser un salaire de l’ordre de 7'000 fr. par mois dès ses premières semaines d’activité. Ainsi, si en qualité de salarié, le recourant réalisait des revenus annuels avoisinants les 91'000 fr. qu’il prétend être son gain de valide, il n’est pas prouvé, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu’il aurait réalisé un tel revenu en qualité d’indépendant, ce d’autant plus qu’il débutait à peine son activité. L’attestation émanant de M.________ établie le 6 mars 2021 et se basant elle-même sur celle établie par [...] le 5 mars 2021, toutes deux produites à l’appui des déterminations complémentaires du recourant du 15 mars 2021, ne saurait modifier la conclusion qui précède, ce d’autant que la chronologie de l’établissement des documents précités interroge. Comme le relève l’intimée, il est en effet étonnant que le recourant, représenté par un mandataire
20 - professionnel, n’ait pas fait état d’un tel contrat dès la survenance de l’accident ou au stade de l’opposition, respectivement du dépôt du recours. Il est en outre peu vraisemblable que M.________ ait conclu un contrat avec [...] d’un montant de 320'000 fr. pour la main-d’œuvre uniquement sans conclure de contrat écrit, respectivement sans fixer précisément les délais d’exécution et les délais de paiement par exemple. En outre, même si le contrat avait été conclu, il aurait dû être concrétisé notamment par une garantie bancaire, ce qui n’est pas le cas. Aussi, les attestations produites par le recourant doivent être écartées. Il en va de même de la réquisition du recourant de produire le dossier de M.________, à laquelle il est renoncé par appréciation anticipée des preuves (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1). De surcroît, l’avis de crédit, pour un montant de 50'000 fr., produit par le recourant à l’appui de ses déterminations du 5 juillet 2021, ne permet pas de déterminer dans quel contexte ce montant aurait été versé. En tout état de cause, et comme le relève l’intimée dans ses déterminations du 26 août 2021, cela ne changerait rien au calcul du taux d’invalidité concernant le recourant, dont on rappelle que le revenu sans invalidité a été déterminé sur la base de l’ESS compte tenu de la situation particulière, soit la survenance de son accident moins de deux mois après la création de son entreprise. De plus, le principe d’équivalence dont se prévaut le recourant n’est pas remis en cause dans le cas d’espèce. En effet, selon l’art. 15 al. 2 LAA, est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident ; est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident. Or, le recourant a changé de statut, passant de salarié à indépendant et a été victime d’un accident moins de deux mois après la création de son entreprise, de sorte qu’il n’a pas eu le temps de percevoir le revenu hypothétique qu’il projetait d’avoir. On relèvera encore que contrairement à ce que semble soutenir le recourant à l’appui de ses déterminations complémentaires des 26 février et 15 mars 2021, la décision de l’OAI ne lie pas la CNA, l’uniformité de la notion d’invalidité n’ayant pas pour conséquence de
21 - libérer les assureurs-accidents et les Offices AI de l’obligation de procéder de manière indépendante à l’évaluation de l’invalidité. Au vu de ce qui précède, la fixation du revenu de valide selon l’ESS apparaît donc comme le moyen le plus adéquat compte tenu des spécificités du cas d’espèce. Le fait que le recourant ait perçu des revenus importants en qualité de salarié n’est pas pertinent. Le calcul auquel a procédé la CNA pour arrêter le montant du revenu sans invalidité ne prête pas flanc à la critique et doit par conséquent être confirmé. C’est ainsi à bon droit que l’intimée a fixé le revenu sans invalidité à 74'633 francs. b) S’agissant du revenu d’invalide, l’intimée l’a fixé à 64’678 fr., en se fondant sur l’ESS, ce qui n’a pas été contesté de sorte qu’il n’y a pas lieu de revenir sur ce point. Le recourant conteste en revanche le taux d’abattement de 5 % appliqué sur ledit revenu, taux qu’il juge insuffisant. Selon le recourant, une déduction de 10 % serait appropriée à sa situation, dans la mesure où il a exercé le même emploi durant près de vingt-trois ans au moment de la survenance de l’accident, qu’il est sans formation et compte tenu de son âge. Contrairement à ce que soutient le recourant, le niveau de formation et les années de services ne justifient pas d’abattement, dans la mesure où l’intimée s’est fondée, pour arrêter le revenu avec invalidité, sur un niveau de compétence 1 correspondant à des tâches physiques ou manuelles simples et ne nécessitant aucune formation, ni expérience professionnelle spécifique, l’influence des années de service sur ces catégories d’emploi étant peu importante (cf. TF 8C_46/2018 du 11 janvier 2019 consid. 4.4). En outre, le prétendu handicap lié à l’âge du recourant ne saurait justifier un abattement supplémentaire ; en effet, dès lors que les activités adaptées envisagées ne requièrent ni formation ni expérience professionnelle spécifique, les effets pénalisants au niveau salarial induits par l’âge ne peuvent être considérés comme suffisamment établis (cf. TF 8C_103/2018 du 25 juillet 2018 consid. 5.2 et les références citées).
22 - Dès lors, la déduction de 5 % retenue par la CNA paraît adéquate pour prendre en compte les seules limitations fonctionnelles du recourant. Une déduction de 10 %, comme le suggère l’intéressé, serait trop élevée et se heurterait au demeurant à l’art. 28 al. 4 OLAA (ordonnance du 20 décembre 1982 sur l’assurance-accidents ; RS 832.202). Pour le surplus, le calcul effectué par la caisse intimée pour aboutir au revenu d’invalide de 64’678 fr. est conforme à la jurisprudence précitée et n’est pas critiquable. c) Au vu de ce qui précède, les revenus avec et sans invalidité fixés par la CNA doivent donc être confirmés. La comparaison entre ces revenus aboutit à perte de 13.34 %, arrondie à 13 %, ouvrant le droit à une rente du même taux. La décision sur opposition du 15 mai 2020 doit être confirmée sur ce point. 6.Le recourant conteste encore le taux de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité, fixé à 7 % par l’intimée. a) Selon l’art. 24 al. 1 LAA, l’assuré qui, par suite de l’accident, souffre d’une atteinte importante et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique, a droit à une indemnité équitable pour atteinte à l’intégrité. Conformément à l’art. 36 al. 1 OLAA, une atteinte à l’intégrité est réputée durable lorsqu’il est prévisible qu’elle subsistera avec au moins la même gravité pendant toute la vie. Elle est réputée importante lorsque l’intégrité physique, mentale ou psychique subit, indépendamment de la diminution de la capacité de gain, une altération évidente ou grave. Cette disposition de l’ordonnance a été jugée conforme à la loi en tant qu’elle définit le caractère durable de l’atteinte (ATF 133 V 224 consid. 2.2).
23 - L’indemnité pour atteinte à l’intégrité est évaluée de manière abstraite, égale pour tous, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de tenir compte des inconvénients spécifiques qu’elle entraîne pour l’assuré concerné (ATF 115 V 147 consid. 1, 113 V 218 consid. 4b ; TF 8C_566/2017 du 8 mars 2018 consid. 5.1). Il incombe donc au premier chef aux médecins d’évaluer l’atteinte à l’intégrité car, de par leurs connaissances et leur expérience professionnelles, ils sont les mieux à même de juger de l’état clinique de l’assuré et de procéder à une évaluation objective de l’atteinte à l’intégrité (TF 8C_566/2017 du 8 mars 2018 consid. 5.1). L’indemnité pour atteinte à l’intégrité est calculée selon les directives figurant à l’annexe 3 de l’OLAA (art. 36 al. 2 OLAA). Cette annexe comporte un barème des atteintes à l’intégrité en pour cent du montant maximum du gain assuré. Ce barème – reconnu conforme à la loi – ne constitue pas une énumération exhaustive (ATF 124 V 29 consid. 1b, 113 V 2018 consid. 2a). Il représente une « règle générale » (ch. 1 al. 1 de l’annexe). Pour les atteintes qui sont spéciales ou qui ne figurent pas dans la liste, il y a lieu d’appliquer le barème par analogie, en tenant compte de la gravité de l’atteinte (ch. 1 al. 2 de l’annexe). Le ch. 2 de l’annexe dispose au surplus qu’en cas de perte partielle d’un organe ou de son usage, l’indemnité pour atteinte à l’intégrité est réduite en conséquence, aucune indemnité n’étant toutefois versée dans les cas pour lesquels un taux inférieur à 5 % du montant maximum du gain assuré serait appliqué. A cette fin, la Division médicale de la CNA a établi plusieurs tables d’indemnisation des atteintes à l’intégrité selon la LAA. Sans lier le juge, ces tables sont néanmoins compatibles avec l’annexe 3 OLAA (ATF 124 V 209 consid. 4a/cc ; TF 8C_566/2017 du 8 mars 2018 consid. 5.1) et permettent de procéder à une appréciation plus nuancée, lorsque l’atteinte d’un organe n’est que partielle. b) En l’espèce, dans son appréciation médicale du 13 décembre 2019, le Dr W.________ a constaté la présence d’une fracture de la jambe gauche consolidée, compliquée cependant d’un ostéomyélite aiguë sous forme d’une pandiaphysite à staphylocoques dorés, considérée
24 - comme guérie, ainsi qu’une probable atteinte du nerf péronier, tibial et plantaire médial, impliquant des douleurs de type neuropathique ; il a également retenu une raideur de la cheville, modérée, avec des douleurs exacerbées lors des surcharges mécaniques. Il a fait application de la table 4 « Indemnisation des atteintes à l’intégrité selon la LAA » concernant l’atteinte à l’intégrité résultant de la perte d’un ou de plusieurs segments du membre inférieur, et, par analogie, à la perte de l’ordre de 20 % d’une jambe en raison de troubles fonctionnels résiduels se manifestant par une raideur de la cheville et des douleurs consécutifs à une lésion nerveuse périphérique. Ce spécialiste a ainsi estimé que le recourant présentait une atteinte de 20 % de 35 %, ce qui correspond à un taux de 7 %. Cette appréciation ne prête pas flanc à la critique. En effet, l’atteinte à l’intégrité reste modeste et rien ne permet de constater qu’elle serait plus élevée. Le recourant n’expose d’ailleurs pas pour quels motifs il conteste cette évaluation, se contentant d’alléguer que le taux retenu par le médecin d’arrondissement dans son appréciation du 13 décembre 2019 est insuffisant. Il ne formule toutefois pas d’élément objectif permettant de comprendre en quoi cette estimation serait erronée. Ainsi, l’intimée était fondée à allouer au recourant une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 7 %. 7.A titre de mesure d’instruction, le recourant a requis la mise en œuvre d’une expertise en vue de déterminer le taux d’atteinte à l’intégrité physique auprès d’un spécialiste reconnu en chirurgie orthopédique des membres inférieurs. Il a également sollicité la tenue d’une audience d’instruction et l’audition de deux témoins. A cet égard, les éléments au dossier sont suffisants pour permettre à la Cour des assurances sociales de renoncer à requérir un complément d’instruction sous la forme d’une expertise judiciaire. L’audition du recourant, ainsi que celle de témoins n’apparaît pas non plus nécessaire. Il y sera dès lors renoncé par appréciation anticipée des preuves (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).
25 - 8.a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 15 mai 2020 par la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me David Métille (pour B.________), -Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents, -Office fédéral de la santé publique, par l'envoi de photocopies.
26 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :